ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"11" жовтня 2017 р.Справа № 5017/289/2012
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості Від прокуратур Від ПП «Будрембізнес» розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, довіреність №433/05-05, дата видачі: 28.08.17; ОСОБА_6, довіреність № 369/05-05, дата видачі: 14.07.17 ОСОБА_7, довіреність № 513/09-05, дата видачі: 10.10.17 ОСОБА_8, посвідчення № 031420, дата видачі: 19.01.15 ОСОБА_9, довіреність № б/н, дата видачі: 15.01.17 Приватного підприємства «Будрембізнес», Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості
на рішення господарського суду Одеської області
від по справі за позовом до відповідача за участю про 05.11.2015 р. № 5017/289/2012 Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості Приватного підприємства «Будрембізнес» Прокуратури м. Одеси спонукання виконання договірних зобовязань та стягнення 4869716,17 грн.
ВСТАНОВИВ:

В січні 2012 р. Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (в подальшому за текстом Львівський центр ПТО ДСЗ) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до приватного підприємства «Будрембізнес» (далі ПП «Будрембізнес») про повернення 34 999 862,22 грн. невикористаної суми авансу, стягнення 4 869 716,17грн. штрафних санкцій та зобовязання виконати умови договору підряду.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 19.08.2011 р. між Львівським центром ПТО ДСЗ та ПП «Будрембізнес» укладено договір підряду про закупівлю робіт № 19/08-01, відповідно до якого відповідач зобовязався на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва: матеріально технічну базу Львівського центру ПТО ДСЗ, а останній зобовязався надати ПП «Будрембізнес» будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт і оплатити вартість робіт у відповідності до договору.

Позивач свої зобовязання виконав та 09.09.2011р. на виконання умов договору перерахував на рахунок відповідача аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35 000 000 грн., а відповідач свої зобовязання у встановлений строк не виконав.

03 серпня 2015 р. позивач звернувся до суду з заявою про уточнення своїх позовних вимог, доповнивши раніше заявлені вимоги вимогою про розірвання договору про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011 р., зобовязання передати будівельний майданчик з роботами, прийнятими відповідно до проектно-кошторисної документації та проектно-кошторисну документацію, отриману відповідно до договору підряду про закупівлю робіт № 19/08-01 від 19.08.2011 р.

04.09.2015р. позивач знову уточнив позовні вимоги і просив стягнути з відповідача штрафні санкції у сумі 64 976 443,29 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.11.2015 р. позовні вимоги Львівського центру ПТО ДСЗ задоволено частково. Стягнуто з ПП «Будрембізнес» на користь Львівського центру ПТО ДСЗ 34 951 373,86 грн. невикористаної суми авансу, 6 291 247,29 грн. пені та 2 446 596,17 грн. штрафу у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись зі згаданим судовим рішенням, ПП «Будрембізнес» було його оскаржено в апеляційному порядку.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2015р. прийнято апеляційну скаргу Приватного підприємства «Будрембізнес» до провадження та призначено її до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 року у справі № 5017/289/2012 призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», провадження у справі № 5017/289/2012 зупинено до отримання відповідного експертного висновку.

24.02.2016 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.02.2016р. прийнято апеляційну скаргу Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до провадження для сумісного розгляду з апеляційною скаргою Приватного підприємства «Будрембізнес».

16.03.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р., матеріали справи № 5017/289/2012 у 29-ти томах, копії проектної робочої документації у 55-ти томах.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2017р. поновлено апеляційне провадження у справі № 5017/289/2012 з 17.07.2017р. та розгляд апеляційних скарг призначено на 17.07.2017р. о 14:00 год.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2017р. розгляд апеляційних скарг відкладено на 30.08.2017р. о 14:00.

Розпорядженням керівника апарату суду № 916 від 21.08.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням суддів Аленіна О.Ю. та Жекова В.І. у відпустках.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.08.2017 року сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.08.2017р. (у складі колегії суддів: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.) прийнято апеляційні скарги до провадження з призначеним розглядом на 30.08.2017 року о 14:00.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2017р. розгляд апеляційних скарг по справі № 5017/289/2012 відкладено на 18.09.2017р. о 12:30.

18.09.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надано клопотання Приватного підприємства «Будрембізнес» про проведення додаткової судової експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р. розгляд апеляційних скарг по справі № 5017/289/2012 відкладено на 02.10.2017р. о 12:00.

У судовому засіданні 02.10.2017р. оголошено перерву до 11.10.2017р.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, клопотання відповідача про призначення додаткової судової експертизи, заслухавши пояснення присутніх представників учасників провадження по справі, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ч. 3 ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обовязки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах пятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 4-7 Господарського процесуального кодексу України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи, а якщо спір вирішується колегіально - більшістю голосів суддів. У такому ж порядку вирішуються питання, що виникають у процесі розгляду справи.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до матеріалів справи, колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено наступне.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.04.2012р. у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

23.05.2012 року за вх.суду № 15761/2012 до суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 17.05.2012 року № 40/01-06/5548-12 разом з матеріалами справи № 5017/289/2012 про залишення ухвали суду без виконання, у звязку з значним поточним навантаженням експертів будівельно - технічних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з проведення експертиз різної категорії складності за характером проведення та великою кількістю обєктів дослідження по кримінальних, цивільних і господарських справах, забезпечити виконання ухвали у визначені законом строки не можливо. Оскільки обєкт дослідження знаходиться не за зоною обслуговування Київським НДІ судових експертиз, а саме у м. Львові, та для вирішення питань поставлених ухвалою суду на експертизу запропоновано звернутися до Львівського НДІ судових експертиз.

15.06.2012 року до суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 11.06.2012 року № 40/01-06/560 (вх.суду № 18530/2012), в якому вказано, що у разі погодження судом строку проведення експертизи більше трьох місяців та вирішення питання щодо понесення додаткових витрат, повязаних з відрядженням експертів до обєкту дослідження, що розташований поза зоною обслуговування Київського НДІ судових експертиз, ухвала суду про призначення судової будівельно-технічної експертизи може бути виконана у звязку з чим пропонують повторно надіслати до інституту матеріали справи та ухвалу.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.06.2015р. було повторно призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2012р. погоджено термін проведення судової будівельно-технічної експертизи понад три місяці, але не більше ніж на один місяць.

11.09.2013р. за вх.суду №27130/13 до господарського суду Одеської області надійшов висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013р. разом із супровідним листом № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013р. та матеріалами справи № 5017/289/2012.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.11.2013р. у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

20.01.2014р. за вх.суду №1250/14 до господарського суду Одеської області надійшло клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про погодження терміну проведення експертизи та надання додаткових документів №14646/14647/13-42 від 16.01.2014р. відповідно до якого судовий експерт, в звязку із значним поточним навантаженням експертів з виконання будівельно-технічних експертиз різної категорії складності та неможливістю проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 12.11.2013р. у визначені законодавством строки, просить суд погодити термін проведення експертизи в термін понад три місяці.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.02.2014р. погоджено термін проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 12.11.2013р. по справі №5017/289/2012, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, понад три місяці, але не більше ніж на один місяць.

27.08.2014р. за вх.суду №22283/14 до господарського суду Одеської області надійшли матеріали справи №5017/289/2012 разом із супровідним листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р. та висновком експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.11.2014р. по справі №5017/289/2012 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та провадження у справі № 5017/289/2012 зупинено.

Супровідним листом від 25.11.2014р. № 5017/289/2012/7985/14 матеріали справи були скеровані на адресу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

03.07.2015р. за вх.суду №16931/15 до господарського суду Одеської області надійшов лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3324 від 26.06.2015р. яким експертна установа повертає матеріали справи №5017/289/2012 до суду та ухвала господарського суду Одеської області від 18.11.2014р. залишається без виконання в звязку з тим, що вартість експертизи не оплачена.

03.08.2015р. за вх.суду№2-4261/15 позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову в якій просить:

- зобовязати ОСОБА_10 підприємство «Будрембізнес» виконати зобовязання згідно договору №19/08-01 від 19.08.2011р., а саме: повернути невикористану суму авансу (тобто не підтверджену документально) у розмірі 34951373,86грн.;

- стягнути з Приватного підприємства «Будрембізнес» штрафні санкції у сумі 3604985,74грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення авансу;

- стягнути з Приватного підприємства «Будрембізнес» штрафні санкції у сумі 1264730,43грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки;

- розірвати договір про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011р., укладений між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та ОСОБА_10 підприємством «Будрембізнес»;

- зобовязати ОСОБА_10 підприємство «Будрембізнес» передати у встановленому порядку будівельний майданчик з роботами, прийнятими відповідно до проектно-кошторисної документації;

- зобовязати ОСОБА_10 підприємство «Будрембізнес» передати у встановленому порядку, відповідно до чинного законодавства України, проектно кошторисну документацію, отриману відповідно до договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р.

04.09.2015р. за вх.суду №2-4844/15 позивач звернувся до суду з уточненнями розміру позовних вимог в частині уточнення суми пені та штрафу та просить стягнути з відповідача штрафні санкції у сумі 8 737 843,46грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу та штрафні санкції у сумі 56 238 599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

Підсумовуючи викладене, під час розгляду справи № 5017/289/2012 у суді першої інстанції фактично було проведено дві будівельно-технічні експертизи (висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013р. та висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р.).

Під час розгляду справи № 5017/289/2012 Одеським апеляційний господарським судом ухвалою від 16.02.2016р. призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу.

Необхідність проведення даної експертизи була обґрунтована тим, що в ході розгляду даної справи двічі проводилися судові експертизи, однак питання про обсяг виконаних будівельних робіт та їх вартість не було вирішено, а обставини щодо обладнання, яке придбане ПП «Будрембізнес» та підлягало монтажу на обєкті будівництва, не зясовувалися взагалі.

16.03.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р., матеріали справи № 5017/289/2012 у 29-ти томах, копії проектної робочої документації у 55-ти томах.

Листом від 09.06.2017р. Одеський апеляційний господарський суд звернувся до ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» в якому зазначив, що ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2016р. по справі № 5017/289/2012 призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу, а в матеріалах справи міститься лише висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р., та відсутні відомості щодо проведення економічної експертизи, у звязку з чим суд апеляційної інстанції просив Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» направити висновок судової економічної експертизи за його наявності, або повідомити суд про необхідність проведення експертних досліджень з вказаного питання та необхідність отримання матеріалів справи з усіма додатками.

Листом № 0846 від 21.06.2017р. ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» повідомив Одеський апеляційний господарський суд про те, що оскільки судом не було уточнено питання які слід розглядати в рамках економічної експертизи, та враховуючи те, що поставлені в ухвалі питання відповідно до п. 6.1.1. розділу 6 Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998року за № 705/3145 не відносяться до економічної експертизи, тому судова економічна експертиза призначена ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2016р., не проводилася.

Колегією суддів апеляційного господарського суду вивчено висновок судової будівельно-технічної експертизи № 206/16 від 15.03.2017р. та встановлено наступне.

1) По першому питанню: можливо припустити, що обладнання, яке знаходиться на зберіганні ПП «Будрембізнес» відповідає обладнанню, що відображене в акті приймання передачі обладнання та матеріалів № 1 від 01.12.2011р.;

2) По другому питанню: обладнання, що знаходиться на зберіганні ПП «Будрембізнес» за своїми марками не відповідає, обладнанню яке визначене проектно-кошторисною документацією на будівництво матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові. Обладнання, яке знаходиться на зберіганні ПП «Будрембізнес» за своїми технічними показниками, а саме продуктивністю, відповідає, обладнанню яке визначено проектно-кошторисною документацією на будівництво матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові та виходячи з показників продуктивності можливо припустити, що обладнання може бути використано при будівництві зазначеного обєкту;

3) По третьому питанню «Чи є необхідним обладнання, що відображене в акті приймання-передачі обладнання та матеріалів № 1 від 01.12.2011 р., для будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно із проектно-кошторисною документацією?» - вирішення третього питання не входить до компетенції експерта будівельника;

4) По четвертому, пятому, шостому, сьомому та восьмому питанню: Частина виконаних робіт з будівництва Матеріально технічної бази Львівського центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові, які можливо було перевірити при проведенні натурного обстеження, фактично відповідає роботам, вказаним в Актах приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в. Значна частина робіт, перелік яких наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт, є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірений їх обєм, а відповідне визначена вартість цих робіт.

Разом з тим, без виконання робіт, які є прихованими неможливо було б проведення подальших робіт з влаштування залізобетонного каркасу гуртожитку, навчального корпусу та частини робіт по корпусу виробничих майстерень.

За результатами натурного обстеження робіт з будівництва матеріально технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., було встановлено виконання таких робіт:

- робіт з влаштування стін та колон підвалу;

- робіт з влаштування стін та колон надземних поверхів;

- робіт з влаштування перекриттів підвалів та надземних поверхів;

- виконання гідроізоляційних робіт та робіт з утеплення стін підвалів;

- робіт з влаштування сходових клітин;

- робіт з влаштування ліфтових шахт;

- робіт зі зведення залізобетонного монолітного каркасу корпусів.

Наведений перелік робіт фактично відноситься до тих робіт, частину яких можливо перевірити візуальним обстеженням.

Виконанні роботи з будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., які можливо було встановити за результатами натурного обстеження, фактично відповідають найменуванню та переліку робіт, наведеним в представленій на дослідження проектно кошторисній документації.

Разом з тим, без виконання даних робіт неможливо було б проведення подальших робіт зі зведення залізобетонного каркасу.

За результатами співставлення даних Актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з даними проектно кошторисної документації, встановлено, що одиничні розцінки наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт щодо прихованих робіт фактично відповідають тим, що наведені в проектно кошторисній документації, яка представлена на дослідження.

Можливо стверджувати, що одиничні розцінки при складанні актів виконаних робіт (прихованих робіт) застосовані відповідно.

Деформацій та інших недоліків зведених залізобетонних конструкцій на обєкті з будівництва матеріально технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р. на час обстеження не виявлено.

Встановити повний обсяг та вартість виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів по будівництву згідно проектно кошторисної документації, застосованих на обєкті з будівництва матеріально технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові не вбачається за можливе, оскільки значна частина робіт є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням, однак враховуючи, що одиничні розцінки наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт відповідають тим, що наведені в проектно-кошторисній документації, яка пройшла комплексну державну експертизу, за результатами якої був складений Позитивний висновок Проекту «Матеріально технічна база Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові» можливо припустити, що вартість робіт виконаних на обєкті відповідає вартості зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

Таким чином, як вбачається із експертного висновку, експерт розрізняє два види робіт: 1)фактичні роботи, які можливо перевірити при проведенні натурного обстеження та 2)приховані роботи, які не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірений їх обєм, а відповідно визначена вартість цих робіт.

Що стосується визначення обсягу та вартості прихованих робіт, експерт вказує конкретно про неможливість їх визначення із зазначенням причин такої неможливості, які не залежать від самого експерта. З цього питання висновки експерта для колегії суддів є зрозумілими.

А ось що стосується вартості фактично проведених та перевірених експертом робіт на будівництві, то висновок з цього питання для колегії суддів є неповним та неясним, оскільки не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта, який є в матеріалах справи, викладений нечітко та носить неконкретний характер. Так, відповідно до експертного висновку, експертом за результатами натурного обстеження було встановлено обсяг виконаних робіт на обєкті, однак експертом не встановлена їх вартість, тобто обсяг перевірених візуально та підтверджених документально робіт не виражений щодо їх вартості в національній грошовій одиниці України гривні. Визначення вартості робіт має суттєве значення для правильного та обєктивного встановлення дійсних обставин у даній справі. Висновок експерта про те, що можливо припустити, що вартість робіт виконаних на обєкті відповідає вартості зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в не містить конкретної відповіді із зазначенням суми в гривнях щодо вартості фактично виконаних робіт. Такий висновок містить припущення експерта, яке не є зрозумілим для колегії суддів в розрізі поставлених судовому експерту питань для вирішення.

17.07.2017р. Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до Одеського апеляційного господарського суду надано письмові пояснення по справі № 5017/289/2012 з урахуванням висновку експерта за № 206/16 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 15 березня 2017року.

Згідно наданих пояснень, Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості вважає, що експерт провів дослідження без дотримання принципів обєктивності, науковості, всебічності та повноти дослідження, а висновок експерта викликає сумнів його незалежності. Експертиза призначена та проведена з порушенням діючого законодавства, і, в даному випадку, Висновок експерта має бути визнаний судом недопустимим доказом по справі. У висновку експерта № 206/16 від 15.03.2017р. повністю не надано відповіді на третє питання. Висновок експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» за № 206/16 судової будівельно-технічної експертизи від 15.03.2017р. є неповним, оскільки не надано вичерпних відповідей на всі поставлені судом перед експертом питання та неясним, оскільки викладений нечітко та носить неповний, неконкретний характер. Дуже багато судовим експертом застосовуються фрази : «можливо припустити».

18.09.2017р. ОСОБА_10 підприємством «Будрембізнес» до Одеського апеляційного господарського суду надано клопотання про проведення додаткової судової експертизи, в якій відповідач просить призначити додаткову судову експертизу із застосуванням спеціальних знань по галузях: товарознавча, будівельно-технічна експертиза. На вирішення експертів поставити наступні питання:

- Чи може бути використане обладнання, наявне на зберіганні ПП «Будрембізнес», при будівництві матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові у відповідності до проектно-кошторисної документації?

- В якому обємі, обсязі та вартості виконані роботи ОСОБА_10 підприємством «Будрембізнес» згідно проектно-кошторисної документації щодо будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011року?

- Чи відповідають фактичні обєми та вартість виконаних будівельних робіт щодо будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011року даним проектно-кошторисної документації та даним актів виконаних робіт?

Також, в наданому клопотанні ПП «Будрембізнес» просить проведення експертизи доручити ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65011, АДРЕСА_1); витрати на проведення експертизи покласти на ПП «Будрембізнес».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із п.п. 1.2.2 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, є: будівельно-технічна та оціночно-будівельна експертизи.

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли обєкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо обєкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Згідно п. 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»:

Частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

15.1. Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому обєкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

15.2. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі обєкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Колегія суддів, визначаючи відповідно до ст.41 ГПК України остаточне коло питань, які мають бути розяснені експертами, редагує запропоновані відповідачем питання, оскільки під час проведення судових будівельно-технічних експертиз по даній справі питання, що стосуються обсягу та переліку виконаних робіт, вже були предметами експертних досліджень, інша частина питань, що стосується придбання (використання) обладнання, по-перше вже була обєктом експертного дослідження у даній справі з наданням висновку, а по-друге може бути вирішена судом без проведення додаткової експертизи, тому на розгляд експертів колегія суддів додатково виносить питання виключно щодо вартості фактично виконаних робіт з будівництва, які раніше вже були предметом експертного дослідження у даній справі, але висновки експертів з цього питання носять неповний та неясний характер.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що експертами ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час призначення експертизи в суді апеляційної інстанції так і не було вирішено питання щодо конкретної вартості фактично виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів по будівництву обєктів матеріально технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., з метою повного та всебічного зясування обставин, що мають значення для справи, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Оплата вартості проведення судової експертизи покладається на ОСОБА_10 підприємство «Будрембізнес», тобто сторону, яка ініціювала призначення такої експертизи.

В частині визначення експертної установи, якій необхідно доручити проведення вищезазначеної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до наданого відповідачем клопотання, він просить проведення додаткової експертизи доручити ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65011, АДРЕСА_1), яка раніше проводила вказане експертне дослідження, але не надала конкретних та повних відповідей на поставлені судом питання. Позивач з приводу визначення експертної установи будь-яких клопотань суду не надавав.

П. 15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що проведення додаткової експертизи може бути доручено тому ж або іншому експерту.

02.10.2017р. ПП «Будрембізнес» до Одеського апеляційного господарського суду надано Інформаційний лист ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» № 0894 від 29.09.2017р., відповідно до якого ОСОБА_11 є штатним працівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», на посаді експерта в галузі будівництва, згідно Наказу про прийом співробітника № 100 від 06.04.2016р., з 07.04.2016року і по теперішній час. ОСОБА_11 атестований Міністерством юстиції України, свідоцтво № 964 від 13.07.2012р., з правом проведення судових експертиз за нижчевказаними спеціальностями:

- 10.6 дослідження обєктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів;

- 10.7 поділ земель та визначення порядку користування земельними частками;

- 10.10 визначення оціночної вартості будівельних обєктів та споруд.

До Інформаційного листа № 0894 від 29.09.2017р. додано копію свідоцтва експерта ОСОБА_11 та копію витягу з Державного реєстру атестованих судових експертів.

З урахуванням вищевикладеного, приймаючи до уваги, що ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» вже проводило експертизу по даній справі та судом призначається додаткова судова експертиза, колегія суддів вважає за необхідне доручити проведення по справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65011, АДРЕСА_1; ідентифікаційний код юридичної особи 37680522).

Відповідно до п. 1 ч .2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: призначення господарським судом судової експертизи.

З урахуванням викладеного, апеляційне провадження у справі № 5017/289/2012 підлягає зупиненню.

Керуючись ст. 41, п. 1 ч. 2 ст. 79, ст.ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Призначити у справі № 5017/289/2012 додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

2.Проведення судової експертизи доручити судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65011, АДРЕСА_1; ідентифікаційний код юридичної особи 37680522), які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

3.На вирішення додаткової судової будівельно-технічної експертизи поставити наступне питання:

1) Яка вартість фактично виконаних робіт, використаних матеріалів і механізмів (визначити конкретну суму в національній валюті України) по будівництву обєктів матеріально технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Княгині Ольги, 122 у м. Львові згідно договору № 19/08-01 від 19.08.2011р., які підтверджені первинною звітною документацією з будівництва та можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження?

4.Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст. 384, 385 КК України.

5.В розпорядження експертів надати матеріали справи № 5017/289/2012 та проектну робочу документацію у копіях в 55 (пятидесяти пяти) томах.

6.Витрати по оплаті вартості проведення судової експертизи покласти на відповідача ОСОБА_10 підприємство «Будрембізнес».

7.Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи № 5017/289/2012 до Одеського апеляційного господарського суду.

8.Копію ухвали направити сторонам та Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».

Головуючий К.В. Богатир

Судді: М.А. Мишкіна

ОСОБА_3