КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2017 р. Справа№ 910/6805/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Гончарова С.А.

Станіка С.Р.

при секретарі судового засідання Даниленко Т.О.

за участю представників:

від позивача (апелянта): Пегза К.К. - за дов. № 728 від 11.05.2017

від відповідача: Брацкова О.С. - за дов. № 07-08/17 від 07.08.2017

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017

у справі №910/6805/17 (суддя Спичак О.М..)

За позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ"

про стягнення 5 816 490,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2017р. в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів: Отрюха Б.В., Гончарова С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" прийнято до апеляційного провадження у визначеному складі суддів та призначено до розгляду на 19.09.2017.

Розпорядженням від 18.09.2017 у зв'язку з перебування судді Отрюха Б.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів: Гончарова С.А., Станіка С.Р.

19.09.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 прийнято справу № 910/6805/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6805/17 до свого провадження у визначеному складі суддів. Розгляд справи призначено на 03.10.2017.

В судовому засіданні 03.10.2017 представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6805/17 скасувати.

В судовому засіданні 03.10.2017 представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву поданого під час апеляційного провадження та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі № 910/6805/17 залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишене без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", що діє від імені та в інтересах Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", (замовник) та Приватним підприємством "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" (постачальник) 22.06.2016 було укладено договір поставки №ЦЗВ-14-02516-01, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов'язується поставити, а замовник прийняти та оплатити паливо рідинне та газ; оливи мастильні (дизельне паливо), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені в цьому договорі.

Відповідно до п.2.1 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні на умовах FCA (Франко-Перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника (відповідно до вимог "Інкотермс" в редакції 2010р.), і включає: вартість товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, в тому числі, податок на додану вартість, і вказуються у специфікаціях до цього договору.

У відповідності до умов п.2.3 вказаного правочину сторони планують за даним договором поставити товар на суму 170 000 000 грн., крім того, податок на додану вартість 20% - 34 000 000 грн., на загальну суму 204 000 000 грн.

Ціна товару, зазначена в специфікації, не є твердою та може бути змінена сторонами шляхом підписання додаткової угоди виключно у випадках, передбачених ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (п.2.4 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016).

Як зазначено в п.2.5 укладеного між сторонами правочину, що обсяги закупівлі та сума договору можуть змінюватись замовником в зв'язку зі зміною фактичного обсягу видатків замовника (реального фінансування та планів замовника), що оформлюються додатковими угодами до даного договору або направленням листа на адресу постачальника.

У розділі 3 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 контрагентами було погоджено умови та терміни поставки.

А саме, згідно п.3.1 договору постачальник здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FCA (Франко-Перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог "Інкотермс" в редакції 2010р.), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника.

Сторонами у п. 3.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 визначено, що постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Відповідність за достовірність інформації, яка вказується в рознарядці, несе замовник. Замовник не несе відповідальності за надання рознарядок (надання не в повному обсязі), якщо це є наслідком зміни планів постачання та фінансування замовника.

Згідно з п.3.4 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 постачальник здійснює відвантаження товару протягом п'яти календарних днів з дня надання рознарядки.

Відповідно до п.3.6 укладеного між сторонами правочину поставка товару підтверджується актом прийому-передачі, який підписується сторонами після приймання товару по кількості та якості вантажоодержувачем, за умови надання постачальником: рахунку-фактури на поставлений товар; податкової накладної, оформленої та зареєстрованої у відповідності до вимог чинного законодавства України; копії накладної (залізничної); копії документів з якості: паспорт або сертифікат якості, або паспорт якості, або паспорт продукції та декларація про відповідність; копії документу, який підтверджує сертифікацію товару, а саме сертифікату відповідності.

Відповідно до п.3.7 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016, датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, які вказуються в рознарядці замовника.

Як передбачено п. 6.1 укладеного між сторонами правочину, постачальник протягом 3-х робочих днів з дати поставки товару, але не пізніше 3-го числа наступного за звітним місяцем, надає замовнику рахунок-фактуру на цей товар, податкову накладну. Копії накладних (залізничних) на кожну цистерну окремо.

Пунктом 6.3 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 встановлено, що датою оплати вважається дата відправлення коштів замовника за банківськими реквізитами постачальника.

У відповідності до п. 12.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016, термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання обома сторонами до 31.12.2016, а в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомлення та рознарядкою, направленими на адресу постачальника та в частині оплати - до повного виконання.

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, апеляційний господарський суд приймає до уваги договір №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016, як належну підставу, у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків з поставки товару.

З матеріалів справи вбачається, що у специфікації №1 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 контрагентами було визначено найменування товару, кількість та ціну з урахуванням податку на додану вартість. Зокрема, згідно змісту вказаної специфікації вартість товару складає 170 000 000 грн., крім того податок на додану вартість 20% - 34 000 000 грн., на загальну суму 204 000 000 грн. Умови поставки: FCA (Франко-Перевізник) - станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача - кінцевого одержувача - структурного підрозділу залізниці, які вказуються в рознарядках замовника (відповідно до вимог "Інкотермс" в редакції 2010р.). Термін поставки протягом п'яти календарних днів з дати поставки товару. Умови оплати: протягом п'яти банківських днів з дати поставки товару.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що 30.12.2016 між філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", що діє від імені та в інтересах Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", та Приватним підприємством "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" було укладено додаткову угоду №2 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016.

У відповідності до п.1 додаткової угоди №2 від 30.12.2016 контрагентами погоджено включення до договору поставки №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 специфікації №3 на суму 32 313 835 грн., крім того, податок на додану вартість 20% - 6 462 767 грн., на загальну суму 38 776 602 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №2 від 30.12.2016 внесено зміни до п.2.3 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 та визначено, що сторони планують за даним договором поставити товар на суму 193 963 835 грн., крім того, податок на додану вартість 20% - 38 792 767 грн., на загальну суму 232 756 602 грн.

Разом з тим, сторонами у додатковій угоді №2 від 30.12.2016 погоджено внесення змін до п.12.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016, а саме визначено строк дії правочину з моменту його підписання обома сторонами до 31.03.2017, а в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомлення та рознарядкою, направленими на адресу постачальника та в частині оплати - до повного виконання.

Пунктом 6 додаткової угоди №2 від 30.12.2016 встановлено, що дана додаткова угода набуває чинності з 01.01.2017 і є невід'ємною частиною договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016.

Відповідно до включеної до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 специфікації №3 вартість товару складає 32 313 835 грн., крім того, податок на додану вартість 20% - 6 462 767 грн., на загальну суму 38 776 602 грн. Умови поставки: FCA (Франко-Перевізник) - станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача - кінцевого одержувача - структурного підрозділу залізниці, які вказуються в рознарядках замовника (відповідно до вимог "Інкотермс" в редакції 2010р.). Термін поставки протягом п'яти календарних днів з дати поставки товару. Умови оплати: протягом п'яти банківських днів з дати поставки товару.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що 21.03.2017 (опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек відділення поштового зв'язку №2513 від 21.03.2017) позивачем було направлено відповідачу рознарядку №ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017, в якій замовником було повідомлено постачальника про необхідність здійснення поставки згідно із специфікацією №3 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 дизельного палива у кількості 1999 тонн за ціною 19398 грн./тн з урахуванням податку на додану вартість з розрахунком протягом 5 банківських днів за наступними вантажними реквізитами: ст.Матейкове Південно-Західної залізниці, код: 332707, одержувач: база нафтопродуктів філії "ЦЗВ ПАТ "Укрзалізниця", код 9773, 23100, Вінницька область, Жмеринський район, с.Северинська, вул.Залізнична, 1. Термін поставки згідно вказаної рознарядки: протягом п'яти календарних днів з моменту надання рознарядки.

Отримання вказаної рознарядки відповідачем підтверджується даними з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень та представником Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" протягом розгляду справи в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції не заперечувались.

Однак, за твердженнями заявника, Приватним підприємством "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" належним чином свої обов'язки за договором №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 в частині поставки товару на підставі рознарядки №ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017 виконано не було, дизельне паливо у кількості 1999 тонн за ціною 19398 грн./тн з урахуванням податку на додану вартість не поставлено, що і стало підставою для нарахування штрафних санкцій та звернення до суду.

З письмових заперечень відповідача вбачається, що обов'язку з поставки за рознарядкою №ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017 згідно специфікації №3 у постачальника не виникло, оскільки додатковою угодою №3 від 28.02.2017 сторонами погоджено виключення специфікації №3 з договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016. Вказані обставини, на думку Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" вказують на відсутність правопорушень з боку постачальника, а отже, і безпідставність заявлених позовних вимог про стягнення штрафних санкцій.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов'язання.

Як визначено ст. 230 Господарського кодексу України, порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

У відповідності до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. (ч.ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).

Пунктом 9.4 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 встановлено, що за порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику штраф у розмірі 15% від суми непоставленого в строк товару, а за прострочення понад 15 днів додатково стягується пеня в розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк товару за кожен день прострочення.

Як встановлено ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Як передбачено ст. 54 Господарського процесуального кодексу України, позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; законодавство, на підставі якого подається позов.

Тому, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ст.ст.4-3, 33, 54 Господарського процесуального кодексу України, при зверненні до суду з розглядуваним позовом позивачем, насамперед, повинно бути доведено суду факт порушення відповідачем своїх договірних зобов'язань, зокрема, строків поставки товару за договором №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016.

Однак, за висновками місцевого господарського суду з яким погоджується суд апеляційної інстанції, у даному випадку заявником належними та допустимими у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказами обставин порушення постачальником своїх обов'язків за договором №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 в частині строків поставки дизельного палива не доведено. Разом з тим, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Як визначено ч. 2 статті 193 Господарського кодексу України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.

За приписами ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовою виконання зобов'язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов'язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов'язання. Строк (термін) виконання зобов'язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Частиною 1 статті 662 Цивільного кодексу України встановлено, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

Зі змісту п.п.1.1, 1.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 вбачається, що найменування, марка, кількість та ціна товару вказується у специфікаціях до договору, які є його невід'ємною частиною.

Як вказувалось вище, у розділі 3 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 контрагентами було погоджено умови та терміни поставки.

А саме, згідно п.3.1 договору постачальник здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FCA (Франко-Перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог "Інкотермс" в редакції 2010р.), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника.

Сторонами у п. 3.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 визначено, що постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Відповідність за достовірність інформації, яка вказується в рознарядці, несе замовник. Замовник не несе відповідальності за надання рознарядок (надання не в повному обсязі), якщо це є наслідком зміни планів постачання та фінансування замовника.

Пунктом 3.4 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 встановлено, що постачальник здійснює відвантаження товару протягом п'яти календарних днів з дня надання рознарядки.

Відповідно до п.3.6 укладеного між сторонами правочину поставка товару підтверджується актом прийому-передачі, який підписується сторонами після приймання товару по кількості та якості вантажоодержувачем, за умови надання постачальником: рахунку-фактури на поставлений товар; податкової накладної, оформленої та зареєстрованої у відповідності до вимог чинного законодавства України; копії накладної (залізничної); копії документів з якості: паспорт або сертифікат якості, або паспорт якості, або паспорт продукції та декларація про відповідність; копії документу, який підтверджує сертифікацію товару, а саме сертифікату відповідності.

Пунктом 3.7 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 визначено, що датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, які вказуються в рознарядці замовника.

Згідно із п.1 додаткової угоди №2 від 30.12.2016 контрагентами погоджено включення до договору поставки №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 специфікації №3 на суму 32 313 835 грн., крім того, податок на додану вартість 20% - 6 462 767 грн., на загальну суму 38 776 602 грн.

Місцевий господарський суд стосовно представленого до матеріалів справи в якості обґрунтування клопотання про зупинення провадження позову Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 30.12.2016 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 зазначив вірно, що останній не нівелює обставин прийняття в межах розгляду справи №910/6805/17, оскільки на теперішній час вказана додаткова угода недійсною у визначеному чинним законодавством порядку не визнана. Та вірно звернув увагу сторін на те, що у разі визнання судом означеної угоди недійсною, позивач та відповідач не позбавлені права та можливості звернутись до суду з заявою про перегляд рішення по справі №910/6805/17 за нововиявленими обставинами.

Відповідно до включеної до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 специфікації №3 вартість товару складає 32 313 835 грн., крім того, податок на додану вартість 20% - 6 462 767 грн., на загальну суму 38 776 602 грн. Умови поставки: FCA (Франко-Перевізник) - станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача - кінцевого одержувача - структурного підрозділу залізниці, які вказуються в рознарядках замовника (відповідно до вимог "Інкотермс" в редакції 2010р.). Термін поставки протягом п'яти календарних днів з дати поставки товару. Умови оплати: протягом п'яти банківських днів з дати поставки товару.

21.03.2017 (опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек відділення поштового зв'язку №2513 від 21.03.2017) філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було направлено відповідачу рознарядку №ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017, в якій замовником було повідомлено постачальника про необхідність здійснення поставки згідно із специфікацією №3 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 дизельного палива у кількості 1999 тонн за ціною 19398 грн./тн з урахуванням податку на додану вартість з розрахунком протягом 5 банківських днів за наступними вантажними реквізитами: ст.Матейкове Південно-Західної залізниці, код: 332707, одержувач: база нафтопродуктів філії "ЦЗВ ПАТ "Укрзалізниця", код 9773, 23100, Вінницька область, Жмеринський район, с.Северинська, вул.Залізнична, 1. Термін поставки згідно вказаної рознарядки: протягом п'яти календарних днів з моменту надання рознарядки.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що на підставі зазначено рознарядки у Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" не виникло обов'язку з поставки товару, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що 28.02.2017 між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", що діє від імені та в інтересах Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", та Приватним підприємством "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" було укладено додаткову угоду №3 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016

У відповідності до умов п.1 додаткової угоди №3 від 28.02.2017 відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів позивача №127/14-4 від 17.02.2017 у зв'язку з відсутністю відвантаження за специфікацією №3 до договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 контрагентами досягнуто згоди щодо анулювання даної специфікації.

Пунктом 2 зазначеної додаткової угоди включено до спірного правочину специфікацію №4 на суму 35 435 906,52 грн., крім того, податок на додану вартість - 7 087 181,30 грн., загалом 42 523 087,82 грн.

У п.2 додаткової угоди №3 від 28.02.2017 викладено п.2.3 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 у новій редакції.

Дана додаткова угода набуває чинності з моменту її підписання і є невід'ємною частиною договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016.

Судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги заперечення позивача щодо того, що відповідачем зазначену додаткову угоду після направлення її позивачем підписано не було, оскільки матеріали справи містять копію додаткової угоди №3 від 28.02.2017, яка скріплена підписами представників обох сторін та печатками суб'єктів господарювання, а в судовому засіданні в суді першої інстанції, оригінал був наданий для огляду.

Матеріали справи не містять доказів визнання вказаної угоди у визначеному чинним законодавством України недійсною.

Разом з тим, надані заявником листи №322-1 від 03.03.2017, №342 від 13.03.2017, №367 від 24.03.2017 Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ", в який останнім було запропоновано збільшити вартість товару за договором №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 ніяким чином не нівелюють обставин погодження у додатковій угоді №3 від 28.02.2017 контрагентами анулювання специфікації №3 до спірного паровичну, оскільки фактично означені листи складені пізніше, ніж додаткова угода №3 від 28.02.2017.

Судом апеляційної інстанції також враховано, що умовами п.2.4 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 передбачено можливість зміни ціни на товар у випадках, передбачених ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", проте, вчинення контрагентами дій, направлених на зміну такої істотної умови договору поставки, як ціна, не обмежено у кількості разів, ані договором, ані законом.

Враховуючи умови додаткової угоди №3 від 28.02.2017 та наявні в матеріалах справи документи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що специфікація №3, за якою замовником і було виставлено рознарядку №ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017, була анульована контрагентами більш як за три тижні до моменту направлення позивачем відповідачу рознарядки, на невиконання поставки за якою, заявник посилається в якості підстави для нарахування штрафних санкції, стягнення яких є предметом спору у справі.

Отже, враховуючи, що сторонами на підставі вільного волевиявлення було погоджено виключення (анулювання) з договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 специфікації №3 до моменту направлення замовником постачальнику рознарядки №ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017, приймаючи до уваги, що у відповідності до умов укладеного між сторонами правочину найменування, марка, кількість та ціна товару вказується у специфікаціях до договору, які є його невід'ємною частиною, суд першої інстанції дійшов вірного висновку з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що на підставі спірної рознарядки (№ЦЗВ-20/1135 від 21.03.2017) у відповідача, як постачальника за договором, не виникло обов'язку з поставки на користь позивача дизельного палива у кількості 1999 тонн за ціною 19398 грн./тн з урахуванням податку на додану вартість.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що за приписами ч.1 ст.631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Вище вказувалось, що за умовами п. 12.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання обома сторонами до 31.12.2016, а в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомлення та рознарядкою, направленими на адресу постачальника та в частині оплати - до повного виконання.

В додатковій угоді №2 від 30.12.2016 погоджено внесення змін до п.12.2 договору №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016, а саме визначено строк дії правочину з моменту його підписання обома сторонами до 31.03.2017, а в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомлення та рознарядкою, направленими на адресу постачальника та в частині оплати - до повного виконання.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу докази направлення заявником в межах строку дії спірного правочину рознарядки на поставку товару на підставі специфікації №4 на суму 42 523 087,82 грн., що вказує на відсутність у постачальника обов'язку з поставки товару, строк виконання якого настав, порушення якого могло б бути підставою для застосування визначених договором №ЦЗВ-14-02516-01 від 22.06.2016 заходів відповідності.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" про стягнення штрафу в сумі 5 816 490,30 грн. за порушення строків поставки за вказаною рознарядкою є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно частини 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що доводи Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6805/17 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6805/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6805/17 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/6805/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді С.А. Гончаров

С.Р. Станік