ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2017 рокуСправа № 912/3166/16
Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Колодій С.Б., розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/3166/16

за позовом: Приватного підприємства "Еллада", м. Київ

до: Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м. Кропивницький

про скасування оперативно-господарської санкції

та

за зустрічним позовом: Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м. Кропивницький

до відповідача: Приватного підприємства "Еллада", м. Київ

про стягнення 559 318,80 грн.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом - ОСОБА_1, довіреність № 89Д-10 від 18.03.16 ;

від відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом - ОСОБА_2, довіреність № 1907/21/07-21 від 09.10.15.

Приватне підприємство "Еллада" (далі - ПП "Еллада") звернулось до господарського суду з позовною заявою до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (далі - ОКВП "Дніпро-Кіровоград"), в якій просить скасувати застосовану ОКВП "Дніпро-Кіровоград" оперативно-господарську санкцію у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою № 3364/3 від 29.07.16 за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив про те, що відбір проб стічних вод ПП "Еллада" проведено з порушенням діючого порядку, що призвело до помилок під час лабораторних досліджень.

Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", в свою чергу, подало зустрічний позов до Приватного підприємства "Еллада" про стягнення 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод. У поданому позові позивач зазначав, що Інспекцією з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 05.07.2016р. було здійснено контрольний відбір разової проби стічних вод ПП "Еллада", які надходять в міську каналізацію через каналізаційний випуск у контрольному колодязі, та складено акт відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016р., який підписано представниками обох сторін, один екземпляр якого вручено Споживачу. Протоколом вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод №469 від 05.07.2014р. зафіксовано результати проведеного лабораторного дослідження стічних вод по відібраній пробі, за результатами якого виявлено, що стічні води у контрольній точці не відповідають встановленим нормам, з урахуванням чого ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було складено розрахунок додаткової плати за період з 25.04.2016р. по 05.07.2016р. у розмірі 559 318,80 грн.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. у справі №912/3166/16 первісний позов Приватного підприємства "Еллада" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задоволено. Скасовано застосовану Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" до Приватного підприємства "Еллада" оперативно-господарську санкцію у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою №3364/3 від 29.07.2016р. за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення в розмірі 559318,80 грн. Стягнуто з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на користь Приватного підприємства "Еллада" 1378,00 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" до Приватного підприємства "Еллада" про стягнення 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" залишено без задоволення, рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016 у справі залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2017 касаційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задоволено частково, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 та рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. скасовано, справу №912/3166/16 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

31.07.2017 матеріали справи надійшли до господарського суду Кіровоградської області.

Розпорядженням в.о. керівника апарату господарського суду Кіровоградської області №144 від 31.07.2017 визначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 31.07.2017 дану справу призначено судді Колодій С.Б.

Ухвалою суду від 02.08.2017 справу №912/3166/16 суддею Колодій С.Б. прийнято до свого провадження.

На виконання ухвали господарського суду від 02.08.2017 приватне підприємство "Еллада" з урахуванням висновків, викладених в постанові Вищого господарського суду України від 19.07.2017 по справі надало письмові пояснення по справі від 06.09.2017, від 21.09.2017, а також довела до відома суду, що 10.01.2017 Господарським судом м. Києва порушено провадження у справі №910/23852/16 про банкрутство ПП "Еллада", 11.01.2017 під №39215 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України опубліковано офіційне оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство підприємства, 29.06.2017 Господарським судом м. Києва затверджено реєстр вимог кредиторів по справі №910/23852/16, при цьому ОКВП "Дніпро-Кіровоград" не заявляло будь-яких кредиторських вимог до ПП "Еллада".

Посилаючись на частину 3 статті 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" відповідач за зустрічним позовом просить суд відмовити в задоволенні зустрічного позову про стягнення 559 318,80 грн.(т.2, а.с.128-134, 155-157).

На виконання ухвали господарського суду від 02.08.2017 Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 19.07.2017 по справі надав відзив та додаткові пояснення від 06.09.2017, від 25.09.2017 щодо дотримання порядку відбору проби та її оформлення, місця відбору проби, посуду для відбору проби та її опломбування, техніки відбору проби та її транспортування у відповідності з вимогами чинного законодавства, а також щодо можливості використання спектрофотометра при вимірюванні показників складу та властивостей проб стічних вод при умові, що строк повірки чинний до 24.06.2016, про що зазначено в протоколі №469 від 05.07.2016 та пояснення начальника служби лабораторного контролю вововідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_3 з даного питання (т.2, а.с. 119 -125, 158, 159).

В судовому засіданні 26.09.2017 оголошувалась перерва до 02.10.2017.

В судовому засіданні 02.10.2017 представником ПП "Еллада" підтримано первісний позов та заперечено у задоволенні зустрічного позову; представником ОКВП "Дніпро-Кіровоград" заперечено первісний позов та підтримано вимоги за зустрічною позовною заявою.

Розглянувши наявні у справі матеріали та оцінивши подані сторонами докази, заслухавши представників сторін, які наведено в обґрунтування підстав позову та заперечень проти задоволення позовних вимог, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (Виконавець) та Приватним підприємством "Еллада" (Споживач) було укладено Договір №3/728 від 25.04.2016р. про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (надалі - Договір) (т.1, а.с.13-17).

Згідно з умовами п. 1.1. вказаного Договору, Виконавець зобов'язався своїми силами та засобами надавати Споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення в об'ємах, визначених лімітом відпуску води та приймання стоків (Додаток №1 до договору), а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, визначених цим договором.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх інших питань, що цим договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", "Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України", а також місцевими Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.

За умовами п. 3.3. Договору Споживач зобов'язався забезпечити безперешкодний доступ представникам Виконавця за пред'явленням службового посвідчення, до приладів обліку обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також до контрольних каналізаційних колодязів для відбору про стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників Виконавця.

У відповідності до п. 7.10. Договору кількість стічних вод, що надходить до каналізаційних мереж, визначається обсягом води, використаної Споживачем з водопроводу Виконавця та інших джерел водопостачання згідно з показниками водолічильників або згідно з показниками приладів обліку стічних вод (якщо такі встановлені), опломбованих і зареєстрованих Виконавцем.

У пункті 7.20. Договору передбачено скид стічних вод у каналізаційні мережі здійснювати відповідно до встановленого гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах (додаток №3 до цього договору), які визначені відповідно до місцевих Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.

Пунктом 8.4. Договору встановлено, що у разі перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах Споживач здійснює оплату за послуги водовідведення згідно з наданим Виконавцем рахунком (із застосуванням коефіцієнта кратності у відповідності до "Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м. Кіровоград", затверджених рішенням міськвиконкому).

Безпосередньо в пункті 11.2. Договору сторонами було погоджено, що спірні питання щодо якості води вирішуються представниками незалежної лабораторії.

Оформлення та підписання актів про приймання води здійснюються:

- з боку Виконавця - першим керівником, технічним директором чи особою, яку уповноважено довіреністю підприємства, та скріплюються печаткою;

- з боку Споживача - першим керівником, головним інженером чи особою, яку уповноважено довіреністю та скріплюється печаткою.

Про відмову в підписанні акту про приймання води вказується в цьому акті із зазначенням обґрунтованих причин такої відмови (п.11.3. Договору).

В пункті 11.4. Договору зазначено, що відповідальною особою за оформлення та підписання актів відбору проб стічних вод для зазначення вмісту забруднюючих речовин з боку Споживача є в/особа головний енергетик ОСОБА_4. У разі неявки представника Споживача або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника Споживача, який відмовився підписати акт.

Додатками до цього Договору є: - Додаток №1"Ліміти відпуску води та прийняття стоків"; - Додаток №2 "ОСОБА_1 про надання послуг"; - Додаток №3 "Гранично допустимі концентрації забруднюючих речовин у стічних водах"; - Додаток №4 "ОСОБА_1 розмежування" (п.11.7. Договору).

05.07.2016р. посадовими особами ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на об'єкті Споживача проведено відбір разової проби стічної води на підприємстві, про що складено ОСОБА_1 № 755 від 05.07.2016р. (т.1, а.с.86 ).

05.07.2016 провідним інженером ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_5 передав лаборанту центральної хіміко-бактеріологічної лабораторії водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_6 разову пробу стічної води, про що складено ОСОБА_1 №755 передачі-прийому разової проби стічної води підприємства (т.1, а.с.87).

За даними лабораторного вимірювання показників складу та властивостей проб стічних вод по відібраній пробі, які були проведені атестованою хіміко-бактеріологічною лабораторією ОКВП "Дніпро-Кіровоград", складено Протокол №469 від 05.07.2016р., в якому зафіксовано, що стічні води у контрольній точці не відповідають встановленим нормам, оскільки має місце перевищення допустимих нормативів вмісту забруднюючих речовин по наступним показникам: завислі речовини, сульфати, фосфати, залізо, БСК-5, ХСК та жири (т.1, а.с.88).

На підставі отриманих даних про перевищення ПП "Еллада" допустимих нормативів вмісту забруднюючих речовин ОКВП "Дніпро-Кіровоград" здійснено розрахунок плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень у систему каналізації м. Кіровограда за період з 25.04.2016 по 05.07.2016, розмір якої склав 559 318,80 грн. (т.1, а.с.25-26 т.1).

Для оплати вказаної суми ОКВП "Дніпро-Кіровоград" виписано рахунок-фактуру №3364/3 від 29.07.2016, який разом з актом виконаних робіт (послуг) за скид стоків з понаднормативним забрудненням надіслано для оплати ПП "Еллада" 29.07.2016р. (т.1, а.с.24).

ПП "Еллада" з виставленим розрахунком плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень не погодилось з тих підстав, що порушено процес відбору проб стічних вод, оскільки такі проби відібрано за відсутності уповноваженого представника ПП "Еллада" та з тих підстав, що потужності заводу не працюють, а отже стічні води можуть мати показники, які обумовлені побутовими стоками, а не виробничими.

Про вказані заперечення ПП "Еллада" повідомило ОКВП "Дніпро-Кіровоград" в листах від 02.08.2016 № 908-13, від 03.08.2016 № 914-13 та згідно вказаних листів запропонувало повторно здійснити відбір стічних вод (т.1, а.с.32-34 ).

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" у відповідь на листи ПП "Еллада" листом від 15.08.2016 №1600/23/0721 не погодилось із запереченнями ПП "Еллада" та запропонував виконати покладений на споживача обов'язок по своєчасній сплаті рахунку за скид понаднормативних забруднень (т.1, а.с.35-37 т.1).

Незгода ПП "Еллада" з вимогами ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про сплату суми 559318,80 грн. плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень є причиною спору як за первісним позовом ПП "Еллада" до ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про скасування цих оперативно-господарських санкцій, так і за зустрічним позовом ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до ПП "Еллада" про стягнення цих коштів в судовому порядку.

Предметом судового розгляду є позовні вимоги споживача до виконавця про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищення тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою №3364/3 від 29.07.2016 за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення, та зустрічні вимоги виконавця до споживача про стягнення плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень.

При вирішенні спору господарський суд враховує наступне.

Стаття 235 Господарського кодексу України встановлює, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України передбачено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Статтею 44 Водного кодексу України визначені обов'язки водокористувачів, які зобов'язані, зокрема, дотримуватися встановлених нормативів гранично допустимих концентрацій та встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин.

За умовами укладеного сторонами договору №3/728 від 25.04.2016 року про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення ПП "Еллада" прийняло на себе зобов'язання зі скидання стічних вод у каналізаційні мережі відповідно до встановлених гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах, а ОКВП "Дніпро-Кіровоград" набуло право здійснювати контроль за відповідністю забруднюючих речовин у стічних водах їх допустимим концентраціям та на отримання від ПП "Еллада" підвищеної плати у разі їх перевищення (п.п. 3.3., 7.20, 8.4. та додаток № 3 до цього договору).

В силу статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання.

За приписами статей 526 Цивільного кодексу України та частини1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відносини щодо відведення-приймання стічних вод до системи каналізаційних споруд регламентовані також Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України (надалі - Правила приймання стічних вод) та Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів (надалі - Інструкція № 37), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 лютого 2002 року за № 37 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2002 року за №403/6691.

Місцеві Правила приймання згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджують виконавчі органи місцевих рад за поданням Водоканалів після погодження з територіальними органами Мінекоресурсів та Міністерства охорони здоров'я України.

Як передбачено в пункті 7.8. Правил приймання стічних вод, з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники Водоканалу, так і представник Підприємства-абонента. У разі неявки уповноваженого представника Підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт. В свою чергу, Підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення Водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та експлуатаційного персоналу. Порядок та періодичність відбору контрольних проб визначається у місцевих Правилах приймання.

Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради №803 від 22.06.2009р. були затверджені Правила приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м. Кіровограда (надалі - Місцеві правила приймання стічних вод) (т.1, а.с.109-123).

Згідно з п. 6.8. Місцевих правил приймання стічних вод з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що оформлюється актом відбору проби і підписується представниками Водоканалу, представниками інших контролюючих організацій (у випадку їхньої присутності при відборі) та представником підприємства, що контролюється. Перший примірник акта залишається у представника водоканалу, кожному представникові вручається копія акта. У разі неявки уповноваженого представника підприємства або при його відмові підписати акт, останній підписується представниками Водоканалу з зазначенням прізвища представника підприємства, який відмовився підписати.

За приписами пункту 3.2. Інструкції № 37 при перевищенні рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах Підприємств, що скидаються у систему каналізації, порівняно з встановленими місцевими Правилами приймання, Підприємства сплачують Водоканалу плату за скид понаднормативних забруднень, яка нараховується за нормативом плати за очищення 1 куб. м стічних вод з умістом забруднень у межах допустимих концентрацій (Н п), обсягом скинутих понаднормативно забруднених стічних вод (V пз) та коефіцієнтом кратності (К к), який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми.

Плата за скид стічних вод Підприємств у системи каналізації населених пунктів уноситься Підприємствами згідно з розрахунками Водоканалів та виставленими ними рахунками на розрахункові рахунки Водоканалів у порядку та в терміни, передбачені договором (п. 4.1. Інструкції № 37).

Згідно з пунктом 1.3. Інструкції №37 контроль за прийманням стічних вод Підприємств у каналізаційну мережу здійснюють Водоканали.

Окрім наведених вище нормативних актів, 04.08.2015р. ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було затверджено Інструкцію про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда, яка містить правила, керівні вказівки та встановлює порядок і спосіб виконання, вимоги щодо відбору проб стічних вод, що скидають абоненти до міської каналізаційної мережі (далі - місцева Інструкція) (т.1, а.с.124-133).

Відповідно до положень місцевої Інструкції: - Водоканал здійснює контроль якості стічних вод Абонентів з метою визначення відповідності їх складу встановленим вимогам. Робота проводиться згідно до плану - графіку відбору проб, затвердженого керівником Водоканалу, шляхом відбору разових проб представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград", а при виробничій необхідності - представниками структурних підрозділів Водоканалу (пункт 3.3.); - Абоненти повинні надати можливість відбору проб Водоканалу у будь-який час доби, забезпечуючи при цьому надання необхідних відомостей щодо системи каналізації, а також виділити уповноважену особу та експлуатаційний персонал для відбору проб (пункт 4.2.); - Уповноваженим для відбору проб представником Абонента може бути відповідальна особа, яка вказана в договорі зі Споживачем та призначена наказом по підприємству, або інший представник, якому доручено здійснити допуск Водоканалу для проведення відбору проб у строк, встановлений договором (пункт 4.3.); - Відбір проб при скиді стічних вод Абонентів до міської каналізаційної мережі виконується з контрольних колодязів згідно схеми балансового розмежування, яка являється додатком до договору, або з приймальних відділень каналізаційних насосних станцій Абонентів (пункт 5.1.).

Таким чином, ні Правила приймання, ні місцеві правила приймання не встановлюють обмежень для Споживачів відносно особи, яка здійснює допуск для проведення відбору проб. Як Правила приймання так і місцеві правила встановлюють часові межі протягом яких Споживач зобов"язано допустити Водоканал для відбору проб та виділити відповідальну особу для вказаних цілей. Цим представником Споживача не обов"язково має бути відповідальна особа визначена договором, а й особа визначена (виділена) у разі прибуття представників Водоканалу для проведення відбору проб.

З огляду на викладені вимоги чинного законодавства та умови укладеного сторонами Договору, обов"язок забезпечити доступ до контрольних каналізаційних колодязів, а отже відповідно наявність та присутність повноважного представника Споживача під час здійснення Водоканалом відбору стічних вод покладається на Споживача.

Матеріалами справи підтверджено, що відбір проб стічних вод на підприємстві ПП "Еллада" згідно ОСОБА_1 №755 від 05.07.2016р. проведено представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград", а саме провідним інженером ОСОБА_5 та інспекторами Жабчик О.С. і ОСОБА_7 Належність повноважень вказаних осіб підтверджуються посадовими інструкціями, долученими до справи (т.1, а.с.190-200 ).

Визначена Договором відповідальна особа ПП "Еллада" - ОСОБА_4 участі у відборі проб не приймав, а зі сторони ПП "Еллада" ОСОБА_1 відбору проб №755 від 05.07.2016р. підписано енергетиком ОСОБА_8, який й надав допуск посадових осіб ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до контрольного колодязя для відбору проб та був присутній під час відбору проб.

З матеріалів справи вбачається, що представники Водоканалу повідомили про своє прибуття відповідальну особу за Договором ОСОБА_4 за мобільним телефоном, номер якого зазначений в Договорі, а також головного інженера ПП "Еллада" ОСОБА_9, при цьому відмови від участі в перевірки не отримали, однак до об"єкту перевірки прибув ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_9, а інша особа.

За умовами п. 3.3. Договору Споживач зобов'язався забезпечити безперешкодний доступ представникам Виконавця за пред'явленням службового посвідчення, до приладів обліку обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також до контрольних каналізаційних колодязів для відбору про стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників Виконавця.

Таким чином, з умов договору вбачається, що Споживач зобов"язаний забезпечити безперешкодний доступ представникам Виконавця до контрольних каналізаційних колодязів для відбору про стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах, саме тому відповідач й мав подбати про те, щоб доступ контролерів до контрольних каналізаційних колодязів здійснювався виключно за участю повноважного представника Споживача.

Прибуття до контрольного каналізаційного колодязя ОСОБА_8 на надання ним доступу до об"єкту перевірки свідчить про наявність у останнього ключів, що надані йому Споживачем, що підтверджує надання йому повноважень Споживачем щодо забезпечення допуску представників Водоканалу до об"єкту перевірки. Належного спростування даного факту ПП "Еллада" суду не подало.

Крім того, слід зазначити, що приписи пункту 6.8 Місцевих правил приймання стічних вод не містять заборони відбору контрольних стічних вод та складання про це акту у разі неявки уповноваженого представника Підприємства (Абонента/Споживача).

Дана позиція знайшла своє підтвердження в Постанови Вищого господарського суду України від 19.07.2017 по даній справі.

Враховуючи вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 19.07.2017, господарський суд вважає за необхідним при новому розгляді справи дослідити питання дотримання представниками Водоканалу всіх вимог Місцевих правил приймання стічних вод та Інструкції про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда щодо порядку відбору проби та їх оформлення, місце відбору проби, посуду для відбору проби та її опломбування, техніки відбору проби, зберігання проби та її транспортування, тощо.

В додаткових поясненнях по справі ПП "Еллада" зазначає, що збоку підприємства було допущено недоліки в процедурі відбору, а саме складений акт відбору не за встановленою формою та відсутня інформація, яка дозволяє ідентифікувати пробу в лабораторії, відібрану пробу не опломбовано, не вказано показник РН та температуру відібраної проби, не вказано про її консервування та зберігання, що має суттєве значення і могло вплинути на результати лабораторного контролю.

При дослідженні місцевих Правил приймання стічних вод судом встановлена, що форма акту відбору разової проби у Абонента не затверджувалась.

ПП "Еллада" не надала суду доказів затвердження такої форми акту будь-якими нормативними актами.

В той же час, з пояснень відповідача за первісним позовом вбачається, що на виконання пункту 7.5 Правил приймання стічних вод, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" затверджено інструктивні матеріали відносно контролю стічних вод у Абонентів, в яких і передбачено форму акту відбору (т. 2, а.с. 165).

ОСОБА_10 відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016 відповідає затвердженій формі та в ньому заповнено необхідні відомості із зазначенням місця відбору, яким є виключно контрольний колодязь (КК) згідно схеми балансового розмежування.

За результатами передачі відібраної проби до лабораторії складений відповідний акт приймання-передачі, в якому з посиланням на складений акт відбору зафіксовано об"єми проби, що передається на дослідження, посуд в який відібрана проба, дата та час її передачі, отже посилання ПП "Еллада" на факт складання акту відбору не за встановленою формою та за відсутності інформації, яка дозволяє ідентифікувати пробу в лабораторії, є необґрунтованою.

Щодо стосується опломбування відібраної разової проби, слід зазначити, що обов"язковість опломбування проби стічних вод згідно інструктивних матеріалів передбачена лише відносно відібраної контрольної проби, тобто проби, яка відбирається за ініціативою абонента одночасно з разовою пробою та передається ним до іншої лабораторії атестованої в даній галузі вимірювань для проведення незалежного контролю та подальшого співставлення показників якості стічних вод з лабораторією водоканалу. В даному випадку контрольна проба не відбиралась, а тому опломбування відібраної разової проби не здійснювалось, що не суперечить Правилам приймання стічних вод.

Відсутність в складеному ОСОБА_10 відбору проб показників РН (водневий показник) та температури води не ґрунтується на доказах, які б підтверджували порушення положень нормативних актів, що регулюють порядок відбору проб стічних вод та впливають на результати лабораторних вимірювань, а лише на припущеннях позивача щодо можливих порушень порядку відбору проб через відсутність відповідних відомостей, які суд не вважає належним чином доведеними та обґрунтованими

Правилами приймання стічних вод, місцевими правилами, ДСТУ, інструктивними документами, якими врегульовано порядок відбору проб стічних вод не визначено обов"язку Водоканалу проводити вимірювання РН та температури води на місці відбору проби.

З ОСОБА_10 відбору вбачається, що консервування та зберігання відібраної проби не проводилось, оскільки згідно дати та часу вказаного у ОСОБА_10 відбору разової проби, а також дати та часу вказаного в акті приймання-передачі проби до лабораторії, відібрана на ПП "Еллада" проба стічних вод доставлена до лабораторії протягом 40 хвилин з моменту її відбору. Необхідності проводити консервування та зберігання проби при умові швидкої доставки її до лабораторії не було потреби.

За викладених обставин, господарський суд прийшов до висновку, що при відборі проби ОКВП "Дніпро-Кіровоград" дотримано вимоги Місцевих правил приймання стічних вод та Інструкції про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда щодо порядку відбору проби та їх оформлення, місце відбору проби, посуду для відбору та її опломбування, техніки відбору проби, зберігання проби та її транспортування.

Суд касаційної інстанції також звернув увагу на те, що у пункті 3 Протоколу вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод №469 від 05.07.2016 зазначено, що спектрофометр V-1200, зав. №VEC 1405015, Св. про повірку №489-Т чинне до 24.06.2016.

Матеріали справи свідчать, що аналіз відібраних проб проведено атестованою хіміко-бактеріологічною лабораторією ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (свідоцтво про атестацію №8 від 25.02.2014р.) (т.1, а.с. 93, 94).

З матеріалів справи вбачається, що дійсно в Протоколі вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод №469 від 05.07.2016, в якому зафіксовано висновок про склад та властивості стічних вод ПП "Еллада" вказано спектрофометр V-1200, зав .№VEC 1405015, в якому на момент дослідження закінчився термін метрологічної повірки вимірювальних засобів.

Разом з тим, в Протоколі вимірювань №469 від 05.07.2017 вказаний також і спектрофометр V-1200, зав .№VEC 1004014, Св. про повірку №969-Т чинне до 24.12.20016.

З письмових пояснень ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вбачається, що в лабораторії Водоканалу в наявності два спектрофотометра V-1200. При дослідженні проби використовувався спектрофометр V-1200, зав .№VEC 1004014 . У використанні одночасно двох спектрофометрів не було необхідності, оскільки об"єми дослідженої проби є не значними.

Крім того, як зазначає відповідач за первісним позовом, використовувати спектрофометр V-1200, зав.№VEC 1405015 у підприємства не було фізичної можливості, оскільки в цей час проводилась його чергова державна повірка. Згідно свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 29.07.2017 №685-Т, пройшов чергову державну повірку та відхилень в його роботі не встановлено т.2, а.с.119-122).

З пояснень начальника служби лабораторного контролю водовідведення ОСОБА_3 вбачається, що на момент проведення лабораторних досліджень разової проби стічної води ПП "Еллада", яка надійшла до лабораторії 05.07.2016, у спектрофометра V-1200, зав.№VEC 1405015 закінчився термін метрологічної повірки вимірювальних засобів, а тому він не використовувався службою лабораторного контролю. При вимірюванні показників складу та властивостей проб стічних вод використано спектрофометра V-1200, зав.№VEC 1405014, оскільки служба лабораторного контролю водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" укомплектована двома спектофотометрами V-1200, які мають однакові технічні характеристики та призначені для проведення одних і тих же видів лабораторних досліджень, про свідчать паспорти на вказане обладнання (т.2, а.с.159).

Будь-яких доказів, які б спростували доводи ОКВП "Дніпро-Кіровоград" позивач за первісним позовом суду не надав.

За викладених обставин, господарський суд прийшов до висновку, що лабораторні дослідження показників складу та властивостей стічних вод ПП "Еллада" проведені вимірювальним засобом, який вчасно пройшов державну повірку і правомірно був використаний службою лабораторного контролю ОКВП "Дніпро-Кіровоград".

Отже, складений ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_10 відбору разової проби стічної води на підприємстві №755 від 05.07.2016р. є документом, який підтверджує дотримання ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вимог Місцевих правил приймання стічних вод та Інструкції про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда, а висновки щодо аналізу таких проб, викладені в протоколі №469 вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод правомірно використані ОКВП "Дніпро-Кіровоград" для розрахунку №755 плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень у систему каналізації м. Кіровограда за період з 25.04.2016 по 05.07.2016.

Враховуючи викладене, господарський суд відмовляє в задоволенні позовних вимог за первісним позовом про скасування застосованої ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до ПП "Еллада" оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком - фактурою №3364/3 від 29.07.2016 за скид стокв з понаднормативним вмістом забруднення.

Господарський суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову в силу наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 10.01.2017 господарським судом м Києва порушено провадження у справі №910/23852/16 про банкрутство ПП "Еллада"(т.2, а.с.201-203).

11.01.2017 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України опубліковано офіційне оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство боржника (204-205).

Статтею 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено порядок розгляду позовних вимог конкурсних кредиторів до боржника. За цим порядком до офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство суди мають приймати до розгляду заяви конкурсних кредиторів на загальних підставах, а у разі офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство настають наслідки, передбачені частинами другою-п"ятою цієї статті Закону.

Відповідно до частин 2-5 статті 17 Закону про офіційне оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство розпорядник майна повідомляє суд, який розглядає позовні вимоги конкурсних кредиторів до боржника. Цей суд (суди) після офіційного оприлюднення відповідного оголошення має зупинити позовне провадження та розяснити позивачу зміст частини четвертої статті 23 цього Закону, зазначивши про це в ухвалі або в протоколі судового засідання.

Якщо позивач не звернувся у тридцятиденний строк з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство, суд, який розглядає позовну заяву, після закінчення тридцяти денного строку з моменту офіційного оприлюднення поновлює позовне провадження та відмовляє у задоволенні позову.

У разі звернення позивача із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство після винесення ухвали господарського суду за результатами розгляду цих вимог позовне провадження підлягає припиненню на підставі пункту 2 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо у порушенні провадження у справі про банкрутство відмовлено або провадження у справі про банкрутство припинено, позовне провадження підлягає поновленню і позов розглядається по суті.

При цьому відповідно до частини 1 статті 23 Закону конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, зобовязані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, протягом тридцяти днів від дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство.

Відлік строку на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника починається з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство.

Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає

Станом на дату офіційного оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ПП "Еллада" ОКВП "Дніпро-Кіровоград" був потенційним конкурсним кредитором по стягненню з боржника 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод, оскільки станом на 11.01.2017 рішення господарського суду від 20.11.2016 у даній справі про відмову у задоволенні зустрічного позову не набрало законної сили.

Вказана обставина не позбавляє конкурсного кредитора зобов"язання щодо звернення до господарського суду з письмовою заявою з вимогами до боржника.

Оскільки ОКВП "Дніпро-Кіровоград" не звернувся до господарського суду у справі про банкрутство ПП "Еллада", господарський суд керуючись вищезазначеними нормами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" відмовляє у задоволенні зустрічного позову.

Крім того господарський суд вважає за необхідним зазначити, що відповідно до частини 4 статті 23 даного Закону особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.

Керуючись статтями 32, 33, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні первісного позову приватного підприємства "Еллада" до обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" відмовити.

В задоволенні зустрічного позову обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" до приватного підприємства "Еллада" про стягнення 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Дніпропетровським апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга на рішення подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу, протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 09.10.2017 р.

Суддя С.Б. Колодій