КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2017 р. Справа№ 910/3497/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Жук Г.А.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Ковальова Л.Ф. довіреність № б/н від 27.02.17

від позивача: ОСОБА_15 - директор

від відповідача 1: Гладищенко М.І. довіреність № б/н від 09.11.16

від відповідача 2: Гаврин Д.В. довіреність № б/н від 09.11.16

від відповідача 2: Серт О.В. довіреність № б/н від 20.02.17

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

від третьої особи 3: Гладищенко М.І. довіреність № б/н від 09.07.17

від третьої особи 4: не з'явився

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited")

на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017

у справі № 910/3497/17 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited")

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Скілінг"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "БФ Груп"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1 - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича (третя особа 1)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Дочірнього підприємства "Фірма "Дайленко" (третя особа 2)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Арбо Фінанс" (третя особа 3)

2) Публічного акціонерного товариства "Перехідний банк "РВС Банк" (третя особа 4)

про визнання недійсним позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки та визнання недійсним договору купівлі-продажу, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки та договору купівлі-продажу (т.І, а.с. 6-13).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі № 910/3497/17 у задоволенні позову відмовлено (т.ІІ, а.с. 99-106).

02 червня 2017 року ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17.

14 червня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 повернуто без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України (т.ІІ, а.с.112-114).

21 червня 2017 року ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") повторно звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17, в якій просить зазначене рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 липня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Руденко М.А.

10 липня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Руденко М.А., справу призначено до розгляду на 08 серпня 2017 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 07 серпня 2017 року у зв'язку з перебуванням судді Руденко М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду справи № 910/3497/17, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Жук Г.А.

08 серпня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Жук Г.А.

08 серпня та 20 вересня 2017 року ухвалами Київського апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 20 вересня та 03 жовтня 2017 року відповідно.

02 жовтня 2017 року від представника ПАТ "РВС Банк" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано неможливістю представника вказаної особи прибути у призначене на 03.10.2017 р. засідання у зв'язку з зайнятістю у іншому судовому процесі.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу/…/ щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з ч. 1-5 ст. 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами (п. 3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції")".

Тому, колегія суддів зазначає, що наведені ПАТ "РВС Банк" обставини в обґрунтування причин неявки його представника у судове засідання не можуть бути визнані поважними, адже не є об'єктивно непереборними.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження (ч. 2 ст. 102 ГПК України ).

Апеляційну скаргу прийнято до провадження у складі колегії суддів головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикової О.В., Жук Г.А. 08.08.2017 р., отже строк розгляду справи закінчується 08.10.2017 р.

У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів (ч. 3 ст. 69 ГПК України).

Проте ПАТ "РВС Банк" наявності таких виняткових випадків не вказано, відповідного клопотання не надано.

Крім того, стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Застосовуючи при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

З огляду на викладене та з метою недопущення порушення процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 03 жовтня 2017 року представник ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") та директор вказаного товариства надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили їх задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представники ТОВ "Фінансова компанія "Скілінг", ТОВ "БФ Груп" та ТОВ "Фінансова компанія "Арбо Фінанс" в судовому засіданні 03 жовтня 2017 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представники приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С., ДП "Фірма "Дайленко" та ПАТ "Перехідний банк "РВС Банк" у судове засідання 03 жовтня 2017 року не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за штрихкодовим ідентифікатором 910, судовою розпискою про відкладення розгляду справи, а також поштовою довідкою про причини повернення (досилання) поштового відправлення "підприємство не існує" (т.ІІ, а.с. 229, 236, 243).

У абзаці 3 п. 3.9.1 постанови пленуму вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції" зазначено, що: "в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом."

Враховуючи викладене та ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, а неявка представників третіх осіб-1, -2, -4 не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників зазначених осіб.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

22 липня 2008 року між ЗАТ "Сведбанк Інвест", (правонаступником якого є ПАТ "Сведбанк", в свою чергу правонаступником якого є ПАТ "Омега Банк"), та Дочірнім підприємством "Фірма "Дайленко" укладено Кредитний договір № 638 (далі - Кредитний договір) (т.І, а.с. 29-32).

Відповідно до пп. 5.1.1. п. 5.1. Кредитного договору за домовленістю сторін забезпеченість виконання зобов'язань за договором є обов'язковою умовою договору. Виконання зобов'язань позичальника за договором забезпечується: іпотекою нежилих приміщень з № 1 по № 5, № 5а, № 6 по № 20 (групи приміщень 15), №№ 1, 1а, з № 2 по № 10 (групи приміщень 16), з № 1 по № 11, №№ 11а, 12, 13 (групи приміщень 18) фізкультурно-оздоровчого комплексу загальною площею 1 324,6 кв.м., розташованих за адресою: м. Київ, пров. Рильський, будинок № 5 (літера А), що належать компанії Efenes properties limited (Кіпр) загальною заставною вартістю 15 609 765,72 дол. США.

За змістом п. 5.3 Кредитного договору, у разі несвоєчасного виконання позичальником грошових зобов'язань за договором банк має право погасити заборгованість в першу чергу за рахунок забезпечення.

Банк має право /…/ також здійснювати уступку права вимоги до позичальника за договором відповідно до законодавства (п. 10.6 Кредитного договору).

30 липня 2008 року між ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") (далі - позивач, іпотекодавець) та ЗАТ "Сведбанк Інвест", правонаступником якого є ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого в свою чергу є ПАТ "Омега Банк", укладено Іпотечний договір №638/ІП-3, (який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М. та зареєстровано в реєстрі за № 4517), згідно з умовами якого в якості забезпечення виконання ДП "Фірма "Дайленко" зобов'язань за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р., позивач передав, а ЗАТ "Сведбанк Інвест" прийняв в іпотеку предмет іпотеки - нежитлові приміщення з №1 по №5, №5а, з №6 по №20 (групи приміщень 15), № 1, №1а, з №2 по №10 (групи приміщень №16), з №1 по №11, №№11а, 12, 13 (групи приміщень №18 - фізкультурно-оздоровчий комплекс (літ. А), загальною площею 1324,60 кв.м., що розташований за адресою: м. Київ, пров. Рильський, 5, власником був ТОВ "Efenes properties limited" (далі - предмет іпотеки) (т.І, а.с. 37-39).

Відповідно до п. 4.1 Іпотечного договору Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених Законом України "Про іпотеку" та (або) Іпотечним договором, а також, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань Позичальника за кредитним договором ці зобов'язання не будуть виконані, а саме: при несплаті в строк сум процентів за користування кредитом, та (або) при повному або частковому неповерненні суми кредиту у встановлені строки відповідно до Кредитного договору; та (або) при несплаті або частковій несплаті в строк сум комісій, пені та (або) штрафів, а також в інших випадках невиконання умов Кредитного договору. У зазначених випадках Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від наявності інших застав (іпотек) та інших видів забезпечення виконання зобов'язань за іншими договорами, укладеними з Кредитодавцем за Кредитним договором, без додержання будь-якої черговості.

Згідно з п. 4.2 Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором Іпотекодержателя в т.ч. шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до п. 4.5 Іпотечного договору, зазначене у п. 4.2 Іпотечного договору є застереженням про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідним та достатнім для звернення Іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки.

31 грудня 2014 року між ПАТ "Омега банк", як продавцем та ТОВ "ФК "Іпотека Кредит" як покупцем укладено договір купівлі-продажу прав вимоги за Кредитним договором, відповідно до якого всі права за Кредитним договором передані новому кредитору - ТОВ "ФК "Іпотека Кредит".

У п. 42 Додатку № 1 до Договору купівлі-продажу прав вимоги від 31.12.2014 р., з урахуванням змін внесених Додатковим договором від 09.01.2015 р., визначено Кредитний договір № 638 від 22.07.2008 р. позичальником за яким є ДП "Фірма Дайленко", разом з Договорами іпотеки №№638/ІП-1, 638/ІП-2, 638/ІП-4 укладених з ДП "Фірма Дайленко" та Договором поруки №638/П-1, укладеним з ОСОБА_9

Поряд з цим, забезпечення у вигляді Іпотечного договору № 638/ІП-3 зазначений договір не містить.

Вказані обставини встановлені у рішенні Господарського суду міста Києва від 23.12.2016 р., яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017 р. та постановою Вищого господарського суду України від 21.08.2017 р. у справі № 910/12302/16 та в силу положень ст. 35 ГПК України не потребують доведення.

Відповідно до п. 1 Статуту ПАТ "Перехідний банк "РВС банк" перехідний банк є правонаступником визначених відповідно до плану врегулювання, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 05.05.2015 р. (протокол № 102/15) зі змінами від 12.06.2015 р. (протокол № 127/15), активів (включаючи права за договорами забезпечення) та обов'язків за вимогами кредиторів (вкладників) за переданими зобов'язаннями ПАТ "Омега Банк" (т.ІІ, а.с. 69).

03 липня 2015 року ПАТ "Омега Банк" (неплатоспроможний банк) та ПАТ "Перехідний банк "РВС банк" (перехідний банк) складено Акт № 124/07/2015-К приймання-передачі перехідному банку ПАТ "Перехідний банк "РВС банк" прав на активи неплатоспроможного банку ПАТ "Омега Банк" (далі - Акт), за яким неплатоспроможний банк передав, а перехідний банк у порядку правонаступництва прийняв всі права кредитора у зобов'язаннях за наступними договорами (права на активи): кредитний договір № 638 від 22.07.2008 р. з ДП "Фірма "Дайленко", з усіма змінами та доповненнями, що є невід'ємною його частиною згідно з додатком № 1 до акту (основний договір), договорами, укладеними на забезпечення зобов'язань за основним договором, з усіма змінами та доповненнями (т.І, а.с. 115-116).

Відповідно до пп. 4.1. Акту з моменту підписання акту, перехідний банк набуває всіх прав кредитора за основним договором та кожним договором забезпечення та одержує, включаючи але не обмежуючись, в т.ч. право звернути стягнення на предмет застави за договорами забезпечення та за рахунок предмету застави задовольнити свої вимоги за основним договором у повному обсязі, у разі невиконання боржниками за основним договором зобов'язань за основним договором та/або боржниками за договорами забезпечення зобов'язань за договорами забезпечення.

30 вересня 2016 року між ПАТ "Перехідний банк "РВС банк", як первісним кредитором та ТОВ "ФК "Арбо Фінанс", як новим кредитором укладено Договір про відступлення права вимоги (посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. за реєстровим № 3046), відповідно до п. 1.1 якого первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв на себе право вимоги належного виконання зобов'язань ДП "Фірма "Дайленко" за Кредитним договором №638 від 22.07.2008 р., з урахуванням усіх змін та доповнень, а також право іпотекодержателя, що виникають з Іпотечного договору № 638/ІП-3 від 30.07.2008 р. (т.І, а.с. 128-131).

З моменту підписання уповноваженими представниками сторін цього договору та акту прийому-передачі права вимоги новий кредитор повністю замінює первісного кредитора у основному договорі, та отримує всі права, що виникають з договору, укладеного в забезпечення виконання боржником зобов'язань за основним договором (п. 1.3 Договору від 30.09.2016 р.).

30 вересня 2016 року ПАТ "Перехідний банк "РВС банк" та ТОВ "ФК "Арбо Фінанс" підписано Акт прийому-передачі документів до Договору про відступлення права вимоги від 30.09.2016 р. № 3046 відповідно до якого первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв серед іншого Акт приймання-передачі прав на активи від ПАТ "Омега Банк", копію Кредитного договору № 638, Дублікат Іпотечного договору № 638/ІП-3 (т.ІІ, а.с. 13).

08 грудня 2016 року між ТОВ "ФК "Арбо Фінанс", як первісним кредитором та ТОВ "ФК "Скілінг" (далі - відповідач-1), як новим кредитором укладено Договір про відступлення прав вимоги, що був посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським В.С. за № 4176. За вказаним Договором ТОВ " ФК "Арбо Фінанс" передало, а ТОВ " ФК "Скілінг" прийняло право вимоги належного виконання зобов'язань ДП "Фірма Дайленко" за Кредитним договором № 638, а також право права іпотекодержателя, що виникають з Іпотечного договору № 638/ІП-3 (п. 1.1.2) (т.І, а.с. 40-41).

26 грудня 2016 року право власності на предмет іпотеки зареєстроване за ТОВ "ФК "Скілінг" за рішенням приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. № 33186072 про Державну реєстрацію прав у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що підтверджується довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 28.12.2016 р. № 77279727 (т.І, а.с. 46-52). Тобто, відповідач-1 здійснив позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки.

30 грудня 2016 року між ТОВ "Фінансова компанія "Скілінг", як продавцем та ТОВ "БФ Груп" (далі - відповідач-2), як покупцем укладено Договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогач В.В. за реєстровим №2397 (далі - Договір купівлі-продажу), відповідно до умов якого відповідач-1 передав у власність відповідача-2 фізкультурно-оздоровчий комплекс загальною площею 1324,60 кв. м, що розташований за адресою: м. Київ, провулок Рильський, 5 (т.І, а.с. 42-45).

Вважаючи позасудове звернення стягнення на нерухоме майно, що було предметом іпотеки та його подальший продаж за Договором купівлі-продажу від 30.12.2016 р. незаконним позивач звернувся з даним позовом.

Щодо вказаних обставин слід зазначити наступне.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель, надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку").

Відповідно до п. 8.3 Іпотечного договору, у відносинах з приводу іпотечного договору сторони можуть офіційно посилатися лише на повідомлення у письмовій формі, що вручені безпосередньо під розпис, направлені поштою (рекомендовані листи), телеграфом або факсом.

06 жовтня 2016 року ТОВ "Фінансова компанія "Арбо Фінанс" направлено листи від 05.10.2016 р.: ТОВ "Ефенес пропертіз лімітед" № 05.10/15-5, ДП "Фірма Дайленко" № 05.10/16-1, ОСОБА_15 № 05.10/16-1, ОСОБА_11 № 05-10/16-7, ОСОБА_12 № 05.10/16-3 з Вимогою про усунення порушення за Кредитним та іпотечним договорами, у якій зазначав про існування заборгованості за Кредитним договором № 638, яку вимагав погасити у тридцяти денний строк з дня отримання вказаної вимоги, а також зауважив про те, що у випадку невиконання зазначеної вимоги буде проводити стягнення заборгованості передбаченим законодавством та Договором № 638/ІП-3 шляхом (т.І, а.с. 92, 94, 96, 98, 100). Направлення вказаних вимог підтверджується копіями поштових чеків (в т.ч. щодо направлення позивачу рекомендованого авіа листа з простим повідомленням) та описами вкладення у цінний лист (т.І, а.с. 93, 95, 97, 99, 101).

19 жовтня 2016 року у газеті центральних органів виконавчої влади "Урядовий кур'єр" № 195 (5815) опубліковано Вимогу про усунення порушень за Кредитним та Іпотечним договором (т.І, а.с. 103).

В подальшому, 08.12.2016 р. на підставі Договору про відступлення прав вимоги (щодо виконання Кредитного договору та Договору іпотеки № 638/ІП-3) ТОВ "ФК "Скілінг" прийняв право вимоги належного виконання зобов'язань ДП "Фірма Дайленко" за Кредитним договором № 638, а також право вимоги за договорами, якими забезпечено виконання зобов'язань за Кредитним Договором, а саме права іпотекодержателя, що виникають з Іпотечного договору № 638/ІП-3 (п. 1.1.2) (т.І, а.с. 40-41). Про вказані обставини новий кредитор повідомив ДП "Фірма "Дайленко", ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед", ОСОБА_15, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 листами від 09.12.2016 р. (т.ІІ, а.с. 57-66).

Враховуючи викладене, за Договором про відступлення прав вимоги від 08.12.2016 р. ТОВ "ФК "Скілінг" набув в т.ч. прав ТОВ "ФК"Арбо Фінанс" передбачених Договором іпотеки на випадок невиконання вимоги про погашення заборгованості, - позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки. Доказів відсутності у ТОВ "ФК "Скілінг" такого права суду не надано.

При цьому стаття 35 Закону України "Про іпотеку" не вимагає повторного звернення із письмовою вимогою про усунення порушення у разі зміни кредитора, якщо первісним кредитором така вимога вже направлялась.

Враховуючи викладене, доводи позивача щодо не направлення відповідачем-1 позивачеві в порушення вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" письмової вимоги про виконання порушеного зобов'язання є безпідставними.

Позовна давність за визначенням статті 256 ЦК України - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

ПАТ "Сведбанк" надіслано позичальнику ДП "Фірма "Дайленко", майновому поручителю ТОВ "Ефенес Пропертіз Лімітед" та фінансовому поручителю вимогу від 08.08.2011 № 5789 про дострокове повернення кредиту за Кредитним договором № 638. У вказаній вимозі ПАТ "Сведбанк" вимагав виконання ДП "Фірма"Дайленко" протягом 10 календарних днів з дати одержання вказаної вимоги взятого за Кредитним договором зобов'язання та зазначав, що у випадку його невиконання банк буде вимушений розпочати роботу з примусового звернення стягнення на предмет застави/іпотеки (т.І, а.с. 33-36).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.01.2013 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2013 р. та постановою вищого господарського суду України від 08.10.2014 р. у справі № 27/319, з ДП "Фірма "Дайленко" на користь ПАТ "Сведбанк" стягнуто заборгованість за Кредитним договором № 638 (т.І, а.с. 75-95).

Відповідно до ч. 2 ст. 264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного з кількох боржників/../. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Враховуючи викладене, та те, що вимоги про усунення порушення направлено ТОВ "ФК "Арбо Фінанс" на адреси ТОВ "Ефенес пропертіз лімітед", ДП "Фірма Дайленко", ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_12 06.10.2016 р., колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлений для вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки строк позовної давності, станом на момент звернення відповідача-1 з цією вимогою не сплив.

Щодо посилань позивача на те, що станом на момент здійснення позасудового стягнення була чинною іпотека за договором № 814 та накладений постановою державного виконавця від 13.01.2015 № 45622249 арешт колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2016 р. у справі № 826/24434/15 визнано протиправним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй В.В. індексний номер № 24568213 від 18.09.2015 щодо державної реєстрації права власності за ПАТ "Перехідний банк "РВС Банк" нерухомого майна - фізкультурно-оздоровчого комплексу загальною площею 1324,60 кв.м., що розташовані за адресою: м. Київ, провулок Рильський, 5 (літ. А) (позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки) з підстав невідповідності дій нотаріуса наданим їй на момент їх вчинення повноваженням щодо реєстрації.

З урахуванням того, що відповідно до положень ч. 1 ст. 4 Закону України "Про іпотеку" обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації, ПАТ "Перехідний банк "РВС Банк" подано заяву про поновлення у Державному реєстрі речових прав на об'єкти нерухомого майна та запису про обтяження спірного нерухомого майна, таким чином, чинність Іпотечного договору не була припинена і зобов'язання сторін за ним залишилися незмінними.

Поряд з цим, як вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборона відчуження об'єктів нерухомого майна, 20.09.2016 р. ТОВ "Ефенес Пропертиз Лімітед" за договором іпотеки № 814 передано спірні приміщення в іпотеку ОСОБА_14 у якості забезпечення виконання зобов'язання за договором позики укладеним з ОСОБА_11 (т.ІІ, а.с. 35-42).

Іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому вказаним Законом (ст. 1 Закону України "Про іпотеку").

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно" у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно.

Тобто вказаною нормою передбачено право, а не обов'язок реєстратора відмовити у здійсненні відповідних дій.

При цьому, відповідно до положень п. 61 постанови Кабінету міністрів України від 25.12.2015 р. № 1127 "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України "Про іпотеку" наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.

Крім того, Постановою начальника Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва головного територіального управління юстиції в м. Києві від 28.12.2016 р. спірне майно було звільнене з-під арешту, помилково накладеного на нього постановою державного виконавця від 13.01.2015 № 45622249 в процесі виконання виконавчого листа № 761/6536/13-ц про стягнення з ОСОБА_15 на користь ПАТ "КБ "Даніель" боргу (т.І, а.с. 74).

Таким чином, доводи позивача про неможливість позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки внаслідок накладення арешту на предмет іпотеки є безпідставними.

Також є безпідставними доводи позивача про наявність станом на момент здійснення позасудового звернення стягнення введеного ухвалою Господарського суду Житомирської області у справі № 906/1058/14 (т.І, а.с. 54-60) мораторію на задоволення вимог кредиторів, оскільки введення мораторію зупиняє виконання зобов'язань виключно боржником (ДП "Фірма "Дайленко") щодо якого його було введено, а не його майнових поручителів.

Відповідно до листа від 22.12.2016 р. № 060-9468, Департамент культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив, що не має наміру реалізовувати своє переважне право купівлі нерухомого майна, що є предметом іпотеки та одночасно культурною спадщиною. Орган охорони культурної спадщини не заперечував проти звернення стягнення на предмет іпотеки (т.І, а.с. 150-151).

Вказані обставини спростовують доводи позивача про відсутність названого вище дозволу.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п'ятої статті 203 ЦК України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів. Правочин може бути визнаний судом недійсним з підстав, передбачених законом.

Проте позивачем не доведено наявності підстав щодо Договору купівлі-продажу від 30.12.2016 з якими закон пов'язує визнання недійсними правочинів.

Крім того, 22 вересня 2016 року на підставі договорів купівлі-продажу позивач здійснив відчуження 1/2 частки предмету іпотеки на користь ОСОБА_12, 1/6 частки предмету іпотеки на користь ОСОБА_15, 1/3 частки предмету іпотеки на користь ОСОБА_11, що підтверджується інформаційною довідкою від 03.10.2016 р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборона відчуження об'єктів нерухомого майна (т.ІІ, а.с. 35-42).

Відповідно до статті 23 Закону України "Про іпотеку", у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Тобто, право власності позивача на нерухоме майно, що було предметом іпотеки припинено 22.09.2016 р. Доказів отримання передбаченої п. 3.2.5 Іпотечного договору письмової згоди іпотекодержателя на відчуження предмету іпотеки матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Враховуючи викладене, та те, що позивач на момент вчинення відповідачем дій щодо позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки та укладення Договору від 30.12.2016 р. власником предмета іпотеки не був, а також те, що ним не доведено, що оспорюваним зверненням стягнення на предмет іпотеки відповідачем-1 та оспорюваним Договором купівлі-продажу від 30.12.2016 р. відповідачем-2 порушено права або охоронювані законом інтереси позивача у справі, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010).

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ефенес Пропертіз Лімітед" (Company "Efenes Properties Limited") на рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23 травня 2017 року у справі №910/3497/17 залишити без змін.

3. Справу №910/3497/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Г.А. Жук