КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2017 р. Справа№ 910/25268/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Разіної Т.І.

Тищенко А.І.

За участі представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Мироненко С.М. - за дов.

від відповідача за первісним позовом та третьої особи: не з'явились

розглянувши апеляційні скарги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект»

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017

у справі №910/25268/15

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект»

до Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Виробничо-комерційна фірма «Комета» ЛТД Товариство з обмеженою відповідальністю»

про стягнення 3 649 492,31 грн.

за зустрічним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект»

про стягнення 373 366,15 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (далі, позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (із урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 18.04.2017; том 3, а.с. 207-209) до Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» (далі, відповідач за первісним позовом) про стягнення заборгованості за Договором підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 у розмірі 3 649 492,31 грн., з яких: 1 776 158,95 грн. заборгованість за виконані, але неоплачені будівельні роботи, 428 754,81 грн. пеня, 127 580,48 грн. 3% річних та 1 316 998,07 грн. інфляційні втрати.

Первісні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем за первісним позовом порушено умови пункту 4.3. Договору підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 та не повністю здійснено оплату за виконані позивачем за первісним позовом роботи згідно договору за період з 27.08.2014 по 23.09.2015 (дата подачі позовної заяви).

Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця», у свою чергу, звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою (із урахуванням заяви про збільшення розміру зустрічних позовних вимог від 25.04.2017; том 3, а.с. 222-225) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» про стягнення з останнього пені в розмірі 373 366,15 грн. на підставі пункту 10.2. Договору підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013.

Зустрічні позовні вимоги обгрунтовані порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» строків виконання робіт, встановлених Договором підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013. Крім того, Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» посилається на завищення позивачем за первісним позовом об'ємів виконаних за Договором підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 робіт та виявлення робіт, які взагалі не були проведені, але були включені підрядником в акти виконаних робіт форми КБ-2в.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.11.2015 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом Виробничо-комерційну фірму «Комета» ЛТД ТОВ (далі, третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2015 у справі №910/25268/15 первісний позов задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» основний борг в сумі 1 078 985,28 грн., пеню в розмірі 331 689,90 грн., 3% річних в сумі 77 205,01 грн., інфляційні втрати в розмірі 738 617,23 грн. та судовий збір в сумі 33 397,75 грн.

В іншій частині первісного позову відмовлено.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» на користь Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» витрати на проведення судової експертизи в сумі 17 545,50 грн. 50 коп.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення суду про часткове задоволення первісного позову мотивоване тим, що враховуючи висновки судової експертизи, проведеної у межах даної справи, фактичне виконання підрядником робіт за Договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 підтверджується на суму 7 210 659,12 грн., в тому числі, за серпень, грудень 2014 року на суму 1 970 080,24 грн. (з урахуванням висновків судового експерта за кожним з актом приймання-передачі наданих послуг). Одночасно, представленими до матеріалів справи документами підтверджується, що роботи за 2014 рік були частково оплачені замовником, зокрема, 27.08.2014 було перераховано 300 000 грн., з яких 168 016,44 грн., направлено на погашення заборгованості за 2013 рік, 22.10.2014 сплачено 600 000 грн., 02.12.2014 перераховано 70 893,95 грн. Суму означених оплат було враховано позивачем за первісним позовом, проте, з огляду на висновки судової експертизи щодо завищення вартості робіт, які не відповідають обсягам та вартості, зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією будівництва за 2013 рік на загальну суму 88 217,45 грн., суд дійшов висновку щодо безпідставності віднесення грошових коштів в розмірі 168 016,44 грн. на погашення заборгованості за 2013 рік, та, здійснивши перерахунок, прийшов до висновку, що заборгованість замовника з оплати робіт, виконаних підрядником, у серпні, грудні 2014 року становить 1 078 985,28 грн. Враховуючи висновки суду щодо необгрунтованості визначеного позивачем розміру основної заборгованості за роботи, виконані у серпні та грудні 2014 року, судом, відповідно, здійснено перерахунок заявлених позивачем за первісним позовом до стягнення сум пені, 3% річних та інфляційних втрат та присуджено до стягнення з відповідача за первісним позовом пеню в розмірі 331 689,90 грн., 3% річних в сумі 77 205,01 грн. та інфляційні втрати в розмірі 738 617,23 грн.

У частині відмови в задоволенні зустрічного позову рішення суду мотивоване пропуском позивачем за зустрічним позовом строків позовної давності за вимогами про стягнення пені за період 15.01.2014 по 15.07.2014, заяву про що було зроблено відповідачем за зустрічним позовом.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» відмовити повністю, а зустрічні вимоги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» - задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не прийнято до уваги відсутність вини відповідача за первісним позовом, в результаті чого судом неправильно застосовано статті 549, 625 Цивільного кодексу України та безпідставно задоволено вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Також, за твердженнями Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» судом не було взято до уваги листи ТОВ «Мегабудпроект» до ДТГО «Південно-Західна залізниця» від 08.05.2015 №13, від 17.02.2014 та протокол оперативної наради по розгляду питань виконання будівельно-монтажних робіт по реконструкції першого спального корпусу санаторію «МЦРЗ», якими підтверджується визнання позивачем за первісним позовом факту порушення умов договору підряду. За таких обставин, на думку скаржника, перебіг позовної давності, яка встановлена пунктом 1 частини 2 статті 258 Цивільного кодексу України, переривався, а строк позовної давності щодо заявлених позивачем за зустрічним позовом вимог про стягнення пені наразі не сплив.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ДТГО «Південно-Західна залізниця» було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 апеляційну скаргу ДТГО «Південно-Західна залізниця» «Південно-Західна залізниця» прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 27.07.2017.

27.07.2017 представник позивача за первісним позовом подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця», у якому просив у задоволенні апеляційної скарги позивача за зустрічним позовом відмовити, зазначивши, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б спростовували вину відповідача за первісним позовом та, з огляду на наявність непогашеної заборгованості на час подання позову, підстав для звільнення відповідача за первісним позовом від відповідальності, що передбачена статтями 549, 625 Цивільного кодексу України, немає. Посилання відповідача за первісним позовом на листи, якими нібито переривалась позовна давність щодо позовних вимог про стягнення пені, є необґрунтованими, оскільки вказані листи не містять тверджень про визнання боргу по пені.

Також, 27.07.2017 представник позивача за первісним позовом подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник третьої особи у судове засідання, призначене на 27.07.2017, не з'явився та подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 клопотання представників позивача за первісним позовом та третьої особи про відкладення розгляду справи задоволені, розгляд справи відкладено на 17.08.2017.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось також Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект», у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 в частині незадоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач за первісним позовом зазначив, що з моменту укладення договору підряду і до виникнення спору позивачем за первісним позовом виконано робіт на загальну суму 7 907 832,78 грн., в тому числі за період з 27.08.2014 по 31.12.2014 на суму 2 579 036,46 грн., з яких в серпні 2014 року на суму 1 359 877,51 грн. та в грудні 2014 року на суму 1 219 158,95 грн. За період з 27.08.2014 по теперішній час відповідачем за первісним позовом сплачено 970 893,95 грн. за виконані згідно договору підряду роботи. Дані обставини підтверджуються підписаними сторонами без будь-яких зауважень та заперечень актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, довідками про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, копіями банківських виписок та копією акту звірки взаєморозрахунків.

На думку скаржника, оскільки відповідач за первісним позовом не скористався своїм правом відмовитися від підписання актів виконаних робіт, а навпаки, без будь-яких зауважень та заперечень підписав останні, це є безумовною підставою для проведення розрахунків замовника з підрядником у розмірі, вказаному в актах приймання виконаних будівельних робіт.

За умови наявності у матеріалах справи підписаних сторонами актів, посилання суду першої інстанції на висновки проведеної у справі судової експертизи, на думку скаржника, є необґрунтованими та безпідставними.

26.07.2017 відповідач за первісним позовом подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Мегабудпроект», у якому просив вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення та наголосив на тому, що за результатами проведеної ДТГО «Південно-Західна залізниця» перевірки було встановлено завищення об'ємів виконаних робіт та робіт, які взагалі не проведені на загальну суму 673 383,57 грн. Висновком проведеної у справі судової експертизи встановлено, що загальна вартість включених робіт до актів форми КБ-2в, які фактично не виконані та не передбачені проектно-кошторисною документацією та договором, становить 697 173,66 грн. Відтак, на думку ДТГО «Південно-Західна залізниця», позивачем за первісним позовом було порушено вимоги частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, яка встановлює обов'язок підрядника здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт, а тому останній не може вимагати оплати робіт у заявленому ним у первісній позовній заяві розмірі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» прийнято до провадження, апеляційні скарги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» об'єднано в одне апеляційне провадження та розгляд справи призначено на 17.08.2017.

Представник третьої особи у судове засідання, призначене на 17.08.2017, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представники сторін подали у судовому засіданні, призначеному на 17.08.2017, клопотання про продовження строку вирішення спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.08.2017 продовжено строк вирішення спору, розгляд справи відкладено на 07.09.2017.

У зв'язку із перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці, розпорядженням начальника відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2017 №09-53/3613/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів для розгляду справи №910/25268/15 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Разіна Т.І., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2017 прийнято апеляційні скарги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» до провадження у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Разіна Т.І., Тищенко А.І.; розгляд справи №910/25268/15 призначено на 28.09.2017.

Представники відповідача за первісним позовом та третьої особи у судове засідання, призначене на 28.09.2017, не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення відповідача за первісним позовом та третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційних скарг, а саме, розписка представника ДТГО «Південно-Західна залізниця» про отримання копії ухвали апеляційного господарського суду від 07.09.2017 та повідомлення про вручення поштового відправлення третій особі, та з огляду на те, що неявка їх представників не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідача за первісним позовом та третьої особи.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, заслухавши пояснення представників сторін та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача за первісним позовом є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача за первісним позовом задоволенню не підлягає, у свою чергу, рішення суду першої інстанції підлягає зміні, первісні позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, а у частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення суду підлягає залишенню без змін огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як підтверджується матеріалами справи, 17.06.2013 між Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (підрядник) було укладено Договір підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ (далі, Договір), відповідно до пункту 1.1. якого підрядник зобов'язується на свій ризик виконати у встановлений строк загально-будівельні роботи з реконструкції корпусу №1 МЦРЗ м. Хмільник, а замовник зобов'язується надати підрядникові фронт робіт, прийняти та оплатити виконані роботи.

Згідно пункту 2.1. Договору початок робіт - протягом трьох календарних днів після укладання договору, надання замовником фронту робіт.

Завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою (пункти 2.2., 2.3. Договору).

За умовами пункту 2.4. Договору роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт.

Згідно пункту 3.1. Договору ціна предмета договору складає 9 999 072 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 1 666 512 грн., в тому числі, устаткування на суму 67 158 грн., враховуючи податок на додану вартість в розмірі 11 193 грн. згідно з додатком №1, додатком №2 до цього договору.

Ціна договору є динамічною (до видів робіт, матеріальних ресурсів, заробітної плати, відряджень) (пункт 3.2. Договору).

Відповідно до пунктів 4.1., 4.2., 4.3. Договору розрахунки за останнім здійснюються у безготівковій формі. Підрядник надає замовнику форми КБ-2в, КБ-3 до тридцятого числа звітного місяця. Розрахунки між підрядником та замовником проводяться протягом десяти банківських днів з дати підписання актів виконаних підрядних робіт.

Пунктом 4.4. Договору передбачено, що у разі наявності достатнього фінансування, замовник може перерахувати на рахунок підрядника авансові платежі у розмірі до 100% від суми договору. При цьому, підрядник не має права призупиняти чи переносити строки виконання робіт у разі несплати замовником авансу.

Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2013, але в будь-якому випадку, до повного його виконання (пункт 14.1. Договору).

Як зазначає позивач за первісним позовом, ним згідно умов Договору з моменту його укладення і до моменту виникнення спору між сторонами було належним чином виконано роботи на загальну суму 7 907 832,78 грн., в тому числі за період з 27.08.2014 по 31.12.2014 на суму 2 579 036,46 грн., з яких в серпні 2014 року на суму 1 359 877,51 грн. та в грудні 2014 року на суму 1 219 158,95 грн. За період з 27.08.2014 до подання первісного позову (23.03.2015) відповідачем за первісним позовом сплачено 970 893,95 грн. за виконані згідно Договору підряду роботи, з яких 168 016,44 грн. - заборгованість за 2013 рік. Дані обставини, як стверджує позивач за первісним позовом, підтверджуються підписаними сторонами без будь-яких зауважень та заперечень актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, довідками про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, копіями банківських виписок та копією акту звірки взаєморозрахунків.

За розрахунками позивача за первісним позовом, станом на дату подання первісної позовної заяви за відповідачем за первісним позовом рахується заборгованість за виконані роботи в сумі 1 776 158,95 грн. (168 016,44 грн. (заборгованість за 2013 рік) + 2 579 036,46 грн. - 970 893,95 грн.), яка, зокрема, заявлена ТОВ «Мегабудпроект» до стягнення з ДТГО «Південно-Західна залізниця» у даній справі.

Крім того, позивачем за первісним позовом (із урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) заявлено до стягнення суму пені у розмірі 428 754,81 грн., 127 580,48 грн. 3% річних та 1 316 998,07 грн. інфляційних втрат.

Проте, під час розгляду справи відповідачем за первісним позовом висловлено заперечення з приводу обсягів та вартості робіт, зазначених у актах виконаних робіт, на які посилається позивач за первісним позовом. При цьому, замовником зауважено, що частина робіт, наведених в актах, не відповідає проектно-кошторисній документації до Договору.

Рішення суду у даній справі про часткове задоволення первісних позовних вимог ґрунтується на висновку судової будівельно-технічної експертизи ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» №58/16 від 17.10.2016 (том 3, а.с. 36-67), проведеної на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 09.12.2015 у справі №910/25268/15 та призначеної у справі за клопотанням відповідача за первісним позовом, яким, як зазначає суд першої інстанції, спростовані твердження позивача за первісним позовом про виконання в межах Договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 робіт на суму 7 907 832,78 грн. в частині робіт в обсязі та вартістю 697 173,66 грн. Зокрема, судовим експертом у висновку судової експертизи №58/16 від 17.10.2016 зазначено, що при виконанні співставлення норм та обсягів до них, застосування яких передбачено локальними кошторисами та, відповідно, Договором підряду, з нормами, що містять акти КБ-2в, встановлено часткове застосування норм в формі КБ-2в, які не передбачено умовами Договору, кошторисів та збільшено обсяги робіт за нормами, що містяться в локальних кошторисах до договору. За результатами аналізу експертом встановлено невідповідність робіт та обсягів, зазначених в актах, роботам та обсягам, зазначеним у відкоригованій проектно-кошторисній документації.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про часткове задоволення первісних позовних вимог ТОВ «Мегабудпроект» та, дослідивши матеріали справи, вважає первісні позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов'язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За своєю правовою природою укладений між сторонами правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 837-864 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вказувалось судом, предметом Договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 є виконання підрядником за завданням замовника загально-будівельних робіт з реконструкції корпусу №1 МЦРЗ м. Хмільник.

Згідно з частинами 1-2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

У відповідності до частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Водночас, за змістом частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Так, за умовами пункту 2.4. Договору роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт.

Згідно пунктів 4.2., 4.3. підрядник надає замовнику форми КБ-2в, КБ-3 до тридцятого числа звітного місяця. Розрахунки між підрядником та замовником проводяться протягом десяти банківських днів з дати підписання актів виконаних підрядних робіт.

У розділі 8 Договору сторонами було погоджено порядок прийняття робіт.

Зокрема, відповідно до пункту 8.1. Договору підрядник протягом одного дня з дати завершення робіт письмово сповіщає замовника про готовність робіт до передачі.

Замовник у погоджений сторонами строк організовує та здійснює приймання робіт. Додаткові витрати на здачу-приймання робіт, що зумовлені незадовільним виконанням умов договору, повинні покриватись за рахунок винної сторони (пункт 8.2. Договору).

Згідно пункту 8.3. Договору приймання робіт здійснюється відповідно до чинного порядку і оформлюється актом, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт. Усунення недоліків здійснюється силами і за рахунок підрядника в обумовлений сторонами строк.

Пунктами 8.4., 8.5. Договору сторонами погоджено, що при виявленні в процесі здачі-приймання недоробок, що не впливають на функціонування об'єкту, на якому виконуються роботи, акт приймання виконаних підрядних робіт підписується, а на недоробки складається акт з визначенням термінів їх усунення. Якщо при здачі-прийманні робіт виявляються суттєві недоробки, які виникли з вини підрядника, акт приймання виконаних підрядних робіт не підписується, і замовник може утримати вартість неякісно виконаних робіт. Утримані суми перераховуються протягом 30 банківських днів з моменту усунення підрядником недоліків. Замовник має право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результату робіт за їх призначенням та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (з відшкодуванням вартості відповідних витрат підрядником).

Отже, з огляду на положення норм частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України, частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України та умови пунктів 2.4., 4.2., 4.3., 8.3., 8.4., 8.5. Договору, підписані сторонами без зауважень акти приймання виконаних робіт є підставою для здійснення замовником розрахунків із підрядником за роботи, обсяг та вартість яких визначена у таких актах.

У свою чергу, за приписами вищенаведених норм статей 853, 882 Цивільного кодексу України обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлених недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Як підтверджується матеріалами справи, в межах Договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 сторонами було складено та підписано акти форми КБ-2в, КБ-3 на загальну суму 7 907 832,78 грн., зокрема, акти форми КБ-2в: №1 за вересень 2013 року на суму 203 275,62 грн., №2 за серпень 2013 року на суму 1 093 252,13 грн., б/н за жовтень 2013 року на суму 3 064 252,13 грн., б/н за грудень 2013 року на суму 968 016,44 грн., №1 за серпень 2014 року на суму 811 148,63 грн., №2 за серпень 2014 року на суму 548 728,88 грн. та б/н за грудень 2014 року на суму 1 219 158,95 грн.

При цьому, вищевказані акти було підписано представниками сторін та скріплено печатками суб'єктів господарювання без жодних зауважень та заперечень.

Зі сторони ДТГО «Південно-Західна залізниця» акти підписані головним інженером служби капітальних вкладень ДТГО «Південно-Західна залізниця» - Рибаком В.Ф., який також є підписантом за Договором.

У матеріалах справи наявні також акти на закриття прихованих робіт (том 4, а.с. 18-56), підписані представниками будівельно-монтажної організації, замовника та проектної організації (третя особа у справі) без жодних зауважень та заперечень, та у яких, зокрема, зазначається, що роботи виконані ТОВ «Мегабудпроект» згідно проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов, відповідають вимогам їх прийняття.

Натомість, як вбачається із матеріалів справи, претензії щодо обсягів робіт і змісту зазначених актів КБ-2в та КБ-3 виникли у відповідача за первісним позовом лише у вересні 2015 року, що підтверджується актом про результати перевірки окремих питань виконання робіт по реконструкції корпусу №1 ВП санаторію «МЦРЗ» ДТГО «Південно-Західна залізниця» від 24.09.2015 (том 2, а.с. 69-72), складеним за результатами перевірки, проведеної з 22.09.2015 по 24.09.2015.

Отже, зауваження щодо обсягу виконаних робіт виникли у ДТГО «Південно-Західна залізниця» майже одночасно із поданням ТОВ «Мегабудпроект» первісної позовної заяви (23.09.2015), тоді як останній акт приймання виконаних робіт по формі КБ-3 та КБ-2в по Договору було підписано сторонами без жодних зауважень ще 30.12.2014.

Колегія суддів зазначає, що відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про їх прийняття саме в обсязі, вказаному в актах приймання виконаних будівельних робіт.

Крім того, слід зазначити, що за змістом статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Таке право надане замовнику також умовами пунктів 6.1.1. та 6.1.2., 61.3. Договору, згідно яких замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам; перевіряти хід і якість виконання робіт, а також якість матеріалів, що використовуються; перевіряти правильність, своєчасність та повноту ведення виконавчої документації.

Наведені вище приписи кореспондуються із Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі, Загальні умови), які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року №668.

Як зазначено у пункті 1, ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі, капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Так, за змістом пунктів 76-79 Загальних умов (Контроль за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів встановленим вимогам, проектній документації та договору підряду) з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством. З метою контролю за відповідністю будівельно-монтажних робіт проектній документації замовник забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації (генеральним проектувальником). Авторський нагляд під час будівництва об'єктів здійснюється в порядку, встановленому законодавством. Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому договором підряду.

Як зазначає позивач за первісним позовом та не спростовано відповідачем за первісним позовом, інженер служби капітальних вкладень ДТГО «Південно-Західна залізниця» - Рибак В.Ф. контролював виконання робіт, однак, в ході такого контролю не висував заперечень щодо обсягу, вартості і якості виконаних робіт, відповідності їх проектно-кошторисній документації.

Наведеними Загальними умовами регулюється також і питання приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) (пункти 88-97).

Так, в силу пункту 91 Загальних умов передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Водночас, згідно пункту 96 Загальних умов підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Згідно положень пункту 99 Загальних умов розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Таким чином, із урахуванням приписів статті 849 Цивільного кодексу України, положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені Постановою КМУ №668 від 01 серпня 2005 року, за умови того, що сторонами без жодних зауважень були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт по Договору форми КБ-2в та КБ-3, на яких ґрунтуються первісні позовні вимоги, наявність підписаних сторонами актів виконаних робіт є безумовною підставою для остаточних розрахунків замовника з підрядником в обсязі, вказаному в таких актах приймання виконаних будівельних робіт.

Судом критично оцінюються висловлені більше ніж через 9 місяців з дати підписання актів виконаних робіт зауваження ДТГО «Південно-Західна залізниця» щодо обсягу виконаних робіт згідно Договору та відповідності їх проектно-кошторисній документації.

Стосовно посилань суду першої інстанції в оскарженому рішенні на висновок судової будівельно-технічної експертизи ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» №58/16 від 17.10.2016 (том 3, а.с. 36-67), яким, як зазначає суд, спростовані твердження позивача за первісним позовом про виконання в межах Договору №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 робіт на суму 7 907 832,78 грн. в частині робіт в обсязі та вартістю 697 173,66 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Так, за наслідками проведеної згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 09.12.2015 у справі судової експертизи, експертом Товариства з о обмеженою відповідальністю «Цент судових експертиз «Альтернатива» Лісніченком С.В. було складено Висновок №58/16 від 17.10.2016 (далі, Висновок), згідно якого:

- визначити перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 не вбачається можливим в зв'язку з відсутністю електронної версії кошторисної документації для імплементації до кошторисного програмного комплексу.

- вартість фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 становить 7 141 286,13 грн. з ПДВ. Не вбачається можливим визначити обсяги, види та вартість робіт, які виконані поза межами договору (за відкоригованими локальними кошторисами), оскільки відсутня договірна цінова політика (вартість трудових та матеріально-технічних ресурсів), узгоджена обома сторонами, та об'єм робіт, що довіряється замовником підряднику до виконання. До таких робіт віднесено: роботи з посиланням на відкоригований локальний кошторис №2-1-3 «Загально-будівельні роботи на п'ятому поверсі» розділи «2. Перегородки», «3. Опорядження зовнішнє», частково роботи з влаштування водопостачання, опалення, радіофікації, телебачення, електроосвітлення, пожежної сигналізації та системи доступу до мережі Інтернет.

- обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 не відповідають обсягам та вартості зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією з будівництва (реконструкції) (форми КБ-2в, КБ-3) з урахуванням коригувань.

- за результатами порівняння встановлено, що до звітної документації (форми КБ-2в, КБ-3) з будівництва (реконструкції) об'єкта «Корпус №1 відокремленого підрозділу Південно-Західної залізниці санаторій «Медичний центр реабілітації залізничників» за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 включено роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договором, їх загальна кількість становить 697 173,66 грн. з ПДВ, перелік робіт (з шифрами та назвами) та обсяги містяться в додатку №1 до даного висновку.

- визначити вартість, перелік та об'єм невиконаних робіт за договором від 17.06.2013 зику за №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ не вбачається можливим в зв'язку з неможливістю визначення вартості матеріально-технічних ресурсів станом на час складання висновку (оскільки зазначена вартість повинна підтверджуватись відповідними документами за фактом придбання), в зв'язку з відсутністю уточнених залишків робіт з використанням національних стандартів в межах договору підряду, що вводились в дію з 01.01.2014, та відсутністю електронної версії кошторисної документації для імплементації до кошторисного програмного комплексу.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Отже, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів.

Як зазначається у пункті 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 № 01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз», у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід враховувати викладене в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах».

Так, у пункті 17 постанови пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» зазначається, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Колегія суддів оцінює критично наданий експертом Товариства з о обмеженою відповідальністю «Цент судових експертиз «Альтернатива» Лісніченком С.В. Висновок, оскільки, по-перше, наведені у ньому висновки є суперечливими один одному.

Так, як вбачається із відповіді експерта на перше питання, останній не може визначити перелік та об'єм фактично виконаних будівельних робіт. У той же час, у відповіді на друге питання експерт встановлює, що вартість фактично виконаних будівельних робіт становить 7 141 286,13 грн. з ПДВ. Тобто, висновки експерта по першому та другому питанню є некоректними та суперечать один одному, оскільки, не визначивши перелік та об'єми фактично виконаних робіт, експерт встановив їх вартісне значення, не дивлячись, що вартість таких робіт напряму залежить від їх переліку та об'єму.

Також, із Висновку експерта вбачається, що останнім не надано відповідь на п'яте питання щодо вартості, переліку та об'ємів невиконаних робіт за Договором від 17.06.2013 №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ.

При цьому, за неможливості експерта встановити перелік та об'єм фактично виконаних будівельних робіт, про що зазначено у пункті 1 Висновку, експерту вдалося встановити, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт не відповідають обсягам та вартості, зазначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією з будівництва (реконструкції) (форми КБ-2в, КБ-3) з урахуванням коригувань, що також є нелогічним.

Поруч із вищевикладеним, у будь-якому випадку колегія суддів вважає, що за умови наявності у матеріалах справи підписаних без будь-яких зауважень та заперечень актів виконаних будівельних робіт, про що судом апеляційної інстанції зазначалося вище, відповідачем за первісним позовом визнано факт виконання позивачем за первісним позовом спірних робіт в обсягах та вартістю, яка встановлена в актах, а тому призначення у даній справі судової експертизи, на думку колегії суддів, було недоцільним, а справа могла бути вирішена за наявними у ній матеріалами.

Отже, факт виконання позивачем за первісним позовом за Договором робіт підтверджується у розмірі 7 907 832,78 грн., в тому числі за період з 27.08.2014 по 31.12.2014 на суму 2 579 036,46 грн., з яких в серпні 2014 року на суму 1 359 877,51 грн. (акт №1 за серпень 2014 року на суму 811 148,63 грн. та акт №2 за серпень 2014 року на суму 548 728,88 грн.) та в грудні 2014 року на суму 1 219 158,95 грн. (акт б/н за грудень 2014 року на суму 1 219 158,95 грн.).

Оплата за виконані позивачем за первісним позовом роботи здійснювалась у безготівковій формі, що підтверджується банківськими виписками, наявними у матеріалах справи (том 1, а.с. 68-70), а саме:

- 27.08.2014 в сумі 300 000,00 грн., з яких: 168 016,44 грн. - на погашення боргу по акту за грудень 2013 року та 131 983,56 грн. за виконані роботи в серпні 2014 року;

- 22.10.2014 в сумі 600 000,00 грн.

- 02.12.2014 в сумі 70 893,95 грн.

Отже, станом на дату подання первісної позовної заяви за відповідачем за первісним позовом рахується заборгованість за виконані роботи в сумі 1 776 158,95 грн. (168 016,44 грн. (заборгованість за 2013 рік) + 2 579 036,46 грн. - 970 893,95 грн.), строк оплати робіт за Договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 відповідно до пункту 4.3. останнього є таким, що настав.

У матеріалах справи міститься також підписаний сторонами без зауважень Акт звірки взаєморозрахунків станом на 31.12.2014 (том 1, а.с. 71), згідно якого сальдо на 31.12.2014 на користь ТОВ «Мегабудпроект» також складає суму 1 776 158,95 грн.

З огляду на вищевикладене, факт наявності основної заборгованості відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом у розмірі 1 776 158,95 грн. належним чином доведений, документально підтверджений, сплату вказаної суми заборгованості відповідачем за первісним позовом не здійснено, доказів перерахування коштів на користь позивача за первісним позовом суду не надано, документів, які б підтверджували безпідставність нарахування заборгованості, суду також не надано, а тому первісні позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Також, позивач за первісним позовом, із урахуванням часткових оплат основного боргу, просив суд стягнути з відповідача за первісним позовом 3% річних у розмірі 127 580,48 грн. за період з 27.08.2014 по 18.04.2017 та 1 316 998,07 грн. інфляційних втрат за період з вересня 2014 року по березень 2017 року.

Стосовно цієї частини позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За приписами статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, враховуючи доведеність порушення відповідачем за первісним позовом зобов'язання за Договором, колегія суддів, перевіривши здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок 3% річних та інфляційних втрат за вказані періоди, вважає його арифметично вірним, обґрунтованим, а первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом 3% річних у розмірі 127 580,48 грн. та 1 316 998,07 грн. інфляційних втрат такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, позивачем за первісним позовом заявлена до стягнення з відповідача за первісним позовом пеня у розмірі 428 754,81 грн. за неналежне виконання умов Договору щодо оплати робіт згідно актів за серпень 2014 року та грудень 2014 року.

Згідно з частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

За приписами частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (частини 2, 3 статті 549 Цивільного кодексу України).

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

У частині 4 статті 231 Господарського кодексу України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Разом із тим, згідно зі статтею 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

За умовами пункту 10.3. Договору у випадку прострочення терміну оплати платежів (за винятком утримання сум на час усунення підрядником виявлених недоліків), вказаних в розділі 4 цього договору, замовник зобов'язується сплатити підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від простроченої суми за кожен день затримки, але не більше 10% від загальної суми цього договору.

Отже, оскільки відповідач за первісним позовом допустив прострочення зі сплати позивачу за первісним позовом платежів за виконані згідно Договору роботи (акти за серпень та грудень 2014 року), на підставі наведених вище норм чинного законодавства та пункту 10.3. Договору, позивачем за первісним позовом правомірно нараховано та заявлено до стягнення з відповідача за первісним позовом пеню в розмірі 428 754,81 грн. Первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом пені у вказаному розмірі є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Посилання ДТГО «Південно-Західна залізниця» у своїй апеляційній скарзі на відсутність вини відповідача за первісним позовом у порушенні зобов'язань за Договором, та, як наслідок, відсутність підстав для задоволення вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом пені, 3% річних та інфляційних втрат не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1, 2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Так, відсутність вини у несвоєчасній оплаті виконаних робіт згідно Договору, на думку ДТГО «Південно-Західна залізниця», доводиться тим, що така оплата не проводилась підряднику у зв'язку з тим, що комісією замовника виявлено факт умисного включення ТОВ «Мегабудпроект» до виконавчої документації з будівництва робіт, які не виконано в натурі.

Вказаним твердженням відповідача за первісним позовом вже надана оцінка у мотивувальній частині постанови, про що зазначалося вище. Посилання ДТГО «Південно-Західна залізниця» на Акт перевірки замовником виконаних робіт від 24.09.2015, як на підставу для звільнення відповідача за первісним позовом від відповідальності за порушення зобов'язань згідно Договору, є безпідставними, оскільки об'єми робіт, що перевірялись, були прийняті замовником згідно актів виконаних робіт і ніяких претензій при прийманні-здачі робіт у представників ДТГО «Південно-Західна залізниця» до ТОВ «Мегабудпроект» не виникало ні до об'ємів робіт, ні до строків їх виконання, ні до їх якості.

Будь-яких інших доказів, які б спростовували вину відповідача за первісним позовом у порушенні зобов'язань за Договором щодо здійснення своєчасної оплати виконаних робіт, ДТГО «Південно-Західна залізниця» суду не надано.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга ТОВ «Мегабудпроект» є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості за Договором підряду №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013 у розмірі 3 649 492,31 грн., з яких: 1 776 158,95 грн. заборгованість за виконані, але неоплачені будівельні роботи, 428 754,81 грн. пеня, 127 580,48 грн. 3% річних та 1 316 998,07 грн. інфляційні втрати, підлягають задоволенню у заявленому позивачем розмірі, так як їх розрахунок є обґрунтованим, вірним та відповідає фактичним обставинам справи і нормам чинного законодавства. Рішення суду першої інстанції у цій частині відповідно підлягає зміні.

З приводу зустрічних позовних вимог та апеляційної скарги ДТГО «Південно-Західна залізниця» господарський суд зазначає наступне.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (стаття 839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (стаття 853 Цивільного кодексу України).

Як уже зазначалося, у пункті 2.1. Договору вказано, що початок робіт - протягом трьох календарних днів після укладання договору, надання замовником фронту робіт.

Завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою (пункти 2.2, 2.3. Договору).

За умовами пункту 2.4. Договору роботи вважаються завершеними після підписання сторонами акту приймання виконаних підрядних робіт.

Посилаючись на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» строків виконання робіт за Договором, що визначені пунктом 2.1. останнього, ДТГО «Південно-Західна залізниця» було нараховано та заявлено до стягнення з відповідача за зустрічним позовом пеню за період з 15.01.2014 по 15.07.2014 на загальну суму 373 366,15 грн.

Заперечуючи проти зустрічних позовних вимог, відповідачем за зустрічним позовом було наголошено, що замовником не надано доказів передання фронту робіт. До того ж, вказаним учасником судового процесу зауважено, що до проекту реконструкції постійно вносились зміни, що фактично обумовило зміну строків виконання підрядником своїх обов'язків за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013.

Колегія суддів, оцінюючи подані сторонами докази, вважає, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Дійсно, за умовами пунктів 2.2., 2.3. Договору завершення робіт - 180 календарних днів після початку робіт, з правом дострокового виконання. Перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою.

При цьому, у пункті 2.1. укладеного між сторонами правочину початок виконання робіт пов'язано з переданням фронту робіт.

Однак, умовами спірного правочину ніяким чином не визначено порядку передання замовником фронту робіт за вказаним правочином. Зокрема, не передбачено обов'язкового документального оформлення вчинення означених дій. Означене свідчить про відсутність у позивача за зустрічним позовом реальної можливості надати документальне підтвердження передання фронту робіт заявнику.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, наказом №53 від 19.07.2013 ТОВ «Мегабудпроект» «Про відрядження на об'єкт» підрядником було відряджено одинадцять робітників строком на тринадцять днів з 19.07.2013 для виконання загально-будівельних робіт з реконструкції корпусу №1 Медичного центру реабілітації залізничників у м.Хмільник. Вказаний наказ було додано до акта форми КБ-2в за серпень 2013 року.

Таким чином, з огляду на наведене, суд дійшов висновку, що станом на 19.07.2013 підрядник вже мав фронт робіт, а отже, і направив працівників до об'єкту реконструкції з метою виконання своїх обов'язків за договором.

Одночасно, посилання відповідача за зустрічним позовом на постійне внесення змін до проекту реконструкції та локальних кошторисів у даному випадку ніяким чином не нівелює обставин порушення останнім строків виконання робіт за Договором, оскільки умовами спірного правочину передбачено, що перегляд строків виконання робіт може переглядатись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови інформованості замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обов'язком підрядника є також доказ негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. Рішення про перегляд строків виконання робіт оформлюється додатковою угодою.

До того ж, у відповідності до пункту 15.5. Договору додатки до договору, якими є в тому числі, локальні кошториси, є невід'ємними частинами договору, тоді як у відповідності до пункту15.1. укладеного між сторонами правочину зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до нього мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками.

Проте, належні та допустимі докази погодження контрагентами у визначеному Договором порядку змін до правочину, зокрема, його невід'ємних частин, у матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, виходячи з наявних у матеріалах справи документів, суд дійшов висновку, що ТОВ «Мегабудпроект» було порушено строки виконання робіт за договором №ПЗ/МЦРЗ-131295/НЮ від 17.06.2013.

Відповідно до пункту 10.2. Договору у разі порушення погоджених строків здачі робіт, несвоєчасного усунення недоробок, що виникли з вини підрядника, виявлених при прийманні робіт, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожен день затримки, але не більше 10% від загальної суми цього договору.

Так, з огляду на порушення підрядником строків здачі робіт за договором, замовником було нараховано пеню за період з 15.01.2014 по 15.07.2014 на загальну суму 373 366,15 грн.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідачем за зустрічним позовом було заявлено про застосування строків позовної давності (том 3, а.с. 235-236).

Згідно з положеннями статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Європейським судом з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошено, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою №14902/04 у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами №22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).Порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися», що містяться в статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов'язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Аналогічну правову позицію підтримано Верховним Судом України у постанові від 16.11.2016 по справі №6-2469цс16.

Статтею 257 Цивільного кодексу України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Разом з цим, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

За приписами частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до пункту 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» №10 від 29.05.2013 за змістом частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України та частини 1 статті 223 Господарського кодексу України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново-господарських зобов'язань, визначених статтею 175 Господарського кодексу України.

При цьому, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України).

За приписами пункту 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» №10 від 29.05.2013 за змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Аналогічна позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 12.06.2007 у справі №П-9/161-16/165.

Таким чином, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (стаття 267 Цивільного кодексу України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Пунктом 4.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» №10 передбачено, що якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов'язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін. При цьому, однак, слід мати на увазі положення частини шостої статті 232 Господарського кодексу України, за якими нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Даний шестимісячний строк не є позовною давністю, а визначає максимальний період часу, за який може бути нараховано штрафні санкції (якщо інший такий період не встановлено законом або договором).

Отже, приймаючи до уваги, що із зустрічними позовними вимогами про стягнення неустойки за порушення строків виконання робіт, Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» звернулось до Господарського суду міста Києва лише 27.10.2015, про що вказано на штампі реєстрації вхідної кореспонденції, розміщеному у правому нижньому куті першого аркуша зустрічного позову, суд дійшов висновку, що строк позовної давності за вимогами про стягнення пені за період з 15.01.2014 по 15.07.2014 сплив.

При цьому, твердження ДТГО «Південно-Західна залізниця» про те, що перебіг строку позовної давності переривався, суд вважає юридично неспроможними, оскільки відповідно до пункту 4.4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» №10 до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред'явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу. Вчинення боржником дій з виконання зобов'язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності, лише за умови, коли такі дії здійснено уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором у силу закону, на підставі установчих документів або довіреності.

Наразі суд зазначає, що визнання підрядником у листах від 17.02.2014 №7 та від 08.05.2015 №13 (том 2, а.с. 89-90), на які посилається ТОВ ДТГО «Південно-Західна залізниця» у своїй апеляційній скарзі, обставин щодо порушення строків здачі робіт, ніяким чином не свідчить про вчинення відповідачем за зустрічним позовом дій по визнанню свого обов'язку зі сплати пені у заявленому в межах зустрічного позову розмірі.

Отже, з огляду на пропущення позивачем строків позовної давності за вимогами про стягнення пені за період 15.01.2014 по 15.07.2014, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні зустрічного позову Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» про стягнення пені в сумі 373 366,15 грн.

Доводи апеляційної скарги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» є безпідставними та не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічного позову, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 у частині, що стосується зустрічних позовних вимог, у суду апеляційної інстанції відсутні.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції у даній справі в частині, що стосується первісних позовних вимог, підлягає зміні із задоволенням первісних позовних вимог у повному обсязі. У частині, що стосується зустрічних позовних вимог, рішення суду є обґрунтованим та підлягає залишенню без змін. Апеляційна скарга Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Розподіл господарських витрат здійснено у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 змінити в частині, що стосується первісних позовних вимог.

Викласти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення у наступній редакції:

«1. Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» задовольнити повністю.

2. Стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» (01034, м. Київ, вул. Лисенка, будинок 6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (21000, Вінницька обл., місто Вінниця, вул. Промислова, будинок 6, ) основний борг в сумі 1 776 158 (один мільйон сімсот сімдесят шість тисяч сто п'ятдесят вісім) грн. 95 коп., пеню в розмірі 428 754 (чотириста двадцять вісім тисяч сімсот п'ятдесят чотири) грн. 81 коп., 3% річних у сумі 127 580 (сто двадцять сім тисяч п'ятсот вісімдесят) грн. 48 коп., інфляційні втрати в розмірі 1 316 998 (один мільйон триста шістнадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто вісім) грн. 07 коп. та 54 742 (п'ятдесят чотири тисячі сімсот сорок дві) грн. 38 коп. судового збору за подання до суду позовної первісної заяви».

Стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» (01034, м. Київ, вул. Лисенка, будинок 6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегабудпроект» (21000, Вінницька обл., місто Вінниця, вул. Промислова, будинок 6, ) 60 216 (шістдесят тисяч двісті шістнадцять) грн. 62 коп. судового збору за подання до суду апеляційної скарги.

У частині відмови в задоволенні зустрічного позову рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/25268/15 залишити без змін.

Видати накази. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №910/25268/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Т.І. Разіна

А.І. Тищенко