ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2017 р. Справа № 916/1874/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників:

від позивача за первісним позовом ОСОБА_1, довіреність №62/ЮД від 10.07.2017, ОСОБА_2, довіреність №60/ЮД від 05.12.2016;

від відповідача за первісним позовом ОСОБА_3, довіреність №863 від 19.06.2017, ОСОБА_4, довіреність №817 від 08.06.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства „Одеський авіаційний завод

на рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2017

у справі №916/1874/16

за позовом: Державного підприємства „Одеський авіаційний завод

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю „Юг-Газ

про визнання додатку до договору недійсним

та за зустрічним позовом: товариства з обмеженою відповідальністю „Юг-Газ

до відповідача: Державного підприємства „Одеський авіаційний завод

про стягнення 1964474,50 грн

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016р. Державне підприємство „Одеський авіаційний завод (далі - ДП „Одеський авіаційний завод) звернулось з позовом в редакції заяви №2223/ЮВ від 21.04.2017 (вх.№9776/17 від 26.04.2017) до товариства з обмеженою відповідальністю „Юг-Газ (далі - ТОВ „Юг-Газ) про визнання додатку №1 до договору №436 від 01.10.2014 на поставку природного газу в 2015 році «Реєстр на розподіл обсягів природного газу споживачем ТОВ „Юг-Газ в 2015 році» недійсним.

За вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №916/1874/16.

До початку розгляду місцевим господарським судом справи по суті ТОВ „Юг-Газ було подано зустрічну позовну заяву до ДП „Одеський авіаційний завод, в якій в редакції заяви б/н від 23.06.2017 (вх.№13875/17 від 23.06.2017) просило стягнути з останнього на користь ТОВ „Юг-Газ суму штрафу у розмірі 1964474,50 грн.

Зазначена зустрічна позовна заява ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.06.2017 була прийнята до спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.07.2017 у справі №916/1874/16 (головуючий суддя І.А. Малярчук, судді: Г.Є. Смелянець, М.І. Никифорчук) відмовлено у задоволенні первісного позову ДП „Одеський авіаційний завод повністю; зустрічний позов ТОВ „Юг-Газ задоволено частково; стягнуто з ДП „Одеський авіаційний завод на користь ТОВ „Юг-Газ 982237,25 грн штрафу та 29467,12 грн судового збору; у задоволенні решти частини вимог зустрічного позову ТОВ „Юг-Газ відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ДП „Одеський авіаційний завод звернулось з апеляційною скаргою, в якій в редакції заяви №2911/ЮВ від 21.08.2017 (вх.№3739/а від 29.09.2017) просить рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2017 у справі №916/1874/16 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити первісний позов, в задоволенні зустрічного позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

ТОВ „Юг-Газ у відзиві на апеляційну скаргу просило рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2017 залишити без змін.

У судовому засіданні 05.09.2017 оголошувалась перерва до 03.10.2017. У засіданні суду 03.10.2017 представники позивача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримали; представники відповідача за первісним позовом проти її задоволення висловили заперечення. При цьому представниками ДП „Одеський авіаційний завод були заявлені клопотання про витребування доказів, про долучення до матеріалів справи додаткових доказів та про зменшення розміру штрафних санкцій, а представниками ТОВ „Юг-Газ- про витребування доказів, про долучення до матеріалів справи додаткових доказів та про продовження строку розгляду апеляційної скарги.

З огляду на те, що заявниками було обгрунтовано неможливість подання місцевому господарському суду додаткових доказів, колегією суддів з метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги задоволено клопотання обох сторін про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, окрім незавіреної належним чином копії роздруківки з мережі Інтернет, долучити яку до матеріалів справи просив відповідач за первісним позовом. Клопотання сторін про витребування додаткових доказів залишено судом апеляційної інстанції без задоволення з огляду на те, що відповідні клопотання не заявлялись під час розгляду у суді першої інстанції. В задоволенні клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги Одеським апеляційним господарським судом відмовлено з тих підстав, що визначений статтею 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду даної апеляційної скарги не сплив.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

01.10.2014 між ДП „Одеський авіаційний завод (споживач) та ТОВ „Юг-Газ (постачальник) було укладено договір №436 на поставку природного газу в 2015 році (далі-договір від 01.10.2014), відповідно до умов якого постачальник зобовязується поставити природний газ для потреб споживача на рівні оплачуваних обсягів, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього, а споживач зобовязується прийняти та оплатити природний газ, що постачається, в обсязі до 510,0 тис. куб.м.

Відповідно до пункту 1.2 договору від 01.10.2014 постачальник здійснює поставку природного газу в період з 01.01.2015 по 31.12.2015 згідно з Реєстром розподілу запланованого обсягу природного газу (далі Реєстр), затвердженого газотранспортними організаціями, постачальником та споживачем, протоколу вимог до комерційного обліку природного газу кваліфікованого споживача газу (далі Протокол), які є додатками до договору. Підтверджені обсяги газу споживача погоджуються з газорозподільним підприємством.

У розділі 2 вказаного договору сторонами визначені права та обов'язки сторін. Так, постачальник зобов'язався, зокрема, забезпечити споживача природним газом в обсязі і в порядку, передбаченому умовами цього договору (пункт 2.1 договору від 01.10.2014), а споживач прийняв на себе зобов'язання, зокрема, підтримувати щомісячний і добовий баланс кількості газу, що постачається за договором, а також привести щомісячний споживаний обсяг газу до рівня замовленої пропускної потужності і обсягів газу, замовлених у постачальника (пункт 2.2 договору від 01.10.2014).

Згідно з пунктами 3.9, 3.10, 3.11 договору від 01.10.2014 кількість газу, яка повинна поставлятися споживачеві газорозподільчою організацією визначається відповідно до обсягів, вказаних у пунктах 1.1, 1.2 договору шляхом рівномірного розподілу зазначених обсягів на кожну добу з урахуванням температури; у разі, якщо потреби в природному газі на наступний місяць відрізняються від обсягів, заявлених у Реєстрі, споживач зобов'язаний не пізніше чим за п'ятнадцять робочих днів до кінця поточного місяця подати постачальникові заявку на плановані обсяги споживання природного газу в наступному місяці (коригувальна заявка); у разі, якщо коригувальна заявка не була отримана постачальником в зазначені терміни, вважається, що споживач підтвердив обсяги на наступний місяць, вказані в Реєстрі. Таким чином, на початок кожного наступного місяця вважається, що плановані обсяги підтверджені споживачем коригувальною заявкою або Реєстром, якщо коригувальної заявки не надходило. Споживач зобов'язаний спожити в місяць природний газ в обсязі, який був підтверджений на початок поточного місяця, але не більше того, який був підтверджений з урахуванням залишку оплаченого страхового запасу.

Пунктом 5.9 договору від 01.10.2014 передбачено, зокрема, що у випадку відхилення фактичного обсягу природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами в порядку, передбаченому пунктом 3.10 даного договору, планового обсягу поставки більш ніж на 5% в сторону зменшення споживач зобовязується сплатити постачальнику штраф в розмірі різниці вартості планового обсягу поставки та фактичного обсягу природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки. У такому випадку сума штрафу, яка підлягає сплаті споживачем, розраховується за формулою: S = С*( Vп - Vф), де S сума штрафу, що підлягає оплаті споживачем; С ціна природного газу, встановлена відповідно до пункту 4.1 договору з врахуванням пунктів 4.3, 4.4 договору; Vф фактичний обсяг природного газу, вказаний у акті приймання-передачі за місяць поставки (у тис. куб.м); Vп плановий обсяг поставки (у тис. куб.м). Споживач зобовязаний здійснити оплату суми штрафу, розрахованої згідно з умовами даного пункту, протягом 5 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги постачальника. У випадку порушення даної вимоги постачальник має право у односторонньому порядку припинити передачу природного газу та розірвати даний договір. Постачальник може знизити розмір цього штрафу або не стягувати його, вказавши про це в акті приймання-передачі.

У пунктах 7.4, 7.5 договору від 01.10.2014 передбачено, що даний договір вступає в силу з 01.01.2015 та діє до 31.12.2015, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобовязань; строк дії даного договору підлягає автоматичній пролонгації на наступний рік, якщо сторони не менш ніж за 25 днів до його закінчення, не повідомили одна іншу про припинення договірних відносин.

Додатками до договору сторони визначили №1 „Реєстр на розподіл запланованих обсягів природного газу у 2015 році, №2 "Протокол вимог до комерційного обліку природного газу кваліфікованого споживача газу".

Згідно з додатком №1 до договору від 01.10.2014 визначено наступний щомісячний розподіл 510 тис.куб.м природного газу у 2015 році: у січні місяці 2015р. -110 тис.куб.м, у лютому місяці 2015 року -130 тис.куб.м, у березні місяці 2015 року -70 тис.куб.м, у квітні місяці 2015 року -20 тис.куб.м, у травні місяці 2015 року -3 тис.куб.м, у червні місяці 2015 року -3 тис.куб.м, у липні місяці 2015 року -3 тис.куб.м, у серпні місяці 2015 року -3 тис.куб.м, у вересні місяці 2015 року -3 тис.куб.м, у жовтні місяці 2015 року -15 тис.куб.м, у листопаді місяці 2015 року -60 тис.куб.м, у грудні місяці 2015 року -90 тис.куб.м.

Додатковими угодами №1 від 01.01.2015, №2 від 01.01.2015, №3 від 01.02.2015, №4 від 01.03.2015, №5 від 01.03.2015, №6 від 01.04.2015, №7 від 01.05.2015, №8 від 01.06.2015, №9 від 01.07.2015, №10 від 31.07.2015, №11 від 31.08.2015, №12 від 30.09.2015, №13 від 30.10.2015, №14 від 30.11.2015 до договору від 01.10.2014 сторонами вносилися зміни щодо ціни за поставлений газ, порядку проведення розрахунків, відповідальності за несвоєчасне проведення оплати за поставлений природний газ тощо.

На виконання договору від 01.10.2014 постачальником у 2015 році здійснювалось постачання природного газу споживачеві та позивачем за первісним позовом в повному обсязі було проведено оплату за поставлений газ, про що свідчать акти приймання передачі газу у 2015 році від 31.01.2015, від 28.02.2015, від 31.03.2015, від 31.04.2015, від 31.05.2015, від 30.06.2015, від 31.07.2015, від 31.08.2015, від 30.09.2015, від 31.10.2015, від 30.11.2015, від 31.12.2015, платіжні доручення №2783 від 26.12.2014, №371 від 04.02.2015, №667 від 26.02.2015, №989 від 25.03.2015, №1738 від 29.05.2015, №2052 від 01.07.2015, №3184 від 23.10.2015, №27 від 14.01.2016, довідка Одеської обласної дирекції АБ „Укргазбанк №05-197/15-22-258 від 14.04.2017.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача за первісним позовом про визнання недійсним додатку №1 „Реєстр на розподіл обсягів природного газу споживачем ТОВ „Юг-Газ у 2015 році до договору від 01.10.2014 з підстав його підписання не уповноваженою особою, а також вимога позивача за зустрічним позовом про стягнення з ДП «Одеський авіаційний завод» 1964474,50 грн штрафу за відхилення фактичного обсягу природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від планового обсягу поставки більш ніж на 5% у бік зменшення.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення первісного позову з наступних підстав.

Договір від 01.10.2014, невід'ємною частиною якого є оспорений додаток до нього, за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Загальні положення про купівлю -продаж визначені главою 54 Цивільного кодексу України.

В силу статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу на час укладення спірного додатку визначались Законом України "Про засади функціонування ринку природного газу.

Відповідно до статті 12 вказаного Закону постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Договір на постачання природного газу повинен відповідати типовому договору, форма якого затверджується органом, що здійснює державне регулювання на ринку природного газу (за наявності такого типового договору). Обов'язкові умови договору між гарантованим постачальником та споживачем природного газу за регульованим тарифом встановлюються в типовому договорі про постачання природного газу.

Станом на час укладення спірного додатку форма типового договору на постачання природного газу за регульованим тарифом була затверджена постановою НКРЕ від 22.09.2011 №1580, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 2011 р. за №1155/19893. Розділом 2 типового договору визначені обов'язкові умови щодо обсягів постачання газу. Із змісту цього розділу також вбачається, що обов'язковою умовою укладення договору постачання природного газу є узгодження сторонами місячних обсягів відбору газу (пункти 2.1, 2.2.1, 2.4).

Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 20 Закону України „Про засади функціонування ринку природного газу постачальники зобов'язані, зокрема, здійснювати постачання природного газу в обсягах наявних у них ресурсів та згідно з укладеними договорами.

Отже, з огляду на наведені норми чинного законодавства істотними умовами договору поставки природного газу є не тільки предмет поставки, строк поставки, ціна, але й кількість (обсяги постачання природного газу, в тому числі щомісячні).

Оспореним додатком сторони визначили щомісячні заплановані обсяги постачання природного газу у 2015 році.

Підстави недійсності правочину встановлені статтею 215 Цивільного кодексу України.

Згідно з положеннями цієї статті підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частина друга статті 203 Цивільного кодексу України встановлює, що особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

За правилами статті 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Це положення є гарантією стабільності майнового обороту і загально-прийнятим стандартом у світовій практиці.

Відповідно до пунктів 34, 35 статуту ДП „Одеський авіаційний завод поточне управління підприємством здійснює його керівник (генеральний директор); у разі відсутності генерального директора його функції виконує відповідальна особа з керівного складу підприємства, призначена наказом генерального директора підприємства; генеральний директор підприємства діє без довіреності від імені підприємства, представляє його інтереси у відносинах з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями; укладає договори, видає довіреності тощо.

На підставі наказу Державного концерну „Укроборонпром №259-к від 03.12.2013 ОСОБА_5 призначено за контрактом на посаду генерального директора ДП „Одеський авіаційний завод з 04.12.2013.

Із матеріалів справи, зокрема, завірених належним чином копій журналу обліку виданих довіреностей від 08.11.2013, довіреностей №11/ЮД від 03.01.2014, №22/ЮД від 24.03.2014, №25/ЮД від 02.04.2014, довідки №59 від 22.07.2016, наказів №2К від 02.04.2012, №201к/тр від 02.09.2014 вбачається, що на момент укладення договору від 01.10.2014 та додатків до нього право підпису договорів від імені підприємства, крім генерального директора підприємства позивача за первісним позовом, мали: заступник генерального директора з виробництва ОСОБА_6 (за довіреністю №25/ЮД від 02.04.2014), керівник філії ОСОБА_7 (за довіреністю №11/ЮД від 03.01.2014), начальник договірного відділу ОСОБА_8 (за довіреністю №22/ЮД від 24.03.2014).

В силу приписів частини другої статті 207 Цивільного кодексу України правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи Кропивницького відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №2017 від 23.03.2017 підпис, розташований у додатку №1 „Реєстр на розподіл обсягів природного газу споживачам ТОВ „Юг-Газ у 2015 році до договору від 01.10.2014, у графі „від споживача виконаний не ОСОБА_5, не ОСОБА_6, не ОСОБА_8, не ОСОБА_9, а підпис виконано ОСОБА_10

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Згідно з частиною п'ятою статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Враховуючи відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів, якими би спростовувалась достовірність висновку судової експертизи, а також інших обставин, з якими закон пов'язує можливість відхилення висновку судового експерта як доказу по справі, судова колегія вважає доведеним факт підписання ОСОБА_10 додатку №1 до договору від 01.10.2014, вимога про визнання недійсним якого є предметом даного спору.

Згідно з наказом ДП „Одеський авіаційний завод №220к/тр від 23.09.2014 ОСОБА_10 з 23.09.2014 було прийнято на посаду головного інженера тимчасово, а за наказом №299к/тр від 16.12.2014-постійно.

Пунктом 3.1 посадової інструкції головного інженера №УПР-03, затвердженої наказом генерального директора ДП „Одеський авіаційний завод від 13.05.2014, передбачено право головного інженера вести переговори в інших установах та організаціях підприємства з питань, віднесених до головних задач головного інженера. Проте ні статутом підприємства позивача за первісним позовом, ні вказаною інструкцією не передбачено права на укладення (підписання) договорів.

Положеннями статті 237 Цивільного кодексу України визначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Статтею 241 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

У пунктах 3.3, 3.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 зазначено, що припис абзацу першого частини третьої статті 92 Цивільного кодексу України зобов'язує орган або особу, яка виступає від імені юридичної особи не перевищувати своїх повноважень. Водночас саме лише порушення даного обов'язку не є підставою для визнання недійсними правочинів, вчинених цими органами (особами) від імені юридичної особи з третіми особами, оскільки у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження (абзац другий частини третьої статті 92 Цивільного кодексу України). Отже, позов про визнання недійсним відповідного правочину може бути задоволений у разі доведеності юридичною особою (позивачем) у господарському суді тієї обставини, що її контрагент знав або повинен був знати про наявні обмеження повноважень представника цієї юридичної особи, але, незважаючи на це, вчинив з ним оспорюваний правочин (що не отримав наступного схвалення особи, яку представляють). Наступне схвалення юридичною особою правочину, вчиненого від її імені представником, з перевищенням повноважень, унеможливлює визнання такого правочину недійсним (стаття 241 Цивільного кодексу України). Настання передбачених цією статтею наслідків ставиться в залежність від того, чи було в подальшому схвалено правочин особою, від імені якої його вчинено; тому господарський суд повинен у розгляді відповідної справи з'ясовувати пов'язані з цим обставини. Доказами такого схвалення можуть бути відповідне письмове звернення уповноваженого органу (посадової особи) такої юридичної особи до другої сторони правочину чи до її представника (лист, телефонограма, телеграма, телетайпограма тощо) або вчинення зазначеним органом (посадовою особою) дій, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу другій стороні, підписання товаророзпорядчих документів і т. ін.). Наведене стосується й тих випадків, коли правочин вчинений не представником юридичної особи з перевищенням повноважень, а особою, яка взагалі не мала повноважень щодо вчинення даного правочину.

Місцевим господарським судом встановлено, що на момент укладення та підписання спірного додатку №1 до договору від 01.10.2014 головний інженер ОСОБА_10 не мав відповідних повноважень. Між тим обставини справи свідчать про безперечне і безсумнівне схвалення позивачем за первісним позовом договору від 01.10.2014, невід'ємною частиною якого є оспорений додаток, що містить планові щомісячні обсяги поставки природного газу на 2015 рік.

Зокрема, договір прийнятий ДП „Одеський авіаційний завод до виконання, природний газ за договором від 01.10.2014 одержаний, про що свідчать відповідні акти приймання-передачі спожитого природного газу від 31.01.2015, від 28.02.2015, від 31.03.2015, від 31.04.2015, від 31.05.2015, від 30.06.2015, від 31.07.2015, від 31.08.2015, від 30.09.2015, від 31.10.2015, від 30.11.2015, від 31.12.2015. Скаржник не відмовлявся від прийняття природного газу та повністю розрахувався за отриманий у 2015 році природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями №2783 від 26.12.2014, №371 від 04.02.2015, №667 від 26.02.2015, №989 від 25.03.2015, №1738 від 29.05.2015, №2052 від 01.07.2015, №3184 від 23.10.2015, №27 від 14.01.2016.

Такі дії споживача доводять, що він діяв свідомо, виконуючи умови договору від 01.10.2014.

При цьому колегією суддів враховується, що оспорений додаток містить у собі істотні умови договору поставки природного газу, без яких договір не міг би бути вчинений, оскільки без узгодження щомісячних обсягів поставки природного газу неможливо газоспоживання, що вбачається з системного аналізу приписів Закону України „Про засади функціонування ринку природного газу та положень Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ №1181 від 13.09.2012 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 11 жовтня 2012 р. за №1715/22027 (далі-Правил).

Відповідно до пункту 4.2 Правил відомості про обсяги очікуваного споживання природного газу в наступному році з помісячним та поквартальним розподілом подаються споживачами газопостачальному (газотранспортному/газорозподільному) підприємству у строк, обумовлений договором.

Листом №2553/ЕМВ від 14.10.2014 за підписом генерального директора ДП „Одеський авіаційний завод останній повідомив відповідача за зустрічним позовом про щомісячні планові обсяги постачання природного газу на 2015 рік, що є ідентичними тим, які наведені у оспореному додатку.

Крім того, відповідно до пунктів 4.4, 5.3.1-5.3.3, 5.3.6 Правил договір на розподіл природного газу є документом, який регулює відносини між газорозподільним підприємством, що здійснює свою діяльність на закріпленій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, території, і споживачем (замовником) та визначає зміст правових відносин, прав та обовязків сторін; договір на розподіл природного газу укладається відповідно до Типового договору на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 6 вересня 2012 року №1164, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 вересня 2012 року за №1654/21966; розподіл природного газу без укладення договору на розподіл природного газу не допускається; для укладення договору на розподіл природного газу споживач має надати газорозподільному підприємству, зокрема, заявку на очікуваний обсяг споживання природного газу до кінця поточного року; відомості про обсяги очікуваного споживання природного газу в наступному році з помісячним та поквартальним розподілом подаються споживачами газопостачальному (газотранспортному/газорозподільному) підприємству у строк, обумовлений договором; газопостачальне підприємство забезпечує споживача необхідним обсягом природного газу на місяць, здійснюючи постачання природного газу в обсягах, підтверджених оператором.

Із змісту відповіді публічного акціонерного товариства "Одесагаз" №04/632 від 04.09.2017 вбачається, що між ним та ДП „Одеський авіаційний завод в особі генерального директора ОСОБА_5 було укладено договір №007145-транс на розподіл природного газу для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання, за умовами пункту 3.10 якого газорозподільне підприємство зобов'язалось здійснювати розподіл природного газу для ДП „Одеський авіаційний завод протягом 2015 року, у тому числі по місяцях, в обсягах, що є повністю тотожними тим, що зазначені у оспореному додатку.

При цьому колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду не приймаються до уваги посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові від 25.05.2016 по справі №6-2612цс16, оскільки обставини у цій справі є суттєво відмінними від обставин у даній справі. Предметом спору у справі №6-2612цс16 була вимога про визнання недійсною додаткової угоди, яка була підписана особою, взагалі неуповноваженою на представництво інтересів позивача, в той час як в даному випадку особа, яка підписала спірний додаток, відповідно до своїх посадових обов'язків мала право на представництво інтересів позивача за первісним позовом, зокрема, щодо ведення переговорів з іншими установами, підприємствами, організаціями з питань, віднесених до головних задач головного інженера і підписавши спірний додаток діяла з перевищенням повноважень.

За таких обставин, апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволені позовних вимог про визнання недійсним додатку №1 „Реєстр на розподіл обсягів природного газу споживачем ТОВ „Юг-Газ у 2015 році до договору від 01.10.2014.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення з ДП „Одеський авіаційний завод на користь ТОВ „Юг-Газ 1964474,50 грн штрафу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 193 Господарського кодексу України, яка цілком кореспондується із статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 Цивільного кодексу України є грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Положеннями статті 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з приписами статей 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

У пункті 5.9 договору від 01.10.2014 сторонами узгоджено, що у випадку відхилення фактичного обсягу природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або погодженого сторонами в порядку, передбаченому пунктом 3.10 даного договору, планового обсягу поставки більш ніж на 5% в сторону зменшення споживач зобовязується сплатити постачальнику штраф в розмірі різниці вартості планового обсягу поставки та фактичного обсягу природного газу, вказаного в акті приймання-передачі природного газу за місяць поставки. У такому випадку сума штрафу, яка підлягає сплаті споживачем, розраховується за формулою: S = С*( Vп - Vф), де S сума штрафу, що підлягає оплаті споживачем; С ціна природного газу, встановлена у відповідності до пункту 4.1 договору з врахуванням пунктів 4.3, 4.4 договору; Vф фактичний обсяг природного газу, вказаний у акті приймання-передачі за місяць поставки (у тис. куб.м); Vп плановий обсяг поставки (у тис. куб.м). Споживач зобовязаний здійснити оплату суми штрафу, розрахованої згідно з умовами даного пункту, протягом 5 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги постачальника.

ТОВ "Юг-Газ" направило на адресу відповідача за зустрічним позовом вимогу №1056 від 31.12.2015 про сплату 1964474,50 грн штрафу, нарахованого відповідно до пункту 5.9 договору від 01.10.2014, яка була отримана ДП „Одеський авіаційний завод 13.01.2016.

Із матеріалів справи вбачається, що протягом 2015 року ДП „Одеський авіаційний завод споживав природний газ з відхиленням заявлених та підтверджених обсягів поставки більш ніж на 5% у бік зменшення, так відхилення фактичного споживання обсягу природного газу у січні місяці 2015 року становило 30,175 тис.куб.м, у лютому місяці 2015 року-71,240 тис.куб.м, у березні місяці 2015 року-22, 240 тис.куб.м, у квітні місяці 2015 року-4,500 тис.куб.м, у травні місяці 2015 року-0,704 тис.куб.м, у червні місяці 2015 року-1,173 тис.куб.м, у липні місяці 2015 року-1,601 тис.куб.м, у серпні місяці 2015 року-1,899 тис.куб.м, у вересні місяці 2015 року-0,645 тис.куб.м, у жовтні місяці 2015 року-11,975 тис.куб.м, у листопаді місяці 2015 року-54,178 тис.куб.м, у грудні місяці 2015 року-55,638 тис.куб.м.

За таких обставин, позивачем за зустрічним позовом обгрунтовано нараховано скаржникові штраф у розмірі 1964474,50 грн відповідно до пункту 5.9 договору від 01.10.2015.

При цьому правомірно відхилено було судом першої інстанції посилання відповідача за зустрічним позовом на пропуск ТОВ "Юг-Газ" строку позовної давності з огляду на таке.

В силу частини першої статті 9 Конституції України частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950р., ратифікована Верховною ОСОБА_1 України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР) (далі-Конвенція). Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов'язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу" (п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою N 14902/04 у справі ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; п. 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами N 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").

Відповідно до положень статей 256, 257 Цивільного кодексу України позовна давність- це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Пунктом 1 частини другої статті 258 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Сторонами у пункті 7.3 договору від 01.10.2014 узгоджено, що до строк позовної давності по даному договору встановлюється тривалістю у три роки.

Частиною третьою статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

До винесення місцевим господарським судом рішення відповідачем за зустрічним позовом у відзиві від 23.06.2017 ДП „Одеський авіаційний завод було викладено заяву про застосування до вимог про стягнення штрафу строків позовної давності.

Визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права (відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 27.05.2014 у справі №3-23гс14, від 27.05.2014 у справі №5011-32/13806-2012).

Положеннями частини першої статті 261 Цивільного кодексу України унормовано, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Як зазначалося вище, вимога ТОВ „Юг-Газ від 31.12.2015 була отримана ДП „Одеський авіаційний завод 13.01.2016, відтак відповідно до пункту 5.9 договору від 01.10.2014 штраф мав бути сплачений протягом 5 банківських днів, тобто в строк до 20.01.2015 включно. З 21.01.2016 розпочався відлік строку позовної давності, який відповідно до положень пункту 7.3 договору від 01.10.2014 буде вважатись таким, що сплинув 22.01.2019. Позивач за зустрічним позовом про стягнення 1964474,50 грн штрафу звернувся 15.06.2017, тобто без пропуску строку позовної давності, який у даному випадку не є скороченим.

Встановивши за результатами розгляду даного спору правомірність заявлених позивачем за зустрічним позовом вимог про стягнення 1964474,50 грн штрафу, Господарський суд Одеської області зменшив їх розмір на 50%.

При зменшенні розміру пені, місцевим господарським судом було враховано складне фінансове становище відповідача за зустрічним позовом, наявність низки судових рішень про стягнення з нього значних сум коштів, накази про стягнення яких перебувають на виконанні в оранах державної виконавчої служби, збитковість підприємства позивача за зустрічним позовом, а також те, що постановою Кабінету Міністрів України №83 від 04.03.2015 ДП „Одеський авіаційний завод включено до переліку обєктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Положеннями пункту 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення пені є правом суду, а за відсутності переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені.

Таким чином, вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду.

Слід зазначити, що при застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного механізму зменшення розміру неустойки, тому кожного разу потрібно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов'язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника.

У пункті 3.17.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 зазначено, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Згідно з положеннями частини першої статті 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Приписами частини третьої статті 551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Частина друга статті 233 Господарського кодексу України також встановлює, що у разі якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

В даній нормі під "іншими учасниками господарських відносин" слід розуміти третіх осіб, які не беруть участь в правовідносинах між боржником та кредитором, проте, наприклад, пов'язані з кредитором договірними відносинами.

Отже, якщо порушення зобов'язання учасника господарських відносин не потягло за собою значні збитки для іншого господарюючого суб'єкта, то суд може зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Відповідно до положень статті 3, частини третьої статті 509 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов'язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість.

Інститут зменшення неустойки судом є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов'язання.

При зменшенні розміру штрафу місцевим господарським судом не було враховано викладене у рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013, із мотивувальної частини якого вбачається, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов'язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.

Постановивши рішення про стягнення майже 1000000 грн з підприємства стратегічного значення для економіки і безпеки держави, за наявності в матеріалах справи доказів проведення ДП "Одеський авіаційний завод" оплати в повному обсязі за отриманий ним газ, господарським судом першої інстанції не було дотримано справедливого балансу інтересу сторін.

Поза увагою Господарського суду Одеської області залишився також той факт, що позивачем за зустрічним позовом не було надано жодного доказу на підтвердження сплати ним штрафних санкцій, нарахованих йому за зменшення обсягів споживання природного газу, а також того, що відхилення відповідачем за зустрічним позовом фактично спожитого обсягу природного газу від запланованого завдало збитків іншим учасникам господарських відносин.

Тому, користуючись правом, наданим вищезазначеними положеннями чинного законодавства, зважаючи на економічну та політичну ситуацію у державі, стратегічне значення підприємства відповідача за зустрічним позовом для економіки і безпеки держави,

ступінь виконання споживачем своїх зобов'язань за договором від 01.10.2014 (зокрема, проведення ним оплати за поставлений йому природний газ в повному обсязі), факт відхилення об'ємів фактично спожитого природного газу від запланованого в бік зменшення, а не збільшення, що свідчить про економію ним природного газу, з огляду на складне матеріальне становище ДП „Одеський авіаційний завод, підтверджене належними у розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України доказами, а також враховуючи те, що стягнення 5% штрафу від належних до сплати має забезпечити баланс інтересів сторін (підприємство ТОВ "Юг-Газ" також знаходиться в складному фінансовому стані, що вбачається із змісту його звітів про фінансові результати за 2015, 2016 роки), колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зменшити розмір штрафу до 98223,73 грн.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі (пункт 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6).

Оскаржене судове рішення не в повному обсязі відповідає наведеним вище вимогам, а тому підлягає зміні з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до приписів статті 49 Господарського процесуального кодексу господарські витрати покладаються на Державне підприємство „Одеський авіаційний завод.

Керуючись статтями 49, 83, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства „Одеський авіаційний завод залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 06.07.2017 у справі №916/1874/16 змінити в частині задоволення зустрічних позовних вимог на суму 982 237,25 грн, в решті залишити без змін, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

«У задоволенні первісного позову Державного підприємства „Одеський авіаційний завод відмовити.

Зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю „Юг-Газ задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства „Одеський авіаційний завод на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Юг-Газ 98223,73 грн штрафу та 29467,12 грн витрат по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви.

У задоволенні решти вимог зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю „Юг-Газ відмовити».

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 05.10.2017.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна