ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2017 р.Справа № 916/446/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М.

Секретар судового засідання: Маленкова О.П.

За участю повноважних представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, за довіреністю;

Інші представники сторін в судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «БАЗАЛЬТ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 26 червня 2017 року

по справі № 916/446/16

за позовом Малого приватного підприємства «БАЗАЛЬТ»

до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА»

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області

про стягнення 252 234, 98 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2016 року Мале приватне підприємство «БАЗАЛЬТ» (далі МПП «БАЗАЛЬТ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» (далі ОК «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА»), за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх. № 2-3324/17 від 20.06.2017р.) просив суд стягнути суму боргу в сумі 149 999, 09 грн., пеню за прострочення грошового зобов'язання в сумі 51 386, 05 грн., інфляційні витрати в сумі 40 818, 40 грн., 3% річних від простроченої суми в сумі 10 031, 44 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням з боку відповідача умов оплати за виконані роботи за Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014р., укладеного між сторонами.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26 червня 2017 року по справі № 916/446/16 (головуючий суддя Цісельський О.В, судді: Оборотова О.Ю., Щавинська Ю.М.) відмовлено у задоволенні позову.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з ОК «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» на користь МПП «БАЗАЛЬТ» заборгованості за Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014р. в сумі 149 999, 09 грн. через її відсутність, оскільки згідно висновку судового експерта № 8БЗ від 27.04.2017р. МПП «БАЗАЛЬТ» було фактично виконано будівельні роботи з капітального ремонту (влаштування асфальтного покриття та основи щебеневе-піщаної суміші ділянки дороги по вул. Центральна, від вул. Кооперативна до вул. Львівська в с. Фонтанка Одеської області) лише на суму 767 731, 45 грн. з ПДВ., коли ОК «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» було сплачено на виконання умов Договору 1 043 000, 00 грн.

В частині стягнення інфляційних витрат, пені та 3% річних, суд першої інстанції відмовив, оскільки зазначені вимоги є похідними від суми заборгованості, яка відсутня у ОК «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» перед МПП «БАЗАЛЬТ» Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014р.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Мале приватне підприємство «БАЗАЛЬТ» звернулось з апеляційною скаргою, в якій вважає його таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з'ясування всіх обставин, які мають значення для справи, а тому просить скасувати його повністю та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Сторона зауважує на тому, що судом невірно встановлено факт завищення МПП «БАЗАЛЬТ» обсягу виконаних робіт, який міститься у висновку судового експерта № 8БЗ від 27.04.2017р., оскільки розрахунок фактичної вартості будівельних робіт виконаний експертом з низкою застережень про відсутність документів, необхідних для коректного розрахунку. Експертом прийнято для розрахунку дані обміру, які здійснював Центр НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА, не уповноважений їх здійснювати ані судом, ані експертом, ані договором, укладеним з відповідачем. При виконанні розрахунку вартості будівельних робіт експерт не користувався ані економічними, ані будівельними методами. Експертом навіть не витребувалися бухгалтерська документація за даним обєктом.

Крім того, апелянт посилається на те, що в Договорі підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014р. не йдеться про площу робіт, а обсяг робіт чітко визначений: «по вул. Центральна, від вул. Кооперативна до вул. Львівська в с. Фонтанка, Одеської області (влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-піщаної суміші)». Вартість робіт узгоджена між сторонами без привязки до розміру площі та товщини покриття. Головна вимога- відповідність державним стандартам в галузі будівництва доріг. Акт виконаних робіт був підписаний усіма сторонами без будь-яких зауважень або застережень, хоча після підписання акту за відсутністю заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків замовник втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Більш детальніше доводи викладені у скарзі.

15 вересня 2017 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшли від МПП «БАЗАЛЬТ» додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги, відповідно до яких сторона вважає висновок судового експерта № 8БЗ від 27.04.2017р., на якому ґрунтується оскаржене рішення, не відповідає вимогам Закону України «Про експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

У відзиві на апеляційну скаргу Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи його правомірним та обґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24 липня 2017 року колегією суддів у складі головуючого судді Лисенко В.А., суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М., апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19 вересня 2017 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів до 09 жовтня 2017 року та відкладено розгляд апеляційної скарги.

Представник відповідача та третьої особи у судове засідання, яке призначене на 03 жовтня 2017 року, не зявились, не скористались наданим їм ст. 22 ГПК України правом.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою.

Пунктом 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» розяснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутністю вищевказаних представників сторін.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

За приписами ст. 101 ГПК України визначено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 жовтня 2014 року між МПП «БАЗАЛЬТ» (Підрядник), ОК «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» (Інвестор) та Виконавчим комітетом Фонтанської сільської ради (Замовник) укладено Договір підряду на виконання робіт № 28/10/14 (далі Договір), відповідно до п. 1.1. якого 27 червня 2014 року, Замовник прийняв рішення № 102 щодо визначення інвестора у розвитку житлово-комунальної та соціальної сфери села Фонтанка (надалі Рішення). Згідно цього Рішення Інвестором визначено ОК «ЖБК «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА». На підставі цього Рішення, Замовник самостійно провів моніторинг ринку закупівель такого раду робіт та визначив Підрядником МПП «БАЗАЛЬТ». Замовник підтверджує, що вартість робіт за цим Договором є звичайною ринковою ціною та прийнятою для укладення Договору підряду.

Пунктом 1.3. Договору визначено, що Підрядник зобов'язується в порядку та строки, передбачені Договором, на свій ризик, своїми механізмами, власними людськими ресурсами виконати роботи, а Замовник зобов'язується в порядку та строки, передбачені Договором, прийняти виконані роботи. Інвестор зобов'язується оплатити роботи Підрядникові.

Виконані роботи повинні відповідати вимогам державних стандартів, що діють в Україні, зокрема ДБН, ДСТУ та іншим (п. 1.5. Договору).

Пунктом 2.1. Договору встановлено, що вартість робіт за Договором становить 1 050 000,00 (один мільйон п'ятдесят тисяч) гривень, у т.ч. ПДВ 175 000,00 гривень. До вартості робіт входить вартість будівельних та витратних матеріалів, механізмів та устаткування людських ресурсів, транспортні витрати та інші витрати підрядника, пов'язані з виконанням робіт.

Пунктом 2.2. Договору сторони визначили порядок розрахунків за цим Договором, який здійснюється наступним чином:

- Інвестор сплачує Підряднику аванс у розмірі 300 000,00 (триста тисяч) гривень, з урахуванням ПДВ, протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання дійсного Договору;

- Наступний платіж у розмірі 400 000,00 (чотириста тисяч) гривень з урахуванням ПДВ, Інвестор сплачує Підряднику мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3.

- Кінцевий розрахунок за виконані роботи в сумі 350 000,00 (триста п'ятдесят тисяч) гривень, Інвестор здійснює Підрядникові по мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами остаточних актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3.

Пунктом 2.5. Договору передбачено, що підтвердженням належного виконання Підрядником обов'язку по виконанню робіт, є акт приймання-передачі виконаних робіт (надалі Акти), складених та підписаний уповноваженими представниками Замовника та Підрядника. Інвестор підписує акти після підписання їх Замовником та Підрядником.

Факт приймання виконаних робіт підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (надалі Акт), оформленими за формою КБ-2 та КБ-3, підписаним Сторонами в порядку, передбаченому цим розділом (п. 5.1. Договору).

Пунктом 5.2. Договору встановлено, що Замовник повинен прийняти роботи протягом п'яти робочих днів від дати надання Підрядником підписаного з його боку акту. Приймання робіт здійснюється Замовником з обов'язковою участю представника Підрядника. Відмова від прийняття робіт, або підписання акту з боку Замовника оформлюється в письмовій формі з мотивуванням причин відмови і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Відмова вручається під розписку Уповноваженій особі Підрядника або цінним листом з повідомленням у строк п'яти робочих днів від дати одержання акту Замовником.

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта), які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строку, визначеного сторонами. Якщо Підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може, за згодою сторін, усунути своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Підрядника (п. 5.4. Договору).

Пунктом 7.6. Договору передбачено, що при прострочці розрахунків Інвестор сплачує Підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в момент прострочення, від суми заборгованості за кожен день прострочення.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання ними взятих на себе зобов'язань. Строком Договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до Договору (п. 9.1. Договору).

Додатковою угодою № 1 від 26.11.2014р. до Договору підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014р. сторони дійшли згоди про внесення змін до Договору про наступне:

«У зв'язку з підвищенням цін на будматеріали та паливо пункт 2.1. Договору викласти в наступній редакції: Вартість робіт за Договором збільшена на 143 000 гривень і становить 1 193 000, 00 гривень, у т.ч. ПДВ 198 833,33 грн.».

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору, відповідачем було перераховано позивачу грошові кошти в сумі 843 000 грн. в наступному порядку:

- 04 листопада 2014 року 300 000 грн. авансу;

- 26 листопада 2014 року 400 000 грн.;

- 28 листопада 2014 року 143 000 грн.

27 квітня 2015 року сторонами було складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, відповідно до якого, вартість виконаних робіт склала 1 192 999, 09 грн.

Крім того, сторонами було складено та підписано довідку про вартість будівельних виконаних робіт, відповідно до якої вартість виконаних будівельних робіт складає 1 192 999, 09 грн.

Пунктом 2.2.3. Договору передбачено, що кінцевий розрахунок за виконані роботи в сумі 350 000 гривень, Інвестор здійснює Підрядникові по мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами остаточних актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3.

05 червня 2015 року відповідач оплатив позивачу вартість частини виконаних робіт на суму 200 000 грн.

Таким чином, за відповідачем міститься заборгованість, яка не сплачена у встановленому порядку, для стягнення якої позивач і звернувся до суду.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з такого.

Положеннями ч. 1 ст. 193 Цивільного кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ЕК України.

За приписами ст. 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

За змістом ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами прийняти виконані роботи без зауважень відповідно до актів виконаних робіт. Зазначені акти підписані замовником, інвестором та підрядником.

Частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Оскільки акт прийняття робіт підписаний сторонами, у відповідача відсутні правові підстави для несплати грошових коштів за договором.

Судова колегія не погоджується з висновком суду про недоліки, встановлені листом від 27.08.2015р. Так, акти виконаних робіт підписані у квітні 2015 року (Том І, а.с. 22-25) без зауважень. В матеріалах справи відсутні докази звернення до підрядника з приводом усунення будь яких недоліків при здійсненні підрядних робіт. Наданий відповідачем лист адресований до Фонтанської сільської ради, не має відміток вручення цього листа підрядникові. Також відповідачем не надано доказів відправлення цього листа ані позивачу, а ні третій особі.

Судова колегія не приймає до уваги висновок експерта № 8БЗ від 27 квітня 2017 року про завищення МПП «БАЗАЛЬТ» обсягу виконаних робіт, виходячи з такого.

Розрахунок фактичної вартості будівельних робіт виконаний експертом з низкою застережень про відсутність документів, необхідних для коректного розрахунку.

Експертом прийняти для розрахунку дані обміру, які здійснював Центр НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА, не уповноважений їх здійснювати ані судом, ані експертом, ані договором, укладеним з відповідачем. Завданням дорожньо-технічної лабораторії являються визначення фізико-механічних властивостей дорожнього покриття, тип та марка асфальтобетону і відповідні випробування. Зокрема лабораторія перевіряє середню щільність асфальтобетону, межі міцності на стиск, водопоглинення, коефіцієнт морозостійкості. З цією метою зразки вирівнюються (їм надається відповідна рівна форма), щоби їх можна було перевірити у відповідному лабораторному обладнанні. Після вирівняння та шліфування по мінімальному рівню - такі зразки не можуть підлягати обміру з метою встановлення фактичної товщини покриття. Роботи за договором Центр НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА виконав лише 24 травня 2017 року (Том І, а.с. 91). в той час як експерт склав свій висновок ще 28 квітня 2017 року.

При виконанні розрахунку вартості будівельних робіт експерт не користувався ані економічним (аналіз бухгалтерської документації, яка свідчить про придбання, перевезення та використання будівельних матеріалів, їх кількість тощо), ані будівельним (використання програмного комплексу «АВК-5», який дозволяє достовірно визначати вартість будівництва на всіх стадіях його здійснення та відповідає вимогам ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва») методами. Експертом навіть не витребувано бухгалтерську документацію за даним об'єктом.

Крім того, судова колегія звертає увагу на відсутність проектно кошторисної документації, яка є юридичною підставою будівництва.

Тому за відсутністю проектно кошторисної документації висновок судової будівельно-технічної експертизи № 8БЗ від 27 квітня 2017 року, наданий судовим експертом Одеського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про завищення об'єму виконаних робіт є хибним, а тому не приймається судовою колегією до уваги.

Оскільки рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, судова колегія скасовує дане рішення та задовольняє позовні вимоги у повному обсязі.

Так предметом позову є стягнення вартості виконаних робіт в сумі 149 999, 09 грн. та нарахованої на цю суму пені, індексу інфляції та 3 % річних на підставі Договору від 28 жовтня 2014 року № 28/10/14.

Статтею 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За приписами ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України визначено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Прийняття замовником об'єкта підтверджується актом виконаних робіт.

З огляду на викладене, колегія суддів при скасуванні судового рішення задовольняє позовні вимоги у повному обсязі та стягує з Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» на користь Малого приватного підприємства «БАЗАЛЬТ» 252 234, 98 грн., з яких сума боргу - 149 999, 09 грн., пеня за прострочення грошового зобов'язання - 51 386, 05 грн., інфляційні витрати в сумі 40 818, 40 грн., 3% річних від простроченої суми в сумі 10 031, 44 грн.

При цьому судовою колегією перевірено розрахунок пені, річних та інфляційних витрат та зроблено висновок про арифметично вірне нарахування зазначених сум.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду одеської області скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Судові витрати за подання позову та апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п. 2, 104 п. 4 ч. 2, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «БАЗАЛЬТ» задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26 червня 2017 року по справі № 916/446/16 скасувати.

«Прийняти нове рішення:

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» () на користь Малого приватного підприємства «БАЗАЛЬТ» () грошові кошти в сумі 252 234 (двісті п'ятдесят дві тисячі двісті тридцять чотири) гривні 98 (девяносто вісім) копійок, з яких сума боргу - 149 999, 09 грн., пеня за прострочення грошового зобов'язання - 51 386, 05 грн., інфляційні витрати в сумі 40 818, 40 грн., 3% річних від простроченої суми в сумі 10 031, 44 грн.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ЧОРНОМОРСЬКА РІВЄРА» на користь Малого приватного підприємства «БАЗАЛЬТ» судові витрати в сумі 7 661 (сім тисяч шістсот шістдесят одну) гривню 50 (пятдесят дві) копійки, з яких судовий збір за подачу позовної заяви - 3 499, 63 грн. та 4 161, 89 грн. судовий збір за подачу апеляційної скарги.».

Господарському суду Одеської області доручити видати відповідні накази із зазначенням усіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 05.10.2017р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська