ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2017 р. Справа № 907/375/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Давид Л.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" б/н від 14.09.17, м.Київ

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.08.17

у справі №907/375/17

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", м.Київ яка звернулася на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м.Київ

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, Закарпатська область, Міжгірський район, с. Подобовець

до відповідача Приватного підприємства "Інвестування. Приватний капітал", Закарпатська область, м. Ужгород

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_5, Закарпатська область, Ужгородський район, с. Сторожниця

про стягнення суми 96000,00 грн.

За участю представників сторін:

від позивача - Михайлів М.М. - представник;

від відповідача 1 - ОСОБА_7 - представник;

від відповідача 2 - Шекета М.М. - представник;

від третьої особи - не з'явився;

Автоматизованою системою документообігу суду справу №907/375/17 розподілено до розгляду судді - доповідачу - Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.09.17 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 05.10.17.

Рішенням господарського суду Закарпатскої області від 29.08.17 у справі №907/375/17 (суддя Івашкович І.В.) в задоволенні позову до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 відмовлено повністю. В задоволенні позову до відповідача приватного підприємства "Інвестування. Приватний капітал" відмовлено повністю. Судові витрати покладено на позивача.

При цьому, місцевий господарський суд виходив з того, що Акт фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 не містить достовірних посилань на способи та шляхи здійснення публічного виконання музичних творів у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4" на час відповідної перевірки, в акті не зазначено конкретних форм і способів використання - публічне виконання чи публічне сповіщення.

Диск із відеозаписом не містить конкретної інформації щодо джерела відтворення звуку, обладнання, за допомогою якого відтворювався звук, що є необхідним та вирішальним для встановлення факту порушення виключних майнових авторських прав позивача.

Крім того, місцевим господарським судом зазначено, що ФОП ОСОБА_4, стосовно якої складено спірний Акт фіксації, не відносилась на час здійснення перевірки до кола суб'єктів комерційного використання музичних творів у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4", а незаконне комерційне використання спірних музичних творів саме з боку ПП "Інвестування. Приватний капітал" вказаним Актом фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 не зафіксовано

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі.

В обгрунтуванян поданої апеляційної скарги, апелянт покликається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що місцевим господарським судом залишено поза увагою той факт, що акт фіксації №15/07/2016 від 01.07.16 складено відносно відповідача 1, оскільки саме інформація про відповідача 1 як особу, яка здійснює господарську діяльність у приміщенні, містилася у куточку споживача вареничної «ІНФОРМАЦІЯ_4» на момент здійснення фіксації, а інформація щодо будь - яких інших осіб була відсутня.

При цьому, факт використання музичних творів у приміщенні вареничної «ІНФОРМАЦІЯ_4» підтверджується відеозаписом, однак, як зазначає апелянт, суд не надав змісту відеозапису жодної оцінки.

3 жовтня 2017 року до суду апеляційної інстанції від відповідачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначено про законність та обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у зв'язку з чим просять залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа участі своїх уповноваженого представника у судовому засіданні не забезпечила, причини неявки суду не повідомила.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для реалізації якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Беручи до уваги те, що у матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для перегляду рішення в апеляційному порядку, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги без участі представника третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Свідоцтвом про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011.

24 січня 2014 року між Приватною організацією „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (Організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна" (Видавник) укладено Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (Договір), відповідно до умов п.2.1 якого Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть йому належати, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

Згідно цього Договору Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами Видавника на такі види використання об'єктів авторського права: "публічне використання": а. публічне виконання об'єктів авторського права як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, під час гастрольних заходів, а також в громадських місцях при проведенні культурно-масових заходів; б. публічне виконананя об"єктів авторського права як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності, а також в інших місцях, де присутні або можуть бути присутні особи, які не належать до кола сім"ї або близьких знайомих, незалежно від того, присутні вони в одному місці та в один і той же час або в різних місцях та в різний час; в. публічне виконання об"єктів авторського права при публічному виконанні (показі чи демонстрації) аудіовізуальних творів в кінотеатрах, підприємствах торгівлі та послуг, закладах громадського харчування, а також театральне виконання (п.5.1. договору).

Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані організації за цим договором, в порядку визначеному у цьому розділі (п. 9.1. договору).

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації; вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов дотримання попередньої згоди Видавника (п. 9.2. Договору).

Договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (п.12.1).

Сторонами договору погоджено Додаток №1 „Виключення та обмеження".

Товариством з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна" надана Декларація Творів, відповідно до якої заявлена наявність майнових авторських прав щодо музичних творів згідно переліку, серед яких, зокрема: "ІНФОРМАЦІЯ_1" - виконавець - ОСОБА_12, "ІНФОРМАЦІЯ_2" - виконавець -ОСОБА_13, "ІНФОРМАЦІЯ_3" - виконавець - ОСОБА_11.

Згідно зазначеної декларації позивач отримав майнові права на вищезазначені музичні твори на підставі Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02 від 01/11/2014, укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" (видавник) та Додатків до нього, якими підтверджено передачу прав на музичні твори. Відповідно до умов Ліцензійного договору видавник надає субвидавнику право на використання протягом строку дії договору на території України способами, вказаними в договорі, всіх творів, які входять в каталог видавця, за виключенням Продакш Музики (музичні твори, створені для використання в фільмах, телебаченні, радіо і інших засобах аудіовізуальної інформації, які належать або підконтрольні компаніям НонСтопМьюзік Інк. і Ворнер/Чаппел Лайбрарі Мьюзік Лімітед). Субвидавник вправі використовувати твори протягом терміну дії договору на території України на умовах виключної ліцензії наступними способами, зокрема, публічне виконання творів, відтворення творів або будь-якої їх частини в будь-якій матеріальній формі, шляхом механічного або електронного відтворення (п.2.3. ліцензійного договору). Протягом терміну дії договору субвидавник отримує право використовувати твори на території України на умовах невиключної ліцензії наступними способами, зокрема, доведення творів до загального відома таким чином, що будь-яка особа може отримати доступ до творів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором (п.2.5.2. Ліцензійного договору). Відповідно до п.11.1. Ліцензійного договору строк договору починає відраховуватись з моменту його підписання і з врахуванням положень п.11.2., закінчується 31.12.2014 року. При цьому сторони обумовлюють, що договір в частині надання прав субвидавнику поширюється на період, що передує даті підписання договору, а саме - з 01.01.2014 року. Строк дії договору може автоматично продовжуватись на черговий період в 1 рік, якщо і до того часу не буде розірваний будь-якою із сторін шляхом надіслання письмового повідомлення іншій стороні не менше, ніж за 30 календарних днів (п. 11.2. Ліцензійного договору).

Ліцензійний договір підписаний сторонами договору та скріплений їхніми печатками.

01 липня 2016 року ОСОБА_9, як представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", що діяв на підставі довіреності №30/06/16/01 від 30.06.2016, було складено Акт №15/07/2016 фіксації фактів (контрольного прослуховування) прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, про те, що у закладі харчування - варенична "ІНФОРМАЦІЯ_4" у АДРЕСА_1, в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_4, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери SONY та шляхом аудіо запису на диктофон зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, у тому числі: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_12), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець -ОСОБА_13), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець - ОСОБА_11), суб"єктом майнових авторських прав щодо яких є позивач. У акті зазначено, що зазначені твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме- для публічного виконання музичних творів. В ході фіксації публічного виконання музичних творів представник закладу повідомив: підстави використання об"єктів - невідомі, в закладі відповідний договір/інша підстава використання об"єктів - відсутній. На підтвердження вказаного позивачем також долучено копію касового чека № від 01.07.2016, час:15:54.

Покликаючись на виявлений факт неправомірного використання музичних творів у вареничній "ІНФОРМАЦІЯ_4" в АДРЕСА_1, приватна організація „Організація колективного управління авторським та суміжними правами" звернулася до суду на захист інтересів ТОВ "Ворнер Мьюзікл Україна" з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про стягнення 96000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Згідно ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Частиною1 ст.432 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до ст.16 цього кодексу.

Відповідно до ст.ст.16, 432 ЦК України одним із способів захисту прав є стягнення збитків (матеріальної шкоди) за порушення прав на об"єкти права інтелектуальної власності, а також компенсації за порушення авторського права та суміжних прав.

Відповідно до ст.435 ЦК України первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права, врегульовано Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Згідно ст.7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Згідно п.1.ч.1 ст.433 ЦК України одним із об'єктів авторського права є твори, зокрема музичні твори (з текстом або без тексту). Аналогічне положення містить п.5 ч.1 ст.8 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Відповідно до ст.11 Закону України "Про авторське право і суміжні права" первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору.

Згідно ч.2 ст.11 вищевказаного Закону авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Частиною 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст.15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно із ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

Статтею 46 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав може доручити управління своїми майновими правами повіреному на підставі укладеного з ним договору доручення, здійснюючи управління майновими правами, ця особа діє у межах повноважень, переданих їй суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав.

Положеннями ч. 1, 2, 5 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління; організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом; суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть також доручати управління своїми майновими правами на колективній основі відповідним державним організаціям, установчі документи яких передбачають здійснення таких функцій.

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Частиною 4 ст.48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів.

Відповідно до ч.3 ст.48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі.

Як зазначено вище, позивач отримав майнові права на спірні музичні твори на підставі Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02 від 01/11/2014, укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" (видавник).

Ліцензійний договір підписаний сторонами договору та скріплений їхніми печатками.

Доказів щодо припинення дії Ліцензійного договору або встановлення факту його недійсності в матеріалах справи не міститься.

Вказаним договором підтверджено повноваження ПО "ОКУАСП" на здійснення права управління об'єктів авторських прав, зокрема, на твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" - виконавець - ОСОБА_12, "ІНФОРМАЦІЯ_2" - виконавець -ОСОБА_13, "ІНФОРМАЦІЯ_3" - виконавець - ОСОБА_11, переданого від ТОВ "Ворнер Мьюзікл Україна".

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що відповідно до умов договору №АВ-24-12-14/01 від 24.01.2014 року приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" наділена правом звернення до суду із позовом про стягнення компенсації за незаконне використання твору в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна".

Як зазначено вище, Актом фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 уповноваженим представником ПО "ОКУАСП" зафіксовано факт публічного виконання спірних музичних творів у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4" в АДРЕСА_1, і з посиланням на те, що у зазначеному закладі здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_4

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 01.06.2016р. між ФОП ОСОБА_5 (Орендодавець) та ПП "Інвестування. Приватний капітал" (Орендар) у кладено договір оренди, за актом прийому-передачі від 01.06.2016р. Орендодавцем ФОП ОСОБА_5 передано, а Орендарем ПП "Інвестування.Приватний капітал" прийнято у строкове платне користування об"єкти, а саме: кафе з влаштуванням критої тераси, загальною площею 106,8 кв.м, що знаходиться за даресою:м.Ужгород, вул. Минайська, 6/а, з метою ведення підприємницької діяльності (роботи та обслуговування кафе). Згідно з умовами вказаного договору оренди від 01.06.2016р. строк оренди складає три місяці.

Актом прийому - передачі від 31.08.2016р., укладеним між Орендодавцем ФОП ОСОБА_5 та Орендарем ПП "Інвестування. Приватний капітал", оформлено передачу (повернення) об'єкту оренди, що є предметом за договору від 01.06.2016р.

При цьому, приміщення кафе з влаштуванням критої тераси загальною площею106,8 кв.м., що знаходиться в м.Ужгороді, АДРЕСА_1, перебувало у користуванні ФОП ОСОБА_4 на праві оренди на підставі укладеного з орендодавцем ФОП ОСОБА_5 Договору оренди від 01.08.2013р. у період з 01.08.2013 по 31.05.2016р., та на підставі укладеного з Орендодавцем ФОП ОСОБА_5 Договору оренди від 01.09.2016р., починаючи з 01.09.2016р. та по даний час.

Вказана обставина підтверджується, договором оренди укладеним між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4 від 01.08.2013., актом прийому-передачі до договору оренди від 01.08.2013, додатковою угодою до договору оренди б/н від 01.08.2013р. про дострокове розірвання договору оренди від 01.08.2013., актом прийому-передачі від 01.06.2016р. про повернення об'єкту оренди, договору оренди від 01.09.2016р., актом прийому-передачі від 01.09.2016р.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003р. № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань". передбачено обов'язок суб"єктів комерційного використання не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації; подавати на вимогу зазначених представників інформацію щодо правомірності такого використання разом з належно завіреними копіями необхідних документів.

При цьому, акт фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 не містить відомостей про те, що у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4" на час перевірки господарську діяльність здійснювала ФОП ОСОБА_4 Разом з цим, незаконне комерційне використання спірних музичних творів саме з боку ПП "Інвестування. Приватний капітал" вказаним Актом фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 не зафіксовано.

Покликанян апелянта в судовому засіданні на те, що факт здійснення господарської діяльності саме ФОП ОСОБА_10 підтверджується рахунком на оплату, спростовується судом апеляційногї інстанції, оскільки у вказаному рахунку не зазначено ким саме проводилася господарська діяльність на час складання акту.

Доводи апелянта про те, що обставини щодо здійснення відповідачем 1 господарської діяльності на момент відтворення спріних творів підтверджуються інформацією з куточка споживача, матеріали фотофіксації які містяться в матеріалах справи, також не беруться до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки із зазначених матеріалів фотофіксації не вбачається, що такі були зроблені саме станом на момент складання акту про порушення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що п.3 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009р. №450) визначено коло осіб, що належать до суб'єктів комерційного використання, до яких, зокрема, відносяться суб'єкти господарювання, що є власниками відповідних закладів, або підприємств громадського харчування, суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються відповідними приміщеннями.

Разом з цим, представник ПО "ОКУАСП" не був обмежений правом витребування на момент здійснення відповідної перевірки інформації та копій документів, необхідних для з'ясування особи суб'єкта комерційного використання, наявності або відсутності у цієї особи прав на таке використання, проте Акт фіксації не містить жодних відомостей та документально підтверджених даних щодо вчинення представником ПО "ОКУАСП" таких дій.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" передбачено, що суду слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених статтями 50 та 52 Закону; шкоди, завданої суб'єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв'язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.

Таким чином, з огляду на наведені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з твердженням місцевого господарського суду стосовно того, що ФОП ОСОБА_4, стосовно якої складено спірний Акт фіксації, не відносилась на час здійснення перевірки до кола суб'єктів комерційного використання музичних творів у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4".

Крім того, як зазначено вище, актом фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 уповноваженим представником ПО "ОКУАСП" зафіксовано факт публічного виконання спірних музичних творів у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4".

Щодо зазначення у вказаному акті саме факту публічного виконання, колегія суддів зазначає таке:

Відповідно до ст.1 Закону України „Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом. Згідно ч.3 ст.15 вказаного Закону виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Пунком 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", передбачено, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Відповідно до ст. 1 Закону „Про авторське право і суміжні права" публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів,гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Таким чином необхідним є встановлення за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача (постанова ВСУ від 11.11.15 у справі №3-994гс15).

Натомість, акт фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 яким зафіксовано акт публічного виконання спірних творів не містить жодного посилання на джерело відтворення творів, що унеможливлює встановлення обставини щодо того яким саме способом відбувалося відтворення: шляхом виконання чи сповіщення.

Диск відеозапису на який покликається апелянт в обгрунтування вчинення порушення шляхом відтворення спірних творів, оглянутий колегією суддів у судовому засіданні, при цьому із змісту вказаного відеозапису не вбачається , за допомогою якого саме джерела здійснено відтворення творів, також не можливо встановити чи відтворено саме ті музичні твори про які зазначено в акті фіксації.

Окрім того, у п.29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012р. „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено позицію, відповідно до якої з урахуванням приписів ст. 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Таким чином, зважаючи на те, що Акт фіксації №15/07/2016 від 01.07.2016 не містить достовірних посилань на способи та шляхи здійснення публічного виконання музичних творів у приміщенні вареничної "ІНФОРМАЦІЯ_4" на час відповідної перевірки, в акті не зазначено конкретних форм і способів використання - публічне виконання чи публічне сповіщення, а диск із відеозаписом не містить конкретної інформації щодо джерела відтворення звуку, обладнання, за допомогою якого відтворювався звук.

Крім того, як зазначено вище, матеріалами справи не підтверджено, що саме особа стосовно якої складено акт фіксації здійснювала комерційну діяльність у приміщенні вареничної «ІНФОРМАЦІЯ_4», колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у позові.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що скаржником не доведено та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі такі обставини, які могли б бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Зважаючи на все вищенаведене, рішенням Господарського суду Закарпатської області від 29.08.17 у справі №907/375/17 належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.08.17 у справі №907/375/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.10.17

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.