ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2017 р. Справа № 909/1123/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Давид Л.Л.

суддів Кравчук Н.М.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Оштук Н.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ від 02.03.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/1307/17 від 20.03.2017)

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 16.02.2017

у справі № 909/1123/16 (суддя Скапровська І.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ,

до відповідача ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3, м. Івано-Франківськ,

про стягнення на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах позивача компенсації за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкту - музичного твору "When we stand together"

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_4 представник (довіреність від 30.12.2016);

від відповідача: ОСОБА_5 представник (довіреність від 16.01.2017).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського Івано-Франківської області від 16.02.2017 у справі № 909/1123/16 (суддя Скапровська І.М.) в позові відмовлено.

Позивач, не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського Івано-Франківської області від 16.02.2017 у справі № 909/1123/16 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не досліджував способу захисту майнового авторського права, який визначений Позивачем у справі та стосується використання Відповідачем твору способом публічного виконання без відповідного дозволу, а не отримання доходів від використання творів.

Крім того, Апелянт посилається на те, що законом не встановлено жорстких вимог щодо того, які саме докази можуть використовуватись для доведення факту використання Відповідачем музичного твору у приміщеннях.

Також, Апелянт зазначив, що судом першої інстанції не було враховано подані позивачем договори, від 24.01.2014, від 01.11.2014, декларацію музичних творів, які доводять наявність у Позивача виключних майнових прав щодо музичного твору - "When we stand together" , на момент проведення контрольного прослуховування.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ від 02.03.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/1307/17 від 20.03.2017) на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 16.02.2017 у справі № 909/1123/16 та призначено до розгляду в судовому засіданні на 12.04.2017 в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Малех І.Б., Плотніцького Б.Д.

У звязку із перебуванням судді Плотніцького Б.Д. у відпустці, розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 228 від 16.05.2017 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 909/1123/16.

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.05.2017 у склад колегії суддів для розгляду справи № 909/1123/16 внесено зміни, замість судді Плотніцького Б.Д. введено суддю Кордюк Г.Т.

У судовому засіданні 17.05.2017 за згодою представників Сторін було оголошено перерву до 30.05.2017.

У звязку із перебуванням судді Кордюк Г.Т. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 313 від 12.07.2017 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 909/1123/16.

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.07.2017 у склад колегії суддів для розгляду справи № 909/1123/16 внесено зміни, замість судді Кордюк Г.Т. введено суддю Гриців В.М.

Розгляд апеляційної скарги неодноразово відкладався з підстав, викладених в ухвалах суду.

У звязку із перебуванням судді Гриців В.М. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 428 від 04.09.2017 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 909/1123/16.

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.09.2017 у склад колегії суддів для розгляду справи № 909/1123/16 внесено зміни, замість судді Гриців В.М. введено суддю Кравчук Н.М.

У поданому суду відзиві на апеляційну скаргу та додаткових письмових поясненнях Відповідач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін, з підстав його правомірності та обґрунтованості.

Представники Сторін у судовому засіданні підтримали свої доводи та заперечення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 03.10.2017 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, оцінивши зібрані по них докази, заслухавши у судових засіданнях пояснення представників Сторін, судова колегія встановила наступне:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно з ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - Організація) звернулася до господарського суду Івано-Франківської з позовом в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Івано-Франківськ на користь Організації компенсації за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу обєкт музичний твір «When we stаnd together.

Позов мотивовано тим, що: 20.02.2016 представником Організації ОСОБА_4 проведено фіксацію фактів використання музичного твору у ПАБ «Микулинецький» (ПАБ «Микулинецький», м. Івано-Франківськ, вул. Л.Курбаса, 2, у зв'язку з чим складено акт № 14/02/2016, яким зафіксовано факт публічного виконання музичного твору: «When we stаnd together у виконанні «NICKELBACK; актом зафіксовано, що публічне виконання музичного твору здійснюється для фонового озвучення приміщення закладу; перебування ОСОБА_4 у ПАБ «Микулинецький» підтверджується також рахунком від 20.02.2016 та фіскальним чеком від 20.02.2016 про оплату 77 грн.; факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом на DVD-диску, яким підтверджено час і місце використання саме у закладі ПАБ «Микулинецький» названоговище музичного твору.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на те, що Позивачем не доведено, що позов про стягнення з відповідача на користь приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", яка згідно установчих документів є неприбутковою і основним видом діяльності, якої є діяльність професійних громадських організацій, компенсації, спрямований на захист порушеного авторського права на відповідні твори та не взято до уваги акт № 14/02/2016 від 20.02.2016.

З таким висновком суду першої інстанції не погоджується судова колегія Львівського апеляційного господарського суду з наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів справи, 24.01.2014 Організацією колективного управління авторськими та суміжними правами і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - договір № АВ-24012014/01) (а.с. 24-31), за умовами якого:

Видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії договору № АВ-24012014/01 будуть йому належати, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору (пункт 2.1 договору № АВ-24012014/01);

Відповідно до пункту 2.2 договору № АВ-24012014/01 надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 3.1 договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

Пунктом 5.2 договору сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об'єктів авторського права способами, зазначеними у пунктах 5.1 договору;

Пунктом 9.1 договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії направлені на забезпечення майнових прав Видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

Згідно з п. 9.2 договору № АВ-24012014/01 у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти позови з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Підпунктом 9.2.2 пункту 9.2 договору № АВ-24012014/01 сторони погодили, що Організація має право вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умов отримання попередньої згоди видавника.

Згідно з п. 12.1 договору № АВ-24012014/01 він вступає в силу з моменту підписання сторонами і діє безстроково.

Відповідно до пункту 3.1 договору № АВ-24012014/01 ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" надано декларацію музичного твору:

- «When we stаnd together»; автори твору Moi, Joey; Kroeger, Mike; Peake, Ryan; Kroeger, Chad; виконавець «NICKELBACK»; контрольована частка видавника щодо публічного виконання 47,25% (а.с. 30).

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2014 між ТОВ „Ворнер/Чаппел (Видавник) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна (Субвидавник) було укладено ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02 (а.с. 32-35), згідно п. 2.1 якого Видавник надає Субвидавнику право на використання протягом строку на території способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять в каталог Видавника, за виключенням Продакшн Музики.

Згідно з п. 2.3 п.п. 2.3.1 договору, Субвидавник має право використовувати твори протягом строку на території на умовах виключної ліцензії шляхом публічного виконання творів, тобто представлення творів в живому виконанні чи за допомогою технічних засобів, за виключенням права на здійснення постановки твору, яке надається на умовах виключної ліцензії при умові попередньої згоди з Видавником і права виконання в цифровому форматі, яке надається на умовах невиключної ліцензії при умові попередньої згоди з Видавником (з дотриманням правил місцевих організацій з управління виконавчими правами).

Відповідно до п. 2.7 договору, Субвиданик має право надавати права використання творів Користувачем в межах території та на протязі строку договору в межах прав і способів використання, передбачених діючим договором.

Пунктом 8.1 вказаного договору сторони погодили, що у випадку коли Субвидавнику стає відомо про будь-який випадок неавторизованого чи порушуючого права використання тих чи інших творів, Субвидавник зобовязаний негайно повідомити про це Видавника, а Видавник праві самостійно встановлювати, чи застосовувати заходи судового захисту і якщо застосовувати, то які. В додаток до вищевикладеного, Субвидавник зобовязується негайно повідомити Видавника про будь-які судові позови і інші вимоги, предявлені третіми особами на території відносно Субвидавника.

Відповідно до виписки з каталогу творів (а.с. 37-38) на виконання умов вищевказаного договору ТОВ "Ворнер Мьюзик Україна" набуло майнові прав на використання, зокрема, музичного твору:

- «When we stаnd together» автори твору Moi, Joey; Kroeger, Mike; Peake, Ryan; Kroeger, Chad; виконавець ««NICKELBACK»; контрольована частка видавника щодо публічного виконання 47,25%

Із названої декларації вбачається, що Позивач отримав від ТОВ «Ворнер/Чаппел» майнові права на зазначений твір на підставі ліцензійного договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, чинного до 31.12.2014 (а.с. 32-36). За умовами договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д (п. 11.1 договору) термін договору автоматично продовжується терміном на один рік, до того моменту, поки не буде розірваний однією із сторін шляхом надіслання на адресу іншої сторони письмового повідомлення не менш ніж за 30 календарних днів.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі по тексту Закон № 3792-XII) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону № 3792-XII автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Відповідно до частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з статтею 45 Закону № 3792-XII суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Така ж позиція Верховного Суду України відображена у пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав».

За приписами статей 48 і 49 Закону № 3792-XII можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792-XII, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права, суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема щодо конкретного твору, судам слід відмовляти в задоволенні позову цієї організації.

Згідно з підпунктом «г» частини першої статті 49 Закону № 3792-XII організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є Позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» (далі - Постанова № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 Закону № 3792-XII; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України «Про авторське право і суміжні права» - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

У справі, що розглядається Організація колективного управління авторськими та суміжними правами є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011 (а.с. 16).

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище договори є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися.

З урахуванням наведеного, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав суб'єкта авторського права Позивача у справі, на музичний твір - «When we stаnd together», автори твору Moi, Joey; Kroeger, Mike; Peake, Ryan; Kroeger, Chad; виконавець ««NICKELBACK».

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

В силу статті 441 ЦК України використанням твору вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

У даному випадку, факт використання вищевказаного музичного твору Відповідачем підтверджується актом № 14/02/2016, складеним 20.02.2016 представником Організації ОСОБА_4, яким проведено фіксацію фактів використання музичного твору у ПАБ «Микулинецький» (ПАБ «Микулинецький», м. Івано-Франківськ, вул. Л.Курбаса) та зафіксовано факт публічного виконання музичного твору: «When we stаnd together у виконанні «NICKELBACK. Крім того, актом зафіксовано, що публічне виконання музичного твору здійснюється для фонового озвучення приміщення закладу, загальною площею 300 кв.м, в якому діяльність здійснює ФОП ОСОБА_3; перебування ОСОБА_4 у ПАБ «Микулинецький» підтверджується рахунком від 20.02.2016 та фіскальним чеком № 97 від 20.02.2016 про оплату 77 грн.; факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом на DVD-диску, яким підтверджено час і місце використання саме у закладі ПАБ «Микулинецький» музичного твору; інформація щодо субєкта господарювання фізичної особи підприємця ОСОБА_3 була встановлена на підставі відомостей в кутку споживача. На акті міститься відмітка, що працівники ПАБ «Микулинецький» від підписання акту відмовилися (а.с. 39,40).

Згідно зі статтею 1 Закону № 3792-XII публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

При цьому, суд вважає, що представник організації колективного управління авторськими та суміжними правами мав право провести відео фіксацію та скласти відповідний акт, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Судом при підготовці до розгляду справи було досліджено відеозапис фіксації правопорушень.

При цьому, як слідує з норм Господарського процесуального кодексу України, відеозапис у господарському процесі не передбачений в якості окремої категорії доказів.

Разом з тим, судова колегія вважає, що такий диск з відеозаписом у відповідності до ст. 37 ГПК України може бути віднесено до речових доказів, а саме предметів матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, суд зауважує, що в процесі розгляду справи Відповідачем не було зазначено про те, що цей відеозапис сфальсифікований, і з цього приводу відповідних клопотань заявлено не було.

Посилання Відповідача на те, що акт не може бути належним доказом у справі, оскільки його складено представником Організації без участі представника Відповідача та без ознайомлення представника з цим актом, судовою колегією не приймаються до уваги, з урахуванням того, що чинним законодавством не встановлено будь-яких окремих вимог щодо його складання.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В порушення вимог вказаної статті факт використання Відповідачем вищезазначених музичних творів ним не спростовано, натомість додержання вимог ЦК України і Закону № 3792-XII при використанні творів Відповідачем не доведений.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, виключні майнові авторські права на музичний твір «When we stаnd together» належать Позивачу; використання музичного твору «When we stаnd together» здійснювалося у приміщенні ПАБ «Микулинецький», за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Л.Курбаса, 2, шляхом публічного виконання у приміщенні закладу харчування; Відповідач не надав суду доказів укладення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 угод із правовласниками, які б дозволяли публічне виконання вказаного твору; використання Відповідачем спірного музичного твору у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

З огляду на наведене, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених норм матеріального права на підставі ретельної оцінки поданих сторонами доказів, беручи до уваги встановлену чинним законодавством України презумпцію правомірності правочину та відсутність законодавчих приписів щодо нікчемності договорів № АВ-24012014/01 та № ВЧ-01112014/02, встановивши: належність виключних майнових авторських прав на спірного музичного твору Позивачам; наявність у Організації права на звернення до господарського суду; використання Відповідачем спірного музичного твору у власній господарській діяльності; відсутність у Відповідача необхідного дозволу на використання (публічне виконання) спірного твору; використання Відповідачем згаданого твору без сплати авторської винагороди, а також врахувавши фактичні обставини порушення і виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, судова колегія дійшла висновку щодо необхідності задоволення позову.

Згідно з частиною першою статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово (частина друга статті 32 ГПК України).

При цьому, Відповідач не надав суду доказів (у розумінні статті 32 ГПК України), які б спростовували доводи Позивача та Апелянта стосовно використання музичного твору «When we stаnd together» шляхом публічного використання у приміщенні ПАБ «Микулинецький», за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Л.Курбаса, 2, без відповідного дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди.

За змістом положень ст. 440 ЦК і ч. 3 ст. 15 Закону № 3792-XII майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом "г" частини першої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) передбачено право суб'єкта авторського права подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Таким чином, стягнення компенсації є альтернативним видом відповідальності.

Пунктом "г" частини другої статті 52 Закону передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При цьому, чинне законодавство не містить приписів щодо безпосереднього причинного зв'язку між фактом завдання збитків та їх розміром і розміром можливої компенсації.

Так, у пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт «г» частини другої статті 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Приписи ЦК України та Закону № 3792-XII не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених згаданою статтею 52 Закону № 3792-XII (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат).

Позивачем при зверненні до господарського суду з даним позовом (05.12.2016) визначено суму компенсації 14 500 грн., виходячи з того, що мінімальна заробітна плата за період з 01.05.2016 по 01.11.2016 складає 1 450 грн., а відтак мінімальна сума компенсації становить десять мінімальних заробітних плат як компенсація за використання кожного твору.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач 07.02.2017 до суду першої інстанції подав письмову заяву в порядку ст. 22 ГПК України, в якій просив суд збільшити розмір позовних вимог в межах заявлених предмета і позову до 32 000 грн. (а.с. 52).

Згідно з п. 3.11. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК та зазначені в цій постанові.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач подаючи письмову заяву в порядку ст. 22 ГПК України від 06.02.2017 (а.с. 52) не подав доказів надіслання її копії іншим сторонам у справі, як це передбачено п. 6 ч. 1 ст. 63 ГПК України, а відтак така заява в апеляційному порядку не розглядається.

Статтею 8 Закону України «Про державний бюджет України на 2016 рік» встановлено, що мінімальна заробітна плата на період з 01.05.2016 по 01.11.2016 становила 1 450 грн.

З урахуванням вищевикладених приписів чинного законодавства, Львівський апеляційний господарський суд вважає обґрунтованим встановлений Позивачем в позовній заяві від 23.11.2016 розмір компенсації на суму, що заявлена до стягнення 14 500 грн. (1 450 грн. х 10). При цьому, представник Позивача в судовому засіданні від 03.10.2017 просив суд задоволити вимоги в розмірі, визначеному в позовній заяві від 23.11.2016.

У звязку з наведеним, рішення господарського суду Івано-Франківської області від 16.02.2017 у справі № 909/1123/16 підлягає скасуванню, як таке, що прийняте судом з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи та внаслідок неправильного застосування судом норм матеріального права.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 7 ст. 49 ГПК України).

Зважаючи на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у повному обсязі, витрати по сплаті судового збору у відповідності до ст. 49 ГПК України за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанціях підлягають стягненню з Відповідача на користь Апелянта.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ від 02.03.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/1307/17 від 20.03.2017) задоволити частково.

2. Рішення господарського Івано-Франківської області від 16.02.2017 у справі № 909/1123/16 скасувати. Прийняти нове рішення позов задоволити.

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (вул. Селянська, б. 28, кв. 1, м. Івано-Франківськ, 76007, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 02002, м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, буд. 2-Б, офіс 287, ) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, б. 15 А, прим. 18, ) суму компенсації в розмірі 14 500 грн. 00 коп.

4. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (вул. Селянська, б. 28, кв. 1, м. Івано-Франківськ, 76007, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 02002, м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, буд. 2-Б, офіс 287, ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 893,80 грн. за результатами розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.

5. Місцевому господарському суду видати накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 06.10.2017.

Головуючий суддя Л.Л. Давид

Суддя Н.М.Кравчук

Суддя І.Б.Малех