ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2017 р.Справа № 923/356/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Колоколова С.І., Разюк Г.П.

секретар судового засідання - Бендерук Є.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача - Кириленко О.І. - за довіреністю від 14.07.2017 року №351/01-09;

від відповідача - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року

по справі № 923/356/17

за позовом Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Херсонської обласної ради, м. Херсон

про повернення приміщення і стягнення 100 971 грн. 40 коп.

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2017 року Херсонська обласна клінічна лікарня, м. Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Херсонської обласної ради, м. Херсон, в якій просила суд зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, м.Херсон повернути за актом приймання-передачі Херсонській обласній клінічній лікарні нерухоме майно, що належить до спільної власності територіальної громади Херсонської області, а саме: частину вестибюлю площею 12,0 кв. м., розміщену за адресою: АДРЕСА_1 на першому поверсі в будівлі центру діагностики, - в належному стані, не гіршому ніж на момент передання його в оренду, стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон на користь Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон 26 516 грн. 96 коп. неустойки, 19 483 грн. 67 коп. неодержаного прибутку (втрачена вигода), а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

10.07.2017 року Херсонська обласна клінічна лікарня, м. Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області із заявою про збільшення позовних вимог, в якій просила суд зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон повернути за актом приймання-передачі Херсонській обласній клінічній лікарні нерухоме майно, що належить до спільної власності територіальної громади Херсонської області, а саме: частину вестибюлю площею 12,0 кв. м, розміщену за адресою: АДРЕСА_1 на першому поверсі в будівлі центру діагностики, - в належному стані, не гіршому ніж на момент передання його в оренду, стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон на користь Херсонської обласної клінічної лікарні, м.Херсон 47 522 грн. 93 коп. неустойки, 53 448 грн. 47 коп. неодержаного прибутку (втрачена вигода), а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати. Господарським судом Херсонської області заява про збільшення позовних вимог була прийнята до розгляду.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі № 923/356/17 (суддя Литвинова В.В.) позовні вимоги задоволено частково, зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон повернути за актом приймання-передачі Херсонській обласній клінічній лікарні нерухоме майно, що належить до спільної власності територіальної громади Херсонської області, а саме: частину вестибюлю площею 12,0 кв. м., розміщену за адресою: АДРЕСА_1 на першому поверсі в будівлі центру діагностики, - в належному стані, не гіршому ніж на момент передання його в оренду, стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон на користь Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон 34 034 грн. 23 коп. неустойки, 53 448 грн. 47 коп. неодержаного прибутку (втрачена вигода), а також відшкодовано позивачу за рахунок відповідача судові витрати пропорційно задоволеним вимогам.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м.Херсон з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі №923/356/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та відшкодувати відповідачу за рахунок позивача судові витрати за апеляційний перегляд рішення.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права і неповним з'ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, на думку скаржника, орендні відносини між позивачем і відповідачем пролонговані з огляду на те, що відповідач продовжує сплачувати орендну плату за спірне приміщення.

Від позивача і третьої особи до Одеського апеляційного господарського суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, які судовою колегією долучено до матеріалів справи.

Через канцелярію суду 29.09.2017 року від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон надійшло клопотання, в якому відповідач просить суд зупинити провадження у справі № 923/356/17 до вирішення пов'язаної з нею іншої справи № 923/1103/16. Судова колегія розглянула і відхилила заявлене клопотання у зв'язку з недоцільністю зупинення провадження у справі, оскільки постанова Одеського апеляційного господарського суду у справі №923/1103/16 набрала законної сили, а у випадку скасування даної постанови Вищим господарським судом України, відповідач не позбавлений права звернутись до суду в порядку статей 112-114 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні, яке відкладалось, представник позивача підтримав заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені у відзиві на апеляційну скаргу. Представники відповідача і третьої особи до судових засідань не з'являлись, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень та направлені відповідачем і третьою особою клопотання.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з'ясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в справі № 923/356/17 та наданих представниками позивача пояснень.

Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи, при цьому суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог з частковою відмовою у стягненні неодержаного прибутку, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Херсонською обласною клінічною лікарнею (Орендодавець) і Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Орендар) було укладено договір оренди нерухомого майна, що належить до спільної власності територіальних громад Херсонської області від 22.11.2013 року, за умовами якого Орендодавець передав, а Орендар прийняв у строкове платне користування (оренду) нерухоме майно - частину вестибюлю - площею 12,0 кв. м., розміщену за адресою: АДРЕСА_1, на першому поверсі в будівлі центру діагностики, що знаходиться на балансі Орендодавця.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору Орендар вступає у строкове платне користування майном у строк, вказаний у договорі, але не раніше дати підписання сторонами цього договору та акту приймання-передачі майна. Передача майна у строкове платне користування (оренду) не тягне за собою виникнення в Орендаря права власності на майно.

У пункті 2.4 договору визначено, що у разі припинення цього договору Орендар повертає майно Орендодавцеві аналогічно порядку, встановленому у разі передачі майна Орендарю цим договором. Майно вважається поверненим Орендодавцю з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі.

Згідно з пунктом 5.7 договору по закінченню договору оренди Орендар зобов'язується відповідно до пункту 10.1 у десятиденний термін повернути Орендодавцеві орендоване майно в належному стані, не гіршому ніж на момент передачі його в оренду, з урахуванням нормального фізичного зносу та відшкодовує Орендодавцеві збитки у разі погіршення стану або втрати (повної, часткової) орендованого майна з вини Орендаря.

Цей договір було укладено строком на 2 роки 11 місяців, що діяв з 22 листопада 2013 року до 21 жовтня 2016 року включно (пункт 10.1 договору).

За умовами пункту 10.6 договору він може бути продовженим, якщо до закінчення строку, на який його було укладено, Орендодавець з дозволу обласної ради укладе з Орендарем про це письмову додаткову угоду.

Частина вестибюлю загальною площею 12,0 кв. м, розміщена за адресою: АДРЕСА_1, на першому поверсі в будівлі центру діагностики, була передана Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на підставі Акту приймання-передачі нерухомого майна в оренду від 27.11.2013 року.

У зв'язку з закінченням строку дії договору, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звертався до Херсонської обласної клінічної лікарні з листом про продовження строку дії договору, йому було відмовлено, в зв'язку з чим 11.10.2016 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовними вимогами до Херсонської обласної клінічної лікарні про визнання недійсним пункту 10.1 розділу 10 договору оренди нерухомого комунального майна частини вестибюлю площею 12,0 кв. м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 на першому поверсі в будівлі центру діагностики від 22.11.2013 року, укладеного між Херсонською обласною клінічною лікарнею та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2; про визнання вказаного договору оренди нерухомого комунального майна укладеним на 5 років, а саме - до 22 листопада 2018 року включно.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.12.2016 року у справі № 923/1103/16, яке було залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 року у справі № 923/1103/16, в задоволенні позову відмовлено повністю.

Херсонська обласна клінічна лікарня неодноразово зверталась до відповідача з попередженнями про припинення строку дії договору та через відсутність погодження органу управління на продовження терміну дії договору оренди просило повернути орендоване майно.

Також через неповернення відповідачем орендованого майна після закінчення строку дії договору, Херсонська обласна клінічна лікарня листами від 05.01.2017 року № 06/01-09, від 27.02.2017 року № 95/01-09 вимагала звільнити орендоване нерухоме майно.

У зв'язку з відмовою відповідача звільняти орендоване майно, у відповідності до умов укладеного договору, Херсонська обласна клінічна лікарня звернулась до господарського суду з відповідним позовом, який було задоволено рішенням суду.

Судова колегія, надавши оцінку матеріалам справи, вважає за необхідне зазначити наступне.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, що визначено статтею 175 Господарського кодексу України.

Згідно з пунктом 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України.

В силу статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Положеннями статті частини 1 статті 785 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.

Частиною 2 статті 26 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" визначено, що договір оренди припиняється в разі закінчення строку, на який його було укладено.

Приписами частини 1 статті 27 вказаного Закону України "Про оренду державного та комунального майна" регламентовано, що у разі розірвання договору оренди, закінчення строку його дії та відмови від його продовження або банкрутства орендаря він зобов'язаний повернути орендодавцеві об'єкт оренди на умовах, зазначених у договорі оренди.

З огляду на зазначені норми права, після закінчення строку договору оренди він може бути продовжений на той самий термін і на тих самих умовах, на яких цей договір укладався, за умови, якщо проти цього не заперечує орендодавець та орендар. При цьому такі заперечення мають бути висловлені як до закінчення терміну дії договору оренди, так і протягом одного місяця після закінчення цього строку.

З матеріалів справи вбачається, що позивач і третя особа не надали згоди на пролонгацію умов договору, до того ж позивачем, навпаки, було висловлено заперечення щодо продовження строку договору у письмовому вигляді.

Враховуючи викладене, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення на підставі встановлених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання відповідача повернути орендоване майно, так як 21.10.2016 строк дії договору закінчився, внаслідок чого він припинив свою дію, оскільки була відсутня згода позивача та балансоутримувача на продовження його дії, а відповідач в порушення умов пункту 5.7 договору не повернув об'єкт оренди у добровільному порядку, відтак орендоване ним приміщення підлягає поверненню Орендодавцю.

Позивач у заяві про збільшення позовних вимог просив суд про стягнення неустойки у сумі 47 522 грн. 93 коп. за період з 22.11.2016 року по 07.07.2017 року.

У пункті 9.1 договору визначено, що за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Згідно з частиною 2 статті 785 Цивільного кодексу України, якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення майна, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Судова колегія, перевіривши наданий позивачем розрахунок суми неустойки, вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, проте, суд першої інстанції скористався своїм правом на зменшення розміру неустойки з огляду на часткову сплату відповідачем орендної плати за листопад 2016 року - квітень 2017 року та дійшов висновку про те, що задоволенню підлягає неустойка у сумі 34 034 грн. 23 коп.

В даному випадку судова колегія не вбачає підстав для скасування такого висновку суду.

Також у заяві про збільшення позовних вимог позивач просив суд стягнути з відповідача 53 448 грн. 47 коп. неодержаного прибутку (втрачена вигода).

Судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення цих позовних вимог, тому рішення в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у їх задоволенні, виходячи з наступного.

За нормами статті 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Статтею 623 названого кодексу передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються в тому числі неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Водночас обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків; вина.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки. Такої правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування збитків (постанова Верховного Суду України від 30.05.2006 року у справі № 42/266-6/492).

Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу; при цьому протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно, для прийняття рішення про повне відшкодування упущеної вигоди протиправні дії винної особи мають бути єдиною і достатньою причиною неотримання позивачем доходу, на одержання якого позивач мав реальні підстави розраховувати.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Таким чином, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Оскільки предметом спору є стягнення неодержаного доходу (упущеної вигоди) внаслідок протиправної поведінки відповідача, то позивачу необхідно було відповідно до положень статей 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України, довести склад цивільного правопорушення та розмір неодержаних доходів належними та допустимими доказами по справі.

Звертаючись із заявою про стягнення неодержаного прибутку у формі упущеної вигоди, кредитор повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які безспірно підтверджували б їх розмір, однак цього позивачем зроблено не було.

Отже, у даному випадку позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності всіх складових для можливості примусового стягнення збитків саме у вигляді неодержаного прибутку, зокрема, того, що у випадку виконання відповідачем умов договору щодо повернення орендованого майна, позивач отримав би дохід в означеній сумі.

Так, позивач обґрунтовує збитки у вигляді упущеної вигоди, виходячи з витягу із висновків та рекомендацій «Про визначення переможців конкурсу на право оренди комунального майна, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області» від 19.12.2016 року № 344, в якому зазначено, що за оренду приміщення за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 12,0 кв. м. було запропоновано оренду плату у таких розмірах: Приватно-виробнича комерційна фірма «Ланда» - 4000 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 - 4000 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Товариство з обмеженою відповідальністю «Спец Консалтинг Груп» - 6201 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 - 6500 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 - 1500 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 - 3770 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 - 5050 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_11 - 3000 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_9 - 6300 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції; Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 - 7350 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції.

У даному витягу також зазначено про те, що постійна комісія рекомендує орендодавцям комунального майна у десятиденний термін укласти договори оренди з переможцями конкурсу з урахуванням запропонованої орендної плати.

Позивач же в своєму розрахунку використовував максимальну ціну, запропоновану за результатами проведеного конкурсу.

Сума збитків, яку позивач просив стягнути, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання доходу позивачем, тоді як теоретична можливість одержання доходів не може бути підставою для стягнення збитків чи майнової шкоди.

Тобто, на думку позивача, з 12.01.2017 року було б укладено договір з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 і орендна плата щомісячно складала б 7350 грн. 00 коп.

Судова колегія вважає помилковими такі твердження позивача, оскільки в матеріалах справи відсутні докази укладання договору Херсонською обласною клінічною лікарнею з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 із зазначенням орендної плати щомісячно у розмірі 7350 грн. 00 коп. без урахування ПДВ та індексу інфляції.

В матеріалах справи немає підтвердження того, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 не відмовилась від укладання договору, оскільки пунктом 3 резолютивної частини витягу із висновків та рекомендацій визначено, що у разі відмови переможця конкурсу від укладання договору оренди з орендодавцем, комісія рекомендує визнати переможцем конкурсу наступного учасника, який запропонував максимальний розмір орендної плати, про що буде додатково розглянуто постійною комісією з питань соціально-економічного розвитку та управління об'єктами комунальної власності.

Також з наданого позивачем розрахунку (а.с. 113) вбачається, що при обрахуванні неодержаного прибутку Херсонська обласна клінічна лікарня не враховувала суми оплаченої відповідачем орендної плати за період листопада 2016 року - квітня 2017 року.

Судова колегія зазначає, що наданий позивачем розрахунок є складовою ціни позову і відповідно до норм статті 54 Господарського процесуального кодексу України повинен бути обґрунтованим та підтвердженим належними доказами.

До того ж, при розрахунку саме збитків, зокрема, у вигляді неотриманого прибутку, повинна була бути використана Методика такого розрахунку, яка передбачає застосування певного порядку визначення суми упущеної вигоди у випадку неналежного виконання договірних зобов'язань.

Отже, у даному випадку, позивачем не доведено належними та допустимими доказами розміру упущеної вигоди, у зв'язку з відсутністю доказів на підтвердження того, що за період з 12.01.2017 року по липень 2017 року позивач отримав би орендну плату від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 саме в тому розмірі, що було тільки запропоновано під час проведення конкурсу на право оренди спірного об'єкта нерухомості.

Вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на розрахунку можливого прибутку у разі, якщо б Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 не відмовилась від своєї пропозиції, уклала з позивачем договір оренди у встановленому законом порядку у десятиденний строк після проведення конкурсу, а також належним чином виконувала свої зобов'язання за договором оренди. Доказів укладання договору оренди саме з такими умовами та неотримання орендної плати саме в такому розмірі в зв'язку з неможливістю використання орендованого приміщення матеріали справи не містять. В той же час позивач не звертався до суду з клопотанням про призначення судової економічної експертизи, висновок якої щодо розрахунку упущеної вигоди можливо було б використати в якості належного доказу по даній справі.

З огляду на наявні матеріали справи, позовні вимоги Херсонської обласної клінічної лікарні до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення 53 448 грн. 47 коп. неодержаного прибутку (втрачена вигода) не підлягають задоволенню через необґрунтованість розрахунку. Суд першої інстанції помилково в цій частині задовольнив позовні вимоги, виходячи з простого арифметичного розрахунку, наданого позивачем, що у випадку наявності вимог про стягнення саме упущеної вигоди (а не реально понесених збитків) є недостатнім доказом по справі.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі № 923/356/17 частково не відповідає нормам матеріального права України, тому підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про стягнення неодержаного прибутку (втрачена вигода) у сумі 53 448 грн. 47 коп. з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні цих позовних вимог, із залишенням без змін рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі № 923/356/17 в іншій частині, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до приписів статті 49 Господарського процесуального кодексу судовий збір за подання позовної заяви і апеляційний перегляд рішення розподіляється між сторонами пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі № 923/356/17 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі № 923/356/17- скасувати частково.

Позовні вимоги Херсонської обласної клінічної лікарні, м. Херсон до до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Херсон за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Херсонської обласної ради, м. Херсон про повернення приміщення і стягнення 100 971 грн. 40 коп. - задовольнити частково.

Зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, 73000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 повернути за актом приймання-передачі Херсонській обласній клінічній лікарні, 73000, м.Херсон, просп. Ушакова, 67, нерухоме майно, що належить до спільної власності територіальної громади Херсонської області, а саме: частину вестибюлю площею 12,0 кв. м., розміщену за адресою: АДРЕСА_1 на першому поверсі в будівлі центру діагностики, - в належному стані, не гіршому ніж на момент передання його в оренду.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, 73000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 на користь Херсонської обласної клінічної лікарні, 73000, м.Херсон, просп. Ушакова, 67, неустойку у сумі 34 034 грн. 23 коп., судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2208 грн. 00 коп.

Відмовити Херсонській обласній клінічній лікарні, м. Херсон у задоволенні позовних вимог про стягнення 53 448 грн. 47 коп. неодержаного прибутку, 13 488 грн. 70 коп. неустойки.

В іншій частині рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2017 року у справі № 923/356/17 - залишити без змін.

Стягнути з Херсонської обласної клінічної лікарні, 73000, м.Херсон, просп. Ушакова, 67, на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, 73000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 судовий збір за апеляційний перегляд рішення у сумі 668 грн. 80 коп.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Г.П. Разюк
С.І. Колоколов