ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року Справа № 910/21751/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Палій В.В. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", м. Дніпро (далі -Товариство),

на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2017 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017

зі справи № 910/21751/16

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - АМК),

про визнання рішення частково недійсним.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Глущенка С.О., Бакуліної Н.В.,

відповідача - Пашинської О.С., Потапова М.А.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2017 (суддя Балац С.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 (колегія суддів у складі: Майданевич А.Г. - головуючий, Сулім В.В. і Разіна Т.І.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить: скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи; прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМК від 08.09.2016 № 415-р (далі - Рішення № 415-р) у частині, що стосується Товариства; визнати недійсним пункт 10 Рішення № 415-р щодо накладення на Товариство штрафу в сумі 302 387 грн. за порушення, передбачене в пункті 2 вказаного рішення; судові витрати покласти на АМК. Скаргу мотивовано прийняттям згаданих судових рішень за неправильного застосування норм матеріального і процесуального права, в тому числі пункту 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить скаргу залишити без задоволення, а зазначені судові рішення - без змін.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням № 415-р зокрема:

- визнано, що "АЛКОН ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ ЛТД" (м. Фрібург, Швейцарія; далі - Компанія) і Товариство, уклавши дистриб'юторські договори від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH (далі - Дистриб'юторські договори), умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби (далі - ЛЗ) виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на ЛЗ під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України (пункт 2);

- за порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 302 387 грн. (пункт 10).

Рішення № 415-р обґрунтовано тим, що:

- упродовж 2011-2013 років на території України Компанія здійснювала реалізацію ЛЗ групи "АЛКОН" великооптовим дистриб'юторам на підставі договорів, укладених Компанією та цими дистриб'юторами, у тому числі Дистриб'юторські договори (із змінами та доповненнями);

- положеннями цих договорів передбачено надання Компанією знижок, зокрема Товариству;

- аналіз договірних відносин Компанії свідчить про застосування відповідними суб'єктами господарювання у ціноутворенні механізмів, які призводять до завищення цін на ЛЗ, що виробляються групою "АЛКОН" та реалізуються в Україні через процедури державних закупівель;

- механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості ЛЗ Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та є механізмом повернення коштів й призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому підсумку сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки;

- за рахунок знижок, які надавалися дистриб'юторам, відбувалося завищення середньої вартості реалізації товару більше ніж на 10 відсотків порівняно з тією вартістю, яка могла бути встановлена в разі прозорості механізмів надання Компанією знижок дистриб'юторам та відображення їх у ціні, а не в розрахунках наступних періодів між Компанією та дистриб'юторами за результатами досягнення відповідних рівнів придбання;

- результатом застосування у договірних відносинах Компанії, зокрема з Товариством, згаданих знижок стало провадження дистриб'юторами різних підходів у ціноутворенні на одні й ті ж ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час їх реалізації в аптечні заклади та через процедури державних закупівель;

- Товариство здійснювало реалізацію ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель за цінами, що були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади. Водночас, зокрема, Товариство здійснювало реалізацію ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" аптечним закладам за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання Компанії;

- середні ціни реалізації Товариством ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від ЛЗ на 0,2-58,8 відсотка;

- відсутні підстави для того, щоб ціни на ЛЗ, реалізовані в аптечні заклади та через процедури державних закупівель, в однакові періоди часу могли відрізнятися значним чином (особливо у бік перевищення цін реалізації на державні закупівлі над цінами в аптечні заклади);

- існування номінальних та реальних цін у відносинах Компанії з дистриб'юторами призвело до встановлення дистриб'юторами цін на ЛЗ під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін;

- унікальність ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" забезпечує конкурентні переваги контрагентів Компанії під час реалізації ними ЛЗ через процедури державних закупівель та дозволяє з більш високою ймовірністю перемагати в торгах, коли лот формується за широким асортиментним набором;

- враховуючи, що реєстрацію оптово-відпускних цін здійснює власник реєстраційного посвідчення на ЛЗ або уповноважена ним особа, Компанія не могла не усвідомлювати, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", оскільки ціни реалізації на ЛЗ через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) ЛЗ;

- у договорах з Товариством міститься також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", відповідно до їх запасів на складі;

- згідно з наданими Компанією звітами упродовж 2011-2013 років, зокрема, Товариство надавало Компанії інформацію щодо напрямків та обсягів реалізації ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України з деталізацією щодо кожного ЛЗ конкретним аптечним закладом та у сфері державних закупівель;

- з урахуванням наведеного Компанія могла бути і була обізнана про систему цінового регулювання сфери державних закупівель ЛЗ в Україні, яка передбачає встановлення граничних торговельних надбавок на ЛЗ, що входять до відповідних переліків ЛЗ, та реєстрацію оптово-відпускних цін на ЛЗ, що реалізуються через процедури державних закупівель;

- відтак Компанія під час укладення наведених у Рішенні № 415-р дистриб'юторських договорів (очевидно, в редакції саме Компанії) свідомо запроваджувала разом з дистриб'юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель.

Дистриб'юторські договори між Компанією та Товариством є узгодженими діями цих останніх.

З 2008 року Компанія стала одноосібним та універсальним представником в рамках всієї міжнародної діяльності компанії "АЛКОН, ІНК" (крім Швейцарії). Тому умови співробітництва Компанії і Товариства, яке за підсумками 2013 року було найбільшим учасником ринку оптової торгівлі ЛЗ з часткою в розмірі 32,2 %, мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються ЛЗ виробництва групи "АЛКОН".

Частка Товариства у загальній структурі імпорту в Україну ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" становила: у 2011 році - 23,0 %, у 2012 році - 16,8 %, у 2013 році - 19,8 %.

Умови договірних відносин Товариства і Компанії щодо дистрибуції у 2011 - 2013 роках ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України запровадили специфічні принципи ціноутворення на ринках України за допомогою фактично прихованих знижок.

Положеннями Дистриб'юторських договорів передбачено надання Компанією знижок, у тому числі звичайних (стандартних) і знижок "ad hoc" (нестандартних).

Механізм надання знижки у формі кредит-ноти побудований таким чином, що знижка надається після виконання умов придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період часу, тому розмір знижки не може бути врахований в документах на поставку товару.

Тому знижки, які отримують дистриб'ютори від Компанії, є специфічними, існування яких у ціноутворенні зазначених суб'єктів господарювання призводить до того, що в каналах дистрибуції ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" на території України функціонують два види цін:

номінальна ціна, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торгівельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів;

реальна ціна - з урахуванням знижок, наданих Компанією у наступному періоді; існує тільки у відносинах між Компанією та її дистриб'юторами, зокрема Товариством.

Отже, положеннями Дистриб'юторських договорів передбачено встановлення Компанією умов у взаємовідносинах з дистриб'юторами, які призводять, зокрема, до існування непрозорої системи ціноутворення внаслідок існування у взаємовідносинах Компанії з дистриб'юторами післяпродажних знижок у вигляді кредит-нот.

Механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості ЛЗ Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, а є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому підсумку сплатить споживач або держава, особливо в умовах державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки.

Положеннями Дистриб'юторських договорів передбачено встановлення з боку Компанії у взаємовідносинах з Товариством системи контролю за напрямками та обсягами реалізації по кожному дистриб'ютору (в тому числі шляхом подання різних періодичних та інших звітів, ведення записів щодо усіх надходжень та витрат, що здійснювалися на підставі цих договорів,тощо). При цьому основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на ЛЗ виробництва групи "АЛКОН".

Усі ЛЗ Компанії входять до кола ЛЗ, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання. Матеріали справи АМК № 143-26.13/44-15/66-14 містять інформацію, що середні ціни реалізації Товариством ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від ЛЗ на 0,2 - 58,8 %.

Таким чином, умови Дистриб'юторських договорів створили передумови для існування різних підходів під час встановлення Товариством цін для реалізації ЛЗ в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

ЛЗ виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються в Україну, застосовуються для лікування офтальмологічних захворювань. За інформацією Компанії, протягом 2011 - 2013 років на території України здійснювалася оптова реалізація ЛЗ за 22 торговими назвами.

Визначення АМК товарних меж ринку здійснювалося відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика).

У Рішенні № 415-р наведений детальний аналіз взаємозамінності ЛЗ групи "АЛКОН" з урахуванням споживчих характеристик ЛЗ, умов споживання ЛЗ, умов реалізації і цін на ЛЗ, державного регулювання цін та рівня цін. За результатами цього аналізу АМК дійшов висновку, що товаром є ЛЗ, який реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, що не містяться в жодному іншому ЛЗ, зареєстрованому в Україні, або групу ЛЗ, що реалізуються великим оптом та відповідають певним критеріям.

Аналіз характеристик ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" свідчить про те, що такі ЛЗ, як Азарга, Азопт, Алкаїн, Бетоптик S, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Торбадекс ® мазь, Траватан, Флюоресцит, Штучні сльози, утворюють окремі товарні ринки, на яких для цих ЛЗ немає замінників.

При цьому ЛЗ з торговельними назвами Азарга, Азопт, Алкаїн, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Траватан входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи "АЛКОН"; тобто зазначені ЛЗ є пріоритетними під час призначення їх лікарями.

Державною установою "Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова НАМН України" АМК надано відомості, зокрема, про те, що вважати повністю взаємозамінними офтальмологічні ЛЗ можливо, якщо складові частини [діюча (і) речовина (и)] однакові або мають той самий механізм дії, лікарська форма та спосіб введення такі ж самі. У випадках непереносимості певного консерванту офтальмологічні ЛЗ можуть бути замінені на препарати з тією самою діючою речовиною (механізмом дії), але з іншим консервантом або без консерванту; в таких випадках питання заміни препарату вирішується індивідуально.

Відповідно до пункту 3.5 розділу ІІІ Методики розробки та впровадження медичних стандартів (уніфікованих клінічних протоколів) медичної допомоги на засадах доказової медицини, затвердженої наказом МОЗ України від 28.09.2012 № 751 "Про створення та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги в системі МОЗ України", ЛЗ зазначаються у протоколах медичної допомоги тільки за міжнародними непатентованими назвами та повинні міститися у чинному випуску державного формуляра ЛЗ, або повинні бути окреслені клінічні ситуації та умови, за яких призначаються ЛЗ, що не включені до державного формуляра, але наявні в державному реєстрі ЛЗ.

За зверненням АМК Європейська комісія щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі (далі - Європейська комісія) надала пояснення, зокрема, щодо підходів у визначенні товарних ринків.

Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською фармацевтичною маркетинговою асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує ЛЗ відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) - найбільш деталізованим. Система АТС класифікує ЛЗ на чотирьох рівнях у різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.

Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) як відправну точку для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, Європейська комісія відійшла від АТС3 й визначила відповідний ринок продукції на інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад, АТС4).

Отже, у прийнятті Рішення № 415-р АМК досліджувався фактор взаємозамінності ЛЗ виробництва групи "АЛКОН" за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також з урахуванням інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі № 143-26.13/44-15/66-14.

Компанія не оскаржувала згадане рішення до суду та сплатила штраф у повному обсязі.

Умови дистриб'юторських договорів між Компанією та Товариством створили всі передумови для існування різних підходів під час встановлення Товариством цін реалізації ЛЗ в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, що апеляційна скарга Товариства на рішення місцевого господарського суду з даної справи не містить доказів, що підтверджували б викладені в ній обставини, а містить лише посилання на нормативні акти.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 415-р в оспорюваній його частині недійсним.

Із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту зазначеного рішення вбачається, що згідно з ним дії, зокрема, Товариства і Компанії було кваліфіковано АМК за ознаками пункту 1 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

Згідно з положеннями Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50).

Таким чином, обов'язковою умовою кваліфікації дій Товариства як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого цими нормами Закону, було з'ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті 6 Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків. При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 цього Закону).

Проте зі змісту оскаржуваних судових рішень не вбачається будь-яких обставин, - з'ясованих, обґрунтованих та доведених належними доказами, - що свідчили б про настання чи можливість настання саме згаданих наслідків.

Попередні судові інстанції виходили, зокрема, з того, що "механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки". Таке явище, якщо воно дійсно має місце, звичайно, є саме по собі прикрим та негативним, проте з цього ще не випливає, що воно водночас потягло або обов'язково має потягти за собою наслідки у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, - тобто ЗМАГАННЯ між Товариством та іншими суб'єктами господарювання (з метою здобуття переваг завдяки власним досягнення). Обставини, які свідчили б про таке, названими судовими інстанціями за результатами розгляду даної справи не з'ясовано та в оскаржуваних рішенні й постанові не відображено.

Те ж саме стосується й іншого твердження судових інстанцій про те, що "умови дистриб'юторських договорів між Компанією та позивачем створили передумови для існування різних підходів під час встановлення позивачем цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель".

З урахуванням наведеного висновок судових інстанцій про правильність правової кваліфікації дій Товариства у Рішенні № 415-р (у частині, яка стосується цього товариства) є передчасним як такий, що не ґрунтується на всебічному й повному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи.

Навівши доводи про те, що "умови співробітництва Компанії та позивача мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", названі судові інстанції знову ж таки не з'ясували й не відобразили у рішенні та постанові зі справи, наскільки істотним був такий вплив (якщо він мав місце), в чому він конкретно виявлявся і, головне, чи він потяг (або міг потягти, і якщо міг, то в який спосіб) наслідки у вигляді недопущення, обмеження чи усунення конкуренції на зазначених судами ринках.

Місцевим і апеляційним господарськими судами вказано, що "визначення Комітетом товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку". Однак при цьому ними не з'ясовано й не зазначено обставин, пов'язаних з визначенням АМК меж такого ринку [товарних, територіальних (географічних), часових], як це передбачено Методикою, а також інших відомостей щодо ринку, визначених у цьому нормативно-правовому акті (переліку товарів, продавців і покупців, визначення обсягів товару, розрахунку часток суб'єктів господарювання на ринку, бар'єрів доступу на ринок тощо). До того ж з судових рішень взагалі не вбачається мети застосування Методики до спірних правовідносин, беручи до уваги, що "вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку" (підпункт 8.1 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного застосування"), і із з'ясованого судовими інстанціями змісту резолютивної частини Рішення № 415-р не вбачається кваліфікації дій Товариства у розрізі зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку (зокрема як зловживання таким становищем).

Не встановивши, таким чином, обставин, що входили до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Тому у Вищого господарського суду України відсутні підстави й для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, оскаржувані судові рішення відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 11110 ГПК України підлягають скасуванню, а справу слід передати на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм, доводам сторін та поданим ними, а за необхідності й додатково одержаним доказам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2017 і постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 зі справи № 910/21751/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Палій

Суддя В. Студенець