ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2017 р. Справа № 922/5614/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (довіреність №06-01/17 від 17.01.2017 року); ОСОБА_2 (довіреність №04-01/17 від 04.01.2017 року);

відповідача ОСОБА_3 (довіреність №31від 01.08.2017 року):

третьої особи - не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№2586Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 09.08.2017 року у справі №922/5614/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення,

та позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек"юріті", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2015 р. ОВ "ОСОБА_4 Пі ЕС Україна" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к по справі № 2/01-05-15.

26.11.2015 року від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до суду надійшла заява (вх. №47614) з самостійними позовними вимогами на предмет спору, в якій третя особа просила визнати недійсним рішення Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.11.2015 було прийнято позов ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до розгляду сумісно з первісним позовом. Залучено ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до участі у справі у якості третьої особи, що заявляє самостійні вимоги. Виключено ТОВ "Супутник - Сек'юріті" зі складу учасників судового процесу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2016 позовні вимоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" задоволено частково; визнано недійсними пункти 1, 2 оспорюваного рішення; у частині позовних вимог ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" про визнання недійсним пункту 3 оспорюваного рішення відмовлено; з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" 1 218 грн. судового збору. Позовні вимоги ТОВ "Супутник - Сек'юріті" задоволено частково; визнано недійсними пункти 1, 3 оспорюваного рішення; у частині позовних вимог ТОВ "Супутник - Сек'юріті" про визнання недійсним пункту 2 оспорюваного рішення відмовлено; з територіального відділення АМК стягнуто на користь ТОВ "Супутник - Сек'юріті" 1218 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.09.2016 рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2016, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 у позові ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.04.2017 касаційну скаргу ТОВ ОСОБА_4 Пі Ес Україна задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 по справі №922/5614/15 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.08.2017 року у справі №922/5614/15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Н.А. Новикова, суддя О.І. Байбак, суддя О.В. Погорелова) позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4 Пі Ес Україна задоволено частково. Визнано недійсними п. п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". В частині позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4 Пі Ес Україна про визнання недійсним п. 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в задоволенні позову відмовлено.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - товариства з обмеженою відповідальністю Супутник-Сек'юріті задоволено частково. Визнано недійсними п. п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". В частині позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю Супутник-Сек'юріті про визнання недійсним п. 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.-03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вищенаведене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ ОСОБА_4 Пі Ес Україна та ТОВ Супутник-Сек'юріті повністю. Також просить покласти витрати зі сплати судового збору на ТОВ ОСОБА_4 Пі Ес Україна та ТОВ Супутник-Сек'юріті.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.08.2017 року апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 18.09.2017 року

Ухвалою суду від 18.09.2017 року розгляд справи було відкладено на 04.10.2017 року.

В судовому засіданні 04.10.2017 року представник відповідача підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представники позивача заперечують проти апеляційної скарги відповідача та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа в судове засідання свого повноважного представника не направила, відзиву на апеляційну скаргу не надіслала.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 року № 16 (618) КП "Салтівське трамвайне депо" (далі - Замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Салтівське трамвайне депо" (надалі - Торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 20.03.2012 року відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від:

- ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна", зареєстрованого Шевченківською районною у м. Києві Державною адміністрацією 10.04.2006 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена зборами учасників Товариства (протокол від 28.10.2005 року №3). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року, місцезнаходження ТОВ ОСОБА_4 Пі Ес Україна" - вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, ідентифікаційний код - 32485166. Одним із видів діяльності зазначеного Товариства є управління обчислювальними засобами;

- ТОВ "Супутник - Сек'юріті", зареєстрованого виконавчим комітетом Харківської міської ради 29.10.2009 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена протоколом загальних зборів учасників товариства від 11.05.2011 року. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року місцезнаходження товариства - вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, ідентифікаційний код - 34299381. Одним із видів діяльності зазначеного товариства є управління обчислювальними засобами.

В результаті проведення торгів переможцем визнано ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем Торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.2012 року №280 на загальну суму 198 450,00 грн. (з ПДВ)

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 05.01.2015 №8 про ознаки вчинення ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.01.2015 року №5-рп/к про початок розгляду справи № 2/01-05-15. Справу розпочато з власної ініціативи.

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №76-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-05-15 визнано, що ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства Жовтневе трамвайне депо), що проводились КП "Жовтневе трамвайне депо" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" штраф у розмірі 68 000,00 гривень. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Супутник -Сек'юріті" штраф у розмірі 10500,00 гривень.

Відповідач надіслав оспорюване рішення 04.04.2015 ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відповідно до супровідних листів від 26.03.2015 на юридичні адреси даних товариств, зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, однак дані листи повернулися з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання" 20.05.2015.

Частиною 1 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, то рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

У ч.1 ст. 60 цього Закону визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Однак відділенням не здійснено оприлюднення інформації про прийняте оспорюване рішення в офіційному друкованому органі, що є необхідним у разі, якщо вручити рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження (правова позиція Вищого господарського суду України викладена у Постанові від 11.04.2017 по справі №922/5614/15).

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції, що позивачем та третьою особою не пропущено строк на оскарження оспорюваного рішення.

Зі змісту вищеназваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному:

- схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками Торгів (обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у Торгах, Замовника Торгів КП "Жовтневе трамвайне депо" спочатку зазначається країна, поштовий індекс, місто, потім вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах;

- текстова інформація на конвертах обох учасників оформлена однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачались;

- до пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Втім, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу Реєстр наданих документів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

- ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

- обидва учасники Торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" уповноважує ОСОБА_5, а ТОВ "Супутник - Сек'юріті" ОСОБА_6 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Жовтневе трамвайне депо" під час участі у Торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичним;

- надання в один день до комітету з конкурсних Торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги;

- незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів;

- участь ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім Торгів).

На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок про узгодженість дій між ТОВ "ОСОБА_4 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Задовольняючи позовні вимоги позивача та третьої особи та скасовуючи рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к по справі № 2/01-05-15, суд першої інстанції зазначив, що в оспорюваному рішенні Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, що участь ТОВ "БЕНІШ ДЖІ Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням місцевого суду, з огляду на наступне.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій та ін.

Згідно із ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

У пункті 1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Як визначено у п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово конкурентна у сполученні конкурентна поведінка вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів. Самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС та ТОВ СУПУТНИК-СЕКЮРІТІ не пов'язані між собою, а навпаки є конкурентами, тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами, чинне законодавство України не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців до компетенції яких може входити надання консультування або послуг з тих чи інших питань.

Повертаючи справу №922/5614/15 на новий розгляд Вищий господарський суд України у постанові від 11.04.2017 зазначив, що судовими інстанціями не перевірено шляхом дослідження та оцінки належних доказів, чи дотримано територіальним відділенням АМК свого обовязку щодо встановлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких субєктів господарювання, як ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС Україна та ТОВ СУПУТНИК-СЕКЮРІТІ.

Відповідач вказав, що у звязку із дослідженням ринків послуг передачі та обробки даних системи диспетчеризації і контролю на лінії за рухомим складом, реалізації навігаційного обладнання та програмного забезпечення в межах Харківської області (включаючи м. Харків) до ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА рекомендованим листом надіслана вимога в.о. голови Відділення від 30.05.2014 №02-26/2-2506 надати інформацію щодо діяльності на території Харківської області (включаючи м. Харків). Однак позивач не надав вказаної у вимозі інформації за що був притягнутий до відповідальності. Також у ході розгляду справи №2/01-05-15 за результатами якої прийнято рішення №76-р/к до ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА рекомендованим листом надіслана вимога голови територіального відділення від 14.01.2015 №02-26/2-124 щодо надання інформації щодо участі ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА у процедурі закупівлі комунальним підприємством Жовтневе трамвайне депо послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства Жовтневе трамвайне депо в 2012 році). Проте на зазначену вимогу позивач також не надав інформації, за що був притягнутий до відповідальності.

На підтвердження своїх доводів відповідач надав належним чином завірені копії вимог до ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС від 30.05.2014 №02-26/2-2506 та від 14.01.2015 №02-26/2-123, а також копії документів, з яких вбачається, що позивач вказані вимоги не виконав (т.4 а.с.165-180).

Колегія суддів зазначає, що згідно із пунктами 5, 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до пункту 5 ч. 2 ст.7 вказаного Закону, у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має повноваження:

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Аналогічні повноваження надано територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (пункт 3 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України).

Крім того, стаття 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає повноваження голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, який має право, зокрема:

- проводити перевірки суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

З огляду на викладене, місцевий суд вірно вказав, що відповідач, неотримавши відповіді на вказані вимоги, що адресувалися ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА, не був позбавлений можливості звернутися у межах своїх повноважень, які передбачені чинним законодавством України, до органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб для отримання необхідної інформації щодо позивача, а також здійснити дослідження ринку, так як саме відділення АМК України повинне зясовувати і доводити обставини справи.

Водночас, висновок Харківського обласного територіального відділення АМК України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Однак, оскаржуване рішення ґрунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання.

Зважаючи на приписи ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції та Постанову Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, проведення аналізу, який би спростовував наявність об'єктивних причин для вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання на ринку є визначальним для кваліфікації їх дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

Місцевий господарський суд правомірно вказав, що в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку.

За таких обставин, в оспорюваному рішенні Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, що участь ТОВ "БЕНІШ ДЖІ Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

Разом з тим, з позовних заяв позивача (ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС Україна) та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору (ТОВ Супутник-Сек'юріті) вбачається, що вони просять суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75-р/л від 25.03.2015 року по справі №2/01-04-15.

Однак, як вірно встановлено місцевим судом, пунктом 2 спірного рішення штраф накладений на ТОВ БЕНІШ ДЖІ Пі Ес Україна, а пунктом 3 спірного рішення штраф накладений на ТОВ Супутник-Сек'юріті.

З огляду на викладене, правомірно було задоволено позовні вимоги ТОВ БЕНІШ ДЖІ Пі Ес Україна в частині визнання недійсними п.п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та задоволено позовні вимоги ТОВ Супутник-Сек'юріті в частині визнання недійсними п.п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та повністю спростовуються висновками суду першої інстанції та твердженнями позивача, викладеними у запереченнях на апеляційну скаргу та в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи, викладені в апеляційний скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та обєктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що рішення господарського суду Харківської області від 09.08.2017 року у справі №922/5614/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга відповідача - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 09.08.2017 року у справі №922/5614/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 06.10.2017 року.

Головуючий суддя Тихий П.В.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Хачатрян В.С.