КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2017 р. Справа№ 927/310/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання: Цукарєвій Г.В.

за участю представників:

від прокуратури: Шевченко О.В. - посвідчення №047792 від 04.09.2017;

від позивача 1: Остафійчук А.М. за довіреністю від 10.03.2017;

від позивача 2: Козелька Є.А. за довіреністю від 20.04.2017;

від відповідача 1: Клименок І.В. за довіреністю від 29.03.2017;

від відповідача 2: Волощук П.Ю. за довіреністю від 21.12.2016;

від третьої особи: Шевченко О.В. за довіреністю від 04.08.2017;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017

у справі № 927/310/17 (суддя М.П. Цимбал-Нарожна)

за позовом Заступника прокурора Чернігівської області

в інтересах держави в особі

позивача-1 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

позивача-2 Міністерства внутрішніх справ України

до відповідача-1 Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна міграційна служба України

про визнання недійсною процедури закупівлі природного газу; визнання недійсним договору на постачання природного газу від 07.02.2017

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 позовні вимоги Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Міністерства внутрішніх справ України залишено без розгляду. Позовні вимоги Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України задоволено.

Визнано недійсною публічну закупівлю природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а і оформленою Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017.

Визнано недійсним договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 07.02.2017 між Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут".

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів апеляційну скаргу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України у справі №927/310/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Пашкіної С.А., Зеленіна В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 апеляційну скаргу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 23.08.2017.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 2 надійшли пояснення до апеляційної скарги.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника прокуратури надійшли заперечення на апеляційну скаргу.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.08.2017 у зв'язку з перебуванням судді Зеленіна В.О. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Пашкіної С.А., Кропивної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 апеляційну скаргу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України було прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника третьої особи надійшли пояснення по справі.

В судове засідання 23.08.2017 з'явилися представники прокуратури, відповідача 1, відповідача 2, третьої особи. Представники позивача 1 та позивача 2 в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2017 апеляційну скаргу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України було відкладено до 27.09.2017.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2017 у зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Руденко М.А.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного Господарського суду від представника позивача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

У судове засідання 27.09.2017 з'явились представники прокуратури, позивача 1,2, відповідача 1,2 та третьої особи.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник прокуратури в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача 1 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача 2 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Надаючи оцінку зверненню заступника прокурора Чернігівської області з позовом до господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Міністерства внутрішніх справ України, господарський суд керується Конституцією України, зокрема ч.2 ст.124 Конституції України, відповідно до якої суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004, відповідно до частини першої статті 8 Конституції України (254к/96-ВР) в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України (254к/96-ВР).

Разом з цим, керуючись Законом України "Про публічні закупівлі" (№922-VIII), Положенням про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011 (634/2011), Положенням про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 за №878, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Статтею 29 ГПК України унормовано, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб. При цьому прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру".

У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 (v003p710-99) у справі N 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України (254к/96-ВР), так і нормами інших правових актів. Зміст поняття "інтереси держави"є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Так, господарський суд приходить до висновку про наявність порушення саме державних інтересів, на захист яких і подано даний позов, виходячи з наступного.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положення ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" надають визначення термінам, що вживаються в цьому Законі. Так, замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, якщо договори про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти укладаються суб'єктами публічного права для матеріального ресурсного забезпечення виконання публічних завдань, а відтак здійснення розрахунків за постачання газу з державного бюджету, грошові кошти якого відносяться до державних коштів, може свідчити про порушення інтересів держави, якщо встановленні порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні відповідних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011 (634/2011) (далі - Положення) 1. Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Згідно з п. 3 вказаного Положення, основними завданнями Мінекономрозвитку України, зокрема, є формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Отже, виходячи з наведеного, господарський суд приходить до висновку, що заступник прокурора Чернігівської області, визначивши та оцінивши наявність порушення державних інтересів, звернувся до суду із даним позовом, в інтересах держави, обґрунтовано обравши позивачем у даній справі Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як спеціально уповноваженого державою органу щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель і охоронювані законом інтереси якого порушуються у спірних правовідносинах.

Разом з тим, господарський суд приходить до висновку, що прокурором безпідставно обрано позивачем Міністерство внутрішніх справ України, оскільки оспорювані публічні закупівлі та як наслідок укладений договір купівлі-продажу природного газу не порушують або оспорюють права і охоронювані законом інтереси останнього. Крім того, Міністерство внутрішніх справ України не уповноважено здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

Так, відповідно до Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 за №878, МВС є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах: - забезпечення охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, а також надання поліцейських послуг; - захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні; - цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності; - міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Разом з тим, відповідно до положення про Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України (далі - Чернігівський ПТПІ), затвердженого наказом Державної міграційної служби від 13.03.2017 за №68, Чернігівський ПТПІ належить до сфери управління ДМС, є юридичною особою, має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства; фінансування здійснюється за рахунок коштів державного бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством; провадить фінансово - господарську діяльність згідно з кошторисом та штатним розписом, що затверджуються Державною Міграційною Службою.

Виходячи з викладеного, прокурором не правильно визначено Міністерство внутрішніх справ України як позивача у справі, а відтак позов прокурора в інтересах держави в особі Міністерства внутрішніх справ України підлягає залишенню без розгляду.

Предметом даного позову є дві вимоги:

- визнання недійсною публічної закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським ПТПІ за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а, оформленої Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, рішенням про намір укласти договір, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017;

- визнання недійсним договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (далі - Товариство).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, в недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону.

Закон України про "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Враховуючи що предметом закупівлі є товар (газ) на суму, що перевищує 200 000грн., то до спірних правовідносин застосовується положення ЗУ "Про публічні закупівлі" на підставі п.1 частини 1 ст.2 Закону.

Відповідно до п.31 частини першої статті 1 ЗУ "Про публічні закупівлі", тендерний комітет - службові (посадові ) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з цим Законом.

Частинами 1 і 3 статті 11 передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб); тендерний комітет : - планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводіть процедуру закупівлі, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону.

На виконання положень закону, тендерним комітетом Чернігівського ПТПІ:

- річний план закупівель затверджено протоколом №7 від 17.01.2017;

- обрано переговорну процедуру закупівлі природного газу (Протоколом №8 переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017)

- прийнято рішення про закупівлю природного газу за переговорною процедурою та оприлюднено зазначене рішення на веб-порталі Упорноваженого органу (Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2017-01-20-000865-a,

- оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-01-20-000865-a від 07.02.2017.

Вибір зазначеної переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі", відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Так, застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідачів, пов'язано з відсутністю ліцензій у суб'єктів господарювання, що здійснюють постачання газу, зокрема на території Чернігова та Чернігівської області, окрім ТОВ "Чернігівгаз Збут", з посиланням на наступне:

Так, до набрання чинності Закону України "Про ринок природного газу", Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", суб'єкти господарювання здійснювали свою діяльність та отримували окремі ліцензії на постачання природного газу за регульованим і не регульованим тарифами, зокрема, на підставі положень Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", постанови Національної комісії електроенергетики України від 13.01.2010 за N 10 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за не регульованим тарифом, постанови Національної комісії електроенергетики України від 13.01.2010 за N 11 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом.

Відповідно до положень пункту 3.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕКП від 12.01.2015 №9, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 16.03.2015 за №v0116282-15, ліцензіат повинен, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише на території ліцензованої діяльності, затвердженій НКРЕКП (територія адміністративно-територіальної одиниці, де знаходиться споживачі, які включені до абонентської бази споживачів природного газу).

Отже, на кожній окремій території діяв лише один постачальник природного газу за регульованим тарифом, з яким споживачі (в тому числі бюджетні установи та організації) могли укладати договори на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Єдиним постачальником природного газу за регульованим тарифом, з яким споживачі (в тому числі бюджетні організації) Чернігівської області могли укласти договір на постачання природного газу за регульованим тарифом було ТОВ "Чернігівгаз Збут".

Відповідно до п. 28 ст.1 ЗУ "Про ринок природного газу" постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Разом з тим, відповідно до положень п.27 ст.7 ЗУ "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягає діяльність, зокрема, з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ, крім постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом.

Відповідно до ч.2 ст.8 ЗУ "Про ліцензування видів діяльності", у разі скасування ліцензування виду господарської діяльності орган ліцензування втрачає повноваження органу ліцензування, а ліцензії, видані на здійснення цього виду діяльності, вважаються недійсними.

Враховуючи положення вищезазначених норм, з 28.08.2015 ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом, вважалися недійсними.

Станом на 20.01.2017 залишались діючими ліцензії на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Виходячи з викладеного, Чернігівський ПТПІ прийшов до висновку укласти договір з постачальником природного газу, який має чинну ліцензію і єдиним постачальником природного газу за регульованим тарифом, з яким споживачі (в тому числі бюджетні організації) Чернігівської області могли укласти договір на постачання природного газу за регульованим тарифом було ТОВ "Чернігівгаз Збут".

Проте, господарський суд не погоджується з висновком про відсутність конкуренції на відповідному ринку виходячи з наступного.

Так, ТОВ "Чернігівгаз Збут" був єдиним постачальником природного газу за регульованим тарифом на території м. Чернігова та Чернігівської області.

Разом з цим, закупівля природного газу за спірним Договором №11410QDPR2GB017 від 07.02.2017 відбувалась не за регульованим тарифом, а за вільними цінами.

Відповідно до положень пункту 3.1 Договору №11410QDPR2GB017 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та ТОВ "Чернігівгаз Збут", сторони погодили, що розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та Споживачем.

Разом з тим, з прийняттям Законів України "Про ринок природного газу" та "Про ліцензування видів господарської діяльності" постачання природного газу здійснюється на підставі ліцензії та не розподіляється на регульований та нерегульований тариф.

Відповідно до положень ЗУ "Про ринок природного газу" ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами:

1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу;

2) вільної торгівлі природним газом та рівності суб'єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені;

3) вільного вибору постачальника природного газу…..

Отже, ТОВ "Чернігівгаз Збуд" укладаючи спірний Договір діяв не як єдиний постачальник природного газу за регульованим тарифом на території Чернігівської області, а враховуючи перехідні положення ЗУ "Про ринок природного газу", відповідно до п.6 розділу 7 якого, провадження діяльності з постачання та розподілу природного газу здійснюється на підставі чинних ліцензій, що були видані до дня введення в дію цього Закону, діяв як суб'єкт господарювання, що мав діючу ліценцію та постачав природний газ за вільними цінами.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд приходить до висновку, що будь-який суб'єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ "Чернігівгаз Збут" на укладення Договору на поставку газу за вільними цінами і Відповідач -1 мав альтернативу у виборі постачальника на ринку поставки природного газу, а відтак тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

Крім того, на запит господарського суду Чернігівської області, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надала свої пояснення за №118/15-17 від 19.05.2017 та зазначила, що станом на 20.01.2017, тобто на момент прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівлі ПАТ "Чернігівгаз Збут" та НАК "Нафтогаз України" мали правові підстави провадити діяльність з постачання природного газу на території м.Чернігова та Чернігівської області.

Виходячи з викладеного, Відповідачами не доведено відсутність альтернативи ТОВ "Чернігівгаз Збут" на ринку природного газу з незалежних від Відповідача-1 причин або незалежно від його дій чи бездіяльності.

Отже, проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури на підставі п.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі" за наявності конкуренції, є порушенням ст. ст. 12, п.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Враховуючи, що відчуження майна по процедурі публічних закупівель відноситься до правочину і такий правочин може визнаватись недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені ч.ч. 1-3 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 цього Кодексу).

Процедура закупівлі за своєю правовою природою є багатостороннім правочином, оскільки в ньому мають місце всі елементи, притаманні правочину, та може бути визнаний недійсним на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочинів.

Слід зазначити, що проведення переговорної процедури публічної закупівлі здійснювалось в декілька етапів, що оформлені: Протоколом №8 переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 про обрання переговорної процедури закупівлі природного газу, в якому зазначено про прийняття рішення тендерним комітетом Відповідача-1 про необхідність закупівлі природного газу за переговорною процедурою закупівлі та в результаті переговорів з Відповідачем -2 прийнято рішення про намір укласти Договір, про що зазначено в Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2017-01-20-000865-a, опублікованим 20.01.2017 на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відтак, вимога заступника прокурора Чернігівської області про визнання недійсною публічної закупівлі природного газу код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, проведену Чернігівським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, Державної міграційної служби України за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.01.2017 за № UA-2017-01-20-000865-а і оформленої Протоколом переговорів щодо закупівлі в одного учасника за переговорною процедурою закупівлі від 20.01.2017 №8, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 20.01.2017 є такою, що підлягає задоволенню.

Посилання Відповідачів на той факт, що оскарження процедури закупівлі можливе лише до органу оскарження, яким є Антимонопольний комітет України не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.18 ЗУ "Про публічні закупівлі" подання скарги до Органу оскарження можливе лише під час проведення процедури закупівлі.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Що стосується заперечень відповідачів щодо підвідомчості даного спору господарським судам, господарський суд зазначає наступне:

Відповідно до ст.12 ГПК України, господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Відповідно до постанови пленуму ВГСУ №10 від 24.10.2011, господарським судам підвідомчі спори, пов'язані з укладенням, зміною, виконанням і розірванням усіх господарських договорів між суб'єктами господарювання і органами державної влади і місцевого самоврядування, включаючи договори, які укладаються шляхом проведення конкурсу, біржових торгів, аукціонів тощо. До таких договорів відносяться, зокрема, такі: про відчуження об'єктів приватизації (крім приватизації державного житлового фонду); передачу державного або комунального майна в оренду; закупівлю товарів (робіт, послуг) для державних потреб.

Що стосується вимог про визнання недійсним Договору від 07.02.2017, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 207 ГК України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Враховуючи, що укладення договору купівлі - продажу відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що відбулася з порушенням норм ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме ч.2 ст.35 Закону, а тому і договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут", укладений внаслідок обрання переговорної процедури є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Предметом договору №11410QDPR2GB017 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 07.02.2017 між Чернігівським ПТПІ та Товариством є передача газу (ДК 021:2015 код 09120000-6 - газове паливо) у власність Чернігівському пункту, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, у 2017 році, а Чернігівський ПТПІ зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (річний плановий обсяг постачання газу - до 150 000тис.куб.м, загальна сума Договору складає 1 338 936грн. з ПДВ, ціна за 1000куб.м. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість становить 8926,24грн. за 1000 куб. м. з ПДВ.).

Під час дії та виконання умов Договору від 07.02.2017 сторони уклали наступні додаткові угоди в лютому 2017 року:

Додатковою угодою від 08.02.2017 (на наступний день після укладення Договору) сторони внесли зміни до Договору від 07.02.2017 та збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 9818,86грн. за 1000куб.м. в т.ч.ПДВ20%. Разом з цим, сторони зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 118,305тис.куб.м. та визначили суму Договору в 1 146 010,99грн.

Додатковою угодою від 27.02.2017 сторони внесли зміни до Договору від 07.02.2017 та вдруге збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 10267,44грн. за 1000куб.м. в т.ч. ПДВ20%. Разом з цим, сторони зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 113,900 тис. куб. м. та визначили суму Договору в 1 146 010,99грн.

Відповідно до ч. 4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі" 4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В загалом, ціна природного газу за 1000куб.м. за лютий 2017 року, з моменту підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі зросла на 15%, що суперечить положенням ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст.37 ЗУ "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 ст.36 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.207 ГК України, виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Так, зі змісту Договору на постачання природного газу від 07.02.2017 випливає, що зобов'язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (здійснено споживання природного газу).

Виходячи з викладеного, господарський суд зазначає, що в силу Закону та умов Договору від 07.02.2017, зобов'язання за Договором на постачання природного газу від 07.02.2017 припиняються на майбутнє.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 у справі №927/310/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №927/310/17 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко