ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2017 р.Справа № 916/570/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №559 від 03.07.2017р. та №1035 від 06.09.2017р.; протоколів автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017р. та від 06.09.2017р.)

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» ОСОБА_1 за довіреністю;

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - ОСОБА_2 - за довіреністю;

від ТОВ «ТРАНС-СЕРВІС»- ОСОБА_3 за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

на рішення господарського суду Одеської області від 22 травня 2017 року

по справі №916/570/17

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС»

про визнання незаконним та скасування рішення

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 07.09.2017р. оголошувалась перерва згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 28.09.17р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

06.03.2017р. Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

(надалі позивач, ДП «МТП «Чорноморськ») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі відповідач, ОСОБА_5, Відділення), в якому просило суд визнати незаконним та скасувати рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02-р/к від 09.02.2017р. по справі №28-01/2016.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вищезазначене рішення підлягає визнанню незаконним та скасуванню через те, що Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України взагалі не мало компетенції для розгляду даної справи та не врахувало заперечення ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» при винесенні оскаржуваного рішення, а саме:

- щодо укладання договорів оренди нерухомого та рухомого майна з ТОВ «Транс-Сервіс» з метою реалізації інвестиційного проекту Порта по створенню та організації зернового перевантажувального комплексу в ІМТП на базі складу №8 причалу №12;

- щодо укладення договору про пайову участь №1-П як передумови для укладення в подальшому всіх договорів між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Транс-Сервіс»;

- щодо неможливості отримання Портом прибутку у звязку із використання ОСОБА_4 державного майна із сплатою за це тільки орендної плати, яка є значно меншою від фактичних коштів, що заробляє ОСОБА_4;

Крім того, позивач вважає, що оскаржуване рішення в частині визнання Порту субєктом господарювання, який займає монопольне становище, не відповідає вимогам Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку», яка затверджена Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р (п.8.4 Методики), оскільки не обґрунтовано висновки про частку Порта на ринку послуг з надання в оренду рухомого майна, що перевищує 35 відсотків.

Порт не вчиняв дій щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому відсутні підстави для стягнення штрафу 68000грн., та рішення ОСОБА_5 оскаржується на підставі ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та має бути визнане судом недійсним.

31.03.2017р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Ухвалою місцевого господарського суду від 15.05.2017р. залучено до участі у справі № 916/570/17 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС».

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.05.2017р. (суддя Оборотова О.Ю.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми пунктів ч.ч.7, 11, 16 ст.1, п.3 ч.1 ст.4, ч.ч.1, 2 ст.12 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», п.7 ч.1 ст.1, п.6 ч.1 ст.13, ч.ч.1, 5 ст.18 ЗУ «Про морські порти України», ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», п.1.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку (Розпорядження Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року №49), п.17 Тимчасових Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України щодо підвідомчості спорів (Розпорядження Антимонопольного комітету ту №5 від 19 квітня 1994 року), розяснення, які містяться у п.15.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та вмотивовано наступним. Судом зазначено, що безпідставними є доводи позивача про порушення відповідачем правил підвідомчості справи за заявою ТОВ «Транс-Сервіс». Відповідно, безпідставними є посилання при цьому на порушення вимог пункту 17 Тимчасових Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України щодо підвідомчості спорів (Розпорядження Антимонопольного комітету №5 від 19 квітня 1994 року). Справа №28-01/2016 розглянута у повній відповідності до пункту 17 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, оскільки заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Заяви про порушення в інших справах подаються до Комітету. Посилання позивача на наявність перевантажувальної техніки у інших підприємств ТОВ Іллічівський рибний порт, ТОВ СП Рісоіл Термінал та інших субєктів господарської діяльності - безпідставні, адже інші юридичні особи не надають послуги з передачі в оренду (користування) вказаного майна на території морського порту ДП МТП Чорноморськ. Суд не приймає до уваги правову позицію позивача, яка ґрунтується на аналізі ринку поза межами території морського порту ДП МТП Чорноморськ, а тому невиконання з боку ДП Одеський морський торговельний порт вимог ухвали про витребування доказів не перешкоджає розгляду справи по суті. Стосовно ТОВ СП Рісоіл Термінал суд зазначає, що вказане підприємство в 2014-2016 роках відповідно до листа від 25 квітня 2017 року за вих. №126 не надавало таке майно в оренду. Аналогічно, не надавало у вказаний період таке майно в оренду й ТОВ Трансгрейнтермінал, що підтверджено листом вказаного підприємства на адресу відповідача. ТОВ «Міленіум 2003», що здійснює діяльність на території позивача, не має у власності рухомого майна, у тому числі портальних кранів (лист № 24/04/1 від 24.04.2017р.). Вказані факти є доказом того, що на території ДП «МТП «Чорноморськ» послуги з надання в оренду вказаного майна здійснювало в 2014 2016 роках лише ДП «МТП «Чорноморськ»; отримана в ході судового розгляду справи інформація повністю узгоджується з висновком відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що діяльність з надання послуг з передачі в оренду портальних кранів на території ДП «МТП «Чорноморськ» здійснює лише сам позивач. Матеріали справи не містять жодних доказів того, що на території ДП «МТП «Чорноморськ» діяльність з надання в оренду (експлуатацію) перевантажувальної техніки (портальних кранів) здійснює будь-яка інша юридична або фізична особа, окрім позивача. Навпаки, діяльність з надання послуг по передачі в оренду вказаного майна на території ДП «МТП «Чорноморськ» здійснює виключно сам позивач. Зважаючи на це, висновки відповідача про монопольне становище позивача на вказаному вище ринку законні та обґрунтовані, позивачем вони в ході розгляду справи не спростовані. На території «МТП «Чорноморськ» діють різні субєкти господарювання, у тому числі ряд юридичних осіб, які відносять до портових операторів (стивідорних компаній). Водночас, позивачем не забезпечені для вказаних підприємств рівні та однакові умови здійснення діяльності на своїй території. Обґрунтованими є висновки відповідача про те, що стосовно ТОВ «Транс-Сервіс» при укладанні договорів оренди портальних кранів позивачем вчинені дії, які призводять до порушення принципу рівності умов господарювання, а саме дії щодо укладання договору про пайову участь в утриманні інфраструктури Порта.

Не погодившись з рішенням суду від 22.05.2017р., ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, підлягає скасуванню з наступних підстав.

- Відділенням не визначено відповідно до Методики, на якому саме ринку (територіальні межі ринку) діє ДП «МТП «Чорноморськ» - регіональному чи загальнодержавному, та не відображено у рішенні №02-р/к від 09.02.2017р. по справі №28-01/2016;

- судом взагалі не досліджувались вимоги п.6.3 Методики щодо визначення регіонального чи загальнодержавного ринку, не взято до уваги положення Постанови Кабінету Міністрів України №83 від 04.03.2015р.;

- судом не досліджувалось питання щодо можливості придбання техніки (як в Україні так і закордоном) або взяття в оренду;

- судом не враховано той факт, що ринок перевантажувальної техніки не обмежений лише територією Порту. Порт не може займати монопольне становище стосовно пяти портальних кранів, оскільки на балансі Порту знаходиться 258 одиниць перевантажувальної техніки. Крім того, ТОВ «Транс-Сервіс» ніхто не зобов'язував укладати договір оренди портальних кранів, оскільки ТОВ «Транс-Сервіс» самостійно звернулось з листом №301 від 26.06.2014р. про укладення такого договору;

- у рішенні Відділення взагалі відсутній розрахунок частки монопольного становища Порту, не наведено підстав наявності у ДП «МТП «Чорноморськ» частки 35%;

- конкурентами ДП «МТП «Чорноморськ» є інші порти України, які надають в оренду портальні крани, інші суб'єкти господарювання, які продають або надають в оренду перевантажувальну техніку як в Україні так і за її межами;

- у рішенні №02-р/к від 09.02.2017р. по справі №28-01/2016 відсутні будь-які посилання щодо невідповідності самого договору №1-П від 03.06.2014 законодавству про захист економічної конкуренції;

- невідомо як нібито зловживання ДП «МТП «Чорноморськ» на ринку послуг з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого рухомого майна, а саме перевантажувальної техніки (портальних кранів), необхідної для здійснення відповідної діяльності юридичними особами (портовими операторами), пов'язане з договорами про пайову участь в утриманні інфраструктури ДП «МТП «Чорноморськ».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.05.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

30.06.2017р. відповідач подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

У звязку із перебуванням судді Таран С.В. у відпустці розпорядженням керівника апарату суду №558 від 03.07.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/570/17.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 03.07.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.) справу №916/570/17 прийнято до провадження.

03.07.2017р. ТОВ «Транс-Сервіс» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

У звязку із перебуванням судді Величко Т.А. у відпустці розпорядженням керівника апарату суду №1035 від 06.09.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/570/17.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.09.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 06.09.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) справу №916/570/17 прийнято до провадження.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники відповідача та третьої особи заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 03.06.2014р. між Державним підприємством «Іллічівський морський торговельний порт» (ДП «ІМТП») (наразі ДП «МТП «Чорноморськ») та ТОВ «Транс-Сервіс» (Компанія) було укладено договір про пайову участь в утриманні інфраструктури Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» №1-П (надалі Договір №1-П від 03.06.2014р.), за умовами якого ТОВ «Транс-Сервіс» здійснює пайову участь в утриманні інфраструктури ДП «ІМТП» шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок ДП «ІМТП», а останнє приймає дані грошові кошти на свій поточний рахунок та сприяє створенню усіх необхідних умов для здійснення ТОВ «Транс-Сервіс» діяльності на території ДП «ІМТП» (п.1.1 Договору №1-П від 03.06.2014р.).

Згідно із п.2.1 Договору №1-П від 03.06.2014р., ціною даного договору є грошова сума, яка сплачується компанією ДП «ІМТП» протягом строку дії договору та розраховується за наступною формулою: «ТІ х 1,26 доларів СІЛА = XI», де ТІ - це кількість тонн перевантаженого (обробленого) вантажу силами та/або засобами ТОВ «Транс-Сервіс» через причал № 12 та/або інші причали в Іллічівському морському порту за звітний місяць; 1,26 доларів СІЛА - визначена за взаємною згодою ДП «ІМТП» та ТОВ «Транс-Сервіс» ставка; XI - грошова сума, яку ТОВ «Транс-Сервіс» зобовязано перерахувати ДП «МТП «Чорноморськ» за результатами обробки вантажу у звітному місяці за даним договором.

Відповідно до п. 2.3 Договору №1-П від 03.06.2014р. розраховану за формулою-1 грошову суму "Х1" Компанія зобовязана сплачувати ДП «ІМТП» щомісячно, за результатами роботи за попередній (звітній) місяць, не пізніше 10 числа кожного місяця, наступного за звітнім.

Згідно із п.п.3.1.2 Договору №1-П від 03.06.2014р. ДП «ІМТП», зокрема, зобовязується сприяти створенню належних умов для роботи Компанії на території ДП «МТП «Чорноморськ».

Відповідно до п.3.2 Договору №1-П від 03.06.2014р., Компанія, зокрема, зобовязується: здійснювати пайову участь в утриманні інфраструктури шляхом перерахування ДП «ІМТП» грошових коштів на умовах цього договору (п.п.3.2.1); не пізніше 5 числа кожного місяця, наступного за звітнім, надавати ДП «ІМТП» акт пайової участі в утриманні інфраструктури за формою, що додається до даного договору (додаток № 1) (п.п. 3.2.2); вручати ДП «ІМТП» щомісячно до 5 числа кожного місяця, наступного за звітнім, завірені належним чином завірені копії документів, що підтверджують кількість обробленого ТОВ «Транс-Сервіс» вантажу, а саме: у митних режимах: експорт, експорт-транзит - коносамент; імпорт, імпорт- транзит - відвантажувальне повідомлення. Дата вказаних документів є датою виконання робі/надання послуг (п.п. 3.2.3.1).

Згідно із п. 3.3 Договору №1-П від 03.06.2014р. ДП «ІМТП» має право, зокрема, перевіряти дотримання Компанією умов цього Договору та договорів оренди державного рухомого та нерухомого майна, за якими ДП «ІМТП» є орендодавцем або баоансоутримувачем, не втручаючись при цьому у господарську діяльність компанії (п.п.3.3.1); вимагати від Компанії своєчасної та у повному обсязі сплати пайової участі в утриманні інфраструктури ДП «ІМТП» та своєчасного надання документів, передбачених цим договором (п.п. 3.3.2).

Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 Договору №1-П від 03.06.2014р. даний Договір набирає чинності з дати укладення Компанією договору оренди державного нерухомого майна, за яким ДП «ІМТП» є балансоутримувачем, та діє протягом всього строку дії договорів оренди державного рухомого та нерухомого майна, за якими ДП «ІМТП» є орендодавцем або балансоутримувачем. Сторони досягли згоди, що припинення дії даного Договору з будь-яких підстав, окрім взаємної згоди Сторін, є достатньою підставою для дострокового припинення дії договорів оренди державного рухомого та нерухомого майна, за яким ДП «ІМТП» є орендодавцем або балансоутримувачем, в судовому порядку за зверненням ДП «ІМТП».

01.10.2014р. між ТОВ «Транс-Сервіс» (Орендар) та ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (наразі- ДП «МТП «Чорноморськ») (Орендодавець) укладено договір оренди рухомого майна №347-О, відповідно до умов п.1.1,1.2 якого Орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування індивідуально визначене рухоме майно (перелічене у додатку 1 до договору):

- портальний кран «Кондор» (портовий № 16, інв. № 3851);

- портальний кран «Кондор» (портовий № 19, інв. № 3827);

- портальний кран «Кондор» (портовий № 57, інв. № 3859);

- портальний кран «Кондор» (портовий № 114, інв. № 3863);

- портальний кран «Кондор» (портовий № 115, інв. № 3445).

Відповідно до пунктів 3.1, 3.3 Договору №347-О від 01.10.2014р. орендна плата визначена на підставі Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 04.10.1995р. №786, і становить 463000грн. без ПДВ за базовий місяць оренди (липень 2014 року). Орендна плата за кожний наступний місяць визначається шляхом коригування орендної плати за попередній місяць на індекс інфляції за наступний місяць.

Згідно із п.5.3 Договору №347-О від 01.10.2014р., Орендар, зокрема, зобовязується своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату.

Цей Договір укладено строком на 5(пять) років, і діє з дня його підписання та скріплення печатками Сторін, але регулює відносини між Сторонами з дня підписання Акту прийому-передачі (п.8.1 Договору №347-О від 01.10.2014р.).

25.08.2015р. між РВ ФДМ України по Одеській області та ТОВ «Транс-Сервіс» був укладений договір, яким викладено текст договору оренди нерухомого майна від 18.09.2014р. в новій редакції. За умовами договору від 18.09.2014р. (в редакції Договору від 25.08.2015р.) його предметом є передача Фондом як Орендодавцем та прийняття ТОВ «Транс-Сервіс» як Орендарем в строкове платне користування державного нерухомого майна, а саме: нежитлове приміщення другого поверху складу №8, інв.№3708, реєстровий №01125672.2.РАЯИЮК0644, площею 85,00кв.м; нежитлове приміщення першого поверху складу №8, інв.№3708, реєстровий №01125672.2.РАЯИЮК0644, площею 12445,30кв.м.; криту рампу складу №8, інв.№3708, реєстровий №01125672.2.РАЯИЮК0644, площею 1136,80кв.м.; відкриту рампу складу №8, інв.№3708, реєстровий №01125672.2.РАЯИЮК0644, площею 3306,60кв.м.; складський майданчик складу №8, інв.№3708, реєстровий №01125672.2.РАЯИЮК0687, площею 5140,00кв.м., загальною площею 22113,70 кв.м., за адресою: Одеська область, м.Іллічівськ, Сухолиманська,32 (далі - ОСОБА_6), що обліковується на балансі Державного підприємства «Іллічіський морський торговельний порт» (далі - Балансоутримувач), вартість якого визначена згідно зі звітом про незалежну оцінку, що була проведена ТОВ «Експертне Агентство «УКРКОНСАЛТ» станом на 30.04.2014р. та становить 24385865,83грн. ОСОБА_6 будівля складу №8 рампою та складським майданчиком з адміністративними приміщеннями, навісом, загальною площею 23928,00кв.м., в цілому складається з літ. « 5Д» - будівлі складу №8 з адміністративними приміщеннями, навісом площею 13891,0кв.м., відкритої рампи площею 3306,6кв.м., критої рампи площею 1136,8кв.м., складського майданчика І площею 5140,0кв.м., складського майданчика ІІ площею 295,3кв.м., складського майданчика ІІІ площею 158,3кв.м., та належить Державі і особі Міністерства Інфраструктури України на підставі Свідоцтва про право власності серія та номер:42399055, виданого 17.08.2015 Реєстраційною службою Іллічівського міського управління юстиції в Одеській області,та Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності серія та номер: 42399837, виданого 17.08.2015 Реєстраційною службою Іллічівського міського управління юстиції в Одеській області. Майно передається в оренду з метою розміщення офісних приміщень (85,00 кв.м.) та проведення вантажних операцій, обслуговування та зберігання вантажів (інше використання нерухомого майна) (22028,70кв.м.).

Нерухоме та рухоме майно за вказаними договорами оренди передано у користування ТОВ «Транс-Сервіс» відповідно до актів приймання-передавання від 25.08.2015р. (нерухоме майно) та від 01.10.2014р. (рухоме майно).

19.09.2016р. ТОВ «Транс-Сервіс» звернулось до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявою, в якій зазначило, що дії ДП «ІМТП» з укладання договору пайової участі в утриманні інфраструктури порту є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що призвели до ущемлення інтересів інших субєктів господарювання, а також суттєвому обмеженні конкурентоспроможності інших субєктів господарювання на ринку без обєктивно виправданих на це причин. У заяві третя особа просила відкрити провадження та провести розслідування щодо зазначених у заяві дій ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

Рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02-р/к від 09.02.2017р. по справі №28-01/2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» колегія постановила:

- визнати, що відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та відповідно до п.10.1.2. «Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку», затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року № 49-р, ДП «МТП «Чорноморськ» (вул. Праці, 6, м. Чорноморськ, Одеська область, 68001, ) за результатами господарської діяльності за період червень 2014 р. грудень 2016 р займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання субєктам господарювання, що здійснюють свою діяльність на території ДП «МТП «Чорноморськ», послуг з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого рухомого майна, а саме перевантажувальної техніки (портальних кранів), необхідної для здійснення відповідної діяльності юридичними особами (портовими операторами) в межах території, підпорядкованій ДП «МТП «Чорноморськ», з часткою більше 35 відсотків (п.1Рішення);

- визнати дії ДП «МТП «Чорноморськ» у вигляді створення нерівнозначних умов для деяких субєктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території морського торговельного порту «Чорноморськ» шляхом укладання з ними договорів про пайову участь в утриманні інфраструктури ДП «МТП «Чорноморськ», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, що можуть призвести до обмеження конкуренції таких субєктів господарювання (п.2 Рішення);

- за вчинення порушення, накласти на Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (вул. Праці, 6, м. Чорноморськ, Одеська область, 68001, ) штраф у розмірі 68000 грн. (п.3 Рішення).

Вважаючи рішення відповідача незаконним та необґрунтованим, ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02-р/к від 09.02.2017р. по справі №28-01/2016.

Суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відсутності законних підстав для задоволення позову ДП «МТП «Чорноморськ» з огляду наступного.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України

Згідно із ст.3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Відповідно до ст.6 Закону Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч.1 ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Під час розгляду справи судом першої інстанції ДП «МТП «Чорноморськ» 19.04.2017р. подало суду письмові пояснення, в яких позивач ототожнює поняття «загальнодержавний ринок» та поняття «обєкту, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави», зазначивши, що Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України взагалі не мало компетенції для розгляду даної справи, оскільки згідно із п.17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994р. (надалі -Правила) повинно було передати заяву ТОВ «Транс-Сервіс» на розгляд Антимонопольного комітету України або Тимчасової адміністративної колегії.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України №49-р від 05.03.2002р. було затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку (надалі Методика №49-р), відповідно до п.1.2 якої Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно із п. 1.3. Методики №49-р загальнодержавний ринок - ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію держави.

Водночас, Постанова Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, на яку посилається Державне підприємство Морський торговельний порт Чорноморськ, не відносить будь-яке з вказаних у цьому переліку підприємств до загальнодержавного чи місцевого ринку. ОСОБА_6 постанова взагалі не містить поняття ринку, загальнодержавного чи місцевого, та не містить критеріїв віднесення того чи іншого підприємства до об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

В свою чергу, позивач при посиланні на вказану вище Постанову КМУ, зазначив, що він забезпечує робочими місцями понад 4 000 громадян. Вказана обставина не передбачена законодавством України як критерій віднесення юридичною особи до такої, що діє на загальнодержавному ринку.

Посилання позивача на договори з контрагентами, що здійснюють свою діяльність за межами Одеської області та з іноземними субєктами господарювання не є такими, що доводять зворотнє, оскільки зі змісту наданих при цьому позивачем договорів вбачається, що виконання дій, які входять до предмету цих договорів, здійснюється позивачем на своїй території, тобто - в межах Одеської області, а саме:

- договір від 20 грудня 2014 року №162/П про надання послуг при переробці вантажів, що перевозяться суднами-поромами, між позивачем та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Консультаційний центр Єврокордон. Предметом цього договору є надання позивачем вказаному підприємству послуг, що повязані з проходженням вантажів через поромний комплекс Іллічівського морського торговельного порту, які прибувають/відправляються на суднах поромах (підпункт 1.1. пункту 1 Договору);

- договір комісії №118/9 від 08 жовтня 2014 року між Позивачем, компанією Socomar Shipping Ltd (Комітент) та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Мікс (Комісіонер). Предметом договору є здійснення Комісіонером транспортно-експедиційного обслуговування вантажів, отриманих Комітентом, в Іллічівському морському торговому порту (пункт 1 Предмет договору);

- договір про перевантаження імпортних і транзитних ген.вантажів від 01 лютого 2016 року №214/ит між позивачем та компанією Sealord projects S.A. (Клієнт). Предметом вказаного договору є вивантаження позивачем із суден завезену Клієнтом у погоджених з Портом обємах, кількість вантажу, виділення складської площі для зберігання вантажу Клієнта, навантаження в залізничні вагони і/або автотранспорт та документально оформляє імпортне і транзитне обладнання, а Клієнт планує до перевантаження 2000 тонн вантажу та зобовязується оплатити надані йому Портом послуги в погодженому цим договором порядку (підпункт 1.1. пункту 1 договору).

- договір про лінійне агентування від 03 березня 2017 року №80/ЛА між позивачем та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю ОСОБА_1 ОСОБА_7 (Україна) Ко., ЛТД. Виконання дій, передбачених цим договором Порт здійснює використовуючи спеціально обладнані в Порту майданчики (пункту 2 Договору);

- договір від 14 березня 2017 року №84/Э про перевантаження експортних вантажів навалом між Позивачем та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Неостар. Предметом договору є вивантаження Портом із залізничних вагонів і/або автотранспорту завезену Клієнтом, у погоджених з Портом обємах, кількість вантажу, виділяє складську площу для зберігання вантажу Клієнту, завантажує на судна та документально оформлює імпортну глину навалом, а Клієнт планує до перевантаження 40 000 тон вантажу та зобовязується оплатити надані йому Портом послуги в погодженому цим договором порядку (підпункт 1.1. пункту 1 Договору). Згідно положень підпункту 2.2.2 договору, завезення продукції здійснюється в Порт, усі роботи виконуються на території ДП МТП Чорноморськ (абзац 3 підпункту 2.2.13 договору);

- договір від 29 липня 2016 року №452/п про прийом/відправлення вантажів у поромних сполученнях мі позивачем та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Лемодо. Відповідно до підпункту 1.1. цього договору, позивач, у господарському віданні якого перебуває спеціалізований перевантажувальний комплекс, забезпечує виконання навантажувально-розвантажувальних робіт, пасажирських операцій та прийом/здачу вантажів (великовантажних автомобілів TIR) з/на суден-поромів, суден типа Ро-Ро Клієнта. Згідно підпункту 2.2.2. договору, ввезення і вивантаження вантажів здійснюється в Порт.

Відповідно до пунктів 4,5,6,7 Правил справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами Комітету: Комітетом; Постійно діючою адміністративною колегією Комітету; тимчасовою адміністративною колегією Комітету; державним уповноваженим Комітету; адміністративною колегією територіального відділення Комітету. Адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді: зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку; недобросовісної конкуренції, якщо заявник і відповідач знаходяться в одному регіоні; антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, крім тих, що підвідомчі Постійно діючій адміністративній колегії Комітету; делегування повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування, крім тих, що підвідомчі Постійно діючій адміністративній колегії Комітету; схилення до порушень, створення умов для вчинення таких порушень чи їх легітимація органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, крім тих, що підвідомчі Постійно діючій адміністративній колегії Комітету; обмежувальної та дискримінаційної діяльності суб'єктів господарювання, об'єднань, передбаченої частинами першою та другою статті 18, статтями 19, 20 та 21 Закону України "Про захист економічної конкуренції", крім тих, що підвідомчі державному уповноваженому Комітету; неподання, подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню у встановлені головою територіального відділення, адміністративною колегією територіального відділення Комітету чи нормативно-правовими актами строки або подання недостовірної інформації територіальному відділенню; створення перешкод працівникам територіального відділення Комітету в проведенні перевірок, огляду, у вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації; надання рекомендацій суб'єктами господарювання, об'єднаннями, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, що схиляють до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяють учиненню таких порушень, окрім тих, що підвідомчі Постійно діючій адміністративній колегії Комітету. Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Державному уповноваженому Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді: зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на ринку, що охоплює декілька реґіонів, чи на загальнодержавному ринку; недобросовісної конкуренції, якщо заявник і відповідач знаходяться у різних регіонах; обмежувальної та дискримінаційної діяльності суб'єктів господарювання, об'єднань, передбаченої частинами першою та другою статті 18, статтями 19, 20 та 21 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якщо наслідки порушення мають місце на загальнодержавному ринку; неподання, подання інформації в неповному обсязі Комітету в установлені державним уповноваженим Комітету, адміністративною колегією Комітету, Комітетом чи нормативно-правовими актами строки або подання недостовірної інформації Комітету; створення перешкод працівникам Комітету в проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації. Тимчасова адміністративна колегія Комітету може бути утворена для розгляду будь-якої справи.

Отже місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про безпідставність тверджень ДП «МТП «Чорноморськ» про порушення Відділенням правил підвідомчості справи з розгляду заяви ТОВ «Транс-Сервіс», зокрема, порушення вимог пункту 17 Правил.

Таким чином, справа №28-01/2016 розглянута у повній відповідності до пункту 17 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, оскільки заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Заяви про порушення в інших справах подаються до Комітету.

Згідно із п.3 ч.1 ст.4 ЗУ «Про морські порти України» функціонування та розвиток морських портів здійснюються за принципом, зокрема, забезпечення конкуренції серед субєктів господарювання, що виробляють однакову продукцію (товари, роботи, послуги) у морському порту.

Відповідно до ч.4 ст.18 ЗУ «Про морські порти України» портові оператори зобовязані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти дій, які можуть справляти негативний вплив на конкурентне середовище в морському порту.

Згідно із п.16 ст.1 ЗУ «Про морські порти України» територія морського порту - частина сухопутної території України з визначеними межами, у тому числі штучно створені земельні ділянки.

В рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02-р/к від 09.02.2017р. по справі №28-01/2016 відповідачем зазначено про те, що територіальними (географічними межами ринку послуг з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна ДП «МТП «Чорноморськ», а саме перевантажувальної техніки (портальні крани), необхідної для здійснення відповідної діяльності юридичними особами (портовими елеваторами), є територія, підпорядкована ДП «МТП «Чорноморськ».

Посилання ДП «МТП «Чорноморськ» на наявність перевантажувальної техніки у інших підприємств (ТОВ «Іллічівський рибний порт», ТОВ «СП Рісоіл Термінал», тощо) є безпідставними, оскільки інші юридичні особи не надають послуги з передачі в оренду (користування) майна (портальних кранів) на території ДП «МТП «Чорноморськ».

Як зазначено у листі №126 від 25.04.2017р., ТОВ «СП «Рісоіл Термінал» в 2014-2016 роках не надавало таке майно в оренду. Аналогічно, не надавало у вказаний період таке майно в оренду й ТОВ Трансгрейнтермінал, що підтверджено листом вказаного підприємства на адресу відповідача. ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Міленіум 2003, що здійснює діяльність на території позивача, не має у власності рухомого майна, у тому числі портальних кранів (лист № 24/04/1 від 24 квітня 2017 року).

Отже на території ДП «МТП «Чорноморськ» послуги з надання в оренду вказаного майна надавав в 2014 2016 роках лише позивач.

Суд першої інстанції правомірно зазначив про те, що обставина отримання вищезазначеної інформації відповідачем вже в ході судового розгляду не є підставою для задоволення позову, оскільки відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Разом з цим, отримана в ході розгляду справи судом першої інстанції інформація узгоджується з висновком Відділення в оскаржуваному рішенні про те, що діяльність з надання послуг з передачі в оренду портальних кранів на території ДП «МТП «Чорноморськ» здійснює лише сам позивач.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно із ст.12 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам. Вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті. Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Відповідно до ст.13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із ст.29 ГК України зловживанням монопольним становищем вважаються: нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту; обмеження або припинення виробництва, а також вилучення товарів з обороту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) суб'єктів господарювання; встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) на свої товари, що призводить до порушення прав споживачів або обмежує права окремих споживачів; встановлення монопольно низьких цін (тарифів) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.14,15,16 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції. Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. У розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції", який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті). У застосуванні відповідної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Позивачем не надано доказів того, що на території ДП «МТП «Чорноморськ» діяльність з надання в оренду (експлуатацію) перевантажувальної техніки (портальних кранів) здійснює будь-яка інша юридична або фізична особа, окрім ДП «МТП «Чорноморськ».

Суд першої інстанції правомірно зазначив про помилковість посилання позивача на наявність у ДП «МТП «Чорноморськ» на балансі іншої перевантажувальної техніки (згідно листа централізованої бухгалтерії позивача від 05.04.2017р. №352/10.4-15), оскільки наявність іншої техніки не впливає на те, що послуги по наданню в оренду саме портальних кранів на території Порту надає лише позивач.

Відповідно до даних, які містяться у Реєстрі морських портів України, ДП «МТП «Чорноморськ», ТОВ «Транс-Сервіс», ТОВ «Трансбалктермінал», ТОВ «Гамма Трансбан», ТОВ «СП Рисоіл Термінал» та ТОВ «Трансгрейнтермінал» є портовими операторами.

Згідно із п.11 ч.1 ст.1 ЗУ «Про морські порти України» портовий оператор (стивідорна компанія) - субєкт господарювання, що здійснює експлуатацію морського терміналу, проводить вантажно-розвантажувальні роботи, обслуговування та зберігання вантажів, обслуговування суден і пасажирів, а також інші повязані з цим види господарської діяльності.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 ЗУ «Про морські порти України» - морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно повязані обєкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів.

З матеріалів справи вбачається, що з частиною вказаних підприємств, а саме: ТОВ «Транс-Сервіс», ТОВ «Трансгрейнтермінал» Державним підприємством «МТП «Чорноморськ» укладено договори про пайову участь в утриманні інфраструктури Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (наразі ДП «МТП «Чорноморськ»), а з іншими підприємствами - портовими операторами такі договори не укладені, пропозицій та/або вимог про їх укладення від позивача до вказаних підприємств не надходило.

Згідно із п.6 ч.1 ст.13 ЗУ «Про морські порти України» державне регулювання діяльності в морському порту здійснюється, зокрема, з метою створення рівних умов для провадження господарської діяльності у морському порту.

Відповідно до ч.5 ст.18 ЗУ «Про морські порти України» субєкти господарювання, які здійснюють свою діяльність у межах морського порту, мають право на власний розсуд розпоряджатися належним їм майном, розширювати свої межі у відповідності до вимог Цивільного, Господарського, Земельного та Водного кодексів України.

Згідно із ч.1 ст.18 Закону господарська діяльність у морському порту провадиться відповідно до законодавства, обовязкових постанов по порту та зводу звичаїв морського порту.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, ОСОБА_5 виходило у своїх висновках з того, що ДП «МТП «Чорноморськ» шляхом укладення договору пайової участі із особою, яка подала скаргу (третя особа у господарській справі, що розглянута господарським судом Одеської області) ТОВ «Транс-Сервіс», будучи особою, яка займає монопольне становище на ринку надання послуг з оренди власного та орендованого рухомого майна, створила нерівнозначні умови господарювання для деяких субєктів господарювання, зокрема ТОВ «Транс-Сервіс», що може призвести до обмеження конкуренції на ринку надання послуг з транспортного оброблення вантажів (стивідорні послуги), оскільки інші підприємства-портові оператори витрат на пайову участь не несуть (з ними договори пайової участі не укладались).

Слід зазначити, що ДП «МТП «Чорноморськ» ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному господарському суді не навело будь-яких грунтовних пояснень та не надало доказів на спростування такого висновку по суті питання, а саме, не довело суду, що витрати на пайову участь, які вимушено нести ТОВ «Транс-Сервіс» за договором №1-П, не призводять до завищення собівартості стивідорних послуг для ОСОБА_4 та не можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку стивідорних послуг для ТОВ «Транс-Сервіс» у звязку із створенням нерівнозначних умов для всіх портових операторів, що здійснюють таку діяльність в межах території ДП «МТП «Чорноморськ».

В цьому аспекті колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що договір пайової участі №1-П від 03.06.2014р. укладався до укладення договорів оренди нерухомого та рухомого майна з ТОВ «Транс-Сервіс» та вже при укладанні цього договору у пунктах 5.1, 5.2 містилися такі умови, що прямо обумовлюють чинність договорів оренди нерухомого та рухомого майна чинністю (дією) договору про пайову участь.

Тобто, із змісту пунктів 5.1, 5.2 договору про пайову участь випливає, що ТОВ «Транс-Сервіс» може здійснювати господарську діяльність як портовий оператор, користуючись при цьому орендованим нерухомим та рухомим майном, тільки у разі, якщо продовжує сплачувати Порту кошти пайової участі за формулою згідно п.2.1 договору з розрахунку 1,26дол.США (ставка) за кожну тону перевантаженого (обробленого) вантажу.

ДП «МТП «Чорноморськ», обґрунтовуючи правомірність та обґрунтованість такого підходу до створення умов для різних портових операторів в їх господарській діяльності, акцентує увагу на тому, що договори пайової участі укладені тільки з тими портовими операторами, які орендують нерухоме майно, балансоутримувачем якого є Порт. Проте такі доводи не пояснюють, чому саме для таких субєктів створені додаткові умови у вигляді фактично обовязкової пайової участі в утриманні інфраструктури Порту та чому саме такі субєкти, які сплачують орендну плату, мають нести додаткові витрати без будь-яких конкретних зустрічних зобовязань Порта за договором про пайову участь (не беручи до уваги зобовязання Порта сприяти створенню необхідних умов для здійснення діяльності на території ДП «ІМТП»).

Виходячи з наведеного, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в спірному рішенні №02-р/к від 09.02.2017р. дійшло обґрунтованих висновків про те, що дії ДП «МТП «Чорноморськ» щодо укладання договорів про пайову участь в утриманні інфраструктури порту створюють нерівнозначні умови для субєктів господарювання, які здійснюють цю діяльність на території ДП «МТП «Чорноморськ», та може призвести до обмеження конкуренції на ринку надання послуг з транспортного оброблення вантажів (стивідорна діяльність), оскільки інші портові оператори (стивідорні компанії) витрат на пайову участь в утриманні інфраструктури ДП «МТП «Чорноморськ» не несуть.

Оскільки інші портові оператори крім ТОВ «Трансгрейнтермінал» (стивідорні компанії) витрат з пайової участі не несуть, укладання договору пайової участі з ТОВ «Транс-Сервіс» обмежує його конкурентоспроможність на ринку послуг з транспортного оброблення вантажів.

Таким чином, відповідач на законних підставах та обґрунтовано зробив висновок про порушення ДП «МТП «Чорноморськ» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.1 ст.13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку стивідорних послуг таких субєктів господарювання, та за вчинення цього порушення наклав штраф на ДП «МТП «Чорноморськ».

Відповідно до ч.1 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Згідно із ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

За встановлення відповідачем обставини створення позивачем нерівнозначних умов для деяких субєктів господарювання, відповідачем правомірно прийняте рішення №02-р/к від 09.02.2017р. та накладено на ДП «МТП «Чорноморськ» штраф у розмірі 68000грн.

Доводи апеляційної скарги ДП «МТП «Чорноморськ» колегія суддів відхиляє з огляду такого.

ДП «МТП «Чорноморськ» помилково ототожнює поняття «загальнодержавного ринку» з поняттям «підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави».

В рішенні №02-р/к від 09.02.2017р. відповідачем зазначено, що товарними межами ринку є послуги з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого рухомого майна, в межах території, підпорядкованій ДП «МТП Чорноморськ»; територіальними межами ринку є територія, підпорядкована ДП «МТП Чорноморськ».

Згідно із п.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р регіональний ринок товару- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону; загальнодержавний ринок - ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію держави.

Відповідно до п.5 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994р. Адміністративній колегії територіального відділення АМКУ підвідомчі справи про порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному рівні. Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

В даному випадку товарними межами ринку є послуги з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого рухомого майна (портальних кранів), в свою чергу ДП «МТП «Чорноморськ» надає вказане майно в межах його території та суб'єктам, які ведуть свою господарську діяльність на території порту.

Оскільки територіальні межі охоплювали територію, підпорядковану порту, яка не виходила за межі регіону та порушення було вчинене в межах регіону, Відділенням було розпочато справу відносно ДП «МТП «Чорноморськ» згідно наданих законом повноважень.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.15.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Проте ДП «МТП «Чорноморськ» не доведено, що Порт зазнає значної конкуренції на ринку послуг з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого рухомого майна, в межах території, підпорядкованій ДП «МТП «Чорноморськ».

Відповідно п.2.2. Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо. Що вказує на можливість використання під час аналізу монопольного становища дій передбачених п. 2.1 Методики, проте даний перелік не є вичерпним та виключним.

Оскільки жоден з суб'єктів, які ведуть свою господарську діяльність на території ДП «МТП «Чорноморськ» не надає послуг з надання оренду й експлуатацію власного чи орендованого рухомого майна (портальних кранів), не є необхідним визначати частку на ринку, у зв'язку з чим застосування п.8.4 Методики є недоцільним.

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції (відзив на апеляційну скаргу), Відділення зазначило, що при аналізі матеріалів справи відповідач не досліджував відповідність договору про пайову участь в утриманні інфраструктури ДП «МТП «Чорноморськ» №1-П нормам чинного законодавства України, а досліджував саме відповідність дій ДП «МТП «Чорноморськ» нормам законодавства України про захист економічної конкуренції щодо зловживання монопольним становищем, що може призвести до обмеження конкуренції на відповідному ринку.

Інші доводи апеляційної скарги не свідчать про неправильність висновку про відмову у позові місцевого господарського суду та підставою для скасування рішення слугувати не спроможні.

Доводи апеляційної скарги у своїй сукупності спростовуються вищенаведеним юридичним аналізом фактичних обставин справи, яким надана вірна правова оцінка судом першої інстанції. Оскаржуване рішення ОСОБА_5 від 09.02.2017р. №02-р/к містить визначення ринку товарів та товару на ринку, часових та територіальних меж ринку відповідно до вимог чинного законодавства та встановлених фактичних обставин, відтак доводи скаржника зворотнього змісту суд вважає необґрунтованими.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 22.05.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак, залишається без змін.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 22.05.2017р. у справі №916/570/17 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.