ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2017 р.Справа № 916/1425/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Разюк Г.П.

Головея В.М.

секретар судового засідання Селиверстова М.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 04.10.2017р.:

від позивача: ОСОБА_2, за договором;

від відповідача: Шаманська К.І., за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення Господарського суду Одеської області

від 21 серпня 2017 року

по справі № 916/1425/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення,-

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 04.10.2017р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.08.2017р. по справі №916/1425/17 (суддя Гуляк Г.І.) відмовлено в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення засідання комісії Північного РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлено протоколом № 269 від 23.02.2017 року.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що факт порушення позивачем ПКЕЕ у вигляді прихованого самовільного підключення підтверджується Актом про порушення № 036955 від 08.02.2017 р., який був підписаний чотирма представниками ПАТ "Одесаобленерго" та позивачем без жодних зауважень, що свідчить про його згоду із зафіксованим фактом порушення Правил та що не було спростовано під час проведення 23.02.2017 р. засідання комісії за участю представника позивача. Суд першої інстанції зазначив, що на підставі Акту позивачу було нараховано вартість недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.9 Методики, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що задіяні в схемі самовільного підключення, за період три роки на суму 767981,17 грн., про що прийнято відповідне рішення, оформлене протоколом № 269 від 23.02.2017р. Місцевим господарським судом не прийнято до уваги посилання позивача на те, що акти про пломбування від 03.03.2016 р., від 03.05.2016 р., 13.07.2016 р. підтверджують факт проведення технічної перевірки на об'єкті позивача, що проведені відповідачем, оскільки вказані перевірки не є технічними у розумінні положень п. 1.2. Правил та п. 2.9 Методики.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій позивав просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017р. по справі №916/1425/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, мотивуючи це тим, що рішення першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального права, а саме в порушення вимог п. 6.41 ПКЕЕ, вимог п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії від 04.05.2006р., положень ст.стю 235, 236 Господарського кодексу України та вимог ст. 185, 188 Податкового кодексу України з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.09.2017р. апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Разюк Г.П., Головея В.М.

03.10.2017р. від Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.10.2006 р. між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 (споживач) та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 228100, відповідно до п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За положеннями п.п. 2.2., 2.2.1., 2.2.2. договору, постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених, відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"); згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; забезпечити отримання Споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності для кожної з площадок вимірювання, погодженої сторонами в додатку "Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії".

Споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. договору).

Як свідчать матеріали справи, 08.02.2017р. в результаті проведення перевірки уповноваженими представниками відповідача у присутності позивача на об'єкті позивача - автомийка, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено порушення позивачем Правил: "Подключение нагрузки потребителя мимо электросчетчика. Установка переключателя, включающего нагрузку скрытой проводкой мимо электросчетчика".

На підставі виявлених порушень представниками ПАТ "Одесаобленерго" складено Акт про порушення № 036955 від 08.02.2017р., який був підписаний чотирма представниками ПАТ "Одесаобленерго" та позивачем без зауважень.

Рішенням комісії по розгляду актів Північного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 23.02.2017р., яке оформлено протоколом № 269, у присутності представника позивача було розглянуто Акт № 036955 від 08.02.2017р. та вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006р. № 562, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що задіяні в схемі самовільного підключення, за період три роки на суму 767981,17 грн.

Не погодившись із прийнятим відповідачем рішенням про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, позивач звернувся з відповідним позовом до Господарського суду Одеської області.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Згідно з п.1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно з підпунктами 4 та 5 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як свідчать матеріали справи, 08.02.2017р. представниками ПАТ "Одесаобленерго" було складено Акт про порушення № 036955, яким зафіксовано факт порушення позивачем ПКЕЕ у вигляді прихованого самовільного підключення. Зазначений акт підписаний представниками ПАТ "Одесаобленерго" та позивачем без жодних зауважень, що свідчить про його згоду із зафіксованим фактом порушення Правил користування електричною енергією у вигляді прихованого самовільного підключення.

Згідно з п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Відповідно до п. 1.2. Методики, ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно з п.п. 7 п. 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

За положеннями п. 2.9. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВтгод), розраховується за формулою (2.7) Методики:

W доб.с.п. = P с.п. t вик.с.п.

де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами: у разі підключення до трьох фаз: P с.п. = 3 I U ном.фаз. cosц (2.9.);

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cosц - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosц приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Зі змісту п. 2.9 Методики вбачається, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики:

Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Матеріали справи свідчать, що на підставі Акта про порушення № 036955 від 08.02.2017 р. позивачу було нараховано вартість недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.9 Методики виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що задіяні в схемі самовільного підключення, за період три роки на суму 767981,17 грн. про що прийнято відповідне рішення, оформлене протоколом № 269 від 23.02.2017р.

Факт порушення позивачем Правил, зафіксований в Акті № 036955 від 08.02.2017 р., не було спростовано і під час проведення 23.02.2017р. засідання комісії за участю представника позивача.

Крім того, апеляційний господарський суд зазначає, що твердження позивача стосовно того, що в протоколі №269 від 23.02.2017 р. було допущено описку та помилково зроблено посилання на п. 2.5. Методики є правомірними, оскільки зі змісту самого розрахунку оперативно-господарської санкції та застосованої відповідачем формули вбачається, що розрахунок виконано у відповідності до п. 2.9. Методики.

Апеляційний господарський суд не приймає до уваги тверджень скаржника про те, що відповідачем неправильно визначено період нарахування санкцій з посиланням на наявність актів технічної перевірки від 03.03.2016р. та від 13.07.2016р., виходячи з наступного.

Як вбачається із вказаних актів, за результатами перевірки було встановлено лише правильність роботи приладу обліку. В предмет перевірок від 03.03.2016 р. та від 13.07.2016 р., які проводились на об'єкті позивача, не входило виконання комплексу робіт з метою перевірки схеми підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що проведені відповідачем перевірки від 03.03.2016 р. та від 13.07.2016 р. не є технічними перевірками у розумінні положень п. 1.2. Правил та п. 2.9 Методики.

Судова колегія критично ставиться до посилань скаржника на безпідставність нарахування відповідачем ПДВ на вартість недоврахованої електричної енергії, оскільки відповідно до п. 1.2. Правил користування електричною енергією: - електрична енергія (активна) - енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару; - недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно. Отже, з наданого відповідачем розрахунку вбачається, що нараховані позивачу 639984,31 грн. (без ПДВ) є вартістю недоврахованої електричної енергії, обсяг якої склав 430060 кВт.год.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Таким чином, Одеський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017р. по справі №916/1425/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017р. по справі №916/1425/17 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 09.10.2017р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Головей В.М.