ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.20174 року Справа № 904/5668/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

секретар Мацекос І.М.

за участю:

від позивача: не з`явився; про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

від відповідача-1: ОСОБА_1, довіреність №688/1001 від 14.12.2016 р.;

від відповідача-2: не з`явився; про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 року

у справі № 904/5668/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр", м. Кривий Ріг

до 1. Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс", м. Кривий Ріг

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 року у справі № 904/5668/16 (суддя Ніколенко М.О.) відмовлено в повному обсязі в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" про скасування оперативно-господарської санкції.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що:

- висновок суду першої інстанції щодо належного представництва інтересів позивача ОСОБА_2 не має під собою достатнього документального підтвердження, оскільки сторонами до договору № 608710 від 31.07.2013р. не укладався невід"ємний додаток перелік повноважних представників із зазначенням прав та повноважень останніх; вищевказана особа не є представником позивача ні за законом, ні за договором, ні з інших підстав; позивачем до матеріалів справи були надані відповідні докази, що працівника з таким прізвищем на підприємстві не існує; посилання суду на наказ № 35 від 05.01.2015р. є безпідставним, оскільки обов"язки, покладені посадовою інструкцією, правилами трудового розпорядку та іншими документами на осіб, перелічених у наказі, припиняють свою дію після звільнення з роботи будь-якої з вказаних у наказі осіб; таким чином, акт про порушення від 26.04.2016р. № 102106 складений відповідачем за відсутності представника споживача в односторонньому порядку;

- акти технічних перевірок та опломбування засобів обліку за різними адресами у різний період за участю ОСОБА_2, надані відповідачем в якості доказу наявності повноважень у останньої на представництво інтересів позивача, є неналежним доказом, оскільки не стосуються предмету доказування у цій справі; вказані акти складені одноособово відповідачем, відсутні у позивача, не містять жодних посилань на надання позивачем зазначеній особі представницьких повноважень; підпис ОСОБА_2 на акті суттєво відрізняється від підпису цієї ж особи в нотаріально посвідченій заяві та в копіях актів технічних перевірок та опломбувань;

- судом першої інстанції не прийнято до уваги накази позивача від 04.01.2016р. "Про призначення осіб, які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" зі списком осіб та від 12.01.2016р. "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству", що є порушенням ст.ст.4-2, 4-3 ГПК України щодо рівності та змагальності сторін у судовому процесі, ст.34 ГПК України;

- посилання суду на п.2.3.14, п.2.3.21 договору суперечить нормам ст.1166 ЦК України, оскільки необхідною умовою відшкодування збитків позивачем є доведення факту спричинення збитків, навмисного порушення, саме ним; позивач не був присутній при оформленні акту про порушення та не брав участі у перевірці дотримання Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), про спірний акт дізнався 26.04.2016р. після його отримання засобами поштового зв"язку; позивач не давав вільного доступу до своїх мереж третім особам, доступ до мереж обмежений, вказані обставини підтверджені третьою особою ТОВ "Кродіс", а саме нотаріально посвідченими поясненнями працівника цього підприємства ОСОБА_2

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 року апеляційну скаргу прийнято до розгляду, розгляд справи призначено на 25.09.2017 року.

В судовому засіданні 25.09.2017 року розгляд справи відкладений на 09.10.2017 року.

Представник позивача в судовому засіданні 25.09.2017р. надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги; в судове засідання 09.10.2017р. представник позивача не з"явився; про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується судовою розпискою, поштовим повідомленням про вручення ухвали суду (а.с.15, 18, т.3).

Відповідач-1 у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судових засіданнях заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Відповідач-2 відзив на апеляційну скаргу не надав, правом, передбаченим ст.96 ГПК України, не скористався, як не скористався правом участі в судовому засіданні, передбаченим ст.22 ГПК України. Про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази (а.с.1-3, 19-21, т.3).

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, судова колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Розглядаючи апеляційну скаргу суд апеляційної інстанції встановив наступне.

11.07.2016 року до господарського суду Дніпропетровської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахувань за період з 23.02.2016р. по 26.04.2016р. вартості не облікованої енергії внаслідок порушень Правил користування електричною енергією у сумі 64 239,11 грн., застосованої згідно з протоколом за №15/5 від 11.05.2016р. засідання комісії по розгляду акта про порушення №102106 від 26.04.2016р.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2016 року суддею Новіковою Р.Г. вказану позовну заяву прийнято до розгляду та призначено в судовому засіданні на 02.08.2016 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю "Кродіс"; розгляд справи відкладений на 18.08.2016р.

В судовому засіданні 18.08.2016р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів, до 26.09.2016р., розгляд справи відкладено на 29.08.2016р.

В судовому засіданні 29.08.2016р. оголошено перерву до 26.09.2016р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.09.2017 року, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.12.2016р., позовні вимоги задоволено в повному обсязі; скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану до ТОВ "Житлокомцентр" на підставі рішення комісії з розгляду акта № 102106 від 26.04.2016р. про порушення Правил користування електричною енергією, оформлену протоколом № 15/5 від 11.05.2016р. комісії з розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електроенергією про донарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 64 239,11 грн.; стягнено з відповідача на користь позивача 1378 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.03.2017р. частково задоволено касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"; рішення господарського суду від 26.09.2016р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.12.2016р. скасовано; справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

При цьому судом касаційної інстанції зазначено, що суди попередніх інстанцій:

- не звернули уваги на п.п.6 п.9.4 розділу 9 договору, укладеного між позивачем та відповідачем щодо обставин повідомлення відповідача про повноважних представників споживача, які мають право підписувати акти, як і зміні затвердженого переліку таких осіб, повідомлення про це відповідача;

- не надали правової оцінки доказам у справі, на які посилався відповідач, в яких від імені позивача виступав майстер дільниці ОСОБА_3, ОСОБА_2, таким чином, судами не досліджено питання представництва позивача ОСОБА_2 при підписанні спірного акта про порушення;

- не досліджено питання повідомлення енергопостачальної компанії споживачем при виявленні порушень ПКЕЕ.

Відповідно до ст.111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2017р. справу прийнято до провадження суддею Ніколенко М.О. та призначено до розгляду на 10.04.2017р.

Ухвалою господарського суду від 10.04.2017р. розгляд справи відкладений на 15.05.2017р.

В судовому засіданні 15.05.2017р. продовжений строк вирішення спору на 15 днів, до 30.05.2017р.; розгляд справи відкладений на 24.05.2017р.

Ухвалою господарського суду від 24.05.2017р. залучено до участі у справі в якості відповідача-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Кродіс"; відкладено розгляд справи на 13.06.2017р.

Ухвалою господарського суду від 13.06.2017р. розгляд справи відкладений на 10.07.2017р.

В судовому засіданні 10.07.2017р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів, до 11.08.2017р.; розгляд справи відкладений на 25.07.2017р. та, в подальшому, на 09.08.2017р.

Розглянувши повторно позовну заяву, з урахуванням вказівок, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, місцевий господарський суд рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017р. в задоволенні позовних вимог відмовив у повному обсязі.

Оскаржуване рішення мотивовано тим, що:

- позивачем в порушення п.п.6 п.9.4 р.9 договору про постачання електричної енергії, укладеного між сторонами, не було повідомлено відповідача про зміну повноважних представників позивача, які мають право підписувати акти; наказом № 35 від 05.01.2015р. позивач затвердив список осіб, які мають право вести переговори з енергопостачальними організаціями, до якого входила ОСОБА_3, яка після реєстрації шлюбу змінила прізвище на ОСОБА_2; вказана особа була звільнена з підприємства позивача 27.02.2015р. та з 02.03.2015р. стала працівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс"; проте, в період з 19.02.2016р. по 29.06.2016р. вказана особа підписувала від імені підприємства позивача з енергопостачальною компанією акти технічної перевірки, акти про опломбування приладів обліку, за якими, в подальшому, здійснювався позивачем розрахунок, більш того, ці акти складені на підставі звернень самого позивача до відповідача-1, тобто, ОСОБА_2 виступала уповноваженим представником позивача, жодних зауважень про неуповноваженість чи відсутність представника споживача вказані акти не містять; таким чином, суд дійшов висновку, що вказана особа була уповноважена позивачем на так дії;

- позивачем, в порушення п.2.3.14 договору не було повідомлено енергопостачальну компанію про виявлені порушення, зокрема, безоблікове користування електричною енергією та в порушення п.2.3.21 договору та п.3.2 ПКЕЕ споживачем, на балансі якого знаходяться електричні мережі, і який має відповідати за технічний стан засобів обліку, було допущено безоблікове користування електричною енергією.

При з'ясуванні законності та обґрунтованості прийнятого місцевим господарським судом рішення суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" звернулось до господарського суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахувань за період з 23.02.2016р. по 26.04.2016р. вартості не облікованої енергії внаслідок порушень Правил користування електричною енергією у сумі 64 239,11 грн., застосованої згідно з протоколом №15/5 від 11.05.2016р. засідання комісії по розгляду акта про порушення №102106 від 26.04.2016р.

Звертаючись із позовною заявою позивач посилався на те, що 27.04.2016 року отримав засобами поштового зв`язку акт про порушення № 102106 від 26.04.2016р., оформлений ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", в якому зазначено, що він складений за участю представника ТОВ "Житлокомцентр" майстра ОСОБА_2, який від підпису відмовився; вказана особа не є представником позивача, станом на 26.04.2016р. такого працівника підприємство-позивач не має; на підприємстві позивача в період з 01.04.2013р. по 28.02.2015р. працювала ОСОБА_2; таким чином, акт про порушення, в порушення ПКЕЕ, складений ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" одноособово. Акт про порушення не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки правове обґрунтування акту не відповідає порушенню ним засвідченому; відповідачем безпідставно застосовано при нарахуванні санкції коефіцієнт Кв=0,75, який застосовується за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії; таких даних акт про порушення не містить, отже, застосуванню підлягає коефіцієнт Кв=0,5; крім того, відповідачем здійснений розрахунок за календарними днями, а не робочими. Також, в порушення п.4.7 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (далі Методики), текст акта про порушення можливо тлумачити подвійно, при цьому в таблиці до п.3 наявна цифра, яка декілька разів виправлялась.

Як вже зазначалось, рішенням господарського суду Дніпропетровської області в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Загальними вимогами процесуального права, визначеними статтями 32-34, 43, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України передбачено обовязковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами статей 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як слідує з матеріалів справи, 31.07.2013р. між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №608710, відповідно до предмету якого постачальник зобов`язався продати електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1299,55 кВт, величини якої щодо обєктів споживача визначені додатком "графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач повинен оплатити постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору (р.1 договору (а.с.16-21, т.1)).

Пунктом 2.1 договору встановлено, що під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.3 договору сторони домовились, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

1) самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

2) пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку;

3) інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 договору сторони узгодили, що споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 7.1 договору сторони домовились, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами Правил улаштування електроустановок (далі ПУЕ) та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником згідно з вимогами додатку "Порядок розрахунків".

Пунктом 9.8 р.9 договору сторони узгодили, що договір набирає чинності з 01.04.2013р. і укладається на строк до 01.04.2014р.

Додатковими угодами № 03/14 від 01.04.2014р., № 02/15 від 01.01.2015р., № 07/16 від 31.08.2016р. до договору сторони продовжили строк дії договору до 31.12.2014р., до 31.12.2015р., до 25.10.2018р. (відповідно) (а.с.26-28, т.1, а.с.44, т.2).

Судом першої інстанції встановлено під час розгляду справи, що договір № 608710 від 01.04.2013р. між сторонами не укладався, а в тексті додаткових угод допущено помилку у визначенні дати договору, до якого вносяться відповідні зміни, замість 31.07.2013р. вказано 01.04.2013р.

Також між сторонами були підписані додатки до договору обсяги постачання електричної енергії, затверджений перелік будинків, на які здійснюється постачання електричної енергії відповідачем (а.с.22-25, т.1).

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Частиною 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Згідно з нормами статті 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 затверджено Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), відповідно до яких ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Аналогічні положення щодо акту містяться у Методиці обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, згідно з пунктом 4.1 якої факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або Правил користування електричною енергією для населення (далі ПКЕЕН) оформлюється актом про порушення.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

26.04.2016р. представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" проведено перевірку дотримання споживачем (позивачем) Правил користування електричною енергією на обєкті споживача: м.Кривий Ріг, вул..Тухачевського, 65, за результатами якої складено акт про порушення № 102106.

Перевіркою встановлено порушення позивачем вимог статті 27 Закону України "Про електроенергетику", пунктів 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією (порушення цілісності вушка шафи обліку, на якому закріплюється пломбувальний матеріал для закриття доступу до дооблікової мережі); порушення статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", пунктів 1.3, 3.1, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією (самовільне підключення струмоприймачів (пересувної компресорної установки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику з метою безоблікового споживання електроенергії без порушення схеми обліку) (а.с.36, т.1).

Зазначений акт про порушення №102106 від 26.04.2016р. підписаний трьома представниками постачальника. Представником споживача в цьому акті вказано майстра ділянки №4 ТОВ "Житлокомцентр" ОСОБА_2 (ОСОБА_2В.) та зазначено, що представник від підпису акта відмовився.

11.05.2016р. вищевказаний акт був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами-юридичними особами Правил користування електричною енергією та спірних питань щодо розрахунків за спожиту недовраховану електричну енергію внаслідок порушення обліку електричної енергії не з вини споживача (засідання комісії постачальника електроенергії) за участю представника споживача ТОВ "Житлокомцентр" інженера ОСОБА_4, за результатами засідання якої, оформленої протоколом №15/5 від 11.05.2015р., було вирішено провести нарахування за період з 23.02.2016р. (контрольний огляд) по 26.04.2016р. (усунення порушення) згідно з пунктом 2.9 та за формулою 2.7 та 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р. (а.с.30, т.1)

Згідно розрахунку кількості недоврахованої електроенергії вартість недоврахованої електроенергії становила 64239,11 грн. (а.с.31, т.1).

06.06.2016р. листом № 36891/1700 відповідач надіслав позивачу протокол засідання комісії № 15/5 від 11.05.2016р., розрахунок кількості недорахованої електроенергії та рахунок № 121/608710 на суму розрахунку (64 239,11 грн.) (а.с.32-33, т.1).

Незгода позивача із рішенням відповідача про донарахування ТОВ "Житлокомцентр" вартості неврахованої електричної енергії стала підставою звернення останнього з позовом до господарського суду Дніпропетровської області.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, зокрема встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

З аналізу статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України слідує, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно з п.1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з частиною 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (яка діяла на момент виникнення спірних відносин, оскільки Законом України від 13.04.2017р. № 2019-VІІІ вказаний Закон втратив чинність окрім понять, визначених ст. ст.1, 15, 15-1, 17) правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, що тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання.

Частиною 2 ст.237 Господарського кодексу України регламентовано, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції.

Оскільки на підставі акта про порушення представниками постачальника визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, то встановлення чинності акту є необхідною умовою при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Як вже зазначалось вище, в зв`язку з порушенням позивачем умов договору, Закону України "Про електроенергетику" та Правил користування електричною енергією відповідачем був складений акт про порушення № 102106 від 26.04.2016.

Як вказано в акті, останній складено за участю представника споживача - ОСОБА_2 (ОСОБА_2В.), яка відмовилась від підписання акту.

Відповідно до підпункту 6 пункту 9.4 розділу 9 договору про постачання електричної енергії № 608710 від 31.07.2013 додатком до договору є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно умов договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, є невід'ємними частинами цього договору.

При новому розгляді справи місцевим господарським судом встановлено, що відповідно до наказу № 12 від 01.04.2013 ОСОБА_3 була прийнята на роботу до ТОВ "Житлокомсервіс" (а.с. 191, т.2).

Наказом від 05.01.2015 № 35 ТОВ "Житлокомцентр" затверджено список осіб, які мають право вести переговори з енергопостачальними організаціями. До вказаного списку входять: ОСОБА_5 - директор, ОСОБА_6 - головний інженер, ОСОБА_7 - майстер дільниці № 4, ОСОБА_3 - майстер дільниці № 2, ОСОБА_4 - інженер І категорії (а.с.61-62, т.1).

Довідкою Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 04.08.2017 № 18478/1174/03.1-13 підтверджено, що у Жовтневому районі міста ОСОБА_8 наявний запис про шлюб № 169 від 27.03.2015 на ОСОБА_3 (після реєстрації шлюбу - ОСОБА_2) ОСОБА_9 (а.с.200, т.2).

Таким чином, уповноваженим працівником позивача була ОСОБА_3, яка змінила прізвище на ОСОБА_2 Отже, зазначення відповідачем в актах прізвища ОСОБА_2, суд правомірно визнав технічною помилкою.

Відповідно до наказу керівника ТОВ "Житлокомцентр" № 31 від 27.02.2015 про припинення трудового договору (контракту) - майстер ОСОБА_2 була звільнена в порядку переведення.

Довідкою ТОВ "Кродіс" №12 від 26.08.2016 підтверджується, що ОСОБА_2 працює на посаді майстра з 02.03.2015 і по теперішній час (а.с. 153, т. 1).

Обставини щодо відсутності у реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування інформації по застрахованій особі ОСОБА_2 з відомостями про трудові відносини з ТОВ "Житлокомцентр" за період квітень-червень 2016 року підтверджуються даними Криворізького північного об'єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області, викладеними в листі № 8028/11/29 від 11.08.2016 (а.с. 135, т.1).

Доказів внесення змін до переліку осіб - повноважних представників ТОВ "Житлокомсервіс" у відносинах з ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" у період виникнення спірних відносин, відповідно до п. 9.4 договору, позивачем суду першої інстанції надано не було.

Більш того, матеріалами справи, наданими суду першої та апеляційної інстанції відповідачем-1 доказами, підтверджується, що ОСОБА_2 (ОСОБА_3В.) в період з 04.08.2015 по 29.06.2016, тобто, в період після свого звільнення з ТОВ "Житлокомцентр" та на момент складення спірного акта про порушення, виступала представником позивача у відносинах з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", про що зазначено у наданих суду актах технічної перевірки, актах про опломбування засобів обліку (а.с. 63-66, 168-197, т.1); частина перелічених вище актів, складених за участю ОСОБА_2, складалася на підставі звернення позивача до відповідача-1, який зазначав саме цю особу (ОСОБА_3 (ОСОБА_2В.)) уповноваженою особою, вказував її контактний телефон (а.с.144, 164-166, т.1, а.с.10-12, 22, т.3).

Вказані акти складені на виконання звернень позивача про опломбування засобів обліку, в зв"язку з усуненням аварійної ситуації, за участю представника ОСОБА_2, яка визначена уповноваженим представником споживача - ТОВ "Житлокомцентр". При цьому вказані акти, як і спірний, не містять інформації про відсутність представника споживача (позивача) або зауважень щодо неуповноваженості вказаного представника, а позивачем не надано доказів, які спростовують факти складення цих актів не уповноваженою особою або взагалі за відсутності представника.

Таким чином судом першої інстанції обґрунтовано здійснено висновок, що ОСОБА_2 була уповноважена на такі дії споживачем (позивачем), а спірний акт про порушення складений за участю представника споживача.

За наведених обставин не приймаються до уваги доводи скаржника про те, що акти, наявні в матеріалах справи та листи, надані відповідачем-1 не стосуються предмету доказування у цій справі, оскільки вони мають значення для встановлення всіх обставин цієї справи, дають змогу встановити, що на час складання спірного акту вищезазначена особа мала представницькі функції від позивача.

Щодо посилань скаржника на накази від 04.01.2016р. "Про призначення осіб, які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" зі списком осіб та від 12.01.2016р. "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству", заяву на адресу відповідача, згідно якої останньому наданий список уповноважених осіб, які мають право вести переговори з енергопостачальними організаціями (а.с.152-156, т.2), в яких відсутній працівник ОСОБА_3 (ОСОБА_2В.), то вони обґрунтовано не прийняті господарським судом до уваги, оскільки вказана заява з додатками була направлена на адресу відповідача 25.08.2016р. (вх. № 65501/4700), тобто, вже після зафіксованого правопорушення (26.04.2016р.), виникнення спірних відносин.

Стосовно доводів скаржника про відсутність його вини у вчиненому правопорушенні, підтвердження вчинення такого порушення третьою особою (відповідачем-2) ТОВ "Кродіс", прийняття рішення судом першої інстанції з порушенням ст.1166 ЦК України та порушення Методики під час нарахування санкції, колегія суддів зазначає наступне.

В матеріалах справи містяться письмові пояснення та листи на підтвердження обставин ТОВ "Кродіс", нотаріально посвідчені пояснення ОСОБА_2, відповідно до яких 11.05.2016 року та 26.04.2016р. в будинку № 65 по вул. Тухачевського, м. Кривий Ріг ТОВ "Кродіс" без узгоджень, попереджень та відома ТОВ "Житлокомцентр" проводило роботи з підготовки будинку до осінньо-зимового періоду, а саме - гідравлічне випробування систем центрального опалення за допомогою власних приладів - електроустановки-електричного компресору ТОВ "Кродіс", зазначені роботи виконувались бригадою майстра ОСОБА_2, і саме за це порушення був складений акт від 26.04.2016р. (а.с.76 т.1, а.с.3, 157, 158, т.2). При цьому позивачем також наданий лист на адресу ТОВ "Кродіс" від 09.04.2013р. № 118, відповідно якого позивачем вирішено обрати ТОВ "Кродіс" виконавцем послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж, в тому числі гарячого, холодного водопостачання, водовідведення, централізованого опалення, зливної каналізації та ремонту житлового фонду; на виконавця покладено обов"язок самостійно планувати заходи, вести документацію, нести відповідальність перед третіми особами за завдану шкоду (а.с.149, т.1).

Проте, такі висновки щодо відповідальності суперечать нормам чинного законодавства, зокрема, згідно з пунктом 3.2 ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Підпунктами 1, 4, 27 пункту 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов"язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Частиною 2 ст.25 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" визначено, що управитель зобов'язаний: забезпечувати експлуатацію будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд та об'єктів благоустрою, розташованих на прибудинкових територіях, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами; дотримуватись умов договорів з учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг; вимагати беззастережного виконання умов договору, стандартів, нормативів, норм і правил від виконавців послуг.

Відповідно до пункту 2.3.21 договору, укладеного між сторонами, передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Пунктом 2.3.14 договору встановлено, що споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання, або встановлені на території споживача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

Відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Таким чином, саме позивач, як споживач та балансоутримувач засобів обліку, є відповідальним за їх збереження та технічний стан, а тому відповідач-1 з дотриманням вимог законодавства законно та обґрунтовано склав акт про порушення та нарахував до стягнення 64329,11 грн. на підставі п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості недорахованої електроенергії з 23.02.2016 року (дати контрольного огляду) по 26.04.2016 року (дати усунення порушення - відключення компресора).

Відповідно до п. 2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Згідно з пп.7 п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п.2.7 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за наявності договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.с.п.н., кВт·год) визначається за формулою: W доб.с.п.н. = P с.п. · t вик.с.п. · K в, при цьому, t вик.с.п. (день) та K визначаються відповідно до пунктів 2.5 та 2.6 Методики.

Оскільки відповідачем при складанні акту не було виявлено випадків впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, то відповідач не застосовував відповідний коефіцієнт при розрахунку: P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj, де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.; U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

З огляду на вищезазначене, відповідач обґрунтовано розрахував потужність самовільного підключення у розмірі 44,55 кВт, а добовий обсяг споживання у розмірі 534,6 кВт відповідно (44,55х12 годин = 534,6).

Посилання позивача у позовній заяві на невірне визначення коефіцієнту, часу (днів) використання обладнання, є безпідставними, оскільки відповідно до п.2.9 Методики, коефіцієнт використання електрообладнання не застосовується при здійсненні розрахунку за цим пунктом Методики, а час використання відповідно до Методики обчислюється протягом доби 12 год/добу.

Стосовно порушення відповідачем п.4.7 Методики, неоднозначності тлумачення акта, ці доводи не приймаються судом, оскільки акт відповідає вимогам Методики, адресу, за якою виявлене порушення, можливо точно ідентифікувати (вул.Тухачевського, 65), вказана адреса зазначена в описі порушення, точки самовільного підключення і точки на схемі, де було вилучено зразок кабелю також збігаються; щодо подвійного тлумачення цифри 5, яка вказана у стовбці "точка вимірювання" п.3 акту, то, з урахуванням схеми електропостачання, таке тлумачення неможливо, оскільки у п.1 акту на ній зазначено прилад обліку Wh, на схемі до лічильника знаходиться точка 4, яка відповідає вхідним клемам лічильника та точка 5, яка відповідає вихідним клемам.

З огляду на відсутність в діях відповідача-2 порушення прав та законних інтересів позивача судом першої інстанції також обгрунтовано відмовлено в задоволенні позову щодо відповідача-2.

Таким чином, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції повно і всебічно зясував обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що у відповідності до ст. 103 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати слід покласти на позивача.

.

Керуючись статтями 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 року у справі № 904/5668/16 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.10.2017 року.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г. Іванов