ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"02" жовтня 2017 р.Справа № 916/5148/14

04.07.2017 року Южненська міська рада Одеської області звернулася до господарського суду Одеської області зі скаргою на дії та бездіяльність державної виконавчої служби Южненського міського відділу державної виконавчої служби у справі

за позовом Прокурор м. Южне Одеської області; в інтересах держави в особі, якою є Южненська міська рада Одеської області;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державна податкова інспекція у місті Южному Головного Управління ДФС в Одеській області

до відповідача Фізична особа-підприємець ОСОБА_2

про стягнення 376556,08грн.

Суддя Гуляк Г.І.

Представники:

Від прокуратури: Озерова О.Д. - освідчення;

від позивача: Чайковська Г.Г. - за дорученням;

від відповідача: не з'явився;

від ДВС: не з'явився;

СУТЬ СПОРУ: розглядається скарга в порядку ст. 121-2 ГПК України.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. по справі №916/5148/14, позов задоволено частково та стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код ЄДРУ ФОП НОМЕР_1) на користь Южненської міської ради Одеської області (65481 Одеська область м. Южне пр-т Григорівського десанту, 26-А, ) збитки у розмірі 315939 (триста п'ятнадцять тисяч дев'ятсот тридцять дев'ять) гривень 73 копійки. Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код ЄДРУ ФОП НОМЕР_1) на користь Державного бюджету України (р/р 3008 отримувач ГУ ДКСУ в Одеській області , банк отримувача ГУ ДКСУ в Одеській області МФО 828011 код класифікації: 22030001) судові витрати в розмірі 6318 /шість тисяч триста вісімнадцять/ гривень 80 копійок.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 року, апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. по справі № 916/5148/14- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. по справі № 916/5148/14 змінено, викладено його резолютивну частину в наступній редакції:

" 1.Позов прокурора м. Южного Одеської області задовольнити частково.

2.Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, код ЄДРУ ФОП НОМЕР_1) на користь Южненської міської ради Одеської області (65481 Одеська область м. Южне, пр-т Григорівського десанту, 26-А, ) збитки за період з 12.04.2012року по 31.08.2014року в розмірі 355 162 (триста п'ятдесят п'ять тисяч сто шістдесят дві ) гривни 24 коп.

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, .код ЄДРУ ФОП НОМЕР_1) на користь Державного бюджету України (р/р 3008 отримувач ГУ ДКСУ в Одеській області , банк отримувача ГУ ДКСУ в Одеській області МФО 828011 код класифікації: 22030001) судові витрати в розмірі 7103 ( сім тисяч сто три) гривен 24 копійок.

4.В решті позовних вимог (стягненні 21 393,84 грн.) - відмовити."

27.11.15 року на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 року, господарський суд Одеської області видав відповідні накази.

04.07.2017р. за вх.№2-3570/17 до суду надійшла скарга Южненської міської ради Одеської області на дії та бездіяльність державного виконавця Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у порядку ст.121-2 ГПК України по виконанню наказу суду від 27.11.2015р. у справі №916/5148/14.

У вищевказаній скарзі скаржник просить суд визнати незаконною бездіяльність Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо невиконання наказу №916/5148/14 виданого 27.11.2015 року господарським судом Одеської області, скасувати Постанову Державного виконавця Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Шишки Т.С. від 31.05.2017 року про передачу виконавчого провадження до Бережанського районного відділу Головного територіального управління юстиції в Миколаївської області щодо примусового виконання наказу №916/5148/14 виданого 27.11.2015 року господарським судом Одеської області, зобов'язати відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області здійснити виконавчі дії щодо накладення стягнення на не житлову будівлю, яка розташована за адресою: Одеська область, м. Южне, вул.. Приморська,10.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05 липня 2017 року скаргу Южненської міської ради Одеської області на дії та бездіяльність державного виконавця Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у порядку ст.121-2 ГПК України по виконанню наказу суду від 27.11.2015р. у справі №916/5148/14 прийнято до розгляду та призначено засідання на 17.07.2017 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.07.2017р., приймаючи до уваги нез'явлення у судове засідання представників позивача, боржника та ВДВС, враховуючи неподання сторонами витребуваних судом документів, розгляд скарги було відкладено на 21 серпня 2017 року.

21.08.2017 року до канцелярії суду надійшла заява ОСОБА_6 щодо залучення останнього до участі у справі у якості третьої особи, яка заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Судом вказана заява долучена до матеріалів справи та відхилена у зв'язку з тим, що заява необґрунтована, не стосується предмету спору, оскільки правовідносини виникли між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які не є учасниками даного судового процесу.

Представник Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у судовому засіданні 21.08.2017 року надав заперечення на скаргу, яку судом прийнято до розгляду та долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні відповідно до вимог ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 04.09.2017 року.

У судовому засіданні 04.09.2017 року представник Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області надав клопотання в порядку ст. 38 ГПК України, згідно з яким, просить суд витребувати від Березанського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області належним чином засвідчену копію виконавчого провадження №49678906.

Клопотання представника Южненського МВДВС ГТУЮ в Одеській області про витребування доказів судом задоволено та витребувано із Березанського ВДВС Головного територіального управління юстиції в Миколаївської області /57400 смт. Березанка вул. Центральна,41, Миколаївської області/ належним чином завірену копії виконавчого провадження №49678906.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.09.2017р. строк розгляду скарги продовжено до 20.09.2017 року, розгляд скарги відкладено на 13.09.2017 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.09.2017р. строк розгляду скарги продовжено до 05.10.2017 року, розгляд скарги відкладено на 02.10.2017 року.

18.09.2017 року до канцелярії суду від Березанського районного ВДВС ГТУЮ надійшли копії матеріалів виконавчого провадження №17729156.

Представник прокуратури скаргу позивача підтримує та просив суд скаргу задовольнити у повному обсязі.

Представник скаржника скаргу повністю підтримує та просить її задовольнити.

Представник Державної податкової інспекції у місті Южному Головного Управління ДФС в Одеській області був належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення про вручення поштових відправлень, у судові засідання не з'явився, міркувань щодо скарги не надав.

Представник боржника вимоги скарги не визнає та просив суд у задоволенні скарги відмовити у повному обсязі.

Представник Южненського МВДВС ГТУЮ в Одеській області вимоги скарги не визнає та просив суд у задоволенні скарги відмовити у повному обсязі.

Розглянувши матеріали скарги, суд встановив наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Наказ видається стягувачеві або надсилається йому після набрання судовим рішенням законної сили.

Відповідно до положень ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена. Скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України „Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до ч. 1,2 ст. 18 Закону України „Про виконавче провадження" виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; 2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; 3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; 4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; 5) роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов'язки.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.11.15 року на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 року, господарський суд Одеської області видав відповідні накази: про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Южненської міської ради Одеської області збитки за період з 12.04.2012 року по 31.08.2014 року в розмірі 355 162 гривни 24 коп., та судові витрати в сумі 7103 гривен 24 копійок до державного бюджету України.

21.12.2015 року старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Терещенко Н.В. була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення грошової суми у розмірі 355162,24 гривень на підставі наказу господарського суду Одеської області від 27.11.2015 року по справі №916/5148/14.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до п.1 ст.13 Закону України "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п.2 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов'язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Статтею 10 Закону України "Про виконавче провадження" встановлені заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Як зазначає скаржник, листом від 11.01.2017 року №11/04-01-11 Южненська міська рада звернулась до начальника Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Богданова О.О. з проханням повідомити про стан виконання наказу господарського суду Одеської області від 27.11.2015 року №916/5148/14 та лише 23.01.2017 року було надано відповідь, що при проведенні перевірки майнового становища боржника встановлено, що згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстроване нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3.

19.05.2016 року державним виконавцем складено акт опису арешту, згідно з яким описано та арештоване вищевказане нерухоме майно та було запропоновано Южненській міській раді протягом 10 днів внести кошти на депозитний рахунок відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області на виготовлення технічної документації та проведення оцінки майна належного боржнику.

Южненська міська рада платіжним дорученням №10 від 09.02.2017 року перерахувала 3000 гривень - Южненському міському відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області кошти на виготовлення технічної документації та проведення оцінки майна належного боржнику.

Крім того скаржник звертає увагу суду на той факт, що виконавче провадження було відкрито 21.12.2015 року, на момент дії Закону України „Про виконавче провадження" від 21.04.1999 року (редакція від 06.06.2015 р), а саме ст. 42 Авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, з метою забезпечення виконавчих дій стягувач може за погодженням з державним виконавцем внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом.

Тому на думку скаржника, Южненська міська рада не зобов'язана була сплачувати авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, але добровільно сплатила кошти для прискорення виконавчих дій.

Відповідно до п.2. ст. 30 ЗУ „Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк, який діяв на час здійснення виконавчих дій.

Скаржник вважає, що державний виконавець, більш ніж за рік ухилявся від виконання наказу господарського суду Одеської області від 27.11.2015 року, яке було відкрито 21.12.2015 року.

20.06.2017 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції в Одеській області Шишкою Т.С. на адресу Южненської міської ради Одеської області було наручно надано постанову від 31.05.2017 року про передачу виконавчого провадження до Березанського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, що підтверджується записом в журналі реєстрації кореспонденції Южненської міської ради.

Відповідно до ч3. п.1 ст. 28 ЗУ „Про виконавче провадження", документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення. Таким чином, постанова від 31.05.2017 року про передачу виконавчого провадження була вручена з порушенням строків.

З постанови про передачу виконавчого провадження вбачається, що згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстрована не житлова будівля, за адресою: АДРЕСА_3, що є предметом іпотеки за договором іпотеки між боржником та ОСОБА_6 Крім того у постанові зазначено, що 22.05.2017 року надійшла заява ОСОБА_6 щодо заборони реалізації арештованого нерухомого майна, у зв'язку з чим звернути стягнення на не житлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 не можливо.

Так на думку скаржника, постанова від 31.05.2017 року про відмову накладення стягнення на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 та про передачу виконавчого провадження до Березанського районного відділу Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області щодо примусового виконання наказу №916/5148/14 виданого 27.11.2015 року господарським судом Одеської області є незаконною, оскільки висновок виконавчої служби, що договір іпотеки укладено між боржником та ОСОБА_6 не відповідає дійсності, так як договір іпотеки укладений між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, при цьому посилається на ч.1 ст. 51 ЗУ „Про виконавче провадження", згідно якої передбачено, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено якщо: право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателя; наявна письмова згода заставодержателя. Якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю державний виконавець має право звернути стягнення на заставлене майно без письмової згоди заставодержателя або наявності заперечень з його боку.

Для цього необхідно провести грошову оцінку об'єкту нерухомості та встановити суму боргу боржника заставодержателю. Але у боржника ОСОБА_2 відсутній борг перед заставодержателем - ОСОБА_6

Згідно договору дарування нерухомого майна від 29.12.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Валігурським М.М., відповідач /боржник - скаржник/ подарувала не житлову будівлю за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_7 та 26.11.2009 року ОСОБА_6 (іпотекодержатель) та ОСОБА_7 (іпотекодавець) уклали іпотечний договір, згідно якого іпотекодавець зобов'язаний до 26.11.2010 року в порядку та в строки, передбачені Договором позики, повернути Іпотекодержателю гроші в розмірі 496000 грн, що є еквівалентом 62000 дол. США

Згідно п.1.2 іпотечного договору, іпотекодавець, з метою забезпечення виконання основного зобов'язання передає, а Іпотекодержатель приймає в іпотеку не житлову будівлю, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3.

Однак рішенням Южненського міського суду Одеської області, договір дарування нерухомого майна від 29.12.2008 року укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_11 був укладений на прохання ОСОБА_11 з метою передачі останній об'єкту в іпотеку при отриманні нею грошових коштів за договором займу. Спірне майно ОСОБА_2 не передавала, не житлову будівлю не звільняла та користувалася нею на свій розсуд та для своїх потреб. Вказаним рішенням договір дарування нерухомого майна від 29.12.2008 року посвідченого приватним нотаріусом Валігурським М.М., за яким ОСОБА_2 подарувала, а ОСОБА_11 прийняла в дар нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_3 - визнано недійсним. Таким чином майно за адресою АДРЕСА_3 належить ОСОБА_2

Відповідно до вимог ч. 5. ст. 51 ЗУ „Про виконавче провадження", за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюється відрахування, передбачені п. 1 і 2 частини першої ст. 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом.

Як зазначає скаржник, ніякої оцінки майна за період відкриття виконавчого провадження з 21.12.2015 року не проводилось.

Крім того, державним виконавцем в оскаржуваній постанові не було зазначено посилання на статті на підставі яких звернути стягнення на не житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 неможливо, тому на думку скаржника постанова підлягає скасуванню.

Державний виконавець Шишка Т.С Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області зазначає, що 31.05.2017 року винесено постанову про передачу виконавчого провадження до Березанського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області.

З постанови вбачається, що згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстрована не житлова будівля, за адресою: АДРЕСА_3, що є предметом іпотеки за договором іпотеки між боржником та ОСОБА_6

Також у постанові зазначено, що 22.05.2017 року надійшла заява ОСОБА_6 щодо заборони реалізації арештованого нерухомого майна, у зв'язку з чим звернути стягнення на не житлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 не можливо.

При проведенні перевірки майнового становища боржника встановлено, що згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстроване нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3., будинок АДРЕСА_4, а також не житлова будівля, кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5.

Таким чином, відповідно до ч.4 ст. 25 ЗУ „Про виконавче провадження", виконавче провадження №49678906 передано до Бережанського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

Дослідивши матеріали заяви, заслухавши пояснення представників сторін, суд доходить до такого висновку.

Невиконання добровільно рішення господарського суду Одеської області по справі №916/5148/14 призвело до відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання рішення.

Згідно ст. 45 Господарського процесуального кодексу України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови господарських судів приймаються іменем України. Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законами України.

У відповідності до ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно ст. 115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч.1 ст.18 Закону України „Про виконавче провадження" Виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України „Про виконавче провадження" , виконавець зобов'язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов'язки.

Також, згідно ч.1 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.

Виконання рішення господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 року, полягало у стягнені з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Южненської міської ради Одеської області збитків за період з 12.04.2012 року по 31.08.2014 року в розмірі 355 162, 24 гривень.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувачу.

Як встановлено судом, за боржником зареєстроване нерухоме майно, а саме:

- нежиле приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3.;

- будинок АДРЕСА_4;

- не житлова будівля, кафе „ІНФОРМАЦІЯ_1", за адресою: АДРЕСА_5 та жодних дій, щодо належного виконання, державним виконавцем вчинено не було. Суд зазначає, що виконавче провадження перебувало у Южненському міському відділі державної виконавчої служби більше року з 21 грудня 2015 року.

20.06.2017 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції в Одеській області Шишкою Т.С. на адресу Южненської міської ради Одеської області було наручно надано постанову від 31.05.2017 року про передачу виконавчого провадження до Березанського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області.

Відповідно до ч3. п.1 ст. 28 ЗУ „Про виконавче провадження", документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення. Таким чином, суд вбачає порушення зі сторони державного виконавця щодо своєчасності повідомлення стягувача.

З постанови про передачу виконавчого провадження вбачається, що згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстрована не житлова будівля, за адресою: АДРЕСА_3, що є предметом іпотеки за договором іпотеки між боржником та ОСОБА_6 Крім того у постанові зазначено, що 22.05.2017 року надійшла заява ОСОБА_6 щодо заборони реалізації арештованого нерухомого майна, у зв'язку з чим звернути стягнення на не житлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 не можливо.

Суд вважає постанову від 31.05.2017 року про відмову накладення стягнення на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 та про передачу виконавчого провадження до Березанського районного відділу Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області щодо примусового виконання наказу №916/5148/14 виданого 27.11.2015 року господарським судом Одеської області є незаконною, оскільки висновок виконавчої служби, що договір іпотеки укладено між боржником та ОСОБА_6 не відповідає дійсності.

Як було встановлено судом, відповідно до Договору дарування нерухомого майна від 29.12.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Валігурським М.М., відповідач подарувала не житлову будівлю за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_7 та 26.11.2009 року ОСОБА_6 (іпотекодержатель) та ОСОБА_7 (іпотекодавець) уклали іпотечний договір, згідно якого іпотекодавець зобов'язаний до 26.11.2010 року в порядку та в строки, передбачені Договором позики, повернути Іпотекодержателю гроші в розмірі 496000 грн, що є еквівалентом 62000 дол. США. Згідно п.1.2 іпотечного договору, іпотекодавець, з метою забезпечення виконання основного зобов'язання передає, а Іпотекодержатель приймає в іпотеку не житлову будівлю, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3.

Однак зі змісту рішення Южненського міського суду Одеської області від 14 грудня 2012 року, яке набрало законної сили 25 грудня 2012 року, договір дарування нерухомого майна від 29.12.2008 року було укладено між ОСОБА_2 та ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_11 з метою передачі останній об'єкту в іпотеку при отриманні нею грошових коштів за договором займу. Спірне майно ОСОБА_2 не передавала, не житлову будівлю не звільняла та користувалася нею на свій розсуд та для своїх потреб. Вказаним рішенням договір дарування нерухомого майна від 29.12.2008 року посвідченого приватним нотаріусом Валігурським М.М., за яким ОСОБА_2 подарувала, а ОСОБА_11 прийняла в дар нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_3 - визнано недійсним. Таким чином майно за адресою АДРЕСА_3 належить ОСОБА_2, при розгляді справи та при прийнятті рішення.

Відповідно ч.1 ст. 51 ЗУ „Про виконавче провадження" для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено якщо: право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателя; наявна письмова згода заставодержателя. Якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю державний виконавець має право звернути стягнення на заставлене майно без письмової згоди заставодержателя або наявності заперечень з його боку.

Для цього необхідно провести грошову оцінку об'єкту нерухомості та встановити суму боргу боржника заставодержателю. Але у боржника ОСОБА_2 відсутній борг перед заставодержателем - ОСОБА_6

Таким чином, в даному випадку з урахуванням норм ЗУ "Про виконавче провадження" виконавче провадження повинно проводитись в м. Южне, Одеська область адже саме цей район є як місцезнаходженням боржника, так і його майна.

У відповідності з п. 9.1, 9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" прийняття органами Державної виконавчої служби, їх посадовими особами будь-яких рішень (постанов тощо) в процесі здійснення виконання судових рішень господарських судів підпадає в розумінні статті 121-2 ГПК під ознаки дій цих органів та осіб, тому відповідні рішення також підлягають оскарженню до названих судів. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали скарги та норми чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, додані до скарги докази та давши їм оцінку в сукупності, суд дійшов до висновку для задоволення скарги Южненської міської ради Одеської області на дії та бездіяльність державного виконавця Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у порядку ст.121-2 ГПК України по виконанню наказу суду від 27.11.2015р. у справі №916/5148/14.

Керуючись ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Скаргу Южненської міської ради на дії Державної виконавчої служби - задовольнити.

2. Визнати незаконною бездіяльність Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо не виконання наказу №916/5148/14 виданого 27.11.2015 року Господарським судом Одеської області.

3. Скасувати Постанову Державного виконавця Южненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Шишки Т.С. від 31.05.2017 року про передачу виконавчого провадження до Березанського районного відділу Головного територіального управління юстиції в Миколаївської області щодо примусового виконання наказу №916/5148/14 виданого 27.11.2015 року Господарським судом Одеської області.

4. Зобов'язати Южненський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області здійснити виконавчі дії щодо накладення стягнення на не житлову будівлю, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3.

Повний текст ухвали складено та підписано 04 жовтня 2017 р.

Суддя Г.І. Гуляк