Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================
РІШЕННЯ

04 жовтня 2017 Справа № 927/81/16

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «Елком»,

вул. Ромен Роллана, буд. 12, м. Харків, 61058

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,

вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057

Відповідач: Публічне акціонерне товариство «Чернігівобленерго»,

вул. Горького, 40, м. Чернігів, 14000

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1). Товариство з обмеженою відповідальністю «Пласт-Бокс Україна»,

юридична адреса: вул. Ушинського, 14, м. Чернігів, 14014

поштова адреса: вул. Ушинського, 38, м. Чернігів, 14014

2). Товариство з обмеженою відповідальністю «Малтюроп Юкрейн»,

адреса юридичної особи: вул. Пимоненка,13, корпус 5, м. Київ, 04050

адреса Чернігівської філії ТОВ «Малтюроп Юкрейн»:

вул. Інструментальна, 20, м. Чернігів, 14037

3). Товариство з обмеженою відповідальністю «Аметист»,

вул. Індустріальна, 11, м. Чернігів, 14001

4). Державне підприємство «Енергоринок»,

вул. Симона Петлюри, 27, м. Київ, 01032

предмет спору: про стягнення заподіяної шкоди у розмірі 528182грн 30 коп.

Суддя Книш Н.Ю.

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

Від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №211 від 01.09.2017

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: не зявився

Від відповідача: ОСОБА_2, заступник директора з правової роботи, довіреність №28/6782 від 12.12.2016; ОСОБА_3, заступник директора комерційного, довіреність №41/224 від 16.01.2017

Від третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не зявився

Від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_4, представник, довіреність №152 від 08.08.2016

Від третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не зявився

Від третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не зявився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «Елком» звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго», відповідно до якого позивач просив суд: стягнути з відповідача заподіяну шкоду внаслідок порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції при виконанні умов договору про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго» №921 від 20.10.2009 в редакції додаткової угоди про внесення змін та доповнень до нього від 18.11.2013 в сумі 337628,34 грн в подвійному розмірі, що становить 675256,68 грн; зобовязати відповідача належно виконувати умови договору № 921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком».

Ухвалою суду від 11.10.2016 суд прийняв зменшення позивачем розміру майнових позовних вимог на суму 147074,38 грн, відповідно позивачем заявлено до стягнення з відповідача 528182,30 грн шкоди.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.05.2017 скасовано рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.11.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 у справі №927/81/16. Справа передана на новий розгляд до Господарського суду Чернігівської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2017 справа № 927/81/16 передана на новий розгляд судді Книш Н.Ю.

Позивачем подана заява №225 від 11.09.2017 про часткову відмову від позову за підписом представника ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» за довіреністю ОСОБА_1. В поданій заяві позивач прийняв рішення відмовитись від позову в частині зобовязання вчинити певні дії та просить суд припинити провадження у справі №927/81/16 в частині позовної вимоги: «зобовязати ПАТ «Чернігівобленерго» належно виконувати умови договору №921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ ТОВ «Торгова енергетична компанія «ЕЛКОМ». В іншій частині позовні вимоги позивач просив залишити без змін.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 14.09.2017 прийнято відмову позивача від позовних вимог в частині зобовязання Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» належно виконувати умови договору №921 від 20.10.2009, зокрема, не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «ЕЛКОМ» та припинено провадження у справі в цій частині.

За клопотанням представника позивача здійснюється технічна фіксація судового процесу.

В судовому засіданні 14.09.2017 суд перейшов до розгляду спору по суті.

Позовні вимоги позивача мотивовані неправомірними діями відповідача щодо неприйняття та непогодження останнім повідомлень позивача на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України (надалі - ОРЕ) відповідно до умов п. 3.2.2 додаткової угоди від 18.11.2013 до договору № 921 від 20.10.2009, необхідних для закупівлі на ОРЕ електричної енергії у серпні-листопаді 2015 року включно споживачам: ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Аметист» та відповідно не здійснення позивачем постачання заявленого обсягу електричної енергії зазначеним споживачам у серпні-листопаді 2015 року, включно, чим завдано збитків позивачу у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 264 091,15 грн, що підтверджується розрахунковими таблицями, складеними на основі обсягів споживання електроенергії споживачами: ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та ТОВ «Аметист». Позивач, посилаючись на порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції, вважає, що він має право на відшкодування шкоди, заподіяної відповідачем, у подвійному розмірі.

В письмових запереченнях на відзив на позовну заяву позивач вказує на те, що згідно з п.3.2.2. договору обовязок позивача полягає у наданні для узгодження до ПАТ «Чернігівобленерго» повідомлення та додатків до нього «за 6 робочих днів до 19 числа місяця, що передує розрахунковому». Позивачем були виконані всі зобовязання, що підтверджується наданими доказами (додатки до позовної заяви №2-8,17,18,53-56,61,62), тому твердження відповідача, що надані докази є неналежними не відповідають дійсності. Позивач зазначає, що надсилання повідомлення від 07.07.2015 є надсиланням за 8 робочих днів до 19 числа (липня) місяця, що не може вважатися порушенням строку і помилковим тлумаченням. Повідомлення на вересень 2015 було надіслано 03.08.2015 та 07.08.2015, тобто за 11 та 7 робочих днів до 19 числа серпня місяця, отже, подано в строк. Повідомлення на жовтень 2015 надіслано 02.09.2015, 04.09.2015, 07.09.2015, відповідно за 12, 10 і 9 робочих днів до 19 числа вересня місяця, також без порушення строку. Повідомлення на листопад 2015 надіслано 06.10.2015 за 7 робочих днів до 19 числа жовтня місяця. Повідомлення на грудень 2015 надіслано 06.11.2015 за 8 робочих днів до 19 числа листопада місяця, тому подано в строк. Обовязок з отримання повідомлення, згідно з п. 8.6. договору покладений на відповідача. Крім того, позивач зазначає, що треті особи-1,2,3 (ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Аметист») і надалі б співпрацювали з ТОВ «ТЕК «Елком», якщо б не ситуація, що склалася між ПАТ «Чернігівобленерго» та ТОВ «ТЕК «Елком». Зауваження відповідача, наведені у п. 4 заперечень та твердження щодо відсутності причинного звязку між заподіяною шкодою та діями вчиненими відповідачем, є безпідставними та спростовуються абз.4 стр.7 позовної заяви та п.3 даного заперечення. Разом з тим, позивач вказує, що чинне законодавство встановлює, що рішення Комісії ПНТ, прийняте за результатами розгляду скарги, направляється як ПНТ-ініціатору скарги, так і зацікавленій електропередавальній організації. Таким чином, рішення Комісії ПНТ стосуються і мають виконуватися не лише ПНТ, але й електропередавальними організаціями, яким вони направлені. В контексті вимог ст.55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за даним позовом підлягає відшкодуванню саме шкода, заподіяна порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Всі зобовязання покладені ПАТ «Чернігівобленерго» рішенням №17-рк від 26.11.2015, яке є підставою для відшкодування шкоди в повному розмірі, мають виконуватися відповідачем належним чином.

Позивач в письмових поясненнях вих.№350 від 10.10.2016, вих.№382 від 09.11.2016, зазначає, що прийнятим рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 по справі №927/20/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016 встановлено, що ТОВ «ТЕК «Елком» здійснило всі, передбачені умовами договору №921 від 20.10.2009 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго» та чинним законодавством дії, спрямовані на здійснення в серпні-листопаді 2015 року включно постачання електричної енергії своїм споживачам, однак, внаслідок неправомірних дій відповідача, позивач не зміг здійснювати постачання електричної енергії своїм споживачам протягом серпня-листопада 2015 року, включно. Окрім зазначених судових рішень, факт неправомірної поведінки відповідача щодо прийняття, розгляду та погодження документів, необхідних позивачу для здійснення постачання електричної енергії споживачам на території Чернігівської області підтверджений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Позивач стверджує, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що неодержання позивачем упущеної (втраченої) вигоди на протязі серпня-листопада 2015 виникло внаслідок неправомірних дій відповідача по відношенню до позивача у вигляді неправомірної відмови у погодженні документів, необхідних для закупівлі на ОРЕ електричної енергії у серпні-листопаді 2015 включно для споживачів (третіх осіб-1,2,3,4, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача). Стосовно правових підстав стягнення з відповідача шкоди у подвійному розмірі позивач посилається на ч.2 ст.55 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Щодо використання для розрахунку розміру шкоди за серпень-листопад 2015 обсягів споживання ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» позивач зазначає, що договір про закупівлю електричної енергії укладається на весь прогнозований обсяг споживання електричної енергії, необхідний споживачу. Станом на 01.08.2015 року у ТОВ «ТЕК «Елком» існували належним чином оформлені зобовязання щодо постачання електричної енергії ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», які були вимушені відновити дію договорів з ПАТ «Чернігівобленерго» внаслідок неправомірного ухилення останнього від отримання повідомлення № 080815 на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України. В свою чергу, позивач наполягає, що ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» не мали наміру в серпні-грудні 2015 року змінювати постачальника електричної енергії. Рішенням Адміністративної колегії Чернігівського територіального відділення антимонопольного комітету України № 17-рк від 26.11.2015 по справі №02-05/17-2015 та рішенням Господарського суду Чернігівської області у справі № 927/20/16 встановлено, що зволіканням в отриманні повідомлень на заявлений обсяг електричної енергії на ОРЕ ПАТ «Чернігівобленерго» створило загальні перешкоди продавцю (постачальнику електричної енергії ТОВ «ТЕК «Елком») у доступі на ринок постачання електричної енергії. Для розрахунку шкоди, завданої внаслідок зловживання монопольним (домінуючим) становищем ПАТ «Чернігівобленерго» мають використовуватись обсяги споживання тих споживачів, з якими у ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» на серпень-листопад 2015 року були погоджені обсяги постачання електроенергії: ТОВ «Аметист», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» згідно діючих договорів. Крім того, позивач зазначає, що надані в судовому засіданні 08.11.2016 відповідачем погодинні графіки за серпень-жовтень 2015 (включно) по споживачу ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» співпадають з наданими графіками позивача лише в частині сумарного споживання за відповідну добу відповідного місяця, а погодинні данні споживання електричної енергії ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» протягом відповідної доби значно відрізняються від даних позивача. Позивач заперечує проти погодинних графіків наданих відповідачем по ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за серпень-жовтень 2015 (включно) з огляду на наступне: з отриманих позивачем від ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» погодинних графіків за період з серпня 2015 по листопад 2015 (включно) (звернення позивача лист №364 від 01.11.2016), дані, що вказані в них повністю співпадають з даними погодинних графіків, наданих позивачем до суду з позовною заявою. Позивач вважає, що погодинні графіки по ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період серпень-жовтень 2015 надані 08.11.2016 відповідачем складені штучно з метою заниження розміру заподіяної шкоди ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ».

Після передачі справи на новий розгляд позивачем подані письмові пояснення №226 від 12.09.2017, №б/н від 14.09.2017, №231 від 19.09.2017, №230 від 19.09.2017, №233 від 27.09.2017, в яких наведено правовий аналіз судових рішень по справах №927/81/16 та №927/20/16 та зазначено, що в судових рішеннях першої та апеляційної інстанції надано належну правову оцінку доказам позивача та відповідача. Окрім того, позивач зазначає, що при визначенні собівартості електроенергії, спожитої ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в період з серпня по жовтень 2015 року (включно) повинні враховуватись погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ, які надані ТОВ «Малтюроп Юкрейн», як власником засобу комерційного обліку. Крім того, позивач стверджує, що до правовідносин між ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ» та ПАТ «Чернігівобленерго» не можуть застосовуватись норми, передбачені визначенням «збитки споживача» пункту 1.2 та пункт 8.3 ПКЕЕ, а посилання на ці норми представника Відповідача є безпідставними. Позивач звертає увагу суду, що згідно з поясненнями ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та ТОВ «Аметист» вони не мали наміру в серпні грудні 2015 року змінювати постачальника електричної енергії, якби не дії ПАТ «Чернігівобленерго». Тобто, ТОВ «ТЕК «Елком» вважає свої позовні вимоги доведеними, обґрунтованими, та просить суд задовольнити їх в повному обсязі та стягнути з ПАТ «Чернігівобленерго» на користь ТОВ «ТЕК «Елком» шкоду в розмірі 528182,30 грн. Позивач зазначає, що сума шкоди в розмірі 528182,30 грн є подвійним розміром загальної майнової шкоди, яка була заподіяна позивачу внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Розмір шкоди (збитків) позивача складають 264091,15 грн, що є сумою, яка була розрахована внаслідок неодержання прибутку (доходу), на який позивач мав право розраховувати у разі належного виконання договірного зобовязання з боку відповідача. Вказані збитки виникли у звязку з порушенням договірного зобовязання з боку відповідача та є наслідком неможливості з боку позивача постачати на території Чернігівської області електричну енергію споживачам: ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна» та ТОВ «Аметист» у період серпень 2015 року листопад 2015 року. Крім того, в поданих поясненнях позивачем наведено розрахунок неодержаного прибутку (втраченої вигоди) за серпень-листопад 2015, аналіз погодинних обсягів купівлі електричної енергії на ОРЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» (за розрахунком відповідача).

Відповідач у поданому відзиві на позов №15 від 24.02.2016 щодо заявлених позовних вимог заперечує та вказує на те, що відносини між позивачем та відповідачем регулюються договором №921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго», відповідно до умов якого обовязком відповідача є погодження наданого позивачем повідомлення за заявлений обсяг купівлі електроенергії в ОРЕ на наступний місяць. Посилання позивача на те, що ним направлялись відповідачу повідомлення на серпень-грудень 2015 є безпідставними, оскільки позивачем не зазначено, коли кожне з цих повідомлень було прийнято ПАТ «Чернігівобленерго». Твердження позивача про те, що він відповідно до умов договору, 13.07.2015 надав відповідачу повідомлення суперечить п.3.2.2. договору, оскільки останній строк на подачу такого повідомлення становив 09.07.2015. Відповідач також зазначає, що Правила користування електричною енергією передбачають право споживача на вибір постачальника, тому твердження позивача, що ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та ТОВ «Аметист» мали намір купувати електроенергію у позивача до грудня 2015 спростовуються матеріалами справи. Відповідно розрахунок недоотриманого прибутку позивача за серпень-грудень 2015 від споживачів (третіх осіб-1,2,3) є необґрунтованим та безпідставним. Отже, у діях відповідача відсутні ознаки протиправної поведінки у правовідносинах, що склались на виконання умов договору і позивачем не доведено наявність фактів, які б підтвердили, що відповідач дійсно планував отримати відповідні доходи та зробив все для їх отримання і неодмінно отримав би такий дохід.

Відповідач в поданих письмових поясненнях №18 від 02.03.2016, №100 зазначив, що відповідно до п.3.1.5. договору, у ПАТ «Чернігівобленерго» не наступив обовязок погоджувати Повідомлення, як такі, що не надано у визначені договором терміни. Посилання позивача на те, що відповідач відмовляється від прийняття вхідної кореспонденції від ТОВ «ТЕК «Елком», що підтверджується листами Укрпошти, є безпідставними, оскільки факт відмови від отримання поштової кореспонденції повинні підтверджувати позначка, підпис та печатка ПАТ «Чернігівобленерго», а не відділу поштового звязку. Відповідно листи Укрпошти не є належним та допустимим доказом в розумінні Господарського процесуального кодексу України. Відповідач також наголошує на тому, що в прохальній частині позову позивач просить стягнути з відповідача шкоду, а в мотивувальній частині описує правові підстави стягнення збитків та обґрунтовує позовні вимоги саме тим, що йому завдано збитки та не зазначає жодної норми чинного законодавства, яку б порушив відповідач та що є підставою для відшкодування шкоди. Документів, які регулюють порядок отримання поштової кореспонденції у ПАТ «Чернігівобленерго» немає, Товариство отримує поштову кореспонденцію відповідно до норм чинного законодавства. На думку відповідача у розрахунку позивача щодо можливого прибутку по ТОВ «Малтюроп Юкрейн» зазначено інформацію, яка не відповідає дійсності. Відповідач зазначає, що за умови постачання позивачем електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в серпні 2015 року розмір можливого доходу становив би 16927,69грн, у вересні 2015 -1658,08 грн., за жовтень 2015 -49136,80 грн. Також відповідач вказує на те, що за вересень-листопад 2015 позивачем безпідставно нараховано упущену вигоду по підприємству ТОВ «Аметист» та за листопад 2015 по підприємству ТОВ «Малтюроп Юкрейн», оскільки позивач не зазначав ТОВ «Аметист» у додатках до повідомлень за вересень-листопад 2015 та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» у додатку до повідомлення за листопад 2015. Крім того, відповідач в поданому клопотанні наголошує, що ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає можливість стягнення саме шкоди у подвійному розмірі, чинне законодавство, на думку відповідача, не передбачає стягнення у подвійному розмірі збитків. Крім того, відповідач вважає, що надані ТОВ «Малтюроп Юкрейн» суду графіки погодинного обсягу споживання електричної енергії за період серпень-листопад 2015 не відповідають реальним, оскільки джерело отримання інформації для розрахунків не встановлено, належними доказами не підтверджено.

Після передачі справи на новий розгляд відповідачем подані письмові пояснення по справі №74 від 05.09.2017, №98 від 21.09.2017, №103 від 28.09.2017, №123 від 04.10.2017 з врахуванням вказівок, зазначених у постанові Вищого господарського суду України від 10.05.2017 у справі №927/81/16. Зокрема, відповідач погоджується з позицією Вищого господарського суду України, та зазначає, що позивач по справі є постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Ціна за електричну енергію для юридичних осіб, які отримують електричну енергію від ПНТ встановлюється НКРЕ і є різною у кожну годину доби. Збитки по даній справі позивач розрахував відповідно до погодинних графіків споживання електричної енергії такими юридичними особами, як ТОВ «Пласт-Бокс України», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Аметист». В графіках погодинного споживання електричної енергії наданих позивачем та відповідачем не співпадали дані по погодинному споживанню електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн». Крім того, відповідач посилається на те, що прохальній частині позову позивач просить суд стягнути з відповідача шкоду, проте, в мотивувальній частині позову описує правові підстави стягнення збитків та обґрунтовує позовні вимоги саме тим, що йому завдано збитків. При цьому правова природа збитків та шкоди не є тотожною. Окрім того, відповідач зауважує, що Публічне акціонерне товариство «Чернігівобленерго» має ліцензію ТОВ «Вік-софт» на використання ліцензійного програмного забезпечення для побудови автоматизованих систем обліку енергоресурсів на базі СУБД PostgreSQL, що розповсюджується по ліцензії OPEN LICENSE. Крім того, відповідач зазначає, що при атестації АСКОЕ споживача обовязково проходять повірку канали звязку між лічильниками, АСКОЕ споживача та АСКОЕ електропередавальної компанії, що передбачено вимогами технічного завдання та робочого проекту, та відображено в свідоцтві про державну метрологічну атестацію. Відповідач стверджує, що має право проводити періодичний контрольний збір даних з лічильників споживачів, які підключені до АСКОЕ або ЛУЗОД.

В матеріалах справи міститься письмове пояснення №133/1/20-16 від 04.04.2016 та уточнення до пояснень від 24.10.2016 за №429/1/20-16 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до яких третя особа повідомляє суд, що дії ПАТ «Чернігівобленерго», щодо не прийому та непогодження Повідомлень ТОВ «ТЕК «Елком» у липні 2015 січні 2016 років, призвели до: недопущення ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» до ринку постачання електричної енергії Чернігівської області, неможливості здійснення останнім постачання електричної енергії на території ліцензованої діяльності ПАТ «Чернігівобленерго» у липні 2015 січні 2016 років відповідно до укладених із споживачами договорів та неможливості повноцінного забезпечення права споживачів щодо вибору постачальника електричної енергії, як того вимагає ст. 25 Закону України «Про електроенергетику».

Інших заяв та клопотань від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг до суду після передачі справи на новий розгляд не надходило.

В письмових поясненнях третьою особою-1 зазначено, що між ним та відповідачем було укладено договір на постачання електричної енергії №3245 від 25.06.2007 та договір №3036 від 05.01.2007. Також 01.10.2009 між ним та позивачем було укладено договір №АЕ071022 про постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, на підставі якого та додаткових угод до нього третя особа-1 купувала електричну енергію від позивача до липня 2015 включно. Договірні зобовязання виконувались належним чином. Додатковою угодою №28 від 30.09.2014 до договору №АЕ071022 від 01.10.2009 строк дії договору встановлено до 31.12.2015, а також визначено та погоджено обсяги помісячного постачання електроенергії на 2015 рік. 27.07.2015 позивач листом №220 повідомив, що не має змоги постачати електроенергію з 01.08.2015, оскільки з 01.08.2015 вступив в дію договір №3245 від 25.06.2007 та договір №3036 від 05.01.2007 в повному обсязі. Наступні місяці: вересень-грудень 2015 та січень-березень 2016 третя особа-1 своєчасно надає листи щодо бажання купувати електричну енергію у ТОВ «ТЕК «Елком» у відповідних місяцях та розраховується з ПАТ «Чернігівобленерго».

Інших заяв та клопотань від Товариства з обмеженою відповідальністю «Пласт-Бокс Україна» до суду після передачі справи на новий розгляд не надходило.

Третя особа-2 (ТОВ «Малтюроп Юкрейн») в письмових поясненнях вих.№130-16, №б/н від 13.09.2017, №б/н від 28.09.2017 зазначає, що ТОВ «Малтюроп Юкрейн» не мало претензій до позивача за весь час правовідносин. Між сторонами було укладено 30.09.2014 додаткову угоду № 10 до договору про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом від 01.11.2009 про встановлення строку дії договору до 31.12.2015 та визначення обсягів помісячного постачання електроенергії на 2015. Відповідно до п.5.9. Правил користування електричною енергією між відповідачем та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» було укладено додаткову угоду про внесення змін до договору про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії на строк дії договору з позивачем. У звязку з інформацією наданою позивачем у листі №223 від 27.07.2015 з 01.08.2015 вступив в дію договір про постачання електричної енергії №2188 від 19.11.2008, укладений між ПАТ «Чернігівобленерго» та ТОВ «Малтюроп Юкрейн». З метою виконання п.5.9.-5.10. Правил користування електричною енергією ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» у вересні та жовтні 2015 надав листи щодо бажання купувати електричну енергію у позивача у відповідних місяцях та своєчасно розрахувався з ПАТ «Чернігівобленерго». Відповідно ТОВ «Малтюроп Юкрейн» і надалі б отримував електричну енергію від позивача, якщо б не трапилася зазначена ситуація даної компанії з ПАТ «Чернігівобленерго» щодо поставки електричної енергії. Крім того, на обєктах Чернігівської філії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» встановлена та прийнята у промислову експлуатацію автоматизована система комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ), що підтверджується актом приймання у промислову експлуатацію автоматизованої системи від 06.03.2007, підписаного у складі комісії і уповноваженим представником ПАТ «Чернігівобленерго». АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» вводиться в експлуатацію 01.05.2007, чергова періодична метрологічна атестація проведена 28.10.2014, про підтверджується Свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №445 від 28.10.2014 (яке чинне до 28.10.2018). Таким чином, АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» відповідає всім вимогам законодавства та може використовуватися для проведення комерційних розрахунків. Вимог з боку відповідача щодо коректності роботи і технічного стану АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» не висувалось. Крім того, третя особа-2 звертає увагу суду, що всі показники, вказані в наданих суду погодинних щодобових графіках споживання електроенергії мають обєктивний характер, оскільки складаються в автоматичному режимі відповідно до обсягів спожитої електроенергії програмним забезпеченням Автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ). Автоматизована система комерційного обліку електричної енергії, була введена в дію відповідно до акту введення в промислову експлуатацію Автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» від 06.03.2007. 24.10.2014 АСКОЕ пройшла повірку, про що від ДП «Чернігівстандартметрологія» було отримано свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки АСКОЕ та вимірювального комплексу ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» №445, чинне до 28.10.2018.

Третя особа-3 (ТОВ «Аметист») у письмових пояснення №11 від 22.02.2016 зазначає, що за весь час співпраці з позивачем умови договору ним були дотримані, договірні зобовязання виконувались своєчасно і належним чином. Між сторонами було укладено додаткову угоду № 18 від 30.09.2014 до договору про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ180811 від 18.08.2011 про встановлення строку дії договору до 31.12.2015 та визначення обсягів помісячного постачання електроенергії на 2015 рік. До укладення договору з позивачем між ПАТ «Чернігівобленерго» та ТОВ «Аметист» був укладений та діяв договір на постачання електричної енергії №1454 від 07.07.2008. Враховуючи положення п.5.9. Правил користування електричною енергією, з ПАТ «Чернігівобленерго» було укладено додаткову угоду про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії, яка є додатком до договору №1454 від 07.07.2008 та згідно якої продаж електричної енергії споживачу ПАТ «Чернігівобленерго» припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ». У звязку з інформацією наданою позивачем у листі №221 від 27.07.2015 з 01.08.2015 вступив дію договір на постачання електричної енергії №1454 від 07.07.2008, якщо б не склалась ситуація щодо поставки електричної енергії на серпень 2015, ТОВ «Аметист» і надалі б отримувало б електричну енергію від позивача.

Інших заяв та клопотань від Товариства з обмеженою відповідальністю «Аметист» до суду після передачі справи на новий розгляд не надходило.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-4 (Державне підприємство «Енергоринок») в письмових поясненнях №01/44-1972 від 23.02.2016 зазначає, що взаємовідносини між ДП «Енергоринок» та ПАТ «Чернігівобленерго» щодо постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом встановлені у ст.5 договору, укладеного між сторонами, яка відповідає примірній формі договору, затвердженого постановою НКРЕ від 11.05.2006 №577 зі змінами та доповненнями. Взаємовідносини між ДП «Енергоринок» та ТОВ «ТЕК «ЕЛКОМ» врегульовані двостороннім договором, що відповідає примірній формі договору, затвердженого постановою НКРЕ від 18.06.2004 №361 зі змінами та доповненнями. У звязку з цим, ДП «Енергоринок» у взаємовідносинах з учасниками ОРЕ України, в тому числі і ПАТ «Чернігівобленерго» та ТОВ «ТЕК «Елком», діє виключно у відповідності до вимог чинного законодавства України, зокрема постанов НКРЕКП.

Після передачі справи на новий розгляд, 03.10.2017 від ДП «Енергоринок» надійшли письмові пояснення №01/44-11378 від 01.10.2017, в яких третя особа зазначила, що надає суду копії Свідоцтва про державну метрологічну атестацію від 11.11.2015 №46 та Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 11.11.2015 №450/1 та пояснює, що документи не можуть бути завірені особистим підписом особи, яка їх засвідчувала, ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та відбитку печатки ДП «Енергоринок», оскільки витребувані документи були створені та видані ДП «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» і в ДП «Енергоринок» оригінали відсутні. Копії витребуваних судом документів 02.10.2017 були надані представнику ТОВ «ТЕК «Елком». Суд долучив пояснення з додатком до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 14.09.2017 продовжено строк розгляду спору на 15 днів до 12.10.2017, включно.

Ухвала від 28.09.2017 направлена на адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача на час розгляду справи не вручена, як вбачається з витягу з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» http://ukrposhta.ua, «форма пошуку» поштове відправлення за штрихкодовим ідентифікатором 600, станом на 04.10.2017 знаходиться в процесі оброблення в обєкті поштового звязку ОСОБА_2 57.

Треті особи 1, 3 які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень 634, 626, відповідно, проте повноважних представників в судове засідання не направили, витребуваних ухвалою суду від 28.09.2017 пояснень не надали.

Третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, що вбачається з поданого ним письмового пояснення №01/44-11378 від 02.10.2017, проте повноважного представника в судове засідання не направив.

До початку судового засідання 04.10.2017 від третьої особи -2 з супровідним листом №628-17 від 03.10.2017 надійшла інформація щодо первинних півгодинних показів лічильника №96826313, отриманих з АСКОЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за серпень листопад 2015 року, а також фотознімки зовнішнього виду лічильників №96826313 та №86864943 системи АСКОЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн», які долучено судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 04.10.2017 позивачем подано пояснення по справі №250 від 03.10.2017, в якому позивач зазначив, що надана відповідачем ліцензія ТОВ «Вік-софт» №109 на використання ліцензійного програмного забезпечення для побудови автоматизованих систем обліку енергоресурсів на базі СУБД PostgreSQL, що розповсюджується по ліцензії OPEN LICENSE, не має жодного відношення до вирішення справи по суті, оскільки датована 2016 роком, а спірні питання щодо взаємовідносин між сторонами відбувалися у період з серпня по листопад 2015 року (включно). Позивач вважає, що АСКОЕ ПАТ «Чернігівобленерго» здійснює зчитування даних про погодинні обсяги споживання електроенергії споживачем лише у випадку, коли у споживача встановлене ЛУЗОД. У випадку ж, коли у споживача наявна прийнята в промислову (постійну) експлуатацію АСКОЕ, то АСКОЕ ПАТ «Чернігівобленерго» здійснює лише обмін даними з приладів обліку споживача, які зчитала АСКОЕ споживача. Крім того, позивачем зазначено, що положення технічної документації АСКОЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» підтверджують, що АСКОЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в автоматичному режимі зчитує, зберігає та передає дані до АСКОЕ ПАТ «Чернігівобленерго» у вигляді макету 30900, а ПАТ «Чернігівобленерго» передає в ДП «Енергоринок». Також позивач зазначає, що ПАТ «Чернігівобленерго» підтвердило інформацію про наявність у споживача ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» власної АСКОЕ на базі Landis & Gyr ZMD і надало свою згоду на використання для визначення погодинних обсягів споживання електроенергії саме АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн». Отже, позивач вважає, що система АСКОЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» є первинною базою, яка формує покази погодинного споживання електроенергії за кожну годину, відповідну добу та сумарно за місяць, а далі надсилає їх до ПАТ «Чернігівобленерго», тому розрахунок неодержаного прибутку (втраченої вигоди) ТОВ «ТЕК «Елком» є вірним та складеним відповідно до показів з АСКОЕ ТОВ «Малтюроп Юкрейн».

Крім того, позивач подав суду клопотання про витребування доказів №251 від 03.10.2017, а саме просить: витребувати у Державного підприємства «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» Свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки ПАТ «Чернігівобленерго» №450/1 від 11.11.2014, яке було чинне у період серпень - листопад 2015 року; у разі неможливості надати дане Свідоцтво, надати письмову відповідь на запитання: Хто в Свідоцтві про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №450/1 від 11.11.2014 є виробником системи АСКОЕ? Дане клопотання обґрунтовано тим, що ДП «Енергоринок» у своєму листі №01/44-11378 від 02.10.2017 зазначило, що у підприємства відсутні оригінали витребуваних судом документів, оскільки дані документи створені та видані ДП «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». Позивач зазначає, що Свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки є доказом, що має значення для правильного вирішення спору по суті, а позивач не має змоги надати до суду оригінал та копії таких документів.

Представник відповідача заперечив проти клопотання позивача про витребування доказів, оскільки копія свідоцтва № 450/1 від 11.11.2015 про повірку робочого засобу вимірювальної техніки міститься в матеріалах справи, оригінал її оглядався у минулому судовому засіданні, а представником позивача не доведено обставин, що становлять під сумнів дійсність вказаного документа та необхідність його витребування саме у ДП «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». Представник третьої особи-2 залишив вирішення клопотання позивача про витребування доказів на розсуд суду.

Розглянувши клопотання представника позивача, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для його задоволення.

За приписами ст.38 Господарського процесуального кодексу України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Позивачем не доведено обставин, що перешкоджають наданню йому Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки ПАТ «Чернігівобленерго» №450/1 від 11.11.2014, яке було чинне у період серпень - листопад 2015 року, не доведено, що позивач звертався до Державного підприємства «Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», а йому було відмовлено. Суд зазначає, що позивачем не доведено обставин необхідності витребування зазначеного документу з урахуванням предмету та підстав заявлених у позові вимог, та, відповідно меж доказування у даній справі, оскільки в матеріалах справи наявна належним чином засвідчена копія Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки ПАТ «Чернігівобленерго» №450/1 від 11.11.2014, яке було чинне у період серпень - листопад 2015 року, а його оригінал було оглянуто в судовому засіданні. Крім того, суд вважає за доцільне зауважити, що саме лише посилання позивача на можливість наявності Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки ПАТ «Чернігівобленерго» №450/1 від 11.11.2014 іншого змісту без належного документального підтвердження не надає суду змоги критично оцінити наявний в матеріалах справи доказ. Відтак, у задоволенні клопотання про витребування доказів має бути відмовлено.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників позивача, відповідача та третьої особи-2, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив:

Враховуючи, що позивач зменшив позовні вимоги та частково відмовився від позовних вимог і судом було прийнято зменшення позовних вимог та часткова відмова позивача від позову, а тому суд розглядає дану справу в частині стягнення з відповідача 528182,30 грн шкоди заподіяної внаслідок порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Так, підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України, кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобовязання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Як вбачається із матеріалів справи, 03.08.2009 між Державним підприємством «Енергоринок», що діє на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії від 31.08.2005 АБ №220526 та ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком», що діє на підставі ліцензії №469929 від 02.07.2009 на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, укладено договір №5638/01 (далі договір №5638/01, т. 1, а.с. 204-209), відповідно до умов якого ДП «Енергоринок» зобовязується продавати, а постачальник (ТОВ «ТЕК «Елком», позивач) зобовязується купувати електричну енергію відповідно до умов цього договору (п. 1.1. договору №5638/01).

За умовами п. 2.4., 2.4.1.-2.4.3. договору №5638/01 ДП «Енергоринок» продає електричну енергію постачальнику на межі балансової належності електричних мереж в точках поставки електричної енергії відповідних споживачів згідно з обсягом погодинного споживання з урахуванням нормативних технологічних витрат електричної енергії на її транспортування місцевими (локальними) електричними мережами (далі нормативні технологічні витрати електроенергії) на підставі показів розрахункових приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії (за виключенням умов, передбачених п.3.2. цього договору) для подальшого продажу її споживачам за умови: укладання постачальником договорів купівлі-продажу електричної енергії зі споживачами; укладання договору з відповідною електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності якої знаходяться споживачі постачальника (далі ЕК), на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами; надання до ДП «Енергоринок» повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОСОБА_5 ринку електроенергії України (далі Повідомлення), відповідно до п. 3.7. та 3.8. цього договору №5638/01.

Відповідно до п. 3.7. договору №5638/01 постачальник до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому, забезпечує передачу через електропередавальну організацію до ДП «Енергоринок» електронною поштою реєстру, до якого включено погоджене електропередавальною організацією повідомлення на розрахунковий місяць.

Розмір оплати за заявлений обсяг електричної енергії розраховується як сума орієнтовної вартості електричної енергії та розміру податку на додану вартість (ПДВ), що нараховується при проведенні операцій купівлі-продажу електричної енергії відповідно до законодавства України. (п. 4.3. договору №5638/01).

Договір №5638/01, згідно з п.8.5. договору, вступає в силу 01.09.2009 та діє до 31.12.2009. Договір може бути розірвано в разі письмового повідомлення про це однією стороною договору іншої сторони за місяць до дати розірвання цього договору. В цьому випадку дія договору в частині поставки електричної енергії припиняється, а в частині розрахунків дія договору припиняється після повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Додатковою угодою № 11371/01 від 12.06.2015 року до договору № 5638/01 від 03.08.2009 року сторонами продовжено термін його дії до 31.12.2015 року.

Згідно з п.3 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.10.2010 № 1421, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2010 №1146/18441 (далі за текстом Порядок доступу постачальників), постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом укладає один договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами якої постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом планує здійснювати ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом.

На виконання п. 2.4.2 Договору № 5638/01 між ПАТ «Чернігівобленерго» (товариство, відповідач у справі) та ТОВ «ТЕК «Елком» (постачальник за нерегульованим тарифом - ПНТ, позивач у справі) укладено Договір № 921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго» 20.10.2009 року (далі Договір № 921) . Додатковою угодою від 18.11.2013 року про внесення змін та доповнень до договору № 921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго» від 20.10.2009 року сторони погодили нову редакцію договору № 921 (т.1, а.с. 20-24), за умовами п. 1.1 якої ПАТ «Чернігівобленерго» зобовязується передавати електричну енергію куповану ПНТ на оптовому ринку електричної енергії України (далі ОРЕ), місцевими (локальними) електромережами для потреб ПАТ «Млибор», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ПАТ «Чернігівський хлібокомбінат», ТОВ «Аметист», ТОВ «Паперянський карєр скляних пісків», ТОВ «НовоФіл» (далі споживачі) та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього договору, а ПНТ зобовязується здійснювати оплату за отримані послуги з передачі електроенергії та інформаційні послуги відповідно до умов цього договору.

У преамбулі договору № 921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 року) сторони обумовили, що відповідач здійснює свою діяльність на підставі Статуту та ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами серії АГ від 19.05.2011 №500367, позивач здійснює свою діяльність на підставі Статуту та ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом серії АД від 25.06.2012 №036330. Копії вказаних ліцензій сторонами додані до матеріалів справи (т. 4 а.с.239, т.1 а.с.220).

У п. 1.2 договору № 921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 року) сторони зазначили, що здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України, Договору між членами ОСОБА_5 ринку електричної енергії України, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом. Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Пунктом 2.1 договору № 921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013 року) сторони погодили, що на термін дії цього договору призупиняється дія договорів про постачання електроенергії, укладених ПАТ «Чернігівобленерго» (Чернігівські МEM) з: ПАТ «Млибор» (№ 23 від 25.01.2011 року); з TOB «Пласт-Бокс Україна» (№ 3245 від 25.06.2007 року); з TOB «Пласт-Бокс Україна» (№ 3036 від 05.01.2007 року); з TOB «Малтюроп Юкрейн» (№ 2188 від 19.11.2008 року); з ПАТ «Чернігівський хлібокомбінат» (№ 57 від 14.02.2008 року), крім обєкту «Гуртожиток»; з TOB «Аметист» (№ 1454 від 07.07.2008 року); TOB «Папернянський карєр скляних пісків» (№ 681 від 25.02.2007 року); з TOB «НовоФіл» (№ 2979 від 27.08.2008 року), в частині обсягів постачання активної електроенергії та оплати за неї.

У п. 3.2.2 договору № 921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013) сторони встановили, що ПНТ зобовязується щомісячно, за 6 робочих днів до 19-го числа місяця, що передує розрахунковому (або в терміни згідно вимог ДП «Енергоринок»), надавати до товариства: - повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії на наступний місяць із зазначенням замовлених обсягів; - додаток до цього повідомлення з розбивкою обсягу споживання споживачем за класами напруги і врахуванням обсягу нормативних технологічних витрат електричної енергії на відповідному класі напруги, що розраховуються на підставі економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат, затверджених HKPE для товариства; - погодинний обсяг купівлі електроенергії ПНТ за середній робочий день на наступний місяць.

ПНТ на місяць погоджує з товариством тільки одне повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ.

В разі виникнення помилок в оформленому повідомленні, його переоформлення не вважається новим повідомленням. Відповідно до п.8.6. договору №921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013) передача електроенергії для потреб споживача ПНТ здійснюється Товариством за умови повної оплати вартості наданих інформаційних послуг, послуг з передачі електричної енергії у терміни передбачені п.п.6.9-6.11 цього договору та отримання Товариством у терміни, встановлені п.3.2.2 договору (або згідно вимог ДП «Енергоринок»), Повідомлення на поставку електроенергії на наступний місяць.

В разі недотримання ПНТ вимог п.8.6 договору №921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013), з 01 числа наступного календарного місяця, автоматично вступають в силу договори про постачання електроенергії, які укладені Товариством відповідно з ПАТ «Млибор», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ПАТ «Чернігівський хлібокомбінат», ТОВ «Аметист», ТОВ «Папернянський карєр скляних пісків», ТОВ «НовоФіл», в частині обсягів постачання активної електроенергії та оплати за неї (п.8.7 договору №921 (в редакції додаткової угоди від 18.11.2013)).

Матеріалами справи підтверджується укладання договорів на постачання електроенергії між: ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» та ТОВ «Пласт-Бокс Україна» договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № 1022 від 01.10.2009, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою № 28 від 30.09.2014; ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» договір про постачання електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ071101 від 01.11.2009, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою №10 від 30.09.2014; ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» та ТОВ «Аметист» договір про купівлю-продаж електроенергії за нерегульованим тарифом № АЕ180811 від 18.08.2011, строк дії якого продовжено до 31.12.2015 додатковою угодою № 18 від 30.09.2014 (т.1 а.с.79-89).

Матеріали справи не містять доказів розірвання вказаних вище договорів і такі докази сторонами суду не надано.

У постанові Вищого господарського суду України від 10.05.2017 по справі №927/81/16 зазначено, що здійснюючи судовий розгляд справи та задовольняючи позовні вимоги про стягнення збитків, господарськими судами попередніх інстанцій не зясовано наявність повного складу цивільного правопорушення, не перевірено відповідність нарахованої шкоди (збитків) умовам укладеного сторонами Договору № 921 про передачу електричної енергії мережами ПАТ «Чернігівобленерго» від 20.10.2009 року в редакції Додаткової угоди від 18.11.2013 року та не встановлено причинно-наслідкового звязку між понесеними збитками та протиправними діями відповідача, що має суттєве значення для правильного вирішення спору. Відтак, зазначені обставини не були враховані судами першої та апеляційної інстанцій при винесенні оскаржуваних судових актів, у звязку з чим суди прийшли до передчасних висновків у справі.

Відповідно до положень ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання вказівок касаційної інстанції суд встановив.

Відповідно до ст.24 Закону України «Про електроенергетику» ( в редакції яка діяла в період спірних правовідносин) електропередавальні організації зобов'язані забезпечувати належний технічний стан та організацію експлуатації об'єктів електроенергетики відповідно до вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж та енергетичного обладнання, надійне та якісне постачання (транспортування) енергії згідно з умовами ліцензій та договорів.

У п.12 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.10.2010 № 1421, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2010 №1146/18441, встановлено, що електропередавальна організація зобов'язана забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок. Реєстрація вказаних повідомлень та довідок здійснюється в окремому журналі.

Позивач на виконання п. 3.2.2 договору (в редакції договору №921 від 18.11.2013) направив відповідачу повідомлення № 080815 від 06.07.2015 щодо купівлі на ОРЕ 2400606 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.08.2015 по 31.08.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 510864 кВт., ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 1080345 кВт., ТОВ «Аметист» 569320 кВт. та ТОВ «Папернянский карєр скляних пісків» 240077 кВт.

Чернігівська дирекція УДППЗ «Укрпошта» листом від 13.07.2015 №8/Т-520 повідомила ТОВ «ТЕК «Елком», що лист на адресу Товариства доставлявся 08.07.2015 та 10.07.2015, але не був вручений, оскільки уповноважена особа на одержання пошти даної організації ОСОБА_6 в усній формі відмовилась від одержання даного листа. Повідомлення про надходження листа залишено адресату 08.07.2015 та повторно 10.07.2015. Повідомлення №080815 повернуто 09.08.2015 ТОВ «ТЕК «Елком» за закінченням терміну зберігання листа.

10.07.2015 представник ТОВ «ТЕК «Елком», в присутності свідків, намагався особисто вручити повідомлення №080815 з додатками, але не був допущений до приміщення канцелярії відповідача, що підтверджується актами про не допуск та про відмову у прийнятті документів від 10.07.2015.

За умовами п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень 2015 ТОВ «ТЕК «Елком» зобовязаний був надати не пізніше 10.07.2015, оскільки 19.07.2015 є вихідним днем (неділею) і днем закінчення строку, відповідно до ч.5 ст.254 Цивільного кодексу України, є перший за ним робочий день.

Відповідно до ч.2 ст.255 Цивільного кодексу України, письмові заяви та повідомлення, здані в установи звязку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

За таких обставин, ТОВ «ТЕК «Елком» своєчасно, у відповідності до умов договору, направлено повідомлення №080815 на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень 2015.

07.08.2015 ТОВ «ТЕК «Елком» рекомендованим листом з описом направило поштою відповідачу повідомлення №080915 від 03.08.2015 щодо купівлі на ОРЕ 1364838 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.09.2015 по 30.09.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 524570 кВт., ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 840268 кВт.

Чернігівська дирекція УДППЗ «Укрпошта» листом від 11.08.2015 №8/Е-577 повідомила ТОВ «ТЕК «Елком», що вказаний лист на адресу відповідача доставлявся листоношею 07.08.2015 та був не вручений у звязку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Під час повторної доставки 10.08.2015 вручити лист також на вдалося можливим у звязку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Повідомлення про надходження листа адресату залишені 07.08.2015 та 10.08.2015.

У відповідності до умов п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на вересень 2015 ТОВ «ТЕК «Елком» зобовязаний був надати не пізніше 10.08.2015, що й було виконано останнім.

07.09.2015 ТОВ «ТЕК «Елком» рекомендованим листом з описом направило поштою Товариству повідомлення №081015 від 02.09.2015 щодо купівлі на ОРЕ 1377816 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.10.2015 по 31.10.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії: для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 519336 кВт., ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 858480 кВт.

Чернігівська дирекція УДППЗ «Укрпошта» листом від 10.09.2015 №8/Е-620 повідомила ТОВ «ТЕК «Елком», що вказаний лист на адресу відповідача доставлявся листоношею 07.09.2015 та був не вручений у звязку з відсутністю уповноваженої особи на одержання пошти. Повідомлення про надходження листа адресату залишені 07.09.2015 та повторно 10.09.2015 р.

За умовами п.3.2.2. договору повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на жовтень 2015 ТОВ «ТЕК «Елком» зобовязаний був надати не пізніше 10.09.2015, що й було виконано останнім.

Листом від 05.10.2015 №319 ТОВ «ТЕК «Елком» звернувся з проханням узгодити та підписати повідомлення №081115 від 02.10.2015 щодо купівлі на ОРЕ 491538 кВт. електроенергії, термін поставки електричної енергії з 01.11.2015 по 30.11.2015. В додатку до повідомлення заявлено необхідні обсяги купівлі електричної енергії для ТОВ «Пласт-Бокс Україна» в розмірі 491538 кВт.

Вказаний лист з додатками представник ТОВ «ТЕК «Елком» 07.10.2015 намагався вручити у відділ канцелярії відповідача, але йому було відмовлено у його прийнятті, про що в присутності свідків складено акт про відмову у прийнятті документів, акт про не допуск та акт прийому-передачі документів без реєстрації у журналі вхідної кореспонденції.

09.10.2015 ТОВ «ТЕК «Елком» направило лист від 05.10.2015 №319 відповідачу за допомогою відділу Держфельдслужби України у місті Чернігові, що підтверджується реєстром №1 від 09.10.2015 р. Товариство відмовилось в одержанні пакета, про що свідчить позначка на зворотній частині конверту відправлення.

За умовами п.3.2.2. договору, повідомлення з додатками на заявлений обсяг купівлі електроенергії на листопад 2015 ТОВ «ТЕК «Елком» зобовязаний був надати не пізніше 08.10.2015, що й було виконано останнім.

Відповідно до ч.3. ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За приписами ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Рішенням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рк по справі №02-05/17-015 від 26.11.2015 визнано, що Публічне акціонерне товариство «Чернігівобленерго» за результатами діяльності у 2014 році та січні-жовтні 2015 року займало монопольне становище на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах Чернігівської області з часткою 100%.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04.03.2016 по справі №927/20/16 за позовом Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» до Чернігівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕК «Елком» про визнання недійсним та скасування рішення, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.08.2016, було встановлено, що ТОВ «ТЕК «Елком» належним чином виконало свої зобовязання щодо своєчасного надання ПАТ «Чернігівобленерго» повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 та зволікання ПАТ «Чернігівобленерго» щодо отримання від заявника (Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕК «Елком») повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на серпень-листопад 2015 року.

Окрім того, вищевказаним судом встановлено правомірність визнання дій ПАТ «Чернігівобленерго» щодо зволікання з отримання від ТОВ «ТЕК «Елком» повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України на серпень-листопад 2015 року та додатків до них порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі (розподілу) електроенергії власними місцевими локальними електромережами шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії продавця (постачальника) електричної енергії ТОВ «ТЕК «Елком».

Повідомлення отримані відповідачем після закінчення встановленого сторонами у договорі строку з вини самого ПАТ «Чернігівобленерго», яке відповідно до ч.1 та 2 ст.193 Господарського кодексу України повинно було виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; та вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Згідно з п.12 Порядку ПАТ «Чернігівобленерго» зобов'язано було забезпечити доступ до свого структурного підрозділу, що здійснює реєстрацію вхідної кореспонденції, постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом для подачі та реєстрації повідомлень та довідок.

Слід зазначити, що вказаний юридичний факт в силу вимог ч.2 ст.35 Господарського процесуального кодексу України не підлягає доведенню та підтверджує противоправну поведінку та наявність вини відповідача у зволіканні в отриманні повідомлень позивача про купівлю ПНТ електроенергії на ОРЕ в серпні-листопаді 2015.

У відповідності до п. 4.1.3. договору (в редакції договору № 921 від 18.11.2013), відповідач має право відмовити позивачу в погодженні повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за інформаційні послуги та послуги з передачі електричної енергії.

До матеріалів справи позивачем на підтвердження здійснення розрахунків з відповідачем у повному обсязі по договору №921 від 18.11.2013 надані платіжні доручення № 17,47 від 08.07.2015 та № 50, 49, 18 від 09.07.2015 на загальну суму 276000 грн (т.1 а.с. 39-43). Окрім того, відповідач також підтверджує, що у позивача була відсутня заборгованість перед ПАТ «Чернігівобленерго» за період з 01.07.2015 по 16.07.2015, про що зазначено у клопотанні від 02.03.2016 за №18.

За таких обставин суд доходить висновку, що у відповідача були відсутні підстави для відмови у прийнятті повідомлень на підставі п. 4.1.3. договору ( в редакції договору №921 від 18.11.2013).

Посилання відповідача на можливість повернення, поданих позивачем повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на період серпень-листопад 2015 року, без погодження для виправлення помилок судом не приймається до уваги, оскільки це є припущенням відповідача.

У відповідності до приписів ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України відповідачем під час розгляду справи не доведено відсутність вини у зволіканні з отримання від ТОВ «ТЕК «Елком» повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України на серпень-листопад 2015 року та додатків до них.

Вчинивши зволікання в отриманні повідомлень позивача відповідач фактично самоусунувся від їх фактичного розгляду та погодження. Наслідком таких неправомірних дій відповідача по відношенню до позивача є усунення останнього як конкурента з ринку постачання електричної енергії споживачам у серпні-листопаді 2015 року, що було б неможливим за умови існування конкуренції на ринку.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, інші юридичні факти.

Стаття 22 Цивільного кодексу України визначає, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. У ч. 2 цієї статті зазначається, що збитками є втрати, яких особа зазнала, у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

За змістом ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Шкода, завдана порушеннями конкуренційного законодавства, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями або зловживанням монопольним становищем на ринку, може спричинити негативні наслідки для широкого кола осіб: від споживачів (незалежно від наявності між ними та заподіювачами шкоди прямих договірних відносин) до дистриб'юторів та інших посередників, постачальників і конкурентів. У зв'язку з цим законодавець передбачив можливість поновлення становища потерпілих осіб, яке існувало до вчинення конкуренційного правопорушення, зокрема, надавши їм право на звернення до господарського суду із заявою про відшкодування шкоди у подвійному розмірі. Така компенсація включає в себе відшкодування втрат, яких особа зазнала у зв'язку зі вчиненням порушником конкуренційного правопорушення, а також витрат, які вона зробила або мусить зробити для поновлення свого становища (реальні збитки) та доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якщо б таке порушення не відбулось (упущена вигода).

Позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог подано «Розрахунок суми неодержаного прибутку Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «Елком» за серпень-грудень 2015 від споживачів ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Аметист» (т. 1 а.с.101).

Як вбачається із наведеного позивачем розрахунку суми неодержаного прибутку (з урахуванням прийнятого судом зменшення позивачем розміру позовних вимог), розмір неодержаного прибутку позивачем розраховано за серпень-листопад 2015 в сумі 264091,15 грн, як різниця між очікуваним доходом згідно з укладеними договорами із споживачами та собівартістю товару по відповідному підприємству та відповідному місяцю (т.1 а.с. 102-161), зокрема: за серпень 2015 80339,61 грн, де розмір неодержаного прибутку по споживачам становить: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» - 14685,90 грн, ТОВ «Малтюроп Юкрейн» - 38560,68 грн, ТОВ «Аметист» - 27093,03 грн; за вересень 2015 - 141947,49 грн, де розмір неодержаного прибутку по споживачам становить: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» - 20065,88 грн, ТОВ «Малтюроп Юкрейн» - 79430,57 грн, ТОВ «Аметист» - 42451,04 грн; за жовтень 2015 - 49897,02 грн, де розмір неодержаного прибутку по споживачам становить: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» - 16477,50 грн, ТОВ «Малтюроп Юкрейн» - 1435,66 грн, ТОВ «Аметист» - 31983,86 грн; за листопад 2015 «-» 8092,97 грн, де розмір неодержаного прибутку по споживачам становить: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» «-» 14777,02 грн, ТОВ «Малтюроп Юкрейн» - 25143,57 грн, ТОВ «Аметист» «-» 18459,52 грн.

Як свідчать матеріали справи, розрахунок суми неодержаного прибутку позивачем здійснено з урахуванням обсягів погодинного споживання електроенергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Аметист» за серпень-листопад 2015; тарифної сітки встановленої ДП «Енергоринок», постанов НКРЕКП від 28.07.2015 № 2089, від 27.08.2015 № 2214, від 25.09.2015 № 2478, від 28.10.2015 № 2654 щодо встановлення на серпень-листопад 2015 роздрібних тарифів на електроенергію з урахуванням граничних рівнів тарифів при поступовому переході до формування єдиних роздрібних тарифів для споживачів на території України; постанов НКРЕКП від 30.07.2015 № 2101, від 28.08.2015 № 2232, від 28.09.2015 № 2480, від 29.10.2015 № 2686 про затвердження на серпень-листопад 2015 вирівнювальних націнок (знижок) з розрахунку на 1 мВт.год відпущеної з ОРЕ електроенергії на території здійснення ліцензованої діяльності постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, даних Автоматизованої системи обліку електроенергії про фактичні обсяги споживання електроенергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн», ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Аметист» у ПАТ Чернігівобленерго; акцизного податку та ціни електричної енергії позивача до споживачів.

Як вбачається із додатків до повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України, які направлялись позивачем відповідачу, в повідомленні №080815 від 06.07.2015 позивачем зазначено ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та ТОВ «Аметист»; в повідомленнях № 080915 від 03.08.2015 та № 081015 від 02.09.2015 зазначені ТОВ «Пласт-Бокс Україна» та ТОВ «Малтюроп Юкрейн», натомість відомості про ТОВ «Аметист» не вказані; в повідомленнях №081115 від 02.10.2015 та №081215 від 02.11.2015 зазначено ТОВ «Пласт-Бокс Україна».

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що 04.08.2015 між ТОВ «Глобал Енерджі» та ТОВ «Аметист» укладено договір купівлі-продажу електричної енергії №96, відповідно до умов якого ТОВ «Глобал Енерджі» здійснює поставку електричної енергії ТОВ «Аметист» з 01.09.2015. Також актами прийому-передачі електричної енергії на ОСОБА_5 ринку електроенергії України від 30.09.2015 та від 30.11.2015 з додатками до них підтверджено передачу ТОВ «Глобал Енерджі» електричної енергії ТОВ «Аметист». Слід зазначити, що листами ТОВ «Аметист» від 04.08.2016 та ТОВ «Глобал Енерджі» від 05.08.2015 № 220 до ПАТ «Чернігівобленерго» підтверджено волевиявлення ТОВ «Аметист» купувати електричну енергію у ТОВ «Глобал Енерджі» з 01.09.2015.

Також матеріалами справи підтверджено укладення 12.10.2015 між ТОВ «Глобал Енерджі» та ТОВ «Малтюроп Юкрейн» договору №100/са49сн15, за умовами якого ТОВ «Глобал Енерджі» здійснює поставку електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» з 01.11.2015. Актом прийому-передачі електричної енергії на ОСОБА_5 ринку електроенергії України від 30.11.2015 з додатками до нього підтверджено факт передачі ТОВ «Глобал Енерджі» електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн». Свою позицію щодо зміни постачальника електричної енергії з 01.11.2015 викладено в листах ТОВ «Малтюроп Юкрейн» від 09.10.2015 № 232-15 та ТОВ «Глобал Енерджі» від 13.10.2015 № 268 до ПАТ «Чернігівобленерго»

З огляду на вище наведене та дослідивши поданий позивачем розрахунок суми неодержаного прибутку та додані до матеріалів справи докази, суд доходить висновку, що позивачем безпідставно включено в розрахунок розміру неодержаного прибутку від постачання електроенергії споживачам: за вересень 2015 ТОВ «Аметист» 42451,04 грн; за жовтень 2015 ТОВ «Аметист» 31983,86 грн; за листопад 2015 ТОВ «Аметист» «-» 18459,52 та ТОВ Малтюроп Юкрейн 25143,57 грн, так як зазначені споживачі не були включені позивачем в додаток до повідомлень відповідачу на заявлений обсяг купівлі електричної енергії у вересні 2015, жовтні 2015 та листопаді 2015, та фактично за власним волевиявленням змінили постачальника електричної енергії, що є правом споживача відповідно до підпункту 2 п.10.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено сторонами в судовому засіданні, у сторін виникли розбіжності при визначенні собівартості спожитої електроенергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» у серпні-жовтні 2015 саме в погодинних графіках споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період з серпня по жовтень 2015, при цьому показники в погодинних графіках споживання на початок дня та на кінець дня у сторін співпадають, за виключенням четвертої цифри після коми у показниках лічильника №96826313, який за наданими поясненнями позивача та технічними характеристиками налаштований на показник три цифри після коми .

Пунктом 3.1. договору №5638/01 від 03.08.2009 року, укладеного між Державним підприємством «Енергоринок» та ТОВ «Торгова енергетична компанія «Елком» визначено, що постачальник надає підтвердження ДПЕ про те, що у споживачів постачальника в усіх точках розрахункового обліку електроенергії встановлені прилади диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії, автоматизована система комерційного обліку електричної енергії (далі АСКОЕ) або локальне устаткування збору та обробки даних (далі ЛУЗОД), які відповідають вимогам Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії та забезпечують погодинний облік всієї спожитої споживачами постачальника електроенергії, крім випадків, передбачених у пунктах 3.2. та 3.3. цього договору. Зазначене підтвердження надається по кожному споживачу постачальника до 15 числа місяця, що передує розрахунковому у вигляді довідки за формою Додатків № 3а,3б або 4а,4б, підписаної постачальником, споживачем постачальника, ЕК та представником обласної (міської) інспекції Держенергонагляду.

До матеріалів справи позивачем надано довідку про стан обліку електроенергії у ТОВ «Малтюроп Юкрейн», в якій зазначено, що на ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» впроваджена розрахункова АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн», атестована Держспоживстандартом України Державне підприємство «Науково-дослідний Інститут метрології вимірювальних і правляючих систем» 28.02.2007, свідоцтво № СВ.534-2007 на базі Landis & Gyr ZMD, що забезпечує погодинний облік всієї спожитої ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» електроенергії.

За приписами п. 3.2. Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 зі змінами та доповненнями, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

У відповідності до п.3.14. Правил (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), після завершення робіт щодо влаштування ЛУЗОД або АСКОЕ складається акт прийняття в дослідну експлуатацію відповідно до вимог діючих державних стандартів України. Дослідна експлуатація ЛУЗОД або АСКОЕ здійснюється впродовж трьох місяців від дати встановлення відповідного обладнання.

У разі відповідності ЛУЗОД або АСКОЕ технічному завданню та проектним рішенням складається акт прийняття в промислову (постійну) експлуатацію. ЛУЗОД або АСКОЕ споживача, які прийняті в промислову (постійну) експлуатацію, мають бути інформаційно-об'єднані електропередавальною організацією з її АСКОЕ з метою зчитування даних з ЛУЗОД або обміну даними з АСКОЕ споживача.

Прийняті в промислову (постійну) експлуатацію ЛУЗОД або АСКОЕ мають використовуватись для проведення комерційних розрахунків.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п.3.7 Правил).

ТОВ «Малтюроп Юкрейн» на вимогу суду до матеріалів справи надано копія Акту приймання у промислову експлуатацію автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» від 06.03.2007 та копію свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 445 від 28.10.2014, а також погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за період з серпня по листопад 2015 року.

Оскільки відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів у розумінні ст.33, 34 ГПК України, які підтверджують факт встановлення та використання ТОВ «Малтюроп Юкрейн» з лютого 2015 іншого програмного забезпечення для здійснення погодинних щодобових графіків споживання електроенергії, тому судом не приймається до уваги твердження відповідача про те, що з лютого 2015 ТОВ «Малтюроп Юкрейн» використовує програмне забезпечення «Енергоцентр» придбане у ТОВ «Вік-Софт».

Під час розгляду справи відповідачем повідомлено суду, що інформація про обсяги погодинного споживання електроенергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» за спірний період не передавалася відповідачем ОСОБА_5 постачальнику електричної енергії, оскільки в цей час ТОВ «Малтюроп Юкрейн» купував електричну енергію у ПАТ «Чернігівобленерго» за регульованим тарифом.

Наявність розбіжностей у показниках погодинного споживання електроенергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» у період серпень-жовтень 2015 з показниками відповідача свідчить про відсутність обміну у відповідача з даними з АСКОЕ споживача.

Відповідачем належними та допустими доказами не спростовані подані третьою особою ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та позивачем погодинні щодобові графіки споживання електроенергії за період з серпня по жовтень 2015 та недоведено їх невідповідність фактичному погодинному споживанню безпосередньо ТОВ «Малтюроп Юкрейн».

З огляду на те, що відповідно до Правил користування електричною енергією, споживач несе відповідальність за технічний стан приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії, автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ), які встановлені у споживача електричної енергії за нерегульованим тарифом, яким є ТОВ «Малтюроп Юкрейн», а тому при визначенні собівартості електроенергії, спожитої ЧФ ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в період з серпня по жовтень 2015 правомірно враховані погодинні графіки споживання електроенергії АСКОЕ, які надані саме ТОВ «Малтюроп Юкрейн», як власником засобу комерційного обліку.

Враховуючи вище наведене суд не приймає до уваги твердження відповідача про те, що згідно даних погодинного споживання електроенергії автоматизованих систем комерційного обліку ринку електричної енергії обсяг споживання електричної енергії ТОВ «Малтюроп Юкрейн» в серпні 2015 року склав 863692 кВт.год і її вартість становить 1288247,76 грн, у вересні 2015 обсяг споживання електричної енергії - склав 553168 кВт.год і її вартість становить 911756,20 грн, у жовтні 2015 обсяг споживання електричної енергії -складав 618290 кВт.год і її вартість становить 873569,53 грн.

Згідно з статтею 255 Господарського кодексу України збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб'єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.

Слід зазначити, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальним законом, який регулює відповідальність монополіста за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами частини 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем згідно з пунктом 2 статті 50 вказаного Закону України визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке зокрема, тягне за собою накладення штрафу в розмірах, передбачених статтею 52 даного Закону, та відшкодування шкоди.

Відповідно до статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.п. 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Приймаючи до уваги спеціальну норму, викладену у ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суд зазначає, що при цьому діють загальні правила обставин, з якими матеріальний закон повязує настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння майнової шкоди. Тобто, для застосування такої відповідальності, як відшкодування шкоди необхідною є наявність складу правопорушення, а саме:

1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

2) шкідливого результату такої поведінки (шкоди);

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою;

4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Перші три умови - протиправність, шкода, причинний зв'язок є об'єктивними і належать до такого елементу складу правопорушення, як об'єктивна сторона, а четверта - вина - є суб'єктивною підставою цивільно-правової відповідальності і належить до суб'єктивної сторони в складі правопорушення.

Відсутність хоча б одного із вищеперелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована, як правопорушення.

Протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону, тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи.

При цьому, протиправність поведінки відповідача, як встановлено матеріалами справи, полягає в тому, що ним безпідставно допущено зволікання з отримання від ТОВ «ТЕК «Елком» повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України на серпень-листопад 2015 року та додатків до них, і як наслідок - безпідставність не прийняття відповідачем до розгляду та погодження даних повідомлень.

Дії відповідача повязані із зволіканням в отриманні повідомлень позивача про купівлю ПНТ електроенергії на ОРЕ в серпні-листопаді 2015, із відмовою та допуском працівників позивача для вручення вказаних повідомлень є винним та неправомірними.

Оскільки відповідачем було допущено зволікання з отримання від ТОВ «ТЕК «Елком» повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України на серпень-листопад 2015 року, і відповідно не відбулося їх прийняття та розгляд по суті, що призвело до усунення позивача, як потенційного конкурента, з ринку постачання електричної енергії в Чернігівській області та неможливості здійснення постачання електричної енергії позивачем на території ліцензійної діяльності ПАТ «Чернігівобленерго» у серпні-листопаді 2015 року відповідно до укладених договорів із споживачами, що в результаті призвело до неотримання позивачем прибутку в сумі 182972,20 грн (за серпень 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 14685,90 грн; ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 38560,68 грн; ТОВ «Аметист» 27093,03 грн; за вересень 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 20065,88 грн; ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 79430,57 грн; за жовтень 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» 16477,50 грн; ТОВ «Малтюроп Юкрейн» 1435,66 грн; за листопад 2015: ТОВ «Пласт-Бокс Україна» -14777,02 грн).

Таким чином, шкідливим результатом неправомірної та винної поведінки відповідача, яка полягала у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а саме створення перешкод у доступу на ринок чи усунення з ринку продавців, покупців, інших субєктів господарювання (порушення, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції») стала шкода у розумінні приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції», яку поніс позивач, у вигляді неодержаного прибутку (упущеної вигоди).

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та шкодою полягає, передусім, у безпосередньому зв'язку між протиправною поведінкою відповідача, як монополіста на ринку постачання електричної енергії та настанням шкідливого результату втрати споживачів електричної енергії позивачем, що призвело до неотримання позивачем очікуваного прибутку.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про відсутність вини відповідача в заподіянні майнової шкоди позивачу.

Крім того, для стягнення шкоди у вигляді упущеної вигоди окрім складу цивільного правопорушення необхідно встановити наявність заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди. При цьому, при пред'явленні вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивач зобов'язаний довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі непорушення відповідачем його прав та охоронюваних законом інтересів. При визначенні реальності неодержаних доходів (упущеної вигоди) мають враховуватися заходи, вжиті потерпілою особою для їх отримання.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем вживались заходи щодо відновлення свого порушеного права як постачальника електроенергії за нерегульованим тарифом та відповідно до зменшення суми понесеної шкоди, а саме: позивачем щомісячно направлялись скарги до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, до Ради ОСОБА_5 ринку електроенергії, Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України стосовно недопуску працівника ТОВ «ТЕК «Елком» до приміщення ПАТ «Чернігівобленерго» та не прийняття до узгодження Повідомлень, про сплив строків повернення повідомлень, копії яких надано до матеріалів справи (т. 1 а.с.47-78, т. 4 а.с. 13-117).

Комісією з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України були прийняті рішення про встановлення для позивача та відповідача нового терміну оформлення та надання до ДП «Енергоринок» належним чином оформлених документів, необхідних для здійснення поставки електроенергії у серпні 2015 до 12-00 27.07.2015 року (протокол № 8 від 21.07.2015), у вересні 2015 року до 12-00 27.08.2015 року (протокол № 9 від 21.08.2015), у жовтні 2015 року до 12-00 25.09. 2015 року (протокол № 10 від 21.09.2015), та рекомендовано оптовому постачальнику електричної енергії прийняти повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ ТОВ «ТЕК «Елком» без відповідного погодження ЕК ПАТ «Чернігівобленерго».

Проте, відповідачем не були виконані вимоги Комісії з вирішення питань роботи постачальників електроенергії за нерегульованим тарифом на ОСОБА_5 ринку електричної енергії України.

Державне підприємство «Енергоринок» листами № 03/32-8632 від 24.07.2015 повідомило позивача та відповідача, що пропозиція про надання повідомлення без узгодження з боку ПАТ «Чернігівоблеенерго», є неприйнятною, так як не відповідає п.3.8 двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП «Енергоринок» та ТОВ «ТЕК «Елком» (т.1 а.с. 56 ).

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, на момент виникнення спірних правовідносин, відповідач займав монопольне становище на ринку передачі (розподілу) електричної енергії власними місцевими локальними електромережами, то позивач був позбавлений вибору контрагента для виконання своїх договірних зобовязань з ТОВ «Пласт-Бокс Україна», ТОВ «Малтюроп Юкрейн» та ТОВ «Аметист».

Проаналізувавши вищевикладене, суд вважає, що матеріалами справи підтверджується склад цивільного правопорушення, розмір шкоди у вигляді неотриманого доходу є правомірним та доведеним позивачем на суму 182972,20 грн.

У іншій частині розмір неотриманого доходу в сумі 81118,95 грн не підтверджується матеріалами справи.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не розмежовує наслідок відшкодування шкоди, як за заподіяння позадоговірної шкоди чи відповідальність за порушення договірних зобовязань.

За таких обставин, суд вважає, що позивач порушив саме приписи законодавства про захист економічної конкуренції, що дає підстави для стягнення шкоди в подвійному розмірі.

Враховуючи, що судом встановлено обґрунтована сума неодержаного позивачем з вини відповідача прибутку в розмірі 182972,20 грн, а тому відповідно подвійний розмір шкоди, з урахуванням ст.55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який підлягає відшкодуванню позивачем відповідачу, складає 365944,40 грн.

З огляду на вище наведене суд критично оцінює заперечення відповідача проти позову та щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача шкоди, оскільки вони спростовані наявними в матеріалах справи доказами.

Судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 5489,17 грн покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог з урахуванням приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.22, 33, 34, 49, 77, п.4 ст.80, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Припинити провадження у справі в частині зобовязання Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» належно виконувати умови договору №921 від 20.10.2009, зокрема не створювати перешкод у подачі та погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «ЕЛКОМ».

2. Позовні вимоги задовольнити частково.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Ченрнігівобленерго» (вул. Горького, 40, м. Чернігів, ідентифікаційний код 22815333, р/р 8001 в філії «Чернігівське регіональне управління» ПАТ КБ «Приватбанк», МФО 353586) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «Елком» ( вул. Ромен Роллана, буд.12, м. Харків, ідентифікаційний код 36372337, р/р 0187 в АТ «ОТП Банк» м. Київ, МФО 300528) 365944грн 40 коп. шкоди та 5489 грн 17 коп. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. У решті позову відмовити.

Повне рішення підписано 09 жовтня 2017 року.

Суддя Н.Ю.Книш