КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2017 р. Справа№ 910/3283/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Тищенко А.І.

за участю представників сторін:

від позивача : Безвершенко О.О. - довіреність б/н від 31.01.2017р.

від відповідача : Бойко М.М. - довіреність б/н від 14.03.2017р.

від третьої особи : Корнілов О.О. - довіреність №0258/17 від 13.05.2017р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС АГРЕГАТОР ГРУП" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2017р.

у справі № 910/3283/17 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС АГРЕГАТОР ГРУП"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство "МТС Україна"

про стягнення заборгованості 619 368,47 грн.

В судовому засіданні 25.09.2017р. відповідно до ст. ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС АГРЕГАТОР ГРУП" про стягнення 1 099 685,07 грн.

12.05.2017р. представником позивача суду було подано заяву про зменшення позовних вимог, в якій заявник просив стягнути з відповідача основний борг в сумі 358 814,73 грн., 3% річних 24739,28 грн. та інфляційні втрати 235814,46 грн., яка прийнята судом до розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.05.2017р. у справі №910/3283/17 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС АГРЕГАТОР ГРУП" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" основний борг в сумі 358 623,73 грн., 3% річних в сумі 24 187,60 грн., інфляційні втрати в розмірі 235814,46 грн., судовий збір в сумі 9279,39 грн., витрати на послуги адвоката в розмірі 14982,02 грн. В задоволенні решти вимог відмовлено.

Повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 7204,76 грн., сплачений на підставі платіжного доручення №33 від 08.02.2017р.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення змінити, а саме зменшити заявлену до стягнення із відповідача суму інфляційних втрат з 235 814,46 грн. до 215 189,53 грн., зменшити суму витрат на послуги адвоката з 14 982,02 грн. до 2 000,00 грн. та зменшити суму судового збору, пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права в частині стягнення судом з відповідача сум інфляційних втрат та витрат на послуги адвоката.

На думку апелянта, місцевий господарський суд при розрахунку інфляційних втрат невірно застосував положення п.4.2 договору, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку щодо дати, з якої виник обов'язок з оплати наданих послуг. В частині витрат на послуги адвоката апелянт зазначає про не підтвердженість їх доказами, вважає великими порівняно з фактично витраченим часом адвоката на надання послуг.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017р. апеляційну скаргу відповідача повернуто без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.97 ГПК України.

07.07.2017р. апеляційна скарга відповідача надійшла до суду повторно.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) апеляційну скаргу 07.07.2017р. передано на розгляд головуючому судді Скрипці І.М., протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017р. колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 06.09.2017р.

06.09.2017р. через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника третьої особи надійшли письмові пояснення, у яких третя особа зазначає про перейменування Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» у Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

На підтвердження вказаних дій надано копію Витягу з протоколу № 38 заочного голосування річних загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства «МТС Україна», копію виписки з ЄДР, яка підтверджує державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу.

Розглянувши надані пояснення та подані докази, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни у відповідності до ст.25 ГПК України найменування третьої особи з Приватного акціонерного товариства «МТС України» на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, згідно ст. 69 ГПК України строк розгляду спору продовжувався, у відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався на 25.09.2017р.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.09.2017р. підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній просив її задовольнити, оскаржуване рішення змінити, зменшити суму інфляційних втрат та витрат на послуги адвоката.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.09.2017р. заперечував проти доводів відповідача, наведених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Одночасно просив стягнути з відповідача на користь позивача 12 000, 00 грн. витрат на послуги адвоката в суді апеляційної інстанції.

Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.09.2017р. просив під час прийняття постанови у даній справі змінити найменування третьої особи, щодо апеляційної скарги відповідача залишив вирішення питання на розсуд суду.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 01.10.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС Агрегатор Груп" (провайдер, комісіонер) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" (суб-провайдер, комітент) укладено договір комісії №01012014/01, відповідно до п.2.1 якого провайдер зобов'язується від свого імені за дорученням і за рахунок суб-провайдера за винагороду надати послуги з технічної та сервісної підтримки провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту суб-провайдера користувачам шляхом технічного обслуговування каналів доступу користувачів до контенту суб-провайдера.

Згідно п.1 договору №01012014/01 від 01.10.2014р. користувачами мережі оператора є фізичні та юридичні особи, що уклали договір про надання послуг стільникового радіотелефонного зв'язку, а також особи, які користуються і оплачують послуги стільникового радіотелефонного зв'язку без укладання письмового договору; контент - це набір продуктів, що надаються в голосовій формі, або за допомогою SMS по запиту користувача, зокрема: знаки, сигнали, письмові тексти, зображення, звуки, повідомлення, тощо; оператор - Приватне акціонерне товариство "МТС Україна".

За умовами п.2.2 договору №01012014/01 від 01.10.2014р. технічна та сервісна підтримка здійснюється провайдером по коротких номерах, що знаходяться в користуванні провайдера на підставі договору з оператором. Перелік номерів, а також вартість контенту вказуються у додатку №2 до договору.

У п.2.3 вказаного правочину зазначено, що документом, підтверджуючим надання послуг за даним договором є підписаний обома сторонами акт прийому-передачі наданих послуг.

Згідно п.п.4.1, 4.2 договору №01012014/01 від 01.10.2014р. до 18-го числа кожного місяця, наступного за розрахунковим періодом, провайдер надає суб-провайдеру звіт про суму, що підлягає перерахуванню суб-провайдеру за розрахунковий період, форма якого визначена додатком №3 до договору. Суб-провайдер протягом трьох робочих днів з моменту отримання звіту зобов'язаний його затвердити або направити обґрунтовану відмову від його затвердження. Сума, що підлягає оплаті провайдером суб-провайдеру, погоджена в акті наданих послуг, має бути оплачена провайдером протягом десяти банківських днів після отримання оплати від оператора, але у будь-якому випадку не раніше отримання від суб-провайдера оригіналів акту наданих послуг.

Комісійна винагорода провайдера за розрахунковий період визначається за погодженням сторін згідно з додатком №1 до договору (п.4.6 договору №01012014/01 від 01.10.2014р.).

У додатку №1 до договору №01012014/01 від 01.10.2014р. вказано, що комісійна винагорода провайдера в результаті виконання умов даного договору складає 0,5% від суми доходу провайдера від послуг суб-провайдера до оплати послуг провайдера за поточний розрахунковий період. Пунктом 3 вказаного додатку визначено, що комісійна винагорода провайдера, а також сума витрат провайдера, понесених у зв'язку з оплатою за технічне обслуговування коротких номерів, виплачуються суб-провайдером протягом 3 банківських днів з моменту отримання належно оформлених оригіналів документів (рахунків, актів приймання-передачі наданих послуг, податкових накладних).

У додатку №2 від 01.10.2014р. сторонами погоджено перелік коротких номерів SMS/MMS контент-послуг за відправку повідомлення, і плата за відправку яких передбачена тарифами оператора для користувачів мережі оператора, а саме такі номери: НОМЕР_1, НОМЕР_2.

Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2014р. Після настання вказаного строку, строк дії договору автоматично продовжується на наступний календарний рік, якщо жодна зі сторін не повідомить про намір його розірвати не пізніше, ніж за 30 календарних днів до терміну, вказаного в п.10.1. Таке автоматичне продовження може здійснюватись необмежену кількість разів (п.п.10.1, 10.2 договору №01012014/01 від 01.10.2014р.).

Під час розгляду справи позивачем було подано заяву про вихід за межі позовних вимог, в якій останній просив визнати частково недійсним договір комісії №01012014/01 від 01.10.2014р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС Агрегатор Груп" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" в частині його строку з 01.10.2014р. по 31.10.2014р., що передбачений п.10.1, залишивши його дійсним в інших частинах, в тому числі, в частині його дії з 01.11.2014р. по 14.12.2014р.; визнати частково недійсним припинення зобов'язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС Агрегатор Груп" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" відповідно до заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог від 16.11.2016р. в частині суми 140360,64 грн. за період з 01.10.2014р. по 31.10.2014р.

За приписами п.2 ч.1 ст.83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Наразі, суд зауважує, що визначена чинним господарським процесуальним законодавством можливість суду виходити за межі позовних вимог на підставі відповідного клопотання є саме правом, а не обов'язком суду.

Крім того, судом прийнято до уваги, що стягнення заборгованості за період з 01.10.2014р. по 31.10.2014р. не є спірним у межах розглядуваного спору, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення заяви позивача про вихід за межі позовних вимог.

Щодо тверджень заявника про недійсність договору №01012014/01 від 01.10.2014р. в частині строку його дії з 01.10.2014р. по 31.10.2014р., що передбачений п.10.1 правочину, колегія суддів зазначає наступне.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 Цивільного кодексу України).

За приписом ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписами ч.1 ст.207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Частинами 1 та 2 ст.230 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Пунктом 2.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

За змістом постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Вказуючи на часткову недійсність договору комісії №01012014/01 від 01.10.2014р., позивачем зауважено, що оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «СМС АГРЕГАТОР ГРУП» станом на 01.10.2014р. не було провайдером у відповідності до п.1.17 правочину, тобто, останній не мав договору з оператором - Приватним акціонерним товариством «МТС Україна», на думку позивача, останнього при укладанні правочину саме 01.10.2014р. було введено в оману.

Проте, суд такі твердження позивача вважає безпідставними та юридично неспроможними, оскільки у п.3.10 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» вказано, що у вирішенні спорів про визнання правочинів недійсними на підставі, в тому числі, ст. 230 - 233 Цивільного кодексу України господарські суди повинні мати на увазі, що відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови доведеності позивачем фактів обману, насильства, погрози, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, тяжких обставин і наявності їх безпосереднього зв'язку з волевиявленням другої сторони щодо вчинення правочину. Під обманом слід розуміти умисне введення в оману представника підприємства, установи, організації або фізичної особи, що вчинила правочин, шляхом: повідомлення відомостей, які не відповідають дійсності; заперечення наявності обставин, які можуть перешкоджати вчиненню правочину; замовчування обставин, що мали істотне значення для правочину (наприклад, у зв'язку з ненаданням технічної чи іншої документації, в якій описуються властивості речі). При цьому особа, яка діяла під впливом обману, повинна довести не лише факт обману, а й наявність умислу в діях відповідача та істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення. Суб'єктом введення в оману є сторона правочину, - як безпосередньо, так і через інших осіб за домовленістю.

Однак, у даному випадку виникнення між провайдером та оператором договірних відносин з 01.11.2014р. (договір про заміну сторони №SAGR-011114 від 01.11.2014р.) ніяким чином не може вказувати на вчинення відповідачем при укладанні спірного правочину умисних дій, направлених на повідомлення позивачу відомостей, які не відповідають дійсності.

Таким чином, суд приймає до уваги договір комісії №01012014/01 від 01.10.2014р., у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків.

Наявними в матеріалах справи документами підтверджується, що 01.08.2012р. між Приватним акціонерним товариством "МТС Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС-Агрегатор" (виконавець) було укладено договір №SAGR-010812, відповідно до умов п.2.1 якого з метою отримання замовником прибутку від надання послуг зв'язку, виконавець у відповідності до умов вказаного правочину, за винагороду, надає замовнику послуги по наданню безперебійного доступу користувачів послуг зв'язку до комплексу виконавця, що містить контент, перелік та опис якого наведені у додатках до договору, а також виконує інші обов'язки, пов'язані з такими послугами, встановлені у ст.3.

У додатку №37 від 01.01.2014р. до договору №SAGR-010812 від 01.08.2012р. контрагентами було погоджено, що виконавець надає замовнику послуги по наданню безперебійного доступу користувачам послуг зв'язку замовника до інформаційного комплексу виконавця, що містить контент. Зокрема, згідно вказаного додатку надавався доступ до контенту за наступними короткими номерами НОМЕР_1, НОМЕР_2.

01.11.2014р. між Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» (сторона 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС-Агрегатор" (сторона 2 ), Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС-Агрегатор Груп" (сторона 3) було укладено договір №SAGR-011114 про заміну сторони в договорі, відповідно до п.2 якого сторона 3 бере на себе всі права та обов'язки сторони 2 за основним договором (№SAGR-010812 від 01.08.2012р.), а сторона 2 передає всі свої права та обов'язки стороні 3. Контрагентами погоджено, що розрахунки за період з 01.08.2014р. по 31.10.2014р. будуть проводитись між стороною 1 та стороною 2, згідно умов цього договору.

З наведеного вбачається, що з моменту укладання вказаного вище правочину права та обов'язки виконавця послуг за договором №SAGR-010812 від 01.08.2012р., укладеним з оператором, перейшли до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС-Агрегатор Груп".

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору №01012014/01 від 01.10.2014р. у листопаді-грудні 2014р. Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС Агрегатор Груп" було надано, а Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕД-УКРАЇНА" прийнято за періоди з 01.11.2014р. по 30.11.2014р. та з 01.12.2014р. по 14.12.2014р. послуги з технічної та сервісної підтримки провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту суб-провайдера користувачам шляхом технічного обслуговування каналів доступу користувачів до контенту суб-провайдера шляхом використання коротких номерів НОМЕР_1, НОМЕР_3.

На підтвердження надання означених послуг та визначення сум грошових коштів, які підлягають перерахуванню суб-провайдеру, заявником було представлено до матеріалів справи комісійні звіти №42 від 25.12.2014р. та №01 від 30.01.2015р., акти прийому-передачі наданих послуг №42 від 25.12.2014р. на суму 255118,05 грн. та №01 від 30.01.2015р. на суму 121833,45 грн.

Враховуючи умови укладеного між позивачем та відповідачем правочину, з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи, судом ухвалою від 24.03.2017р. було зобов'язано відповідача та третю особу надати, в тому числі, докази перерахування на рахунок відповідача згідно договору №SAGR-010812 від 01.08.2012р. оплати за послуги з безперебійного доступу користувачам послуг зв'язку Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" з використанням коротких номерів НОМЕР_1, НОМЕР_3, надані у листопаді та грудні 2014р.

З аналізу представлених на виконання вимог суду відповідачем документів вбачається, що грошові кошти в якості оплати послуг з обслуговування коротких номерів НОМЕР_1, НОМЕР_3 за періоди з 01.11.2014р. по 30.11.2014р. та з 01.12.2014р. по 14.12.2014р. було перераховано на рахунок відповідача 25.12.2014р. та 30.01.2015р. відповідно, а не 03.02.2015р. як помилково вважає апелянт. Вказані обставини під час розгляду справи учасниками судового процесу не заперечувались.

Керуючись умовами укладеного між сторонами правочину, суд першої інстанції дійшов висновку, що строк перерахування провайдером суб-провайдеру грошових коштів згідно актів прийому-передачі наданих послуг №42 від 25.12.2014р. на суму 255118,05 грн. та №01 від 30.01.2015р. на суму 121833,45 грн., що загалом становить 376 951,15 грн. настав, кошти перераховані позивачеві не були, що і стало підставою для звернення з позовом до суду.

Задовольняючи позов частково, місцевий господарський суд виходив з того, що останнім строком оплати за актом №42 від 25.12.2014р. було 15.01.2016р., а за актом №01 від 30.01.2015р. - 13.02.2015р.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з даним висновком суду виходячи з наступного.

За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст.1011 Цивільного кодексу України).

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.

За приписами ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовою виконання зобов'язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов'язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов'язання. Строк (термін) виконання зобов'язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Колегія суддів, перевіривши надані позивачем розрахунки заборгованості погоджується с висновками суду першої інстанції про їх необґрунтованість виходячи з наступного.

Частиною 1 ст.598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

За приписами ст.601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Статтею 203 Господарського кодексу України передбачено припинення господарського зобов'язання зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не визначений чи визначений моментом витребування, для чого достатньо заяви однієї сторони.

Із аналізу наведених норм вбачається, що зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов'язань, в одному з яких одна сторона є кредитором, а інша - боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов'язанні є кредитором у другому). Аналогічну правову позицію наведено у постанові Верховного Суду України від 24.06.2015р. у справі №3-255гс15.

Умовами п.4.6 договору №01012014/01 від 01.10.2014р. передбачено, що комісійна винагорода провайдера за розрахунковий період визначається за погодженням сторін згідно з додатком №1 до договору.

У додатку №1 до договору №01012014/01 від 01.10.2014р. сторонами погоджено, що комісійна винагорода провайдера в результаті виконання умов даного договору складає 0,5% від суми доходу провайдера від послуг суб-провайдера до оплати послуг провайдера за поточний розрахунковий період. Пунктом 3 вказаного додатку визначено, що комісійна винагорода провайдера, а також сума витрат провайдера понесених у зв'язку з оплатою за технічне обслуговування коротких номерів, виплачуються суб-провайдером протягом 3 банківських днів з моменту отримання належно оформлених оригіналів документів (рахунків, актів приймання-передачі наданих послуг, податкових накладних).

З матеріалів справи вбачається, що в межах договору №01012014/01 від 01.10.2014р. між позивачем та відповідачем було складено та без жодних зауважень підписано та скріплено печатками акти здачі-приймання наданих послуг комісіонера №ОУ-0000011 від 31.01.2015р. на суму 4318,16 грн. (за період з 01.12.2014р. по 14.12.2014р.), №ОУ-0000012 від 31.01.2015р. на суму 1483,76 грн. (за період з 01.12.2014р. по 14.12.2014р.), №19 від 31.12.2014р. (за період з 01.11.2014р. по 30.11.2014р.) на суму 9562,50 грн., №20 від 31.12.2014р. на суму 2963,35 грн. (за період з 01.11.2014р. по 30.11.2014р.), на загальну суму 18327,77 грн.

З огляду на умови додатку №1 до договору №01012014/01 від 01.10.2014р., строк оплати позивачем послуг відповідача за вказаними актами настав.

Як вбачається з матеріалів справи, з огляду на наявність зустрічних однорідних зобов'язань, Товариством з обмеженою відповідальністю «СМС АГРЕГАТОР ГРУП» було направлено позивачу заяву №778 від 16.11.2016р. про зарахування зустрічних однорідних вимог, в якій відповідач просив вважати припиненими зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «СМС АГРЕГАТОР ГРУП» на загальну суму 32 358,11 грн. (в тому числі, за актами №ОУ-0000011 від 31.01.2015р., №ОУ-0000012 від 31.01.2015р. на суму 1483,76 грн., №19 від 31.12.2014р. на суму 9562,50 грн., №20 від 31.12.2014р. на суму 2963,35 грн.) та зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕД-УКРАЇНА» перед відповідачем в розмірі 32358,11 грн.

Заява про зарахування зустрічних однорідних вимог в частині 18 327,77 грн. є обґрунтованою, а отже, враховуючи періоди надання послуг, що є спірними в межах розглядуваного спору, а саме з 01.11.2014р. по 30.11.2014р. та 01.12.2014р. по 14.12.2014р., сума заборгованості відповідача за вказаний період повинна бути розрахована з урахуванням припинення зобов'язання на суму 18 327,77 грн., тобто, становить 358623,73 грн., а не 358 814,13 грн., як заявлено позивачем до стягнення.

Одночасно зарахування зустрічних однорідних вимог в частині заборгованості за 10.2014р. на суму 14 030,64 грн. суд вважає безпідставними з огляду на невиникнення у даному випадку у сторін зустрічних однорідних зобов'язань за цей період, оскільки за умовами спірного правочину провайдер зобов'язується від свого імені за дорученням і за рахунок суб-провайдера за винагороду надати послуги з технічної та сервісної підтримки провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту суб-провайдера користувачам шляхом технічного обслуговування каналів доступу користувачів до контенту суб-провайдера, тоді як права та обов'язки за договором з оператором - Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» було отримано відповідачем лише 01.11.2014р. згідно договору про заміну сторони №SAGR-011114 від 01.11.2014р.

У даному випадку у позивача та відповідача за договором комісії №01012014/01 від 01.10.2014р. у жовтні 2014р. не виникло зустрічних однорідних грошових зобов'язань, які б могли бути зараховані в порядку ст.601 Цивільного кодексу України.

Виходячи з наведеного, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення основного боргу в розмірі 358 623,73 грн.

Щодо заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача 24 739,28 грн. 3% річних та 235 814,46 грн. інфляційних втрат колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За порушення строків внесення плати за договором №01012014/01 від 01.10.2014р., а саме за актами послуг №42 від 25.12.2014р. та №01 від 30.01.2015р. (з урахуванням припинення зобов'язання шляхом зарахування) позивачем за період 26.12.2014р. по 25.04.2017р. (заборгованість за актом №42 від 25.12.2014р.) було нараховано та заявлено до стягнення 3% річних в сумі 16 966,76 грн. та на заборгованість за актом №01 від 30.01.2015р. за період з 31.01.2015р. по 25.04.2015р. в сумі 7 772,52 грн.

За висновками суду, наведений заявником розрахунок є помилковим, оскільки позивачем невірно було визначено початковий період нарахування 3% річних.

Зокрема, не враховано, що у відповідності до умов п.4.2 договору №01012014/01 від 01.10.2014р. сума, що підлягає оплаті провайдером суб-провайдеру, погоджена в акті наданих послуг, має бути оплачена провайдером протягом десяти банківських днів після отримання оплати від оператора, але у будь-якому випадку не раніше отримання від суб-провайдера оригіналів акту наданих послуг.

Грошові кошти в якості оплати послуг з обслуговування коротких номерів НОМЕР_1, НОМЕР_3 за періоди з 01.11.2014р. по 30.11.2014р. та з 01.12.2014р. по 14.12.2014р. були перераховані на рахунок відповідача 25.12.2014р. та 30.01.2015р. відповідно.

Отже, останнім строком оплати за актом №42 від 25.12.2014р. було 15.01.2015р. (з урахуванням Розпорядження №1084-р від 12.11.2014р. Кабінету Міністрів України «Про перенесення робочих днів у 2015р.»), а за актом №01 від 30.01.2015р. - 13.02.2015р.

При цьому помилковими є доводи апелянта щодо його обов'язку з оплати коштів позивачу протягом десяти банківських днів з 04.02.2015р. по 16.02.2015р. включно, щодо обов'язку з оплати коштів з 26.12.2014р. по 15.01.2015р. апелянт не заперечує.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків 3 % річних, за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій "ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2." з урахуванням заявлених позовних вимог та вірної дати, з якої виникає прострочення виконання грошового зобов'язання, дійшла висновку, що обґрунтованими є вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 24 187, 60 грн. 3% річних, відповідно в решті вимог про стягнення 3% річних слід відмовити.

Здійснивши перевірку наведеного позивачем розрахунку інфляційних втрат, судом встановлено, що визначені позивачем початкові періоди нарахування також є помилковими, проте, кінцева сума є арифметично вірною, а тому місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 235 814, 46 грн. інфляційних втрат.

Щодо стягнення витрат на послуги адвоката колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно ст. 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру».

Стаття 49 ГПК України регулює питання розподілу господарських витрат, в тому числі витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розподіл судових витрат, визначених законом, здійснюється судом за результатами судового провадження, спору, у межах якого такі витрати здійснені, а тому не можуть бути предметом окремого судового провадження. Розподіл господарських витрат відбувається при розгляді спору, а не стягується пред'явленням окремого позову. За приписами вказаної статті суми, які підлягають сплаті, зокрема, за послуги адвоката при задоволенні позову покладаються на відповідача.

Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р. встановлено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

За приписами п. 11 Листа Вищого господарського суду України № 01-8/155 від 13.02.2002р. «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів та внесення змін і доповнень до деяких інформаційних листів», вирішуючи питання про розподіл витрат, які підлягають сплаті за послуги адвоката, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин суд, з урахуванням матеріалів конкретної справи, зокрема, ціни позову може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Пунктом 6.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» встановлено, що відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій. У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум.

31.01.2017р. між адвокатом ОСОБА_8 та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕД-УКРАЇНА» було укладено Договір про надання юридичних послуг, відповідно до якого ОСОБА_8 (надалі - Виконавець) зобов'язався надати ТОВ «ЗЕД-УКРАЇНА» (надалі - Клієнт) консультації з українського права стосовно певних питань та/або здійснювати правовий супровід діяльності Клієнта, а Клієнт зобов'язався прийняти послуги та оплати їх.

Згідно п. 2 Договору обсяг послуг, розмір винагороди та строки кожного доручення з окремих питань викладатимуться в окремому документі (Заявка на надання послуг), що підписуються сторонами, які включатимуть положення цього договору тпа складатимуть невід'ємну його частину.

Відповідно до п.1.1 Заявки на надання послуг № 1 від 31.01.2017р., підписаної представником позивача та адвокатом ОСОБА_8, виконавець зобов'язується надати позивачу комплексний юридичний супровід позивача по справі щодо стягнення заборгованості з ТОВ «СМС АГРЕГАТОР ГРУП» () за договором комісії №010120014/01 від 01.10.2014р.

Згідно п. 3.1.1. Заявки на надання послуг № 1 від 31.01.2017р. Клієнт зобов'язується сплатити Виконавцю за представництво інтересів Клієнта в суді першої інстанції 15 000,00 грн., а в суді апеляційної інстанції 12 000,00 грн. (п.3.1.2 заявки №1).

Надання та оплата наданих Виконавцем послуг підтверджується актом № 1 наданих послуг та випискою по особовому рахунку адвоката ОСОБА_8, з якої вбачається, що ТОВ «ЗЕД-УКРАЇНА» перерахувало 03.02.2017р. на рахунок Адвоката грошову суму в розмірі 15 000,00 грн. згідно Договору про надання юридичних послуг між адвокатом ОСОБА_8 та ТОВ «ЗЕД-УКРАЇНА» від 31.01.2017р.

На підтвердження статусу адвоката ОСОБА_9 надано суду копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2915 від 31.05.2007р.

З урахуванням зазначеного, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про розумність, співрозмірність та обґрунтованість суми витрат на правову допомогу адвоката, у зв'язку з чим правомірно стягнув 14982,02 грн., пропорційно задоволеній частині позовних вимог.

Доводи апелянта щодо необхідності зменшення витрат на правову допомогу до 2 000, 00 грн. нормативно та документально не обґрунтовані, а тому залишаються колегією суддів без задоволення.

В суді апеляційної інстанції позивачем заявлено до стягнення з відповідача 12 000, 00 грн., сплачених за послуги адвоката під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно п. 3.1.2. Заявки на надання послуг № 1 від 31.01.2017р. Клієнт зобов'язується сплатити Виконавцю за представництво інтересів Клієнта в суді апеляційної інстанції 12 000,00 грн. у вигляді передплати з моменту подачі апеляційної скарги на рішення суду іншою стороною у справі.

Надання та оплата наданих Виконавцем послуг підтверджується, крім іншого, актом № 3 наданих послуг від 19.07.2017р., випискою по особовому рахунку адвоката ОСОБА_8, з якої вбачається, що ТОВ «ЗЕД-УКРАЇНА» перерахувало 25.07.2017р. на рахунок Адвоката грошову суму в розмірі 12 000,00 грн. згідно Договору про надання юридичних послуг між адвокатом ОСОБА_8 та ТОВ «ЗЕД-УКРАЇНА» від 31.01.2017р.

Враховуючи те, що судом першої інстанції, крім іншого, правильно зазначено встановлені обставини справи та законодавство, яким вірно керувався суд при прийнятті оскаржуваного рішення, доводи апелянта щодо зміни рішення суду є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, у зв'язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги відповідача, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 12 000, 00 грн. витрат, сплачених ним на послуги адвоката під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 25, 49, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Змінити найменування третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача з Приватного акціонерного товариства «МТС України» (ідентифікаційний код 14333937) на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» (ідентифікаційний код 14333937).

2.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС АГРЕГАТОР ГРУП" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2017р. у справі №910/3283/17 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2017р. у справі №910/3283/17 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СМС АГРЕГАТОР ГРУП» (04071, м.Київ, провулок Ярославський, буд.7/9, нежиле приміщення 12А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕД-УКРАЇНА» (02140, м.Київ, вул.Вишняківська, буд.9, офіс 59, ) 12 000, 00 грн. витрат на послуги адвоката під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи №910/3283/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

А.І. Тищенко