ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2017 року Справа № 904/4590/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання Дон О.Я.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №б/н від 03.01.2017 року;

від відповідача: ОСОБА_2, головний юрисконсульт відділу з правового забезпечення продаж крупним споживачам департаменту з правового забезпечення продаж, довіреність №688/1001 від 14.12.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року у справі №904/4590/17

за позовом Веселівського житлово-комунального підприємства, с. Веселе Криворізький район, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізького району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", с. Лозуватка Криворізький район, Дніпропетровська область

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Веселівське житлово-комунальне підприємство вернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", у якому просить суд:

- скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" згідно рішення, яке оформлено протоколом № 35 від 27.01.2017р. засідання комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016р., яке полягає у нарахуванні Веселівському житловому підприємству до сплати вартості недоврахованої активної електричної енергії в розмірі 92 704, 39 грн.;

- визнати акт про порушення №100573 від 01.08.2016р. таким, що складено з порушеннями ПКЕЕ та таким, що є недостатньою підставою для нарахування оперативно-господарських санкцій.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року (суддя Суховаров А.В.) позов задоволений частково:

- скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" у формі рішення, оформленого протоколом №35 від 27.01.2017 року засідання комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016 року, яким нарахована до сплати Веселівському житлово-комунальному підприємству вартість необлікованої електроенергії у розмірі 92 704,39 грн.;

- стягнуто з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу: Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на користь Веселівського житлово-комунального підприємства суму 1 600, 00 грн. судового збору;

- в решті позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідачем неправомірно здійснено розрахунок вартості не облікованої енергії за формулою 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3, оскільки в акті про порушення зафіксовані ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №26638 тип Дельта 810-11 (особливого використання) електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу.

Враховуючи, що короткі та ультракороткі радіохвилі відносяться до електромагнітних хвиль, що розповсюджуються в просторі обурення електромагнітного поля, місцевий господарський суд дійшов висновку, щодо фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку електричної енергії, що виключає можливість застосування формули 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3. У звязку з чим місцевий господарський суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення вимоги позивача щодо скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем у формі рішення, оформленого протоколом №35 від 27.01.2017 року засідання комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016 року, яким нарахована до сплати позивачу вартість необлікованої електроенергії у розмірі 92 704,39 грн.

Також місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що обраний спосіб захисту позивачем, а саме: визнання акту про порушення №100573 від 01.08.2016 року є таким, що складено з порушеннями ПКЕЕ та таким, що є недостатньою підставою для нарахування оперативно-господарських санкцій - не відповідає встановленим законом способом захисту прав, у звязку з чим відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року по справі №904/4590/17 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до висновку що фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку електричної енергії виключає можливість застосування формули 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3, однак не зазначив на підставі якої формули та пункту ОСОБА_3 повинно бути здійснене нарахування недоврахованої електроенергії.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_3 застосовується при виявлені дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), який є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Оскільки такі порушення мають місце лише при фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електромагнітного полів та електромагнітних полів високої частоти, факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не повязано із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обовязкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акту про порушення. Апелянт вважає, що вказане свідчить про втручання в роботу приладу обліку шляхом впливу електромагнітного поля радіочастотним способом, а тому на підставі акту про порушення комісією по розгляду актів правомірно прийнято рішення про нарахування недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 2.5 по формулі 2.4 ОСОБА_3.

Апелянт вважає, що позивачем не спростовано факту виявленого порушення, яке зафіксоване в акті №100573 від 01.08.2016 року, у звязку з чим відсутні підстави для задоволення позову.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року у справі №904/4590/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є., розгляд скарги призначений у судове засідання на 22.08.2017 року.

Згідно розпорядження в.о. керівника апарату суду у звязку із перебуванням судді Чередка А.Є. у відпустці призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/4590/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів для розгляду справи №904/4590/17 визначено колегію суддів у складі головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Коваль Л.А.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року у справі №904/4590/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Коваль Л.А.

У судовому засіданні 22.08.2017 року оголошено перерву до 10.10.2017 року.

Згідно розпорядження керівника апарату суду у звязку із перебуванням судді Білецької Л.М. у відпустці призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/4590/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів для розгляду справи №904/4590/17 визначено колегію суддів у складі головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року у справі №904/4590/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є.

У судових засіданнях, які відбулися 22.08.2017 року та 10.10.2017 року, представник апелянта апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі.

Веселівське житлово-комунальне підприємство проти задоволення апеляційної скарги заперечувало та просило залишити рішення господарського суду без змін.

У судовому засіданні 10.10.2017 року оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 29.12.2008 року між Відкритим акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", яке змінило назву на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (Постачальник) та Веселівським житлово-комунальним підприємством (Споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №380, предметом якого є постачання і передача електроенергії Енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії Споживачем.

За умовами пункту 2.1 договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України 04.05.06р. за №562 (далі - ОСОБА_3), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункти 9.8, 9.8.1 договору).

01.08.2016 року при проведенні планової перевірки дотримання Правил користування електричною енергією, уповноваженими представниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" Криворізького РЕМ на обєкті споживача Котельна, що розташована за адресою Дніпропетровська область, с. Новий Шлях, вул. Меліоративна, було виявлено факт порушення статті 27 Закону України "Про електроенергетику", пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №26638 тип Дельта 810-11 (особливого використання) електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електроенергія недонараховувалась. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором (зі світловою індикацією) впливу радіочастотним випромінюванням світловим індикатором, розташованим у лівій нижній частині електролічильника, мерехтить червоним кольором. Споживачу продемонстровано порушення. Факт виявлення порушення зафіксовано в акті про порушення №100537 від 01.08.2016 року (а.с 21).

На підставі зазначено акту про порушення, 12.08.2016 року енергопостачальною організацією проведено засідання комісії, на якому прийнято рішення: нарахувати недовраховану електроенергію за період з 01.02.2016 року (за 6 місяців) по 01.08.2016 року (дата усунення порушення) у розмірі 92 704,39 грн. відповідно до акту про порушення від 01.08.2016 року №100573; здійснити нарахування згідно з пунктом 2.6 та за формулою 2.7, 2.9 ОСОБА_3 визначення обєму та вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Вказане рішення оформлено протоком №22 від 12.08.2016 року (а.с. 22).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2016 року порушено провадження у справі №904/12051/16 за позовом Веселівського житлово-комунального підприємства до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом від 12.08.2016р. №22.

Відповідно до виписки з протоколу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" від 13.01.2017р. №2, протокол засідання комісії Криворізької РЕМ від 12.08.2016р. №22 по розгляду акту про порушення від 01.08.2016р. №100573 скасовано, у звязку з чим ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 27.01.2017 року провадження у справі №904/12051/16 припинено згідно приписів пункту 1-1 частини 1 статті 80 ГПК України.

27.01.2017 року енергопостачальною організацією проведено повторне засідання комісії по розгляду акта про порушення від 01.08.2016 року №100573, на якому було прийнято рішення про нарахування недоврахованої електроенергії за період з 01.02.2016 року (за 6 місяців) по 01.08.2016р. (дата усунення порушення) у розмірі 92 704, 39 грн. відповідно до акта про порушення від 01.08.2016 року №100573; здійснити нарахування згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 ОСОБА_3 визначення обєму та вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Вказане рішення оформлено протоком №35 від 27.01.2017 року (а.с 23).

Веселівське житлово-комунальне підприємство не погоджується із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій та просить скасувати їх проти чого заперечує Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", що і є причиною виникнення спору.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.96 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910) (надалі - Правила).

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" та п.5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі Правила) споживання електроенергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України (стаття 26 Закону України "Про електроенергетику").

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до обєктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

За порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, із змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського Кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як зазначено в протоколі №35 від 27.01.2017 року засідання комісії по розгляду акта про порушення №100573, відповідачем прийнято рішення про нарахування необлікованої електричної енергії за формулою 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3 за період з 01.02.2016 року по 01.08.2016 року.

Відповідно до пункту 2.5 ОСОБА_3 у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт год) визначається за формулою

Wдоб = P · tдоб · Kв, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним

Кв = 0,75.

Відповідно до пп.2.2.1 Керівництва з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта - 8010 у випадку несанкціонованих дій на лічильник у вигляді впливу змінного електромагнітного струму коротких та ультракоротких радіоволн має місце мерехтіння червоного кольору.

Як зазначив місцевий господарський суд електромагнітне поле - фізичне поле, яке взаємодіє з електрично зарядженими тілами, а також з тілами, що мають власні дипольні і мультипольні електричні і магнітні моменти. Являє собою сукупність електричного і магнітного полів, які можуть, за певних умов, породжувати один одного, а по суті, є однією сутністю, що формалізується через тензор електромагнітного поля.

Електромагнітні хвилі, електромагнітне випромінювання - розповсюджується в просторі обурення електромагнітного поля. До електромагнітних хвиль відносяться, зокрема, короткі та ультракороткі радіохвилі.

Актом про порушення зафіксовано мерехтіння світлового індикатора, розташованого у лівій нижній частині електролічильника, червоним кольором, що, відповідно до керівництва з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта - 8010 (Дельта 8010-11), відображає вплив змінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль.

Враховуючи те, що короткі та ультракороткі радіохвилі відносяться до електромагнітних хвиль, що розповсюджуються в просторі обурення електромагнітного поля, місцевий господарський суд дійшов висновку, щодо фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку електричної енергії, що виключає можливість застосування формули 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування оперативно-господарських санкцій, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що розрахунок вартості не облікованої енергії за формулою 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3 відповідачем здійснений неправомірно, тому є підстави для задоволення вимоги про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем у формі рішення, оформленого протоколом №35 від 27.01.2017 року засідання комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу Криворізький район електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення №100573 від 01.08.2016 року, яким нарахована до сплати позивачу вартість необлікованої електроенергії у розмірі 92 704,39 грн.

Місцевим господарським судом відхилені посилання позивача на те, що фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, який встановлено на лічильнику Дельта -8010-11 особливого використання, не може свідчити про явні втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, оскільки згідно п.2.1 ОСОБА_3, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані, у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку.

Як правильно зазначено місцевим господарським судом, за повідомленням ДП "Укрметртестстандарт" (лист №25-16/46 від 21.10.2013 року) індикатори не є засобами вимірювальної техніки, тому відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" не підлягають атестації. Разом з тим, Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність" не містить такого поняття, як "атестація", на відміну від сертифікації (в разі, коли індикатори не є складовою частиною приладу обліку електричної енергії вони повинні бути сертифіковані).

Оскільки донарахування вартості необлікованої електричної енергії здійснено відповідачем не внаслідок пошкодження цілісності пломб, якими опломбовано засіб обліку, а з огляду на встановлення факту впливу на лічильник №26638 тип Дельта 810-11 (особливого використання) електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, що зафіксовано вбудованим індикатором (зі світловою індикацією) впливу радіочастотним випромінюванням світловим індикатором, розташованим у лівій нижній частині електролічильника, який мерехтить червоним кольором, місцевим господарським судом правильно відхилені твердження позивача про відсутність фізичного впливу на засіб обліку.

Також місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи позивача щодо необхідності проведення експертизи.

Так, за приписами пункту 1.2 ПКЕЕ під експертизою засобу обліку розуміється комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до пункту 2.1 ОСОБА_3 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_3 не застосовується.

Між тим, листом НКРЕ від 16.12.2013 року №9151/26/47-13 визначено, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

За наведеного вбачається, що факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в даному випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що зафіксовано актом перевірки.

Також місцевим господарським судом правильно зазначено, про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення, яке відбулось 27.01.2017 року проведено за участю представника споживача ОСОБА_3, протокол містить напис споживача: "від підпису відмовився", "копію отримав" та не містить жодних заперечень споживача щодо відсутності його представника на вказаному засіданні комісії.

Апеляційний господарський суд погоджується із місцевим господарським судом про те, що обраний спосіб захисту - визнання акту про порушення №100573 від 01.08.2016 року таким, що складено з порушеннями ПКЕЕ та таким, що є недостатньою підставою для нарахування оперативно-господарських санкцій - не відповідає встановленим законом способом захисту прав, у звязку з чим правильно відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що місцевий господарський суд зазначивши про неправильне застосування формули 2.4 пункту 2.5 ОСОБА_3 до виявленого порушення ПКЕЕ не зазначив на підставі якої формули та пункту ОСОБА_3 повинно здійснюватись нарахування недоврахованої електричної енергії, оскільки предметом спору є оскарження уже нарахованої оперативно-господарської санкції, застосування якої належить до компетенції відповідача.

Доводи апелянта в частині визначення вартості нарахованої електричної енергії на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 ОСОБА_3 є необґрунтованими, оскільки у вказаному пункті достатньо чітко сформульовано зміст порушення споживачем Правил користування електричною енергією, за наслідками якого проводиться нарахування та з якого виключені випадки виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Виявлення, у даному випадку, фіксації індикатором впливу електромагнітного поля не призводить до застосування пункту 2.5 ОСОБА_3 при здійсненні розрахунку, а таке застосування є наслідок вільного тлумачення відповідного положення не обґрунтованого правомірністю такого вибору.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи відповідача наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року у справі №904/4590/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 року у справі №904/4590/17 залишити без змін.

Повна постанова складена 11.10.2017 року.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко