КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2017 р. Справа№ 910/21783/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Калатай Н.Ф.

при секретарі судового засідання: Цукарєвій Г.В.

за участю представників:

від позивача 1: Нагаєць Д.В. за довіреністю від 25.07.2017;

від позивача 2: Рудь С.О. за довіреністю від 24.03.2017;

від відповідача 1: Жук А.М. за довіреністю від 21.08.2017;

від відповідача 2: Нікітіна А.Я. за довіреністю від 16.08.2017;

від відповідача 3: Глущенко Д.В. за довіреністю від 03.04.2017;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: Акімова А.В. за довіреністю від 26.12.2016;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017

у справі № 910/21783/15 (суддя І.І. Борисенко)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ",

Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ"

до Київської міської державної адміністрації,

Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів:

Комунальне підприємство "КИЇВПАСТРАНС",

Комунальне підприємство "КИЇВСЬКИЙ МЕТРОПОЛІТЕН"

про визнання договору недійсним та стягнення 573945724,73 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15 скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" у справі №910/21783/15 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 06.09.2017.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника третьої особи 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 3 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача 1 надійшло клопотання про зупинення провадження по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" було відкладено до 20.09.2017.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника третьої особи 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 2 надійшло заперечення на клопотання про зупинення провадження по справі.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 3 надійшло заперечення на клопотання про зупинення провадження.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" було відкладено до 27.09.2017.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного Господарського суду від представника позивача 1 надійшли доповнення до апеляційної скарги.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного Господарського суду від представника позивача 2 надійшли письмові пояснення.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного Господарського суду від представника позивача 1 надійшло клопотання про зобов'язання відповідачів та третіх осіб надіслати належним чином копії письмових заперечень позивачу 1.

Розглянувши вищезазначене клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу, оскаржувати судові рішення господарського суду в установленому цим Кодексом порядку, а також користуватися іншими процесуальними правами, наданими їм цим Кодексом.

Враховуючи те, що позивач 1 не скористався своїми правами відповідно до ст. 22 ГПК України, колегія суддів відмовляє в вищезазначеному клопотанні.

Крім того, через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача 1 надійшло клопотання про зупинення провадження по справі.

На підставу для зупинення, позивач 1 посилається на інвестиційний договір що є предметом спору у справі №910/21783/15, який був укладений на підставі розпоряджень, що є предметом розгляду адміністративної справи №820/3717/17. На думку позивача рішення в справі №820/3717/17 може вплинути на вирішення справи №910/21783/15 по суті.

Судова колегія, дослідивши клопотання позивача 1, заслухавши пояснення сторін, дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Предметом розгляду справи №910/21783/15 є визнання інвестиційного договору від 09.08.2013 №050-13/і131 недійсним.

Предметом розгляду справи №820/3717/17 є оскарження розпоряджень, які прийняті в 2012-2013 роках та встановлюють процедурні моменти проведення інвестиційного конкурсу та затвердження переможця.

Відповідно до частини 1 статті 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Судова колегія не вбачає неможливості розгляду цієї справи, до вирішення справи №820/3717/17 у зв'язку з чим клопотання позивача 1 задоволенню не підлягає.

У судове засідання 27.09.2017 з'явились представники позивача 1,2, відповідача 1,2,3 та третьої особи 2. Представник третьої особи 1 у судове засідання не з'явився. Про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте представники третьої особи 1 не скористалась своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників третьої особи 1.

Представник позивача 1 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15 скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник позивача 2 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15 скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідач 1 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідач 2 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідач 3 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи 2 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

24.05.2007 Київська міська рада своїм рішенням №528/1189 затвердила Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції тощо, об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно транспортної інфраструктури міста Києва (надалі - Положення №528/1189).

Відповідно до п. 1.1. Положення №528/1189 воно визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладання інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо, об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.

Згідно п. 1.2 Положення №528/1189 інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.

Відповідно до п. 4 Положення №528/1189 організатором інвестиційних конкурсів встановлено Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Відповідно до пункту 1.6 Положення №528/1189 - об'єктом інвестиційного конкурсу можуть бути, зокрема, інші інвестиційно привабливі об'єкти, у тому числі земельні ділянки, об'єкти архітектурної та містобудівної діяльності, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу.

За змістом пункту 1.5. Положення №528/1189, рішення про проведення конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) за поданням організатора конкурсу шляхом видання відповідного розпорядження.

Таким чином, прийняття розпорядження про проведення конкурсу та про затвердження переможця покладено на виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація).

Так, 29.12.2012 Київська міська державна адміністрація прийняла Розпорядження №2373 "Про проведення інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту "Електронний квиток", відповідно до якого затвердила перелік інвестиційних об'єктів, які потребують залучення інвестицій, саме Проект "Електронний квиток".

Згідно пункту 6 Розпорядження КМДА "Про проведення інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту "Електронний квиток" №2373 доручено постійно діючій конкурсній комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва в установленому порядку провести інвестиційний конкурс із залучення інвестора.

14.02.2013 Протоколом №32/2013 засідання постійно діючій конкурсній комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної Розпорядженням КМДА від 22.10.2007 року № 1403, затверджено умови інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту "Електронний квиток" (надалі - "Умови конкурсу").

Розпорядженням КМДА "Про затвердження переможця конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту "Електронний квиток" від 29.04.2013 року №660 затверджено переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту "Електронний квиток" (протокол постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 04 квітня 2013 року № 37/2013) Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ".

09.08.2013 між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради, Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради з однієї сторони, а також Товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" з іншої сторони був укладений Інвестиційний договір №050-13/2/131 (надалі - Інвестиційний договір).

Згідно з п. 3.1. Інвестиційного договору сторони домовилися, що відповідно до Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затверджених умов Інвестиційного конкурсу та конкурсних пропозицій інвестора, інвестування з боку інвестора здійснюється із залученням ТОВ "АЛЬФА ПЕИ КИЇВ" (далі - Позивач-2) у якості співінвестора та оператора проекту.

Відповідно до пункту 1.1. Інвестиційного договору за умовами цього інвестиційного договору, відповідно до умов інвестиційного конкурсу та поданих конкурсних пропозицій, Інвестор здійснює діяльність щодо фінансування усіх витрат на створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті та протягом строку, визначеного Договором, здійснює експлуатацію створеної системи на нижченаведених умовах.

Відповідно до пункту 3.11.1 Інвестиційного договору Інвестор отримує винагороду за збір виручки в міському пасажирському транспорті після впровадження автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів у вигляді відсотка від зібраної виручки. Розмір відсотка становить 8,47% від зібраної виручки і є компенсацією витрат Інвестора на фінансування створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті.

В обґрунтування позовних вимог позивачі стверджують про те, що пункт 3.11.1 Інвестиційного договору суперечить Бюджетному кодексу України, оскільки (на думку позивачів) збір виручки в міському пасажирському транспорті є бюджетними коштами, які повністю спрямовуються до міського бюджету та не можуть використовуватися як компенсація витрат Інвестора на фінансування створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті.

Також, в обґрунтування цього твердження Позивачі посилаються на п. 8.3. Статуту КП "Київський метрополітен", згідно якого відрахування підприємством частини прибутку до бюджету м. Києва в межах розміру, передбаченого затвердженим фінансовим планом на поточний рік, здійснюється першочергово, після сплати першочергових платежів.

Також, Позивачі посилаються на п. 3.2.1. Статуту КП "Київпастранс", згідно якого чистий прибуток підприємства після покриття матеріальних та прирівняних до них витрат, сплати відсотків по кредитах банків, внесення передбачених законодавством України податків та інших платежів спрямовується до бюджету.

На підставі вказаних норм статутів комунальних підприємств Позивачі стверджують про те, що відрахування 8,47% від зібраної виручки у міському пасажирському транспорті міста Києва призведе до:

- недоотримання місцевим бюджетом м. Києва відповідних доходів у вигляді частини чистого прибутку (доходу) комунальних підприємств, що вилучаються до бюджету та податку на прибуток підприємств та фінансових установ комунальної власності;

- порушення бюджетного законодавства щодо виконання місцевого бюджету м. Києва та спричинить фактично перенаправлення доходу комунального підприємства на інші цілі, відмінні від формування дохідної частини місцевого бюджету;

- порушує основоположні принципи бюджетної системи України, а саме: принципи єдності, збалансованості та повноти.

Суд не погоджується з даним твердженням Позивачів, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 11 статті 1 Бюджетного кодексу України (далі - БК України) кошти це - належні відповідно до законодавства надходження бюджету та витрати бюджету.

Частиною 35 статті 64 БК України передбачено, що до складу доходів загального фонду бюджетів міст республіканського Автономної Республіки Крим та обласного значення, міст Києва та Севастополя, відноситься частина чистого прибутку (доходу) комунальних унітарних підприємств та їх об'єднань, що вилучається до бюджету, в порядку, визначеному відповідними місцевими радами.

Доходи та видатки бюджету міста Києва регулюються рішенням Київської міської ради від 28 січня 2015 року N 60/925 "Про бюджет міста Києва на 2015 рік".

Частиною 4 додатку №11 до зазначеного рішення встановлено нормативи відрахувань частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до бюджету міста Києва підприємствами, організаціями та установами, що належать до комунальної власності м. Києва.

Відповідно до даного додатку для КП "Київпастранс" та КП "Київський метрополітен" встановлено норматив відрахувань від прибутку підприємства (що підлягає зарахуванню до бюджету міста Києва) в розмірі 1%.

Відповідно до пункту 4.3. Статуту КП "Киїпастранс" - підприємство здійснює свою діяльність на засадах повної господарської самостійності має самостійний баланс, розрахунковий, валютний та інші рахунки в установах банків, печатку із своїм найменуванням, штампи, бланки. Підприємство може мати товарний знак, який реєструється відповідно до законодавства України

Відповідно до пункту 4.3. Статуту КП "Київський метрополітен" - Підприємство здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності, госпрозрахунку, має самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку із своїм найменуванням, ідентифікаційним кодом та спеціальну печатку "Для митних декларацій", штампи, бланки, а також знак для товарів і послуг.

Отже, відповідно до Бюджетного кодексу України та рішення Київської міської ради "Про бюджет міста Києва на 2015 рік" КП "Киїпастранс" та КП "Київський метрополітен" повинні відраховувати до бюджету міста Києва 1% власного прибутку.

Інші 99% прибутку вказаних комунальних підприємств відповідно до чинного законодавства не являються бюджетними коштами, та у відповідності до установчих документів можуть використовуватися підприємствами на власний розсуд у спосіб не заборонений чинним законодавством України.

При цьому, для КП "Киїпастранс" та КП "Київський метрополітен" не встановлено норматив відрахувань від прибутку підприємства.

Таким чином, 8,47 відсотків з виручки, які передбачені п. 3.11.1 Договору жодним чином не спричиняють несплату суми частини прибутку, яку комунальні підприємства зобов'язані оплатити до бюджету м. Києва.

Згідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України 29.11.99 №290 виручка від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

З іншої сторони грошові кошти, які надходять комунальним підприємствам з бюджету ніяким чином не є виручкою підприємств, і такі грошові кошти не включаються до тієї маси грошових коштів, яка мала бути оплачена Інвестору відповідно до п. 3.1.11 Договору.

Положення пункту 3.11.1 інвестиційного договору не визначають кошти від зібраної виручки у міському пасажирському транспорті як бюджетні кошти.

Отже пункт 3.11.1. Інвестиційного договору жодним чином не суперечить Бюджетному законодавству України та не порушує основоположних принципів бюджетної системи України (принципу єдності, збалансованості, повноти).

Слід зазначити, що отримання Інвестором винагороди за збір виручки в міському пасажирському транспорті після впровадження автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів у вигляді відсотка від зібраної виручки, є формою інвестування, яка передбачає комерційну заінтересованість, тобто отримання прибутку від інвестування, що відповідає природі інвестиційної діяльності та інвестиційному законодавству.

У статті 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для того, щоб правочин вважався чинним, а відповідно й правомірним (законність змісту правочину; наявність у сторін (сторони) необхідного обсягу цивільної дієздатності; наявність об'єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину та його відповідність внутрішній волі учасника правочину; відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону; спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату; відсутність спрямованості у вчинюваному батьками правочині на порушення прав та інтересів їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. У разі недотримання перерахованих вимог правочин є недійсним або може бути визнаний недійсним у порядку, встановленому цим Кодексом.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача, тощо (абз. 3 п.8 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 2009 року N9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними").

У абз. 7 та 8 п. 2.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року N 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що сама лише відсутність у договорі тієї чи іншої істотної умови (умов) може свідчити про його не укладення, а не про недійсність. При цьому позовна вимога про визнання правочину неукладеним не відповідає передбаченим законом способам захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, і тому в задоволенні відповідної вимоги має бути відмовлено.

Відповідно до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України.)

Згідно з ст. 629 ЦКУкраїни договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Частиною 4 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

При підписанні оспорюваного договору сторони були вільними в укладенні цього договору та визначені умов договору. Умови оспорюваного правочину не суперечать чинному законодавству України, моральним засадам суспільства, особи, які його вчиняли, мали необхідний обсяг дієздатності, волевиявлення учасників було вільним, правочин був вчинений у належній формі і був спрямований на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені.

Враховуючи вищевикладене як пункт 3.11.1 Інвестиційного договору від 09.08.2013 №050-13/2/131 так і весь договір вцілому не суперечить чинному законодавству, а відтак вимога про визнання його недійсним є безпідставною, у зв'язку з чим суд в її задоволенні відмовляє.

Посилання позивачів на встановлення в інвестиційному договорі обов'язків третіх осіб - КП "Київський метрополітен" та КП "Київпастранс" судом визнається необґрунтованим, оскільки позивачами не доведено порушення їхніх прав в цій частині та в будь-якому випадку не є підставою для визнання спірного договору недійсним.

Відповідно до п. 1.5 Інвестиційного договору термін дії цього договору складає 10 років з дати набрання ним чинності.

Пункт 2.6 Інвестиційного договору визначає, що інвестор зобов'язується, з урахуванням вимог Замовника, розробити, погодити та затвердити у встановленому порядку ПКД не пізніше ніж через 6 (шість) місяців з дня набрання чинності Договором тобто до 09.02.2014.

Позивачем-1 в порушення п. п. 2.6 та 5.1.9 Інвестиційного договору не затверджено у встановлені Договором строки та не погоджено проектно-кошторисну документацію. Зворотного суду не доведено.

Згідно з п. 4.2.3 Інвестиційного договору Організатор конкурсу має право розірвати цей договір з Інвестором в односторонньому порядку, якщо інвестор не виконує або виконує неналежним чином свої обов'язки відповідно до п. 12.4, п. 12.5 цього Договору.

Відповідно до п. 12.5 Інвестиційного договору у разі невиконання інвестором зобов'язань за договором питання розірвання Договору за пропозицією Організатора або Замовника виноситься на розгляд постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Комісія). Після розгляду Комісією питання порушення Інвестором взятих на себе зобов'язань за Договором та прийняття нею відповідного рішення Організатор конкурсу повідомляє Інвестора про:

- необхідність безумовного виконання умов Договору протягом 30 календарних днів;

- терміни розірвання Договору у разі не усунення Інвестором порушень його умов.

У разі не усунення Інвестором порушень умов Договору протягом 37 календарних днів з дня направлення організатором конкурсу на адресу Інвестора, зазначену в Договорі, повідомлення про розірвання, Договір буде вважатись розірваним.

04.08.2015 на засіданні Комісії (протокол 74/2015) Відповідачу-3 доручено розпочати процедуру розірвання інвестиційного договору у зв'язку з невиконанням інвестором умов інвестиційного договору (порушено строки розробки та затвердження ПДК).

Відповідач-3 направив лист вимогу від 04.08.2015 № 050/13-6457 на адресу Позивача-1 про те, що ним не виконане зобов'язання, передбачене п.2.6 Договору, щодо розроблення, погодження та затвердження ПКД. Позивача було повідомлено про необхідність безумовного виконання умов Договору протягом 30 календарних днів з моменту направлення цього листа із наданням належної інформації про фактичне виконання організатору конкурсу.

Одночасно Позивач-1 було повідомлено, що у випадку невиконання ним зобов'язання протягом 37 календарних днів умов договору з дати направлення цього повідомлення, такий договір буде вважатись розірваний.

Станом на час прийняття рішення (після спливу 37 календарних днів) інвестором не виконано умови договору, зауваження КП "Київпастранс" не враховано та не усунуто.

Посилання Позивача-1, на те, що Відповідач-2 та КП "Київський метрополітен" своїми діями перешкоджали виконанню розділу 5 Інвестиційного договору, а саме п. 2.6 договору, судом визнається необґрунтованим та безпідставним, в силу наступного.

По-перше, КП "Київський метрополітен" не є стороною Інвестиційного договору, а відповідно до п. 2.6 Інвестиційного договору саме інвестор зобов'язується, з урахуванням вимог Замовника, розробити, погодити та затвердити у встановленому порядку ПКД, разом з тим, в межах повноважень КП "Київський метрополітен" здійснювало підготовку та надання необхідної інформації.

Так, листами від 18.10.2013 №946-Н, від 01.11.2013 №895-НГ та від 04.11.2013 №902-НГ було надано технічну інформацію на запити ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" від 23.09.2013 №08-23/09 і від 25.10.2013 №20-25/10 та факсограму Департаменту транспортної інфраструктури КМДА від 29.10.2013 №053-9068.

КП "Київський метрополітен" на запит Інвестора від 26.11.2013 №40-27/11 та факсограми Департаменту транспортної інфраструктури КМДА від 02.12.2013 №053-10392) були надані листом від 19.12.2013 №1038-НГ технічні умови на виконання проектних робіт по реалізації цього Інвестиційного проекту.

На виконання факсограми Департаменту транспортної інфраструктури КМДА від №053-9262 листом від 12.11.2013 №924-НГ КП "Київський метрополітен" надано інформацію щодо діючої в метрополітені системи АСПП;

Листом від 21.02.2014 №132-НГ КП "Київський метрополітен" було надано ДП "ПІ "Укрметротунельпроект" технічні умови на підключення до існуючих електричних мереж метрополітену обладнання пристроїв автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП), що розташовані в приміщеннях кас вестибюлів станцій КП "Київський метрополітен".

Відповідно до запиту ДП "ПІ "Укрметротунельпроект" від 05.12.2013 №К-15/914, опрацьовано проект технічного завдання на побудову Автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП) "Електронний квиток" в Київському метрополітені, пропозиції та зауваження до проекту технічного завдання були направлені листом від 03.01.2014 №10-НГ.

ДП "ПІ "Укрметротунельпроект" листом від 15.01.2014 №К-15/22 повторно направлено на розгляд та погодження технічне завдання. За результатами рішень, напрацьованих під час спільної наради, що відбулась 31.01.2014 в Департаменті транспортної інфраструктури КМДА, КП "Київський метрополітен" листом від 05.02.2014 №91-НГ направив відкориговане та узгоджене головним інженером технічне завдання на Автоматизовану системи оплати проїзду та обліку пасажирів "Електронний квиток" (АСОП "Електронний квиток").

Листом від 10.02.2014 №01-14/76 ДП "ПІ "Укрметротунельпроект" направлено на розгляд передпроектні розробки до "Електронного квитка". Зауваження та пропозиції надано листом від 17.02.2014 №122-НГ.

На запит Інвестора від 12.03.2014 №17 було надано зауваження до проектної документації по об'єкту "Побудова автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП) в метрополітені м. Києва" (лист від 26.03.2014 №190-НГ).

Листом від 14.04.2014 №259-Н КП "Київський метрополітен" направив інформацію першому заступнику начальника Головного управління служби безпеки України у м. Києві та Київської області щодо основних засобів та матеріально-технічних цінностей, які планувались до демонтажу в разі виконання підприємством Інвестиційного договору з впровадження проекту "Електронний квиток".

На лист Інвестора від 04.04.2014 №22 було надано зауваження та пропозиції до концепції побудови системи "Єдина загальноміська автоматизована система оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті м. Києва" (лист від 25.04.2014 №256-НГ).

27 листопада 2014 року КП "Київпастранс" направив до ДП "Проектний інститут Укрметротунельпроект", в копії ТОВ "Альфа Пей Київ" лист-відповідь № 01/1270 з переліком зауважень до проекту по об'єкту "Автоматизована система оплати проїзду та обліку пасажирів".

В серпні 2015 року ТОВ "Альфа Пей Термінал" направив до КП "Київпастранс" листи №№ 019-15 та 020-15, якими просив погодити проектну документацію.

КП "Київпастранс" надало відповіді від 18.08.2015 за №№01/1577 та 01/1578, якими повторно просив контрагента якнайшвидше врахувати та усунути зауваження щодо проектної документації.

Отже, за висновком суду Позивач-1 не виконав зобов'язань, передбачених пунктом 2.6 Договору, належних доказів не надав, підстав які перешкоджали виконати вказане зобов'язання судом не встановлено, отже, відповідно до пункту 12.5 Договору, Договір є розірваним.

Судом встановлено, що позивачем-1 в цілях реалізації Інвестиційного договору були сплачені на користь відповідача-2 та відповідача-3 грошові кошти в розмірі 2778000,00 грн., про що свідчать банківські виписки, в якості компенсації витрат організатору за підготовку і проведення конкурсу, на створення соціальної та інженерно-технічної інфраструктури м. Києва в якості компенсації за виконання передконкурсних робіт.

Пунктом 6.2.30. Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, передбачено обов'язок переможця конкурсу компенсувати організатору конкурсу витрати, пов'язані з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, у розмірі, визначеному Комісією, але не менше одного відсотка від орієнтовної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта інвестицій.

Тобто дані кошти стосуються лише процедури проведення конкурсу, який в свою чергу був успішно проведено, результатом чого є укладений інвестиційний договір.

Відповідно до п. 7.7 Інвестиційного договору в разі дострокового розірвання цього Договору в зв'язку з порушенням Інвестором прийнятих на себе зобов'язань суми сплачені інвестором відповідно до п. 2.3 цього договору, поверненню не підлягають.

Як вже зазначалось, оскільки договір достроково розірвано, у зв'язку з порушенням прийнятих на себе зобов'язань, вказані кошти на підставі п. 7.7 Інвестиційного договору поверненню не підлягають.

У зв'язку з викладеним, суд відмовляє у задоволені вимоги про стягнення 2 777 758,40 грн. кошів як повернення сплачених Позивачем-1 за Інвестиційним договором коштів в порядку реституції.

Щодо вимоги про відшкодування реальних збитків в розмірі 85 319 888,89 грн., суд вказує наступне.

Частиною 1 статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (частина 2 статті 224 ГК України).

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема, включаються додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто, притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності. Застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків можливе за наявності повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Згідно з пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6, із наступними змінами, "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Статтею 34 ГПК України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Позивачі, як доказ того, що їм були заподіяні збитки, вказують на ту обставину, що між ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ", а також Компанією XDOTTO INVESTMENTS LIMITED (юридичною особою за законодавством Республіки Кіпр), та ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ", був укладений 13.05.2013 Рамковий договір, за яким ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" мав укласти договір поруки з Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED, у випадку, якщо остання укладе договір позики з ТОВ "Альфа Пей Київ".

Преамбулою Рамкового договору визначено, що сторони прагнуть передбачити механізм співпраці між ними щодо реалізації проекту "Електронний квиток" та встановити довгострокове співробітництво в ході реалізації проекту.

Згідно п.3.3 Рамкового договору, сторони досягли згоди, що для цілей реалізації проекту ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" бере на себе зобов'язання щодо виконання функцій співінвестора ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" та здійснює або забезпечить здійснення, в тому числі без обмежень: фінансування реалізації проекту та здійснення всіх необхідних витрат для реалізації проекту; розробку та погодження відповідної проектно-кошторисної документації, необхідної для цілей проекту; придбання комплексу обладнання/терміналів для продажу засобів оплати за проїзд тощо.

Згідно п 4.1 Рамкового договору, для цілей реалізації проекту TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED зобов'язується надати кредитні кошти на користь ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" на наступних умовах: сума кредиту не повинна перевищувати 4000000,00 доларів США; мета надання кредитних коштів - фінансування участі ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" та ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" у проекті; відсотки - не більше 9,8% річних.

27.05.2013 року між Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" укладений Договір № 2 про надання кредиту (позики), предметом якого є зобов'язання з боку Кредитора надати грошові кошти на адресу Позичальника, а Позичальник зобов'язується повернути Кредитору таку ж суму грошових коштів та суму відсотків, встановлених цим договором.

Відповідно до п. 2.1 Сума кредиту складає 4000000,00 доларів США.

Пунктом 2.3 Договору про надання кредиту визначено, що кредит надається для здійснення господарської діяльності Позичальника, з метою поповнення обігових коштів.

За вказаним договором ТОВ "Альфа Пей Київ" одержала від Компанії TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED 2 042 760,00 доларів США

За цим договором, пізніше у ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" виникла заборгованість з користування позикою, а також обов'язок виплатити пеню та відсоток у вигляді фінансово-господарських санкції за невиконання ним умов цього договору позики.

13.06.2013 між Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та Позивачем-1, ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" (поручитель) був укладений договір поруки.

Згідно з п. 2.1. Договору поуки поручитель цим безвідклично та безумовно зобов'язується перед кредитором: забезпечити вчасне виконання позичальником всіх відповідних забезпечених зобов'язань: та у випадку невиконання та/або прострочення виконання позичальником будь-якого забезпеченого зобов'язання за забезпеченими договорами, на письмову вимогу кредитора та у строк, визначений у п. 3.5 цього договору, виконати таке зобов'язання так, якби він був позичальником за забезпеченими договорами.

Позивачі зобов'язані сплатити Компанії TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED заборгованість згідно з Договором позики та договором поруки у розмірі 2 379 084,72 доларів США, з яких 2 042 760,00 доларів США- заборгованість за позикою, 272 921,06 доларів США - заборгованість за процентами за користування позикою, 57 365,15 доларів США - пеня за несвоєчасне повернення позики, 6 038,51 доларів США - 3% річних.

Разом з тим, Договір №2 позики між ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" та Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED був укладений 27.05.2013, тобто до укладення спірного Інвестиційного Договору (09.08.2013). Тим більше, ще раніше був укладений Рамковий договір між Позивачами та, Компанією TRIENDOTTO VESTMENTS LIMITED.

Отже, у будь якому випадку, можливі збитки Позивачів, обумовлені укладенням ним Рамкового договору, не пов'язані зі спірним Договором.

Будь-яких доказів того, що зазначені договори укладались з метою забезпечення виконання спірного договору, не надано.

Також відсутні будь-які докази, що сума позики була витрачена саме на забезпечення виконання спірного Договору.

Також, Позивачами зазначається, що ними було понесено інші витрати, пов'язані з придбанням необхідного програмного забезпечення, інших товарів, послуг третіх осіб на суму 1057101,89 доларів США в якості ціни купівлі за договором купівлі-продажу програмного забезпечення.

Так, згідно пункту 6.1. Рамкового договору відповідно до статті 2 цього Рамкового договору реалізація Проекту вимагає розробки спеціального програмного продукту для цілей забезпечення оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті міста Київ, а саме комп'ютерну програму "Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів" (далі - Програмне Забезпечення).

між Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та Позивачем 1 був укладений договір купівлі-продажу Програмного Забезпечення, відповідно до якого Компанія TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED зобов'язується продати Програмне Забезпечення на користь Позивача-1, а Позивач-1 зобов'язується придбати Програмне Забезпечення за визначеною ціною.

Компанія TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED 17.08.2015 надіслала Позивачу-1 повідомлення про сплату ціни купівлі за договором купівлі-продажу програмного забезпечення та вказала про необхідність перерахування 1 057 101,89 доларів США.

Позивачі зобов'язані сплатити Компанії TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED 1 057 101,89 доларів США в якості ціни купівлі за договором купівлі-продажу програмного забезпечення.

Проте, 18.08.2015 з боку ТОВ "Альфа Пей Термінал" направлена відповідь з повідомленням про неможливість здійснити платіж в сумі 1057101,89 доларів США на адресу TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та проханням відстрочити оплату ціни купівлі до вирішення питання щодо погодження (затвердження) Проектної документації.

Відповідно до пункту 3.8 Умов інвестиційного конкурсу (затверджені протоколом засідання конкурсної комісії від 14.02.2013 №32) та пункту 2.6. Інвестиційного договору - інвестор зобов'язується, з урахуванням вимог замовника, розробити, погодити та затвердити у встановленому порядку Проектно-кошторисну документацію (ПКД) не пізніше ніж через 6 місяців з дня набрання чинності договором (до 09.02.2014).

Відповідно до пункту 2.7. Інвестиційного договору - на підставі затвердженої ПКД протягом 60 календарних днів з моменту її затвердження, сторони договору визначають графік фінансування та реалізації проекту шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, яка буде його невід'ємною частиною.

Отже, Інвестор може приступити до реалізації інвестиційного проекту виключно після затвердження Проектно-кошторисної документації.

На даний час проектно-кошторисна документація не розроблена Позивачем-1, що підтверджується рішенням постійно-діючої комісії по залученню інвесторів від 04.08.2015, а відповідно Позивач-1 не може знати які технічні характеристики необхідні програмному забезпеченню, для того, щоб реалізувати інвестиційний проект "Електронний квиток". Оскільки, сторонами Договору не підтверджено графік фінансування та реалізації проекту всі витрати, які понесли Позивачі, є їх комерційним ризиком, та не можуть бути покладені на відповідачів.

Позивачем не доведено суду та не надано доказів причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та внаслідок цього отриманими збитками позивача. При цьому, реалізація інвестиційного проекту фактично не розпочато, у зв'язку з неналежним виконанням умов договору саме позивачем-1 та в зв'язку з цим достроковим розірванням інвестиційного договору.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем належними засобами доказування не доведено суду наявності складу правопорушення у діях відповідачів та причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів та внаслідок цього отриманими реальними збитками позивача.

Відтак, позовна вимога про стягнення з відповідачів реальних збитків в розмірі 85319888,89 грн. є необґрунтованою та у її задоволенні суд відмовляє.

Також суд не береться до уваги, посилання Позивачів на рішення Господарського суду м. Києва від 01.10.2015 року у справі №910/21780/15 за позовом TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED до ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" та ТОВ "АЛЬФА ЛЕЙ КИЇВ", згідно якого вирішено з ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" та ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" солідарно стягнути 2 042 760,00 доларів США - заборгованість за позикою, 272 921 доларів США 06 центів - заборгованість за процентами за користування позикою, 57 365 доларів США 15 центів - пеня за несвоєчасне повернення позики, 6 038 доларів США 51 цент - 3% річних, 1 057 101 доларів США 89 центів - заборгованість за оплатою товару, та 73 080,00 гривень - витрат по сплаті судового збору.

Вказаним рішенням суду не встановлено факт використання грошових коштів саме на реалізацію інвестиційного проекту за спірним інвестиційним договором, а також не встановлено факту, що придбане TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED програмне забезпечення мало використовуватись для реалізації інвестиційного проекту "Електронний квиток".

Щодо упущеної вигоди в розмірі ,80 грн., суд вказує наступне.

Частина 4 ст. 623 ЦК України визначає, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.

Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував.

Разом з цим, на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками.

В цій частині, необхідною умовою для стягнення збитків, є доведення того факту, що саме відповідачі в порушення норм чинного законодавства своїми незаконними діями перешкоджає реалізації законних прав позивача.

Особа, яка має на меті відшкодувати збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, повинна довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б нею одержані, якщо б її право не було порушено іншою особою, тобто у разі належного виконання зобов'язання іншою особою і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті особою для їх одержання. У вигляді втраченої вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Позивач, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому, протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Проте, як було зазначено договір належним чином не виконувався виключно внаслідок протиправної бездіяльності Позивача-1, що полягає у невиконанні зобов'язань, встановлених пунктом 2.6 Договору, у зв'язку з чим спірний договір і було розірвано.

Крім того, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Сума упущеної вигоди обраховується Позивачами, виходячи із можливості отримання ним протягом дії Договору відрахування 8,47% від виручки пасажирському транспорті. Позивачі зазначають, що дана сума становить ,80 грн., що і складає розмір упущеної вигоди.

При цьому, доказів наявності збитків у вигляді упущеної вигоди на суму ,80 грн. до суду не надано та не доведено, що ці збитки пов'язані саме з незаконними діями відповідачів.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2017 у справі №910/21783/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/21783/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

Н.Ф. Калатай