КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2017 р. Справа№ 910/11492/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Столичний ЦУМ"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2017

у справі №910/11492/16 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Столичний ЦУМ"

до Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання додаткової угоди укладеною (договору про внесення змін до договору)

за участю представників:

від позивача: представник Євтушенко В.В. (довіреність б/н від 31.12.2016);

від відповідача: представник Глущенко Д.В. (довіреність №050/05-2666 від 03.04.2017), представник Жук А.М. (довіреність №050/05-7190 від 05.09.2017).

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ», посилаючись на укладення з Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 25.12.2013 Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №276, звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання укладеною до вищевказаного договору додаткової угоди (договору про внесення змін до Договору) від 01.06.2016 в редакції, зміст якої викладено в прохальній частині позовної заяви.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.08.2016 у справі №910/11492/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 позов задоволено, визнано укладеною додаткову угоду (договір про внесення змін) від 01.06.2016 до Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 276 від 25.12.2013 у наступній редакції:

Пункт 3.1. договору викласти у наступній редакції:

3.1.1 забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній у п. 2.1 цього договору, за наступним графіком:

- по 100,00 тис. грн. (без ПДВ) у строк з січня 2014 року по вересень 2015 року включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця,

- 5524,98 тис. грн. (без ПДВ) до введення об'єкту будівництва в експлуатацію та зарахування витрат забудовника на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами, на бюджетний рахунок бюджету розвитку спеціального фонду міського бюджету за наступними реквізитами: Одержувач: ГУ ДКСУ у м. Києві; Банк одержувача ГУ ДКСУ у м. Києві; Код банку: 820019; Код ; р/р: 0001; Код доходів: 24170000.

3.1.2 Розрахункова сума пайового внеску, що підлягає сплаті забудовником за договором зменшується на суму кошторисної вартості витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами, у тому числі, але не виключно, інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури теплопостачання на суму 2328,61719 тис. грн.; інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури електропостачання на суму 31678,10164 тис. грн.; інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури водопроводу та каналізації (у тому числі дощової) на суму 873,99572 тис. грн.; інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури електромереж зовнішнього освітлення на суму 485,34 тис. грн.;

Загалом на суму 43366,05455 тис. грн.

3.1.3 Виконання обов'язку забудовника зі сплати 5524,98 тис. грн. (без ПДВ з урахуванням коригування на індекс інфляції на дату укладання додаткової угоди), здійснюється виключно за рахунок витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами.

У випадку якщо розмір витрат, понесених забудовником, буде недостатнім для повного виконання обов'язку зі сплати пайового внеску, забудовник зобов'язується до дати введення об'єкту в експлуатацію, перерахувати відповідну недостатню суму грошових коштів (різниця між розміром пайового внеску (з урахуванням коригування на індекс інфляції) та розміром витрат, понесених забудовником, (визначеним у відповідності до положень п. 3.1.2. договору) за реквізитами, зазначеними за текстом договору.

2. Сторонами також узгоджується, що штрафні санкції (штраф, пеня), передбачені умовами договору, застосовуються Департаментом економіки та інвестицій з урахуванням строків виконання зобов'язань, передбачених цією додатковою угодою, незважаючи на дату набуття нею чинності. Сплата штрафних санкцій (штраф, пеня), передбачених умовами договору та нарахованих у відповідності до положень додаткової угоди, також здійснюється забудовником за рахунок витрат, понесених забудовником на будівництво інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами (суми, що залишилась після зарахування (сплати) пайового внеску).

Постановою Вищого Господарського Суду України від 20.04.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 у справі № 910/11492/16 було скасовано, а вказану справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва в іншому складі суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 провадження у справі №910/11492/16 припинено на підставі п. 1-1 частини 1 ст. 80 ГПК України, у зв'язку з відсутністю предмету спору.

Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та передати справу на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, розглядаючи спір, не дослідив усіх обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зробив помилковий висновок щодо предмету спору та припинив провадження у справі, внаслідок чого спірні правовідносини залишились неврегульованими.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2017 апеляційну скаргу у справі №910/11492/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Смірнова Л.Г., розгляд справи призначено на 08.08.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 у судовому засіданні розгляд апеляційної скарги у справі №910/11492/16 було відкладено на 21.09.2017, а ухвалою суду від 11.08.2017 у вищевказаній ухвалі виправлено описку та ухвалено читати п. 2 резолютивної частини ухвали в наступній редакції: «Відкласти розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 у справі №910/11492/16 на 21.08.2017. Судове засідання відбудеться об 11 год.00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1. Зал № 14».

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2017 №09-52/548/17 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Агрикової О.В. у відпустці, автоматизованою системою документообігу суду сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ» прийнято до провадження вищезазначеним складом колегії суддів та призначено справу №910/11492/16 до розгляду в судове засідання на 06.09.2017.

04.09.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку з перебуванням уповноваженого представника позивача у відрядженні, а 05.09.2017 від відповідача у справі - відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.

У судовому засіданні 06.09.2017 в порядку статей 69, 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги було відкладено у зв'язку з неявкою представника скаржника та задоволенням клопотання представника відповідача про продовження строку розгляду апеляційної скарги, до 20.09.2017.

Розпорядженням начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 №09-53/3783/17 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв'язку з перебуванням судді Дикунської С.Я., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, автоматизованою системою документообігу суду сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Агрикової О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ» прийнято до провадження вищезазначеним складом колегії суддів.

У судовому засіданні 20.09.2017 в порядку статті 77 ГПК України оголошено перерву до 27.09.2017.

27.09.2017 в судовому засіданні представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав, просив скаргу задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для подальшого її розгляду по суті судом першої інстанції.

Представники відповідача вимоги апеляційної скарги не визнали, доводи, на яких вона ґрунтується вважають безпідставними та необґрунтованими, просили суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні скарги, а ухвалу суду залишити без змін.

27.09.2017 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.12.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ» та Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було укладено Договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №276, предметом якого є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку з реконструкцією будівлі ЦУМу (без зміни функціонального призначення) з реставрацією головних фасадів площею 40 957,00 кв.м. (в т.ч. площа закладів торгівлі - 22 780,95 кв.м., закладів громадського харчування (ресторанів) - 3 400,00 кв.м., підземного паркінгу - 6 246,95 кв.м., технічних приміщень - 1 702,10 кв.м., місць спільного користування - 6 827,00 кв.м.) та знесенням градирні по вул. Богдана Хмельницького, 2 у Шевченківському районі м. Києва.

Вимоги п. 2.1. договору передбачають, що забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 7624,98 тис. грн. ( без ПДВ ) на умовах, визначених у цьому договорі.

Пунктом 3.1. договору сторони узгодили, що забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній у п. 2.1. цього договору, за наступним графіком:

- по 100,00 тис. грн. ( без ПДВ ) у строк з січня 2014 р. по вересень 2015 р. включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця;

- 5524,98 тис. грн. ( без ПДВ ) до 28 жовтня 2015 р. включно, але не пізніше введення об'єкту будівництва в експлуатацію.

Згідно п. 3.15 Договору пайової участі підтвердженням виконання Забудовником зобов'язань за цим договором є надання Департаментом економіки та інвестицій Забудовнику Довідки про сплату пайового внеску.

Відповідно до п. 7.2 Договору цей договір припиняється, зокрема, у випадку його виконання - з дати надходження останнього платежу з урахуванням п.4.1 цього договору та, в разі необхідності, коригування відповідно до фактичних витрат на будівництво (реконструкцію) об'єкту, зазначеного в п.1.1 даного договору.

Вимоги ТОВ «Столичний ЦУМ» обґрунтовані тим, що вищевказаний договір має бути приведений у відповідність до положень частини 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки його умови не передбачають права позивача, як забудовника інженерних мереж, об'єктів інженерної інфраструктури, призначених для розподілу поза межами його земельної ділянки з подальшою передачею у комунальну власність, на зменшення розміру пайової участі на суму їх кошторисної вартості.

Дана норма визначає, що якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу ) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

З метою приведення умов договору у відповідність до вищевказаної норми, позивач підготував два примірники проекту додаткової угоди (Договору про внесення змін) до Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №276 від 25.12.2013 та надіслав на адресу відповідача листом за вих. №341 від 01.06.2016, однак проект додаткової угоди підписаний не був, у тому числі з протоколом розбіжностей. Натомість, відповідач повідомив його про те, що правом на підготовку проектів додаткових угод до Договору наділений виключно Департамент економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідачем в ході розгляду справи судом першої інстанції було заявлено клопотання про припинення провадження у справі у відповідності до п.1-1 ч.1 статті 80 ГПК України мотивоване тим, що Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на виконання умов Договору пайової участі та Додаткової угоди від 07.10.2016 позивачеві надано довідку про сплату ним пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 17.10.2016 №050/08-8584, яка засвідчує виконання зобов'язань сторонами.

Вирішуючи дане клопотання, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для його задоволення, встановивши наступні обставини.

17.10.2016 ТОВ «Столичний «ЦУМ» та Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було укладено додаткову угоду №1 до Договору пайової участі від 25.12.2013, у п. 1 якої сторони угоди відобразили, що ТОВ «Столичний «ЦУМ» станом на 07.10.2016 перераховано відповідачеві пайові кошти у сумі 2 735,284 тис. грн.

Пунктом 2 Додаткової угоди встановлено, що заборгованість по сплаті пайового внеску згідно Договору відповідно до розрахунку 3 від 07.10.2016 становить 12 174, 73 тис. грн.

Відповідно до пункту 5 Додаткової угоди забудовник зобов'язується перерахувати заборгованість у сумі 12 174,73 тис. грн. (без ПДВ) та додатковий пайовий внесок у сумі 1 707,39398 тис. грн. (без ПДВ) у строк до 04.11.2016 року включно на бюджетний рахунок.

На виконання умов Договору та Додаткової угоди ТОВ «Столичний «ЦУМ» перераховано пайові кошти у сумі 16 617,40798 тис. грн, після чого Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на виконання умов Договору та Додаткової угоди позивачеві, як забудовнику було видано довідку про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 17.10.2016 № 050/08-8584.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд керувався тим, що зобов'язання позивач виконав належним чином, як того вимагають приписи статті 599 Цивільного кодексу України, відтак, Договір пайової участі на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва № 276 від 25.12.2013 припинив свою дію шляхом повного виконання сторонами своїх зобов'язань, а тому, через відсутність предмету спору на момент розгляду справи, є підстави для припинення провадження на підставі п.1-1 частини 1 статті 80 ГПК України.

При цьому суд послався на роз'яснення, викладені у п. 4.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстнації», відповідно до яких господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

Однак, з такими висновками суд апеляційної інстанції не погоджується та вважає за необхідне зазначити наступне.

Так під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Варто зазначити, що предметом спору у справі №910/11492/16 не є вимога, пов'язана з виконанням договору, як про це зазначав місцевий господарський суд, а вимога стосовно наявності у позивача права, як сторони за договором на ініціювання внесення до нього змін та доповнень, що передбачено чинним законодавством.

Підставою ж позову у вказаному спорі є обмеження та порушення такого права позивача зі сторони відповідача на його реалізацію, що і зумовило звернення останнього до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За приписами статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до частини 2 статті 649 Цивільного кодексу України, розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Ініціюючи процедуру внесення змін до Договору пайової участі шляхом надіслання на адресу відповідача пропозиції (оферти), враховуючи недосягнення згоди щодо внесення змін до договору, ТОВ «Столичний ЦУМ» реалізувало надане йому законом право на звернення до суду з позовом про визнання укладеною додаткової угоди до Договору пайової участі, щодо доповнення Договору про пайову участь положенням, передбаченим частиною 5 статті 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка встановлює необхідність зменшення суми пайового внеску на кошторисну вартість інженерних мереж, переданих у комунальну власність, яка є обов'язковою для учасників договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, в частині її розміру.

Проте, місцевий господарський суд, розглядаючи спір в межах даної справи, вдався до оцінки належності виконання сторонами умов договору, однак питання щодо правомірності чи безпідставності заявлених позивачем вимог про необхідність внесення змін та доповнень до Договору про пайову участь не розглянув, у зв'язку з чим спір між сторонами залишився невирішеним.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що провадження у справі було припинене за відсутності для цього правових підстав.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права.

З огляду на встановлене, апеляційна скарга ТОВ «Столичний ЦУМ» апеляційним господарським судом визнається обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 у справі №910/11492/16 - скасуванню.

Згідно пункту 4.8. постанови пленуму Вищого Господарського суду України від 21.07.2013 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI ГПК України» якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у частині сьомій статті 106 ГПК або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу з числа зазначених у частині четвертій статті 111-13 ГПК з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов'язаного з розглядом відповідних апеляційної та/або касаційної скарг, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами статті 49 ГПК.

Керуючись статтями 4-3, 32-34, 43, 44, 49, 96, 99, 101 - 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Столичний ЦУМ» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 у справі №910/11492/16 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 у справі №910/11492/16 скасувати.

3. Справу №910/11492/16 направити до Господарського суду міста Києва для подальшого розгляду по суті.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

О.В. Агрикова