ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року Справа № 910/19325/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Селіваненко В.П. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, с. Зоря Рівненської області,

на рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017

зі справи № 910/19325/16

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - Підприємець), с. Зоря Рівненської області,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "КОЛОР С.І.М." (далі - Товариство), смт Клевань Рівненської області,

про визнання частково недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - Кравченко О.К. предст. (дов. від 09.11.2016)

третьої особи - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Підприємець звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним пунктів 1, 3, 4, 6 рішення Комітету від 23.08.2016 № 385-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.01.2017 у справі № 910/19325/16 (суддя Марченко О.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 (судді Скрипка І.М. - головуючий, Куксов В.В., Тищенко А.І.), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 1, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Підприємець просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

09.10.2017 від представника Підприємця електронною поштою надійшло клопотання про відкладення слухання справи, у зв'язку з участю 10.10.2017 у судовому засіданні у Рівненському окружному адміністративному суді.

10.10.2017 Вищим господарським судом України одержано електронне повідомлення від представника Підприємця про відкладення розгляду касаційної скарги, у зв'язку із зайнятістю представника позивача у іншому судовому засіданні.

Оскільки відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, клопотання представника Підприємця (касатора) про відкладення розгляду касаційної скарги Вищим господарським судом України у судовому засіданні 10.10.2017 не задоволені.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представника Комітету, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [закупівля за кодом ДК-016:2010 - 42.11.1 "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ" (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях міста Рівне)], проведених Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Управління); оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (далі - Торги 1; пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 654 грн. (пункт 2);

- за вчинення цього ж порушення на Підприємця накладено штраф у розмірі 15 416 грн. (пункт 3);

- визнано, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів [закупівля за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 "фарби та лаки на основі полімерів" (фарба маскувальна для ЗПС)], проведених державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Аеропорт); оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (далі - Торги 2; пункт 4);

- за вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 572 804 грн. (пункт 5);

- за вчинення цього ж порушення на Підприємця накладено штраф у розмірі 15 416 грн. (пункт 5).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Управлінням (Замовник 1) проводилися відкриті Торги 1;

- Аеропорт (Замовник 2) проводив відкриті Торги 2;

- до оцінки пропозицій Торгів були допущені Товариство і Підприємець;

- 22.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 акцептовано пропозицію Товариства та укладено з останнім Договір від 05.08.2014 № 312 про закупівлю послуг на загальну суму 211 912,80 грн.; 30.12.2016 до зазначеного Договору внесено зміни в частині зменшення загальної суми Договору до 211 740,00 грн.;

- 16.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 акцептовано пропозицію Товариства та укладено з ним Договір від 14.08.2014 № 37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,80 грн.;

- Товариство і Підприємець під час участі у Торгах 1, 2 були пов'язані між собою через третіх осіб, а саме через товариство з обмеженою відповідальністю "Флорінг" (далі - ТОВ "Флорінг"; колишня назва - товариство з обмеженою відповідальністю спільне підприємство "Фреш"; далі - ТОВ "Фреш"). ОСОБА_2, починаючи з 08.06.2012, обіймала посаду директора та головного бухгалтера ТОВ "Фреш", а з 31.12.2014 працює головним бухгалтером ТОВ "Флорінг". Єдиний учасник Товариства ОСОБА_7, разом з учасниками ТОВ "Флорінг" - ОСОБА_8 і ОСОБА_10, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (далі - ТОВ "Фенікс"), а ОСОБА_8 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю "Композит Сервіс" (далі - ТОВ "Композит Сервіс");

- у Товаристві на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів працює ОСОБА_9, який є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Колор С.І.М." (далі - ТОВ "ТД "Колор С.І.М.");

- місцезнаходження ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", Товариства і ТОВ "Флорінг" співпадає: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт Клевань, вул. Центральна, 38;

- між Підприємцем і Товариством існували сталі господарські відносини, що підтверджується: наявністю укладеного вказаними особами договору субпідряду від 27.08.2014 № 270814, предметом якого є виконання робіт з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки; розшифровками податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, відповідно до яких обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між Товариством і Підприємцем становить 1 273 210 грн. (без ПДВ);

- між Підприємцем, ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", які пов'язані з Товариством, існували сталі господарські відносини, що підтверджується: наявністю укладеного ТОВ "Фенікс" і Підприємцем договору підряду від 25.05.2012 № 250512, предметом якого є виконання робіт з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху "Київ - Чоп"; наявністю укладених між Підприємцем і ТОВ "Композит Сервіс" договорів від 26.04.2013 № 1/15/13 та від 13.09.2013 № 14/09-12, предметом яких є виконання робіт та надання послуг. Зазначені договори входили до складу конкурсної пропозиції Торгів 1 Підприємця;

- Підприємець у своїй конкурсній пропозиції для участі у Торгах 2 надала договір купівлі-продажу від 24.07.2013 № 240713, укладений з ТОВ "ТД "Колор С.І.М.";

- Товариство і Підприємець під час участі у Торгах 1, 2 були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим Товариство і Підприємець не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах 1, 2. Залучення Товариством як субпідрядника Підприємця до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на Торгах, свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у Торгах 1, 2;

- встановлені обставини щодо спільної підготовки Підприємця і Товариства до участі в торгах шляхом отримання Підприємцем витягів з ЄДРПОУ щодо себе та Товариства, схожості пропозицій конкурсних торгів та синхронності дій учасників у часі, подання однакових документів у конкурсних пропозиціях, пропонування обома учасниками фарби одного виробника та наявності однакових спільних помилок;

- обидва учасники Торгів 1,2 були зацікавлені в продажу саме фарби виробництва Товариства; участь у торгах виробника та іншого суб'єкта, який пропонує продукцію цього ж виробника, обумовлена домовленістю між цими учасниками торгів щодо їх результатів;

- за наявності справжньої конкуренції Підприємець утримався б від участі в торгах (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник, а виробник, у свою чергу, за умови конкурентної боротьби утримався б від забезпечення участі у торгах свого потенційного конкурента - Підприємця;

- оформлені Підприємцем та Товариством листи і довідки для участі у торгах містять ряд однакових помилок, а саме: у найменуванні відповідачів застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення; відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5(21.05.2014); в адресі Замовника зазначено код ЄДРПОУ; в адресі Замовника для Торгів 2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів; вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма; одночасне використання знака суми У у правій частині таблиці, за умови його розміщення Замовником 1 ліворуч; вартість пропозиції У розміщено на рівні передостанньої колонки таблиці, суму вартості пропозиції вирівняно по правому краю в обох учасників;

- при дотриманні Підприємцем та Товариством конкурентної поведінки їх пропозиції мали б відрізнятися як загальним оформленням, так і змістовим значенням текстів документів;

- Підприємець і Товариство у своїх листах Комітету стверджували, що не використовували стандартних шаблонів для підготовки конкурсних торгів, за винятком встановлених Замовником 1;

- листи і довідки пропозицій Товариства і Підприємця містять ряд спільних документів і помилок, які не можуть бути пояснені фактом залучення АО "Скорпіон" до перевірки документів, які подавалися Товариством і Підприємцем на Торги, і які готувалися ними самостійно;

- за результатами аналізу цін на фарбу, що пропонувалася Товариством, виявлено, що вартість одного кілограма фарби білої ТМ "Сигнакул-А" для Аеропорту (договір за результатами акцепту від 14.08.2014) була вищою, ніж вартість цієї ж фарби для цього ж суб'єкта господарювання у 2013 році - на 33,7 %; для комунального підприємства міжнародний аеропорт "Київ" (далі - ДП МА "Київ") у 2014 році - на 14,57 %. При цьому обсяг продукції, який поставлено Аеропорту за результатами Торгів 2, був у 1,6 рази більшим, ніж для Аеропорту в 2013 році, та майже у 53 рази більшим, ніж для КП МА "Київ" (Жуляни) у вересні 2014 року;

- різниця між цінами за один літр розчинника "Сигнакул-А" для Аеропорту в 2013 році та у 2014 році становила 24 % або 11 043,33 грн. у бік зростання, хоча обсяг продукції, який було поставлено у 2014 році, у 3,4 рази більший за обсяг, поставлений у 2013 році;

- різниця між цінами на світлоповертаючі скляні мікрокульки для Аеропорту в 2013 та в 2014 роках становила 35 %, або 35 342 грн. у бік зростання;

- вартість продукції, поставленої Товариством за результатами Торгів 1, 2 була вищою, ніж вартість тієї самої продукції, яку поставляло Товариство тим самим та іншим суб'єктам господарювання, навіть за умови більших обсягів постачання продукції внаслідок виграшу в Торгах. Товариство свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з Підприємцем;

- завідомо завищена ціна в пропозиціях Підприємця як одного з учасників Торгів 1 і 2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції до конкурсних торгів, Підприємець не мав на меті здобуття в них перемоги;

- узгодивши свої дії під час підготовки участі у торгах Товариство та Підприємець замінили ризик, що породжує конкуренція на координацію своєї поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди: дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження Підприємцем своєї конкурентної поведінки під час участі у процедурах закупівель, які проводили Управління та Аеропорт, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Комітету стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано Підприємцем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Доводи Підприємця не спростовують висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи, переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 зі справи № 910/19325/16 залишити без змін, а касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Студенець