ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2017 р.Справа № 916/959/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М.

Секретар судового засідання: Іванов І.В.

За участю повноважних представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, за довіреністю;

від відповідача-1 ОСОБА_2, за довіреністю;

від відповідача-2 ОСОБА_3, за ордером;

Прокурор в судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 30 червня 2017 року

по справі № 916/959/17

за позовом Заступника прокурора Одеської області

в інтересах держави в особі: Одеської міської ради

до відповідачів:

1. Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У»

про визнання недійсним договору та зобовязання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2017 року Заступник прокурора Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради (далі ОМР) до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У» (далі ТОВ «ЯРУС-У»), в якому просив суд:

- визнати недійсним договір оренди комунального майна берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів квадратних, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану, який укладений 14.05.2015р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради і Товариством з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У» шляхом підписання сторонами удаваного правочину договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 14.05.2015р. № 02-с/15;

- зобовязати Товариства з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У» повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів квадратних, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану.

Позовні вимоги мотивовані тим, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15 від 14.05.2015р., укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради і Товариством з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У», є удаваним та вчинений його сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, а саме договору оренди комунального майна, про що свідчать умови оспорюваного договору, які не відповідають вимогам ст. 1130 ЦК України, а навпаки, є істотними умовами договору оренди, зокрема щодо обєкту оренди, його страхування, терміну, на який укладається договір оренди. Тому правовідносини, що виниклим між сторонами мають регулюватися Законом України «Про місцеве самоврядування» та Законом України «Про оренду державного та комунального майна». В свою чергу договір оренди комунального майна порушує вимоги Закону України «Про оренду державного та комунального майна», оскільки Одеською міською радою не приймалося рішення щодо передачі у користування відповідача-2 комунального майна у вигляді берегозахисної споруди (підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів квадратних, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану).

У письмових поясненнях від 15.05.2017р. за вх. №10762/17 позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, з посиланням при цьому на те, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15 від 14.05.2015р. не містить істотних умов договору про спільну діяльність, а містить істотні умови договору оренди стосовно права користування обєктом комунального майна, його страхування, умов поліпшення, а також поточного та капітального ремонтів, реконструкції об'єкту. Оспорюваний договір укладений з порушенням порядку укладання договору оренди комунальної власності.

19 червня 2017 року за вх. № 2-3304/17 господарський суд одержав заяву про зміну предмету спору, згідно з якою Заступник прокурора Одеської області просив суд:

- визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15, укладений 14.05.2015р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради і ТОВ «ЯРУС-У»;

- зобов'язати ТОВ «ЯРУС-У» звільнити комунальне майно берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів квадратних, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану.

При цьому, підстави визнання недійним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15 від 14.05.2015р. не змінені Заступником прокурора Одеської області.

На підставі ч. 2 ст. 22 ГПК України вказана заява прийнята до розгляду господарським судом, оскільки подана Заступником прокурора Одеської області до початку розгляду справи по суті.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 30 червня 2017 року по справі № 916/959/17 (суддя Смелянець Г.Є.) в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням Одеська міська рада та Заступник прокурора Одеської області звернулись з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просять скасувати судове рішення та задовольнити позовні вимоги. Доводи скарг фактично збігаються з позовними вимогами.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ЯРУС-У» заперечує проти доводів апеляційних скарг та просить залишити рішення без змін, а апеляційні скарги без задоволення, вважаючи його правомірним та обґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24 липня 2017 року колегією суддів у складі головуючого судді Лисенко В.А., суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М., апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Іншою ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24 липня 2017 року вищезазначеним складом суду апеляційну скаргу Одеської міської ради прийнято до провадження та розгляд якої призначено до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Заступника прокурора Одеської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19 вересня 2017 року строк розгляду апеляційної скарги продовжено до 09 жовтня 2017 року та розгляд апеляційної скарги відкладено.

Прокурор в судове засідання, яке призначене на 09 жовтня 2017 року, не зявився, не скористався наданим йому ст. 22 ГПК України правом, хоча про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений йналежним чином.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою.

Пунктом 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» розяснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутністю прокурора, який надав пояснення по справі на минулому засіданні.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

За приписами ст. 101 ГПК України визначено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судовою колегією встановлено, що 14 травня 2015 року між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (відповідач-1, Управління) і Товариством з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У» (відповідач-2, Підприємець) укладений договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15 (Договір), відповідно до якого сторони зобов'язуються шляхом обєднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що для реалізації спільного проекту задіюється берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів кв. м., що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану та в подальшому іменована «берегозахисна споруда», згідно схеми, що є невід'ємною частиною договору (Додаток № 1).

Підприємець бере на себе зобов'язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруд: підпірна стінка загальною площею 20 погонних метрів (п. 1.3 Договору).

Пунктом 1.4 Договору встановлено, що Підприємець має право надавати послуги платного сервісу відповідно до правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_1.

Берегозахисна споруда є власністю територіальної громади міста ОСОБА_1, а Підприємцю надається право користування нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов даного договору (п. 1.5 договору).

Пунктом 1.6 Договору визначено, що право власності на берегозахисну споруду у повному обсязі залишається у територіальної громади міста ОСОБА_1, умови даного договору не передбачають виникнення у Підприємця повного або часткового права власності на берегозахисні споруди, зазначені у пункті 1.2 даного договору.

Пунктом 2.1 Договору сторони визначили, що для досягнення цілей, вказаних у розділі 1 договору, Управління забезпечує: - технічними даними, які визначені відповідними технічними документами (п. 2.1.1); - технічною інформацією необхідною для проведення обстеження берегозахисної споруди, підготовки та проведення капітального ремонту та/або реконструкції, вимогами до їх експлуатації (п. 2.1.2);- розробку технічних умов (технічного завдання) для проведення капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди (п. 2.1.3); - допомогу в погодженні та затвердженні у встановленому порядку проектної документації з поточного та/або капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди (п. 2.1.4); - надає Підприємцю рекомендації щодо покращення берегозахисних функцій споруд, надає методологічну допомогу (п. 2.1.5).

Пунктом 2.2 Договору передбачено, що Управління має право: - контролювати наявність, стан, напрями та ефективність використання, хід виконання робіт з поточного ремонту, а також з реконструкції та/або капітального ремонту берегозахисної споруди задіяної згідно розділу 1 цього договору (п. 2.2.1); - виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану берегозахисної споруди внаслідок невиконання або неналежного виконання Підприємцем умов цього договору (п. 2.2.2); - вимагати дострокового розірвання договору у разі: систематичного ухилення Підприємцем від виконання приписів Управління, невиконання підприємцем умов цього договору, систематичного порушення Підприємцем Правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_1, невикористання берегозахисної споруди взагалі або використання їх не за цільовим призначенням.

Пунктом 2.3 Договору сторони визначили, що для досягнення цілей, вказаних у розділі 1 договору, Управління забезпечує: - за власні кошти, силами спеціалізованої організації провести обстеження технічного стану аварійних берегозахисних споруд та надати відповідні висновки Управлінню у встановленому порядку до 01.07.2015р. (п. 2.3.1); - за результатами обстеження берегозахисних споруд та висновків спеціалістів замовити за власний рахунок у відповідної ліцензованої організації проектну документацію з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди і погодити її з Управлінням у встановленому порядку до 01.09.2015р. (п. 2.3.2); - до 01.07.2015р. за власний рахунок скласти графік виконання робіт та погодити його з Управлінням. Після його погодження, до 01.12.2015р. за власні кошти здійснити відповідні ремонтні роботи у строк, встановлений даним графіком. Даний графік є невід'ємною частиною даного договору (Додаток № 2) (п. 2.3.3); - виключно за письмовим погодженням з Управлінням виконати роботи з поточного ремонту, реконструкції та/або капітального ремонту берегозахисної споруди відповідно до графіку виконання робіт, який складається Підприємцем та узгоджується сторонами і є невід'ємною частиною договору (Додаток № 2) (п. 2.3.4); - у подальшому, виключно за письмовим погодженням з Управлінням своєчасно здійснювати за власний рахунок поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди, а також у терміни і в обсягах зазначених приписами Управління, ремонтно-відновлювальні і профілактичні роботи з метою підтримки берегозахисної функції споруди. Ця умова договору не розглядається як дозвіл на здійснення поліпшень берегозахисної споруди Ця умова договору не розглядається як дозвіл на здійснення поілпшень берегозахисної споруди (п. 2.3.5); - у разі, якщо Підприємець подає заяву на погодження Управлінням здійснення невідємних поліпшень берегозахисної споруди, він зобовязаний надати експертний висновок та проектно-кошторисну документацію на здійснення невідємних поліпшень; здійснення невідємних від берегозахисних споруд поліпшень оформлюється додатковим договором (п. 2.3.6); - забезпечити Управлінню доступ на берегозахисну споруду з метою перевірки їх стану і відповідності напряму використання за цільовим призначенням згідно умов даного договору (п. 2.3.7); - дотримуватись вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисної споруди та пляжів, уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних обєктів; не здійснювати на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. і підготовчі, без узгодження даних дій з Управлінням та до моменту одержання й передачі Управлінню повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації на дані види робіт (п. 2.3.8); - протягом місяця після укладання цього договору укласти договори страхування майна (берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану), на суму не менше ніж його балансова вартість на користь Управління, яке несе ризик випадкової загибелі чи пошкодження берегозахисної споруди та обовязкового страхування відповідальності перед третіми особами на випадок спричинення збитків у результаті власної діяльності у порядку визначеному законодавством і надати Управлянню копії страхових полісів і платіжних доручень. Постійно поновлювати договори страхування таким чином, щоб увесь строк дії договору майно (берегозахисна споруда) та відповідальність були застраховані та своєчасно інформувати Управління з наданням відповідної документації (п. 2.3.9); - після створення пляжу, в світлий час доби нести відповідальність за безпеку життя і здоров'я відпочиваючих та інших осіб, які перебувають на території берегозахисної споруди, згідно із законодавством (п. 2.3.10); - у разі зміни рахунку, назви підприємства, телефону, юридичної адреси повідомляти про це Управління у тижневий строк (п. 2.3.11).

Пунктом п. 2.4 Договору передбачено, що Підприємець має право: - користуватися берегозахисними спорудами у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану та надавати послуги оздоровчо-пляжного сервісу відповідно до Правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_1, затвердженими Одеською міською радою, протягом строку, на який він укладений (п. 2.4.1); - достроково припинити дію договору, письмово попередивши про це Управління за два місяця (п. 2.4.2); - одержувати від Управління наявну в нього технічну, проектну-кошторисну документацію для виконання робіт із ремонту берегозахисних споруд згідно заходів, розроблених Управлінням на поточний рік (п. 2.4.3).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін (п. 6.1 Договору).

Пунктом 6.2 Договору встановлено, що він укладено строком на 10 років та є чинним до 01.05.2025р., у разі не припинення його дії в достроковому порядку передбаченому пунктом 2.2.3 даного Договору.

Договору у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов даного договору за два місяці до закінчення терміну дії договору, він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором (п. 6.3 Договору).

Пунктом 6.4 Договору визначено, що закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.

Зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковим договором до цього договору у письмовій формі (п. 6.5 Договору).

Пунктом 6.6 Договору передбачено, що зміни у цей договір набирають чинності з моменту належного оформлення (підписання і скріплення печатками сторін) сторонами відповідного додаткового договору до цього договору.

Пунктом 6.6 Договору визначено, що чинність цього договору припиняється внаслідок: - закінчення строку, на який його було укладено; - достроково за взаємною згодою сторін, за рішенням суду або відповідно до п. 2.2.3 цього договору; - банкрутства Підприємця; - ліквідації Управління та/або Підприємця.

Додатком № 1 до Договору про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15 від 14.05.2015р. є схема ділянки узбережжя Чорного моря, між траверсом № 9 та № 10.

Актом проведення комісійної перевірки фактичного виконання орендаторами та комунальними підприємствами «Узбережжя», «Ланжерон», «ПЕО «Київського району» істотних умов договорів оренди берегозахисних споруд, а також вимог Правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_1 від 04.07.2016р. встановлено, що на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки та ділянки штучного пляжу, розташованого між траверсами № 9 та № 10 другої черги ПЗС власниками розташованого навпроти кафе (ТОВ «ЯРУС-У»), без наявності дозвільної документації встановлена нижня частина (нижній літній майданчик, барна стійка, столики) некапітальної споруди у вигляді літнього майданчика кафе (балкон). Рішенням Одеської міської ради № 244 від 28.07.2016р. вирішено здійснити демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, згідно з переліком, до якого, зокрема, включено ТОВ «ЯРУС-У» пляж «Курортний», 13-а ст. Великого Фонтану, між траверсами № 9 та № 10 самовільно встановлена тимчасова конструкція (барна стійка з дерев'яним настилом та столиками).

Згідно з листом відповідача-1 від 03.02.2017р. №02/01-10/11 берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані, та є предметом договору про співробітництво та організацію взаємовідносин № 02-с/15 від 14.05.2015р., укладеним між Управління м ІЗТМ та РУ ОМР та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЯРУС-У», знаходяться на балансі управління (основні засоби) та є комунальною власністю територіальної громади міста ОСОБА_1.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг на предмет удаваності зазначеного правочину, яким, на думку прокурора та позивача, приховано договір оренди, судова колегія звертає увагу на наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 628 ЦК України передбачено, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Так умови спірного договору спрямовані на досягнення спільної мети - створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані.

Зусилля з боку ТОВ «ЯРУС-У» спрямовані на виконання за власний рахунок на безповоротній основі поточного ремонту, реконструкцію та/або капітального ремонту берегозахисної споруди.

Зусилля з боку Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради полягають у забезпеченні ТОВ «ЯРУС-У» відповідною технічною документацією, розробки такої документації, наданні методичної допомоги та рекомендацій щодо покращення берегозахисних функцій споруд.

За приписами ч. 1 ст. 1130 ЦК України визначено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

Статтею 1131 ЦК України встановлено, що договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Судова колегія не погоджується з доводами апеляційних скарг Прокурора та Одеської міської ради відносно укладання сторонами фактично договору оренди комунального майна, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобовязується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Відповідно до ст. 760 ЦК України предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ). Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму. Предметом договору найму можуть бути майнові права. Особливості найму окремих видів майна встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

Орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»).

Частиною 1 статті 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» встановлено, що істотними умовами договору оренди є: - об'єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); - термін, на який укладається договір оренди; - орендна плата з урахуванням її індексації; - порядок використання амортизаційних відрахувань, якщо їх нарахування передбачено законодавством; - відновлення орендованого майна та умови його повернення; - виконання зобов'язань; - забезпечення виконання зобов'язань - неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо; - порядок здійснення орендодавцем контролю за станом об'єкта оренди; - відповідальність сторін; - страхування орендарем взятого ним в оренду майна; - обов'язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна.

При цьому, у договорі відсутні такі істотні умови як орендна плата з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань, які дозволяють встановити, що між сторонами вчинено саме договір оренди комунального майна. Поряд з цим, між сторонами не відбулося фактичної передачі обєкту за договором про співробітництво, що в свою чергу також є умовою, яка дозволяє встановити, що між сторонами вчинено саме договір оренди комунального майна.

Тобто обов'язковими умовами оренди є передача майна та платність.

У даному конкретному випадку відсутні обидві умови оренди.

Так, умовами договору не передбачено передання у користування конкретного комунального майна та відсутній акт приймання передачі цього майна. З тексту договору вбачається, що для реалізації спільного проекту задіється берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею підпірної стіни загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узберіжжя Чорного моря, між траверсом № 9 та № 10 другої черги ПЗС в районі 13 станції Великого Фонтану. Зазначена споруда не надавалась у користування, а згідно з актом контролю використання берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки та фото фіксацією к цьому акту (а.с. 145-160) встановлено, що відповідачем створено нову тимчасову споруду у вигляді навісу, літнього кафе, торгової палатки, барної стійки, яка примикає до підпірної стінки. Тобто користування у вигляді займання цієї споруди не відбулось, а створена нова річ, яка не належить а ні позивачу, а не відповідачу-1,внаслідок цього не має бути предметом оренди. Право відповідача-2 надавати послуги платного сервісу відповідно до Правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_1, у тому числі послуги літнього кафе не є користуванням комунального майна.

Судовою колегією також звертається увага на відсутність обумовленої спірним договором плати у вигляді грошових коштів за користування річчю. Обов'язок виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди не є прихованою дією по сплаті орендної плати, а є діяльністю, спрямованою на досягнення меті укладеного спірного Договору.

Такій елемент Договору як страхування сам по собі без передання майна в користування не має бути підставою для висновку про укладення договору оренди.

Комунальне майно - берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрі, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 9 та № 10 другої черги ПЗС є гідротехнічною захисною спорудою.

В п. 1.3. Правил безпеки при експлуатації каналів, трубопроводів, інших гідротехнічних споруд у водогосподарських системах, затверджених наказом Міністерства надзвичайних ситуацій України № 661 від 03.04.2012р. гідротехнічна споруда-інженерна споруда призначена для керування водним режимом, використання водних ресурсів або для запобігання шкідливих дій вод.

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 11.01.2010р. № 1 затверджено із наданням чинності з 1 січня 2011 року ДБН В.2.4-3-2010 «Гідротехнічні споруди. Основні положення».

За положенням ДБН В.2.4-3-2010 берегоукріплювальні споруди відносяться до другорядних гідротехнічних споруд.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що між сторонами укладався саме тій договір, якій сторони мали на увазі.

Посилання прокурора та позивача на наявність в оскаржуваному договорі таких істотних умов договору оренди як: строку дії договору, права користування обєктом комунального майна, його страхування, умов поліпшення, а також проточного та капітального ремонтів, судом до уваги не приймаються, оскільки чинним законодавством не заборонено застосування до змішаних договорів положень, якими регламентуються строк його дії, страхування предмету договору та проведення ремонту.

До того ж метою договору є створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Крім того, згідно з постановою Верховного суду України від 07.09.2016р. у справі № 6-1026цс16, яка для господарського суду при розгляді аналогічної справи є обовязковою в силу ст. 111-28 ГПК України, Верховний суд України висльовив наступну правову позицію щодо удаваного правочину.

Відповідно до статті 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Якщо буде встановлено, що правочин вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обовязки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено для приховання іншого правочину, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемним або про визнання його недійсним.

За приписами ст. 60 ЦПК України визначено, що позивач, заявляючи вимогу про визнання правочину удаваним, має довести: 1) факт укладення правочину, що, на його думку, є удаваним; 2) спрямованість волі сторін в удаваному правочині на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином, тобто відсутність у сторін іншої мети, ніж намір приховати насправді вчинений правочин; 3) настання між сторонами інших прав та обовязків, ніж тих, що передбачені удаваним правочином.

Оскільки згідно із частиною першою статті 202, частиною третьою статті 203 ЦК України головною вимогою для правочину є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, які спрямовані на настання певних наслідків, то основним юридичним фактом, що суд повинен установити, є дійсна спрямованість волі сторін при укладенні договору, а також зясування питання про те, чи не укладено цей правочин з метою приховати інший та який саме.

Таким чином, суд вважає, що прокурором не доведено факту укладання договору оренди, якій, на думку прокурора сторони мали на увазі, укладаючі спірний договір, невідповідності оспорюваного договору чинному законодавству на момент його вчинення, а також факту порушення інтересів держави в особі Одеської міської ради, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для визнання його недійсним.

Вимоги прокурора про звільнення комунального майна також є неспроможними, оскільки позивачем не доведено факт передачі спірного майна та користування спірним майном. Берегозахисна споруда у вигляді підпірної стіни знаходиться у тому же місці, розташована в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, між траверсом № 9 та № 10 другої черги ПЗС. Рішенням Одеської міської ради № 244 від 28.07.2016р. вирішено здійснити демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, згідно з переліком, до якого, зокрема, включено ТОВ «ЯРУС-У» пляж «Курортний», 13-а ст. Великого Фонтану, між траверсами № 9 та № 10 самовільно встановлена тимчасова конструкція (барна стійка з дерев'яним настилом та столиками). А тому правових підстав для задоволення позову у цієї частині також немає.

Доводи апеляційної скарги прокурора та Одеської міської ради про необгрунтованість висновку суду першої інстанції щодо змішаної природи оспорюваного договору, який вбирає в себе положення, як договору підряду, так і договору про спільну діяльність, не приймаються до уваги у зв'язку з наступним.

Дійсно, за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Основними елементами договору про спільну діяльність є об'єднання вкладів учасників (майна, майнових прав тощо) для здійснення спільної діяльності і такі частки мають бути визначеними, обов'язки сторін у таких правовідносинах не мають зустрічного характеру, а кожен учасник діє не для досягнення власних цілей, а у загальному інтересі. Сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором, спільна діяльність учасників чітко скоординована.

Положеннями ч. 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Але у даному конкретному випадку мова йде не про договір про спільну діяльність та підряду у чистому вигляді, а про змішаний договір, якій включає елементи як договору про спільну діяльність, так і договору підряду.

Елементами договору про спільну діяльність є мета укладенні договору та визначеність обов'язків сторін за договором.

Елементами договору підряду є зобовязання виконувати поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди.

Також судова колегія вважає, що елементи різних договорів, які сторони застосовують у своєї діяльності, не суперечать діючому законодавству, а тому не має на законодавчому рівне застосовувати різні елементи різних договорів.

Статтею 6 Цивільного кодексу України встанолвено, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ст. 203 ЦК України).

Доказів, що спірний договір суперечить цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам прокурором та позивачем а ні в позовної заяві, а ні в апеляційної скарзі не наведено, а тому господарський суд дійшов правильного висновку, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № №02-с/15 від 14.05.2015р. не має бути визнаним недійсним.

На підставі вищенаведеного апеляційні скарги залишаються без задоволення, а рішення господарського суду залишається без змін.

Судові витрати відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на прокурора та позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п. 1, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Одеської міської ради та Заступника прокурора Одеської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 30 червня 2017 року по справі № 916/959/17 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписано 10.10.2017р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська