ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

19.09.2017 Справа № 920/444/17
за позовом: Заступника керівника ОСОБА_1 місцевої прокуратури в інтересах держави в особі : 1.Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ;

2. ОСОБА_1 міської ради, м. Суми;

до відповідачів: 1. Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, м. Суми;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Топаз», м. Суми;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог

на предмет спору на стороні позивача, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, м. Суми;

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю,

Колегія суддів у складі:

ГОЛОВУЮЧОГО СУДДІ: КОВАЛЕНКО О.В.

СУДДІВ: КОТЕЛЬНИЦЬКОЇ В.Л.

ОСОБА_2

Представники:

Від позивачів: 1. не зявився;

2. ОСОБА_3, довіреність №3334/03.02.02-17 від 28.12.2016

Від відповідачів: 1. ОСОБА_4, довіреність №14/09.01 від 15.06.2017;

2. ОСОБА_5, довіреність №10-1 від 10.01.2017;

Від третьої особи: не зявився;

Прокурор: Вортоломей М.Ф.

При секретарі судового засідання Нестеренко О.В.

Суть спору: прокурор просить суд визнати недійсними результати державної закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради №5 від 10.02.2017, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція будівлі молодіжного центру «Романтика» визнано ТОВ «Топаз»; визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти №4/17 від 22.02.2017, укладений між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради і ТОВ «Топаз», а також стягнути з відповідача 1 на користь прокуратури Сумської області судові витрати по справі.

Представник позивача 1 в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, тому відповідно до вимог ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Представник позивача 2 в письмових запереченнях №533/07-15.06 від 17.07.2017 просить суд відмовити прокурору в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що у прокурора відсутні повноваження для звернення з даним позовом, а також додав, що жоден з учасників проведеного аукціону не оскаржив до Антимонопольного комітету України результати проведеної закупівлі, що свідчить про її законність, а прокурором також не наведено жодних підстав для визнання оскаржуваного договору закупівлі недійсним.

Відповідач 1 в письмовому відзиві №1715/09.01 від 23.06.2017 проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що замовник робіт та організатор відкритих торгів діяв виключно у законний спосіб та у межах своїх повноважень, із дотриманням встановленої законом процедури та строків, а також у відповідності до рішення ОСОБА_1 міської ради.

Відповідач 2 в письмовому відзиві від 15.06.2017 р. проти задоволення позову заперечував, посилаючись на те, що у тендерній документації були вказані перелік та обсяги робіт, а також основні умови договору про закупівлю. Крім того, додав, що антикорупційна програма та уповноважений з її реалізації на підприємстві існує з 12.06.2015 і ця інформація була надана замовнику додатково.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, тому відповідно до вимог ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами. У відзиві від 02.06.2017р. підтримав позовні вимоги прокурора в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд встановив:

Зі змісту п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України вбачається, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 цієї ж статті).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 р. №3-рп/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява є підставою для порушення справи в господарському суді.

Згідно ч. 3 ст. 2 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Зі змісту п. 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 та ст. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №7 «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» вбачається, що під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», зазначеним у частині другій статті 2 ГПК України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

На підставі ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом «Закон»).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено положеннями Закону.

Статтею 7 Закону визначено органи, які уповноважені здійснювати державне регулювання та контроль у сфері закупівель та компетенцію кожного з них.

Відповідно до абз. 7 п.1 п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, до одного із основних завдань Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі за текстом «Мінекономрозвитку») віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, державну промислову політику, державну інвестиційну політику, державну зовнішньоекономічну політику, державну політику у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, управління обєктами державної власності, розвитку підприємництва, державно-приватного партнерства, інтелектуальної власності, туризму та курортів (крім здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів), державних та публічних закупівель, а також державного замовлення на підготовку фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовку кадрів.

Таким чином, позивачем у даній справі є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Частиною 3 статті 7 Закону передбачено, що рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Крім того, прокурором визначено другим позивачем ОСОБА_1 міську раду з посиланням на те, що згідно п.п. 1.1., 1.4 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, затвердженого рішенням ОСОБА_1 міської ради від 30.03.2016 №528-МР, управління утворюється ОСОБА_1 міською радою та є її виконавчим органом. При цьому, управління є підзвітним та підконтрольним ОСОБА_1 міській раді, підпорядковане виконавчому комітету ОСОБА_1 міської ради та міському голові міста Суми.

Таким чином, ОСОБА_1 міська рада також є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах.

В той же час, позивачем 2 було повторно подано клопотання №532/07-15.01 від 17.07.2017 про залишення позову без розгляду, яке він обґрунтовує, посилаючись на п.1 ч.1 ст. 81 ГПК України, якою передбачено, що господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Проте, дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що прокурором подано докази на підтвердження наявних підстав для здійснення представництва інтересів держави, які передбачені ч.2, 3 ст. 25 Закону України «Про прокуратуру», у звязку з чим клопотання ОСОБА_1 міської ради про залишення позову без розгляду визнається судом необґрунтованим і задоволенню не підлягає.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у звязку зі зверненням ОСОБА_1 місцевої прокуратури на підставі повноважень, визначених статтями 2,5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ч.3 ст. 7 Закону, пп. 3 та 4 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43, пп. 2 п. 4 Положення про Управління, затвердженого наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, а також за наслідками проведеного аналізу державної закупівлі ОСОБА_1 місцевою прокуратурою встановлено ряд порушень вимог Закону, проте враховуючи те, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України і ОСОБА_1 міською радою не вжито заходів щодо оскарження результатів вищезгаданої закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення, у судовому порядку, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для звернення прокурора до суду в межах своєї компетенції, передбаченої ст. 131-1 Конституції України.

19 січня 2017 року на веб-сайті «Prozorro» - публічні закупівлі» було оприлюднене оголошення №UA-2017-01-19-000570-b Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради про проведення відкритих торгів щодо закупівлі «Реконструкція будівлі молодіжного центру «Романтика» з очікуваною вартістю 30 553 188 грн. Зазначене оголошення також було оприлюднене на веб-порталі Мінекономрозвитку.

Рішенням засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради від 19.01.2017 №2 було затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція будівлі молодіжного центру «Романтика» ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи.

З протоколу №5 від 10.02.2017 р. засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради /а.с.37-38/ і звіту про результати проведення процедури закупівлі від 23.02.2017 р. /а.с.40-41/ вбачається, що процедурі закупівлі брало участь 4 учасники: ТОВ «Топаз», ТОВ «Центрамаш» Товариство з обмеженою відповідальністю, ПАТ «Сумбуд» і ТОВ «Будівельна виробничо-комерційна компанія «Федорченко», пропозиція ТОВ «Топаз» визначена такою, що відповідає вимогам тендерної документації, а також прийнято рішення про намір укласти з останнім відповідний договір.

10.02.2017 в системі PROZORRO опубліковано повідомлення про намір укласти договір з другим відповідачем.

За наслідками проведених торгів 22.02.2017 р. між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради і ТОВ «Топаз» було укладено договір №4/17 про закупівлю робіт за державні кошти, згідно з умовами якого відповідач 2 повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, якість яких відповідає вимогам державних будівельних норм України, технічних умов і Національних стандартів України, СНІП, є відповідальним за достовірність виконаних обсягів робіт та їх вартості, зобовязується ввести в дію обєкт в обумовлені договором строки.

Зі змісту п. 3.1. зазначеного Договору ціна цього Договору визначена на основі тендерної пропозиції і становить 23 375 000,00 грн., у тому числі ПДВ 3895833,00 грн., вартість підрядних робіт становить 20627878,00 грн., у т.ч. ПДВ 3437979,00 грн., вартість устаткування становить 2747122,00 грн. у т.ч. ПДВ 457853,80 грн., нарахований за ставкою згідно Податкового Кодексу України на дату виникнення податкових зобовязань.

Ціна робіт, запланованих на 2017 рік (договірна ціна, додаток №2 до Договору) становить 4887600,00 грн., у тому числі ПДВ 814600,00 грн., вартість підрядних робіт становить 4876032,00 грн., у т.ч. ПДВ 812672,00 грн., вартість устаткування становить 11568,00 грн. у т.ч. ПДВ 1928,00 грн., нарахований за ставкою згідно Податкового Кодексу України на дату виникнення податкових зобовязань.

Пунктом 5.1. Договору визначено строк виконання робіт 180 календарних днів (додаток №3 до Договору).

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Топаз» не відповідає умовам тендерної документації замовника та вимогам чинного законодавства України, оскільки: не містить інформації про необхідність застосування учасниками торгів заходів із захисту довкілля; не містить проекту договору про закупівлю; відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції не надано антикорупційної програми чи даних про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. На думку прокурора, оскільки замовником торгів порушені вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», вбачаються підстави для визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом № 5 від 10.02.2017, а також визнання недійсним договору про закупівлі №4/17 від 22.02.2017, що суперечить вимогам Закону, укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої законом процедури, а також суперечить інтересам держави та суспільства. Прокурор зазначає, що укладення договору про закупівлю робіт за державні кошти № 4/17 фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі. Порушенням інтересів держави є те, що перший відповідач під час проведення закупівлі порушив вимоги чинного законодавства, принцип недискримінації учасників, що призвело до протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом «Закон») установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ст. 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Згідно з п. 12 ст. 1 Закону, найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За приписами ст. 14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно зі ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ст. 22 Закону).

Відповідно до ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно зі ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що відповідачем 2 в складі тендерної документації не було надано антикорупційної програми чи даних про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, що суперечить вимогам п.10 ч.1 ст. 17 Закону, зі місту якої вбачається, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобовязаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

В той же час, частиною 3 ст. 17 Закону передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує пяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Крім того, у листі №3304-0613652-06 від 24.04.2017 «Щодо застосування статей 17, 32 Закону» Мінекономрозвитку і торгівлі України надало розяснення про те, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону, за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону.

При цьому, для переможця процедури закупівлі замовником визначається та указується у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частини першої та другої статті 17 Закону (крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах) за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену ст. 17 Закону, видані уповноваженими на це органами.

Судом встановлено, що у Додатку №7 відповідачем 1 наведено перелік документів, які протягом 5 днів з дати оприлюднення результатів торгів повинен надати переможець торгів, що і було зроблено відповідачем 2.

Так, в матеріалах справи міститься протокол №12 загальних зборів учасників ТОВ «Топаз» від 12.06.2015 р. щодо призначення ОСОБА_6 уповноваженим з Антикорупційної програми ТОВ «Топаз» з 13.06.2015 р., наказ №31 від 12.06.2015 «Про затвердження антикорупційної програми ТОВ «Топаз», наказ №31/1 від 12.06.2015 «Про призначення уповноваженого з антикорупційної програми», а також сама Антикорупційна програма ТОВ «Топаз», затверджена наказом директора ТОВ «Топаз» №31 від 12.06.2015 /а.с. 85-96/.

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що відповідачами подано належні докази наявності на ТОВ «Топаз» антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, що жодним чином не суперечить вимогам ч.1 ст. 17 Закону.

Прокурор посилається у позовній заяві на порушення відповідачем 2 вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону, якою передбачено, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля, проте тендерна документація відповідача 2 не містить вказаної інформації, що, в свою чергу, є порушенням ст. 10 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», якою передбачено обов'язок центральних органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій здійснювати технічні та інші заходи для запобігання шкідливому впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, виконувати екологічні вимоги при плануванні, розміщенні продуктивних сил, будівництві та експлуатації об'єктів економіки.

Проте суд враховує специфічність характеру предмету закупівлі «Реконструкція будівлі молодіжного центру «Романтика» та критично ставиться до вимог прокурора та позивачів в частині обовязкового зазначення серед інших характеристик предмета закупівлі переліку заходів із захисту довкілля, виходячи з наступного:

Кожному етапу проектування і будівництва відповідає зміст оцінки впливу на навколишнє природне середовище. Основний обсяг робіт оцінки впливу на навколишнє природне середовище, як правило, виконується на стадії техніко-економічного обґрунтування інвестицій або ескізного проекту і уточнюється у випадку зміни прийнятих рішень у робочому проекті (п.5.1 ДБН А.2.2-1-2003 року). Повномасштабна оцінка впливу на навколишнє природне середовище передбачена лише для об'єктів, віднесених до «Переліку видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №808 від 28.08.2013 р. Щодо інших інвестиційних проектів, їх підготовка вимагає обмеженої оцінки впливу на навколишнє природне середовище, в обсягах, що необхідні для потреб погодження та експертизи.

Зміст матеріалів оцінки впливу на навколишнє природне середовище, їх структура, порядок підготовки та якість необхідної інформації встановлені Державними будівельними нормами України «Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні та будівництві підприємств, будинків і споруд» ДБН А.2.2-1-2003, затвердженим наказом Міністерства архітектури та будівництва України №214 від 15.12.2003р. (зі змінами від 2010р.). Метою цього ДБН є забезпечення належної якості аналізу та контролю за охороною довкілля при реалізації інвестиційних проектів. Установи-розробники проектної документації несуть відповідальність за недотримання державних нормативів викладення та аналізу інформації щодо охорони навколишнього природного середовища.

Судом встановлено, що роботи з реконструкції будівлі молодіжного центру «Романтика» не входять до Переліку видів діяльності та обєктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 р. № 808, а згідно умов договору №4/17 про закупівлю робіт за державні кошти підрядник (відповідач 2) повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, яка передається замовником (відповідачем 1) підряднику в двох екземплярах в складі, передбаченому ДСТУ БД.1.1.-1:2013, що свідчить про те, що зазначена документація вже пройшла відповідну експертизу на предмет відповідності, зокрема, і державним нормативам щодо охорони навколишнього природного середовища та затверджена належним чином.

Відповідно до ст. 28 Закону замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною після оцінки пропозицій, що проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За приписами ст. 30 Закону підставою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Суд враховує, що пропозицію другого відповідача автоматично електронною системою закупівель на основі критерію ціна 100% визнано найбільш економічно вигідною. Разом з цим, одним із принципів закупівлі згідно зі ст. 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що на думку суду враховано першим відповідачем при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

Доказів звернення інших учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи матеріали справи не містять.

Крім того, прокурор звертає увагу суду на те, що договір №4/17 від 22.02.2017, укладений між відповідачами за наслідками проведених торгів, не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки невідємні частини даного договору: договірна ціна загальна (Додаток №1), договірна ціна на ліміт року (Додаток №2), календарний графік (Додаток №3) /відповідно до розділу ХІІІ/ не були оприлюднені в складі договору, що суперечить п.7 ч.2 ст. 22 Закону, а сам Договір укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом процедури, що є достатніми підставами для визнання його недійсним.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Зі змісту ч.1 ст. 215 ЦК України вбачається, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 627 ЦК України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зі змісту ст. 628 ЦК України вбачається, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ст. 630 ЦК України договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Судом встановлено, що сторони погодили всі істотні умови договору підряду, а саме: предмет, строки та ціна, підписаний належним чином уповноваженими представниками сторін.

Крім того, суд приймає до уваги ступінь виконання умов договору підряду №4/17 про закупівлю робіт за державні кошти від 22.02.2017, а саме: станом на день розгляду справи договір виконано більш ніж на 8 000 000,00 грн. без жодних зауважень та заперечень з боку замовника щодо якості та строків виконання робіт по договору.

Статтею 33 ГПК України визначено, що кожна сторона має довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх доводів і заперечень, а відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які за законодавством мають підтверджуватися певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що прокурором не подано доказів на підтвердження того, що тендерна пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам тендерної документації замовника та не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для її відхилення відповідачем 1. Крім того, суд не вбачає підстав для визнання договору недійсним, у звязку з чим відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до Закону України «Про судовий збір» і вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України судові витрати по справі покладаються на прокурора.

Керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні клопотання ОСОБА_1 міської ради №532/07-15.01 від 17.07.2017 про залишення позову без розгляду відмовити.

2. В задоволенні позову відмовити.

Повний текст рішення підписано 28.09.2017 року.

ГОЛОВУЮЧИЙ СУДДЯ О.В. КОВАЛЕНКО

СУДДЯ В.Л. КОТЕЛЬНИЦЬКА

СУДДЯ В.В. ЯКОВЕНКО