КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2017 р. Справа№ 925/550/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання: Цукарєвій Г.В.

за участю представників:

від прокуратури: Такташов О.Я. - посвідчення № 044658 від 26.10.2016;

від позивача 1: не з'явився;

від позивача 2: Житнікова Т.А. за довіреністю від 03.01.2017;

від відповідача 1: не з'явився;

від відповідача 2: Жук І.В. за довіреністю від 25.05.2017;

від відповідача 3: не з'явився;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017

у справі № 925/550/17 (суддя В.В. Потапенко)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку та торгівлі та Черкаської міської ради

до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр",

Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

про скасування рішення конкурсних торгів та визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 у справі №925/550/17 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту економіки та розвитку Черкаської місцевої ради від 30.08.2016 року, затверджене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №82 від 30.08.2016 року на закупівлю робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана м. Черкаси (І черга).

Визнано недійсним договір №323 від 28.09.2016 року, укладений між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр".

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 у справі №925/550/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" у справі №925/550/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.07.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 16.08.2017.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 2 надійшли письмові пояснення.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.08.2017 у зв'язку з перебуванням суддів Руденко М.А. та Пономаренко Є.Ю. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" було прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" було відкладено до 06.09.2017.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача 2 надійшли додаткові документи по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" було відкладено до 20.09.2017.

У судове засідання 20.09.2017 з'явились представники прокуратури, позивача 2 та відповідача 2. Представники позивача 1, відповідача 1,3 у судове засідання не з'явились. Про причини неявки суд не повідомили.

Всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте представники позивача 1, відповідача 1,3 не скористалися своїми правами, передбаченими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача 1, відповідача 1,3.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в своїй апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 у справі №925/550/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник прокуратури в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача 2 в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

На офіційному веб-порталі «Державні закупівлі" 29.06.2016 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №120(29.06.2016) 16064WX521295 Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради з закупівлі робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул.Ярослава Галана м. Черкаси (І черга). Строк подання пропозицій було визначено до 11:00 години 26 липня 2016 року. Розкриття пропозицій призначено на 15:10 годин 26 липня 2016 року.

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів розкриття пропозицій відбулося 02 серпня 2016 року о 14:40 годині. Пропозиції були отримані від ТОВ "Будівельна компанія "Сучасні будівельні рішення", Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" та Приватного підприємства "Новобуд - 2008".

У протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №82 від 30.08.2016 зазначено, що до процедури оцінки були допущені пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" та Приватного підприємства "Новобуд - 2008". Оцінка конкурсних пропозицій здійснювалася за одним критерієм - ціна. Переможцем торгів тендерним комітетом одноголосно було визнано ТОВ "Автомагістраль-Центр".

У Звіті про результати проведення процедури відкритих торгів №77 від 04.10.2016 за підписом голови тендерного комітету ОСОБА_5 відносно всіх трьох учасників процедури закупівлі не встановлені обставини, визначені статтею 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (пункт 13.3. Звіту).

Переможцю торгів - ТОВ "Автомагістраль-Центр" було надіслано Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції №165(31.08.2016) 16085WX594826. У Повідомленні в пункті 8 було вказано, що строк, протягом якого має бути укладений договір про закупівлю - з 12.09.2016 по 29.09.2016.

28 вересня 2016 року між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради та ТОВ "Автомагістраль-Центр" було укладено договір №323 (далі - "Договір"), згідно пункту 1.1. якого підрядник зобов"язався виконати роботи з реконструкції вул. Менделєєва від вул.Санаторної до вул. Ярослава Галана м. Черкаси І черга. Ціна Договору згідно пункту 3.1. становить 8 013 325,27 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів було опубліковане, коли чинним був Закон України "Про здійснення державних закупівель" (далі - "Закон"). З 1 серпня 2016 року набрав чинності Закон України "Про публічні закупівлі". Згідно пункту 7 Розділу ІХ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до положень статті 17 Закону «Про здійснення державних купівель» № 1197-VII від 10.04.2014 визначено перелік підстав, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію учасника.

Як одну з таких підстав передбачено те, що пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.

Зі звіту №77 від 04.10.2016 випливає, що учасниками процедури закупівлі робіт з реконструкції вулиці Менделєєва у м. Черкаси були три юридичні особи.

Отже, критерій пов'язаності може бути застосований тільки для встановлення зв'язку між трьома зазначеними юридичними особами.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ТОВ «Автомагістраль-Центр» (Відповідач 2) та ПП «Новобуд-2008» є пов'язаними особами.

На обґрунтування своєї позиції, суд першої інстанції посилається на дані ЄДРПОУ від 27.04.2016, з яких вбачається, що засновниками ТОВ «Автомагістраль-Центр» є ОСОБА_6 (з часткою статутного капіталу 60 %), ОСОБА_7 (з часткою статутного капіталу 20 %), ОСОБА_8 (з часткою статутного капіталу 20 %);

Засновниками ПП «Новобуд-2008» є ОСОБА_7 (з часткою статутного капіталу 84,38 %), ОСОБА_9 (з часткою статутного капіталу 14,89 %).

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 є батьком ОСОБА_7.

Проте, статтею 17 Закону «Про здійснення державних купівель» передбачено: «пропозиція конкурсних торгів кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника».

Як зазначалося вище, учасниками процедури закупівлі робіт з реконструкції вулиці Менделєєва у м. Черкаси були 3 (три) юридичні особи.

Таким чином критерій пов'язаності може бути застосований тільки для встановлення зв'язку між трьома зазначеними юридичними особами.

Натомість учасники оскаржуваної процедури закупівлі, а саме ТОВ «Будівельна компанія «Сучасні будівельні рішення», ТОВ «Автомагістраль-Центр», ПП «Новобуд-2008», не являються засновниками один одного, не здійснюють контроль один над одним, не впливають та не можуть впливати на господарську діяльність один одного.

Тому юридичні особи як учасники оскаржуваної процедури закупівлі, не є пов'язаними особами у розумінні закону, а отже підстав для відхилення пропозиції будь-якого із них не вбачається.

Крім того, відповідно до Закону № 1197-VII членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом з пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства (п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону).

В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7, постійно проживають разом та ведуть спільне господарство.

За загальними положеннями про недійсність правочину, визначеними ст. 215 Цивільного кодексу (далі - ЦК України), підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1- 3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 236 ЦК визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Як роз'яснено в п.п 2.1 п. 2 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29 травня 2013 року № 11, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Натомість у поданому позові не зазначено яким конкретно нормам законодавства не відповідає оспорюваний Договір №323 від 28.09.2016 та в чому конкретно полягає неправомірність дій Відповідача 2.

Згідно з частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Із висновків Європейського суду з прав людини, зроблених в рішеннях у справах «Мелахер та інші проти Австрії» від 19.12.1998, «Бурдов проти Росії» від 07.05.2002, справі «Суханов та Ільченко проти України» від 26.06.2014, інші, слідує, що під поняттям «майно» розуміється не лише майно, яке належить особі на праві власності згідно із законодавством країни, в якій виник спір, а також під даним поняттям можуть бути прибутки, що випливають з власності, кошти, належні заявникам на підставі судових рішень, «активи», які можуть виникнути, інші «законні сподівання» особи.

Отже, законне сподівання Відповідача 2 на отримання оплати виконаних робіт за оспорюваним договором теж є майном у розумінні статті 1 Першого протоколу.

Згідно з ч. З ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Статтями 32, 33 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 у справі №925/550/17 з прийняттям нового рішення про відмову в позові в повному обсязі.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 у справі № 925/550/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 у справі № 925/550/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

4. Стягнути з прокуратури Черкаської області (18015, м. Черкаси, вул. Б. Хмельницького, 60, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" (18000, м. Черкаси, вул, Б. Вишневецького, 37, ) 3520 (три тисячі п'ятсот двадцять) грн судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Матеріали справи № 925/550/17 повернути до Господарського суду Черкаської області .

7. Доручити Господарського суду Черкаської області видати наказ на виконання постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

А.О. Мальченко