ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2017 року Справа № 904/6290/17

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_2, , довіреність №46-11-25 від 12.01.2017 р.;

від позивача: ОСОБА_3, , довіреність №46-11-1563 від 22.12.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_4 , довіреність №007.1Др-20-0417 від 07.04.2017 р.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно - економічного університету, м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровська область на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2017 року у справі № 904/6290/17

за позовом ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету, м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровська область

до ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 збут", м. Дніпро

про визнання недійсним пункту 2 Додаткової угоди №2 від 24.02.2017 року до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017р. № 11410QABQXAB027.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернувся ОСОБА_1 державний аграрно-економічний університет в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету з позовною заявою до ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 збут" про визнання недійсним пункту 2 Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 р. до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017 року № 11410QABQXAB027.

В обґрунтовування позовних вимог, як на підставу недійсності пункту 2 спірної додаткової угоди позивач посилається на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Також, зазначає, що вимушений був підписати Додаткову угоду № 2 від 24.02.2017 року під впливом збігу тяжких обставин.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2017 року по справі №904/6290/17 (суддя Рудовська І.А.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що ціна 10 323,72 грн. (разом з ПДВ) за 1 000 куб.м. природного газу встановлена пунктом 2 Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 року, лише на 3,86 % перевищує ціну, встановлену у Додатковій угоді № 1 від 24.02.2017 року, а тому порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не відбулося.

До того ж, ціна договору змінювалася наступним чином: п. 3.2 договору 729 989,44 грн. разом з ПДВ; Додаткова угода №1 729 983,73 грн. разом з ПДВ.; Додаткова угода №2 - 98 674,12 грн. Тобто ціна договору тільки зменшилася, а тому твердження позивача не відповідають дійсності.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 державний аграрно-економічний університету в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету звернувся до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на неповне з'ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права.

А саме, зазначає, що п. 2 Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 року передбачається збільшення ціни на газ з 01.02.2017 року до 10 323.72 грн. за 1000 куб.м., яка на 14 % більша від ціни на газ, що була запропонована ТОВ «ОСОБА_1 збут» в Тендерній пропозиції та погоджена сторонами в Договорі від 06.02.2017 року (9 022.24 грн. за 1000 куб.м.), що суперечить пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми договору.

Зауважує, що господарським судом не надано жодної оцінки доводам позивача про те, що він вимушений був підписати Додаткову угоду № 2 від 24.02.2017 року на вкрай невигідних умовах під впливом збігу тяжких обставин.

При ухваленні рішення господарським судом не застосовано ч. 3 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено можливість зміни ціни договору лише після підписання договору та до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, тоді як запропонована відповідачем дата застосування нової ціни на газ з 01.02.2017 року знаходиться за межами дії Договору, який укладений 06.02.2017 року, в той час як умова про поширення дії Договору на відносини, що виникли до його укладення, в Договорі відсутня.

Відповідач - ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 збут" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Звертає увагу на те, що позивач, підписавши 28.02.2017 року акт приймання-передачі газу, визнав факт споживання газу саме у таких обсягах та на таку суму. Позивач не скористався п.5.4.5 договору та не обмежив обсягу газу без узгодження з постачальником. Вважає недоречним посилання позивача на зменшення фінансування і тяжкі обставини, оскільки відсутність бюджетних коштів не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договірного зобовязання.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 28.08.2017 року було прийнято апеляційну скаргу до розгляду та призначено до розгляду на 21.09.2017 року.

В судовому засіданні 21.09.2017 року ОСОБА_1 апеляційним господарським

судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 104 ГПК України серед підстав для скасування або зміни рішення місцевого суду є неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, а також порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

06.02.2017 року між позивачем ОСОБА_1 державним аграрно-економічним університетом в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету (споживач) та відповідачем ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 збут" (постачальник) було укладено Договір №11410QABQXAB027 на постачання природного газу(а.с.15-18).

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2017 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строках та порядку, що визначені договором.

Згідно п. 3.1. договору розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем.

Пунктом 3.2. договору визначено, що ціна газу за 1000 куб.м. становить 9 022,24 грн. з ПДВ. Ціна, визначена у п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.3. договору).

Пунктами 4.1-4.2.2. договору встановлено, що розрахунковий період за договором становить один календарний місяць з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно. Оплата газу здійснюється Споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок Постачальника в наступному порядку: оплата вартості послуг з постачання газу здійснюється Споживачем не пізніше 30(31) числа розрахункового місяця, у якому здійснюється постачання природного газу.

У разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового періоду Споживач здійснює оплату вартості додатково заявлених обсягів газу в пятиденний строк після збільшення цього обсягу.

Вищезазначений Договір було укладено за результатами завершеної 06.02.2017 року процедури відкритих торгів № UA-2016-12-29-000197-с, під час якої учасниками були запропоновані наступні тендерні пропозиції:

- ТОВ «Центрнафтогазпостач» з ціною за 1000 куб.м. 9 022,37 грн.;

- ТОВ «ОСОБА_1 збут» з ціною за 1000 куб.м. 9 022,24 грн. (а.с. 19-21, 43-44).

12.02.2017 року на адресу Коледжу надійшов супровідний лист ТОВ "ОСОБА_1 збут" від 09.02.2017 року №2912вих./ДДВР-746, до якого додавалися в двох примірниках:

- проект Додаткової угоди №1 (далі - Додаткова угода №1) до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017 року №11410QABQXAB027, пунктом 2 якої передбачалося збільшення ціни на природний газ з 01.02.2017 року до 9 924,46 грн. за 1000 куб.м.

- проект Додаткової угоди №2 до Договору (далі - Додаткова угода №2), якою передбачалося зменшення річного планового обсягу газу та збільшення ціни на газ з 01.02.2017 року до 10 323,72 грн. за 1000 куб.м. (а.с. 22).

Вищезазначені додаткові угоди підписані позивачем 24.02.2017 року з протоколами розбіжностей.

Так, відповідно до протоколу розбіжностей до Додаткової угоди №1 від 24.02.2017 року позивач пропонував пункт 2 Додаткової угоди №1 змінити та викласти в наступній редакції:

- « 2. У звязку зі зміною ціни на ринку природного газу України, сторони дійшли згоди з 01.02.2017 року викласти пункт 3.2. Договору у наступній редакції :

- « 3.2. Ціна газу (з урахуванням витрат на транспортування) становить 8 270,38 грн. за 1 000 куб.м., крім того ПДВ 1 654,08 грн., всього з ПДВ - 9 924,46 грн.» (а.с. 24, 25).

Відповідно до протоколу розбіжностей до Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 року позивач пропонував пункт 2 Додаткової угоди № 2 змінити та викласти в наступній редакції:

- « 2. У звязку зі зміною ціни на ринку природного газу України, сторони дійшли згоди викласти пункт 3.2. Договору у наступній редакції :

- « 3.2. Ціна газу (з урахуванням витрат на транспортування) становить 8 603,10 грн. за 1 000 куб.м., крім того ПДВ 1 720,62 грн., всього з ПДВ 10 323,72 грн.» (а.с. 27, 28).

Вищезазначений Договір і додаткові угоди набрали чинності і є обовязковими для виконання сторонами.

На виконання умов Договору постачальник здійснив постачання природного газу споживачу для власного споживання в лютому 2017 року в обсязі 9, 977 тис. м3 на суму 102 999,76 грн., що підтверджено постачальником і споживачем підписаним 28.02.2017 року ОСОБА_6 приймання-передачі природного газу № ДО300007573 до договору на постачання природного газу № 11410QABQXAB027 від 06.02.2017 року та актом звіряння взаєморозрахунків від 09.03.2017 р. (а.с. 66, 67).

Крім того, згідно повідомлення ТОВ «ОСОБА_1 збут» про припинення газопостачання від 30.01.2017 року №737 Коледж був попереджений про відключення газопостачання з 03.02.2017 року у зв'язку з заборгованістю за січень 2017 року (а.с. 29).

03.02.2017 року газопостачання Коледжу було припинено працівниками ТОВ «ОСОБА_1 збут», що підтверджується ОСОБА_6 від 03.02.2017 р. (а.с. 30).

Згідно повідомлення ТОВ «ОСОБА_1 збут» від 07.02.2017 року №745 Коледж попереджено про відключення газопостачання з 13.02.2017 року у зв'язку з заборгованістю за січень 2017 року (а.с. 31).

14.02.20167 року Коледжем отримано повідомлення ПАТ «Дніпропетровськгаз», яке є єдиним засновником ТОВ «ОСОБА_1 збут» про припинення газопостачання з 20.02.2017 року (а.с. 32).

01.03.2017 року Коледжем було отримано повідомлення ТОВ «ОСОБА_1 збут» від 01.03.2017 року №2912-ДДВР-748 про припинення газопостачання з 03.03.2017 року у зв'язку з заборгованістю за лютий 2017 року в сумі 102999,76 грн. (а.с. 33).

03.03.201ё7 року працівниками ТОВ «ОСОБА_1 збут» Коледж був попереджений про те, що у разі відмови від підписання Додаткової угоди №1, Додаткової угоди №2, акту приймання-передачі газу за лютий 2017 року та акту звіряння розрахунків за лютий 2017 року в редакції ОСОБА_5, що підтверджується відповідним актом від 03.03.2017 року (а.с. 34).

03.03.2017 року о 14:00 годині газопостачання Коледжу було припинено працівниками ТОВ «ОСОБА_1 збут», що підтверджується актом від 03.03.2017 р. (а.с.35, 36).

Позивач вважає, що пункт 2 Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 року до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017 року № 11410QABQXAB027 є недійсним, оскільки укладений під впливом збігу тяжких обставин та суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Відповідно до статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів і загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Як зазначено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. N 9 Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до розяснень, що містяться в Постанові Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 р. № 11 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів ) недійсними загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п'ятої статті 203 ЦК України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин ( п.2.1.).

Відповідно до ч. 1 ст. 233 Цивільного кодексу України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

Відповідно до розяснень, що містяться в абз. 5 п. 3.10. Постанові Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 р. № 11 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів ) недійсними ознаками правочину, що підпадає під дію статті 233 ЦК України, є вчинення особою правочину на вкрай невигідних для себе умовах (зокрема, реалізації за низьку оплату майна, що має значну цінність), під впливом тяжкої для неї обставини (наприклад, під загрозою банкрутства) і добровільно, тобто за відсутності насильства, обману чи помилки, можливо, навіть з ініціативи самого позивача. Доведення того, що за відсутності тяжкої обставини правочин не було б вчинено або було б вчинено на інших умовах, покладається на позивача.

Так, відповідно до п. 8.5. Статуту ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету та п.8.3 Положення про Верхньодніпровський коледж ДДАЕУ навчальний заклад фінансується за рахунок коштів державного бюджету та є неприбутковою державною освітньою установою.

Згідно виписки з кошторису Коледжу на 2017 рік передбачено Міністерством освіти і науки України фінансування витрат Коледжу на придбання природного газу: 01.2017 р. - 0,00 грн., 02.2017 р. -10 000,00 грн., 03.2017 р. 3 300,00 грн., 04.2017 р. 3 000,00 грн., 05.2017 р. - 0,00 грн., 06.2017 р. 20 000,00 грн., 07.2017 р. 19 500,00 грн., 08.2017 р. 95 400,00 грн. (а.с.90).

В своєму листі-відповіді від 12.04.2017 року №1/13-281 Міністерство освіти і науки України підтвердило, що Верхньодніпровський коледж ДДАЕУ профінансовано на 40% від потреби (а.с. 37).

У зв'язку з недостатнім та несвоєчасним державним фінансуванням навчальним закладом направлялися численні звернення та запити (близько 40 звернень) до органів державної влади та посадових осіб.

Зазначені обставини підтверджуються наступними доказами:

- листом Управління паливно-енергетичного комплексу та енергозбереження ОСОБА_1 обласної державної адміністрації від 09.03.2017 року №26/0/208-16, де повідомляється що Коледж відмовлявся від підписання актів приймання-передачі газу, у зв'язку з чим газопостачання Коледжу було припинено. Але після підписання Коледжем актів приймання-передачі газу газопостачання було відновлено (а.с. 38);

- листом Департаменту нафтогазового комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 17.03.2017 року №31.2-ВИХ/503-17 (а.с. 39-40);

- депутатським запитом народного депутата ОСОБА_7 до прем'єр-міністра України ід 23.03.2017 року №780-2303/1 (а.с. 41);

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_8 від 15.03.2017 р. р. №148 (а.с. 98);

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_9 від 15.03.2017 р. №139 (а.с. 99, 111);

- листом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 23.03.2017 року №4270/39/03-2017 (а.с. 42);

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_10 від 15.03.2017 р. №147 (а.с. 108);

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_11 від 15.03.2017 р. №138;

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_12 від 15.03.2017 р. №146;

- листом Верхньодніпровської міської ради від 14.02.2017 року №160;

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_13 від 15.03.2017 р. №145 (а.с. 101);

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_14 від р. №144 (а.с. );

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_6 від 15.03.2017 р. №143 (а.с. 107);

- листом Коледжу до народного депутата України ОСОБА_7 від 15.03.2017 р. №140 (а.с. 102).

Таким чином, попередження про відключення та фактичні відключення Коледжу використовувалися ТОВ «ОСОБА_1 збут» для примусу Коледжу до підписання Додаткової угоди №1, Додаткової угоди №2, актів приймання-передачі газу за лютий 2017 року, актів звіряння розрахунків за лютий 2017 року в редакції товариства.

На підставі викладеного, позивачем доведено, що на момент підписання Коледжем Додаткової угоди №2 від 24.02.2017 року до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017 року № 11410QABQXAB027 мав місце збіг наступних тяжких обставин для Коледжу:

- зменшення фінансування державою витрат Коледжу на придбання природного газу на 60 відсотків від потреби (копія листа МОН від 12.04.2017 року №1/13-281);

- систематичні попередження від ТОВ «ОСОБА_1 збут» про відключення газопостачання (у січні, лютому та березні);

- систематичні відключення Коледжу працівниками ТОВ «ОСОБА_1 збут» від газопостачання (у січні, лютому та березні);

- необхідність забезпечення (в частині опалення) освітнього процесу в державному навчальному закладі, яким є Коледж;

- необхідність виконання Коледжем державного замовлення на підготовку фахівців, які навчаються за рахунок коштів державного бюджету;

- необхідність опалення гуртожитку Коледжу, в якому мешкають 53 внутрішньо переміщені особи із зони проведення антитеростичної операції на території Донецької та Луганської областей;

- необхідність підтримання мінімального температурного режиму в навчальному корпусі №1 Коледжу, будівля якого віднесена до пам'яток архітектури, охоронний номер №198.

При цьому, колегія суддів вважає, що умови додаткових угод, якими протягом одного дня збільшено ціну газу спочатку на 10%, а потім на 4% є вкрай невигідними для позивача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивача та апеляційної скарги, що саме внаслідок впливу перелічених вище тяжких обставин Коледж вимушений був підписати на вкрай невигідних для себе умовах з протоколом розбіжностей Додаткову угоду №2 від 24.02.2017 року, що відповідно до ст. 233 ЦК України є підставою для визнання пункту 2 даної угоди недійсним.

Окрім загальних підстав недійсності правочинів (господарських договорів), встановлених статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України, статтею статтю 37 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені спеціальні підстави недійсності правочинів, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 р. №3302-05/11398-07 та від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю.

Таким чином, істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, лише за наявності одночасно таких обставин:

- ціна за одиницю товару змінюється не більше ніж на 10 відсотків;

- за умови коливання ціни такого товару на ринку;

- зміна ціни за одиницю товару не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що зміна ціни за одиницю товару не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі, оскільки ціна договору змінювалася наступним чином:

- п. 3.2 договору 729 989,44 грн. разом з ПДВ;

- Додаткова угода №1 729 983,73 грн. разом з ПДВ.;

- Додаткова угода №2 - 98 674,12 грн

В той же час, колегія суддів вважає, що сторонами порушені інші умови зміни ціни за одиницю товару.

Так, ціна за 1 000 куб.м. природного газу (разом з ПДВ) змінювалась наступним чином:

- п. 3.2 Договору від 06.02.2017 року 9 022,24 грн. за 1000 куб.м.

- п. 2 додаткової угоди № 1 від 24.02.2017 року 9 924,46 грн. за 1000 куб.м. (збільшення ціни відбулося на 10 %);

- п. 2 додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 року 10 323,72 грн. за 1000 куб.м. (збільшення ціни відбулося на 4 % від попередньої ціни, зазначеної у п. 2 додаткової угоди № 1, та на 1 301,48 грн. або на 14,42 % від ціни, визначеної у п. 3.2 Договору від 06.02.2017 року).

Таким чином, протягом одного дня ціна за 1 000 куб.м. природного газу (разом з ПДВ) збільшилася на 14,42 %.

Крім того, збільшення ціни за одиницю товару як у Додатковій угоді № 1 від 24.02.2017 року, так і у Додатковій угоді № 2 від 24.02.2017 року відповідач обґрунтовував зміною ціни на ринку природного газу України, на підтвердження чого надавав одну й ту саму інформацію Львівської ТПП від 06.02.2017 року № 19-09/176.

Отже, сторонами двічі (на 10% та на 4,42%) було збільшено ціну за одиницю товару на підставі однієї тієї ж самої довідки, що свідчить про те, що підстав, при наймі, для повторного протягом одного дня збільшення ціни товару, яку встановлено п. 2 додаткової угоди № 2, не було, оскільки відповідачем не доведено коливання ціни природного газу на 4,42% протягом 24.02.2017 року.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що шляхом штучного укладання протягом одного дня двох додаткових угод, сторони тим самим приховали фактичне одночасне збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків (на 14,42 %), чим порушили п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, вчинення Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 року внаслідок впливу тяжких обставин на вкрай невигідних для умовах, а також порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є підставою у відповідності до ч. 1, 3 ст. 203 ЦК України для визнання пункту 2 даної угоди недійсним.

Доводи апеляційної скарги про те, що запропонована відповідачем дата застосування нової ціни на газ з 01.02.2017 року знаходиться за межами дії Договору, який укладений 06.02.2017 року, оскільки умова про поширення дії Договору на відносини, що виникли до його укладення, в Договорі відсутня, є безпідставним з огляду на те, що пунктом 1.3. Договору визначені планові обсяги постачання газу по місяцях, в тому числі:

- січень - ;

- лютий 17,485 тис. куб.м.

Вищезазначена умова договору розуміється колегією суддів як повний місяць, тобто з 01.02.2017 року.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду підлягає скасуванню у звязку з порушенням норм процесуального та матеріального права і невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. Слід прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, а саме визнати недійсним пункт 2 Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 р. до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017 року № 11410QABQXAB027.

Оскільки апеляційна скарга та позовна заява підлягають задоволенню, то судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України необхідно стягнути з відповідача.

У звязку з чим з Відповідача на користь Позивача необхідно стягнути 1 600 грн. судового збору за подачу позовної заяви, та 1 760, 00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету, м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровська область задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2017 року у справі № 904/6290/17 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним пункт 2 Додаткової угоди № 2 від 24.02.2017 р. до Договору на постачання природного газу від 06.02.2017 року № 11410QABQXAB027, укладеного між ОСОБА_1 державним аграрно-економічним університетом в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету та ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 збут".

Стягнути з ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 збут" на користь ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету в особі Верхньодніпровського коледжу ОСОБА_1 державного аграрно-економічного університету витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 600,00 грн. за подачу позовної заяви та 1 760, 00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 26.09.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя Л.О. Чимбар