ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2017 року Справа № 904/167/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чимбар Л.В. (доповідач),

суддів: Дармін М.О., Антонік С.Г.,

Секретар судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: Тітов М.І., представник, довіреність №176 від 14.07.2017 р.;

від відповідача: Беркутов О.П., начальник юридичного відділу, довіреність № 83 від 16.08.2017 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2017р. у справі №904/167/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "ЕЛЕКТРОНТЕХСЕРВІС ЛТД", м. Жовті Води

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2017 року (суддя: Мартинюк С.В.) позов задоволено частково. Визнано недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №33/05-03-2/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 27.10.2016року № 26/01-14/05-16 в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ"Електронтехсервіс ЛТД" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 2 цього рішення щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ"Електронтехсервіс ЛТД" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Не погодившись з зазначеним рішенням, відповідач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення та відмовити в задоволенні позову.

Посилається на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що ОСОБА_3, працюючи водієм автотранспортних засобів позивача передав замовнику пропозицію конкурсних торгів іншого учасника торгів.

Крім того, скаржник зазначив, що судом при прийнятті рішення не взято до уваги висновок товарознавчої експертизи №8629,

В судовому засіданні 27.09.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Рішенням адміністративної колегії №26/01-14/05-16 від 27.10.2016 року Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" встановлено, що комунальний заклад охорони здоров'я "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» є засновником у травні 2015 року закупівлі за державні кошти товарів - " 22.11.1 "Шини та камери гумові нові" (для автомобілів ШМД) -12 найменувань".

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2015 року № 9 для участі у Торгах, які проводились замовником 07.05.2015 року, подали пропозиції конкурсних торгів наступні суб'єкти господарювання: ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", ТОВ "Сотін Груп".

Замовником допущенні пропозиції конкурсних торгів обох суб'єктів господарювання. Переможцем Торгів визначено ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", з яким Замовником 26.05.2015 року укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн.

Матеріалами проведення Торгів підтверджуються наступні характерні спільні особливості при оформленні учасниками (ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп") своїх пропозицій конкурсних торгів:

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту.

Обидва учасники в однаковий спосіб зазначали назви більшості наданих документів, а саме: або формулюючи їх загальними фразами, зазначеними у Документації конкурсних торгів Замовника [не зазначаючи, наприклад, назви установ, що надавали ці документи; вказуючи у назві документа терміни, в які повинен бути отриманий такий документ], або скорочуючи назви документів на відміну від формулювань замовника.

Обидва учасники надали документи, а саме: ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" надало документ із назвою: "Довідка, щодо виконання аналогічних договорів" (лист від 05.05.2015 року № А307/14), ТОВ "Сотін Груп" - документ із назвою "Інформаційна довідка про досвід виконання аналогічних договорів" (лист від 06.05.2015р. №АК 251-05).

Окрім копій документів - "фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва", у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін груп" надані листи (лист ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" від 05.05.2015 року № А308/14, лист ТОВ "Сотін Груп" від 06.05.2015 року № АК 252-05) з поясненнями про те, що відповідно до норм діючого законодавства для суб'єктів малого підприємництва не передбачена форма фінансової звітності "звіт про рух грошових коштів". При цьому, ці листи мають однакові особливості оформлення та викладення тексту, зокрема:

- обидва учасники зазначили (мова оригіналу): "згідно ЗАКОНУ УКРАЇНИ...", в той час як відповідно до правил правопису в українській мові у цьому випадку потрібно писати "згідно з Законом України" або "за Законом України". При цьому, обидва учасники слова "Закон України" зазначили великими літерами;

- обидва учасники в однаковий спосіб зазначили номер документу - Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", а саме: обома учасниками номер Закону зазначений тільки арабськими цифрами - "№ 996-14", в той час, як цей Закон зареєстрований за номером, який має як арабські, так і римські цифри - " 996-ХІУ".

ОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" у складі пропозицій конкурсних торгів надані гарантійні листи, відповідно, від 05.05.2015 року №А319/14 та від 06.05.2015 року №АК262-05.

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" у складі пропозицій конкурсних торгів надані Довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані Верхньодніпровською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Ддіпропетровській області (надалі - Інспекція), а саме:

- довідка, надана ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", має дату вихідної реєстрації 29.04.2015 року за № 1238/10/04-04-20;

- довідка, надана ТОВ "Сотін Груп", має дату вихідної реєстрації 28.04.2015 року за 1225/10/0416-25.

За інформацією Інспекції зазначені вище довідки ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" надавалися. Відповідно до наданих Інспекцією копій документів ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" одночасно звернулися до Інспекції із заявами про отримання наведених вище довідок (заяви мають нумерацію, близьку до послідовної, та однакову дату вхідної реєстрації), а саме:

- заява ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" від 23.04.2015 року № А-301/14 (номер

вхідної реєстрації Інспекції 2560/10 від 23.04.2015 року);

- заява ТОВ "Сотін Груп" від 23.04.2015 року № АВЗ.8-42 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2562/10 від 23.04.2015 року).

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" оформили свої заяви, не використовуючи послуги електронного сервісу Міністерства доходів і зборів України.

Також, до своїх заяв обидва учасники надали довіреності на осіб, уповноважених на отримання зазначених довідок:

- довіреність від 02.02.2015 року № 21, видана ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" на ім'я ОСОБА_4.;

- довіреність від 05.01.2015 року № 10, видана ТОВ "Сотін Груп" на ім'я ОСОБА_5

При цьому, обидві довіреності мають схожий спосіб оформлення та викладення.

Відповідно до "Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій" Замовником отримано пропозицію конкурсних торгів Відповідно до "Реєстру отриманих пропозицій конкурсних пропозицій, цінових пропозицій" Замовником отримано пропозицію ТОВ "Сотін Груп" 07.05.2015 року о 08 годин 15 хвилин. Особою, яка передала пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Сотін Груп", є ОСОБА_3

За інформацією ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" (лист від 10.05.2016 року № 65 к.№1182/29/05-16 від 11.05.2016 року) ОСОБА_3 відповідно до наказу "По особистому складу" від 01.08.2014 року № 168лс був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів. Отже, один з учасників торгів передавав замовнику пропозицію конкурсних торгів через особу, яка є співробітником іншого учасника торгів.

Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника учасники повинні надати в пропозиції гарантії якості продукції, а саме: копії сертифікатів відповідності на шини нові.

Обидва суб'єкти господарювання у складі пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності на продукцію, яка стала предметом Торгів. При цьому, 6 сертифікатів відповідності, наданих ТОВ "Сотін Груп", є ідентичними 7 сертифікатів відповідності, які надані ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД".

По 12 найменуванням товарів, що були предметом Торгів, ТОВ "Сотін груп" пропонувало ціни, які були вищими ніж ціни, запропоновані "ВКФ" Електронтехсервіс ЛТД".

На адресу Відділення листом від 08.02.2016 року № 04-26-3956/15 Харківською місцевою прокуратурою № 1 направлено копію Висновку судової товарознавчої експертизи від 04.09.2015 року № 8629, яка була проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл.проф. М.С.Бокаріуса по матеріалам досудового розслідування кримінального провадження №0003956, яке здійснюється Харківською місцевою прокуратурою № 1 стосовно дій Замовника під час проведення Торгів.

Відповідно до Висновку загальна середня ринкова вартість товару ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", а саме: шин автомобільних, на 03.03.2015 року, 06.07.2015 року складала: 686 269,44 грн.

Тобто, зважаючи на те, що 26.05.2015 року між Замовником та ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" було укладено договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (з ПДВ), Замовником було придбано шини автомобільні та камери гумові на 205 272,48 грн. дорожче, ніж їх ринкова вартість.

На адреси ТОВ "Сотін Груп" та ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" направлено вимоги, відповідно, від 14.04.2016 року № 944/21/05-16 та від 14.04.2016 року № 943/21/05-16, стосовно надання інформації про підготовку та участь у Торгах.

За наданою інформацією ТОВ "Сотін Груп" не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору інформації, а ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" залучало третіх осіб (ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7.) для отримання довідок від різних державних установ.

Відповідачем в оспорюванному позивачем рішенні було зазначено, що пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тобто підготовка документів пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів здійснювалася узгоджено, внаслідок чого відповідачем визнано дії позивача та ТОВ "Сотін груп", які полягають в узгодженні ними своїх дій такими, що призвели до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, на підставі чого за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та ТОВ "Сотін груп" накладено штраф.

Позивач з вказаним рішенням не погодився, що і стало підставою звернення з позовом до суду.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У пункті 14 згаданої постанови також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи N С-8/08).

Водночас, як правильно встановлено господарським судом, надання одних і тих же сертифікатів відповідності на товар учасниками спірної процедури також не може бути достатнім доказом обміну інформацією між учасниками так як обидва учасника не є виробниками товару, що є предметом процедури закупівлі і цілком імовірно закупають його в одного і того ж постачальника. Те саме стосується і відмінності цінових пропозицій по різним позиціям між учасниками процедури закупівлі на один і той самий відсоток, оскільки суб'єкти господарювання можуть встановлювати різний відсоток ліквідності при здійсненні господарської діяльності.

Вказана позиція узгоджується з позицією Вищого господарського суду України, висловленій в постанові у справі №904/160/17 від 29.08.17р.

Тобто, апеляційний суд вважає, що відповідачем не надано до матеріалів справи беззаперечних доказів, які б вказували на обґрунтованість та правомірність прийнятого рішення та нявність попередньої змови між ТОВ «Сотін Груп» та ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", оскільки з урахуванням участі у торгах лише двох сторін, відповідачем не доведено, як схожість дій у оформленні документів для участі у торгах призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та призвели до спотворення результатів торгів.

Вказане вище спростовує доводи апеляційної скарги про протиправну узгодженість в діях позивача та ТОВ «Сотін Груп».

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції висновку товарознавчої експертизивід 04.09.2015 року № 8629, яка була проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл.проф. М.С.Бокаріуса по матеріалам досудового розслідування кримінального провадження №0003956, яке здійснюється Харківською місцевою прокуратурою № 1 стосовно дій Замовника під час проведення Торгів, оскільки судом вказаний висновок було належним чином проаналізовано, на підставі чого зроблено правильний висновок про те, що при визначенні ринкових цін на товари не було враховано умови оплати (відстрочку платежу) та умови поставки (поставка товару на склад замовника), які є актуальними для спірної процедури закупівлі, і які також суттєво впливають на формування ціни товару.

Крім того, на розгляд вказаної експертизи ставились питання про вартість шин станом на 03.06.15р. та 06.07.15р., і в дослідницькій частині аналізується вартість автомобільних шин за період червень-вересень 2015р., тоді як висновком експертизи встановлена вартість шин автомобільних на 03.03.15р., 06.07.15р.

Разом з тим, торги були проведені в травні 2015р. в цей період (травень 2015р.) ціна шин автомобільних експертизою не визначалась.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду першої інстанції прийняте з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому підстав для її скасування немає.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2017р. у справі №904/167/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий Л.О. Чимбар

Суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О. Дармін

Постанова виготовлена в повному обсязі 02.10.2017року.