ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

19.09.2017 р. Справа№ 914/851/16

Суддя Запотічняк О.Д. при секретарі Думин В.Я.

розглянувши справу

За позовом:

- Обєднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу,

- Представництво Американського Обєднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу, м. Львів,

До відповідача 1: Львівської міська рада, м. Львів,

До відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю БК Львівська мрія, м. Київ,

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Міністерство культури України, м.Київ,

- Львівська обласна державна адміністрація, м.Львів,

- Відділ Держгеокадастру у м.Львові, м.Львів,

- Відкрите акціонерне товариство Будівельно-монтажне управління Львівгазифікація,

м. Львів,

про визнання недійним ухвал Львівської міської ради від 01.10.2015 р. № 5302 та від 21.05.2015 р. № 4671 в частині п. 2; визнання недійним договору оренди земельної ділянки.

За участю представників:

від позивача 1: ОСОБА_1 - представник

від позивача 2: ОСОБА_2 представник;

від відповідача 1: ОСОБА_3 представник;

від відповідача 2: ОСОБА_4 представник;

від третьої особи 1: не зявився;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: не зявився;

від третьої особи 4: не зявився;

встановив:

Обєднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництво Американського Обєднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзузвернулися в Господарський суд Львівської області з позовом до відповідача №1 Львівської міської ради до відповідача №2 Товариства з обмеженою відповідальністю БК Львівська мрія за участю третьої особи 1 Міністерства культури України, третьої особи 2 Львівська обласна державна адміністрація, третьої особи 3 Відділ Держгеокадастру у м. Львові, третьої особи 4 Відкрите акціонерне товариство Будівельно-монтажне управління Львівгазифікація про визнання недійним ухвал ЛМР № 5302 від 01.10.2015 р. та № 4671 від 21.05.2015 р. в частині п. 2 та визнання недійним договору оренди земельної ділянки кадастровий номер № :02:005:0024.

06.06.2016 року Господарським судом Львівської області було прийнято рішення у справі №914/851/16, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Львівського апеляційного Господарського суду від 26.10.2016р. рішення Господарського суду Львівської області від 06.06.2016 року у справі №914/851/16 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017р. касаційну скаргу Обєднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництво Американського Обєднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу задоволено частково. Рішення господарського суду Львівської області від 06.06.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 у справі №914/851/16 скасовано а справу №914/851/16 передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду даної справи було визначено суддю Запотічняк О.Д.

Ухвалою суду від 24.07.2017 р. справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 01.08.2017 р.

В судовому засіданні 01.08.2017р. розгляд справи відкладався на 05.09.2017р. у звязку із неявкою представника відповідача №2 та третіх осіб.

В судове засідання 05.09.2017р. зявилися представники позивачів та представники відповідачів. Треті особи не забезпечили явки уповноважених представників в судове засідання, хоча належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду справи.

Від третьої особи - Львівської обласної державної адміністрації надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника.

Представниками позивача №2 було подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони відповідачу №2 ТзОВ БК Львівська Мрія проводити будь-які будівельні роботи та замовляти проведення будівельних робіт у інших осіб на земельній ділянці, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. В.Єрошенка,22, кадастровий номер :02:005:0024.

Також представником позивача №2 було подано клопотання про призначення у справі комплексної судової інженерно-технічної експертизи з питань землеустрою та земельно-технічної експертизи.

Представником відповідача №2 було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання йому можливості ознайомитись із поданими позивачем №2 заявою та клопотанням і надати по них ґрунтовні пояснення.

З метою надання сторонам можливості ознайомитись із матеріалами справи та підготувати ґрунтовні пояснення щодо заяви позивача №2 про забезпечення позову та клопотання про призначення експертизи, та враховуючи неявку представників третіх осіб в судове засідання, з метою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, суд відклав розгляд справи на 19.09.2017р.

В судове засідання зявилися представники позивачів та відповідачів. Треті особи не забезпечили явки уповноважених представників, причин неявки не повідомили.

Представники позивачів підтримали подане ними клопотання про призначення у справі комплексної судової інженерно-технічної експертизи, просили суд його задоволити та поставити перед експертом наступні питання:

1. Встановити накладення земельних ділянок та визначення меж такого накладення, а саме, земельної ділянки кадастровий № :02:005:0024 та земельної ділянки Нового Юдейського кладовища, XIX ст. на вул. Єрошенка.

2.Чи відповідає розроблена документація із землеустрою, а саме: проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки кадастровий № :02:005:0024 для будівництва готелю вищого розряду у м.Львові на вул. Єрошенка, 22 ВАТ «Будівельно-монтажне управління «Львівгазифікація» вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування?

3. Визначити відповідність зміни цільового призначення земельної ділянки кадастровий № :02:005:0024 та її затвердження ухвалою ЛМР № 4671 від 21.05.2015р. вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування.

Подане клопотання позивачі мотивують тим, що Вищий господарський суд України в постанові від 27.06.2016р. якою скасовано рішення судів попередніх інстанцій у справі № 914/851/16 та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначив, що з метою встановлення накладення земельних ділянок та визначення меж такого накладення, суду, дотримуючись принципу змагальності сторін, слід було визначитися щодо можливості призначення відповідної експертизи з покладенням витрат на позивачів як на сторону, на яку законодавством покладено обов'язок доведення вказаних обставин справи і лише після встановлення такого накладення чи ненакладення було б за можливе повно та всебічно розглянути справу та вирішити спір по суті заявлених позовних вимог».

Також позивачі зазначають, що в процесі дослідження об'єкта культурної спадщини - Юдейського цвинтаря ХІХ ст., ними встановлено, що його територія є, як в межах, так і поза межами сучасного Янівського кладовища, про що свідчать не лише документи виготовлені позивачами, а й історико-містобудівне обґрунтування, виготовлене БК «Львівська Мрія», а також архівні матеріали та дослідження фахівців.

Зокрема, згідно текстової частини історико-містобудівного обґрунтування, площа ділянки, що планується передати під забудову становить 0,8800га, більша частина вулиці, з огляду на наявність кладовища та умови рельєфу, практично вільна від забудови. Як вбачається з історичної довідки, що є складовою історико-містобудівного обґрунтування, ділянка розташована в межах «Старого Юдейського цвинтаря XIX, вул. Єрошенка». У Розділі «Історична довідка. Загальні відомості про історичний та містобудівний розвиток місцевості, де знаходиться досліджуваний об'єкт» зазначено, що у II половині XX ст. Янівський цвинтар отримує сучасні габарити, тоді є продовжено колишню вул. Піліховську (Єрошенка), вісь якої пролягала через частину колишнього єврейського кладовища; у 1960рр. на відокремленій трасою вулиці частині колишнього кладовища споруджено комплекс будівель «Львівгазу», які розташовані тут і сьогодні; проектована ділянка розташована на вершині узвишшя Кутурмової гори та первісно належала до т.з. «Піліховських грунтів», на яких у 1855р. засновано ОСОБА_5 єврейське кладовище; Меморіал єврейським воїнам, що загинули у період 1914-1918рр., складався з 15 рядів могил і у кожній було 23 поховання, в 60-х роках на місці колишнього меморіалу єврейських воїнів побудовано гаражі.

Окремим доказом наявності цвинтаря на проектованій ділянці є план м.Львова 1947р. за яким проектована ділянка 1/3 накладається на єврейський цвинтар; ділянка знаходиться в межах зони «Б» охорони археологічної спадщини; ділянка знаходиться в межах історичного ареалу м. Львова (аркуші 6, 7,13, 23, 27 історико-містобудівного обґрунтування).

Існування Нового Юдейського кладовища, XIX ст. на вул. Єрошенка, підтверджується архівними документами та бібліографічними дослідженнями проведеними науковцями дослідниками на підставі архівних даних.

Також позивачі зазначають, що при виготовленні Паспорта об'єкта, ними отримано від ДП «Державний картографо-геодезичний фонд України» Міністерства охорони навколишнього природного середовища України картографічну інформацію, виготовлену з топографічних карт масштабу 1:25 000, приведених до масштабу до 1:10 000, з яких вбачається що площа кладовища становила від 15,49га до 12,39 га.

Позивачі вважають, що з метою встановлення накладення земельних ділянок та визначення меж такого накладення, визначення відповідності розробленої землевпорядної документації на земельну ділянку, зміни цільового призначення земельної ділянки та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування слід призначити відповідну судову експертизу.

Представник відповідача №1 подав відзив на клопотання про призначення експертизи, просить суд відмовити в його задоволенні. Представник звертає увагу на те, що поставлені позивачами питання щодо відповідності документації із землеустрою вимогам земельного законодавства та щодо визначення відповідності зміни цільового призначення земельної ділянки вимогам земельного законодавства і нормативним документам - є правовими питаннями, для вирішення яких не потрібні спеціальні знання і вирішення таких питань віднесено до компетенції суду.

Також представник відповідача №1 посилається на те, що в матеріалах справи містяться докази того, що на спірній земельній ділянці не було місць поховань представників єврейського народу, ця земельна ділянка розташована на північно-східному наріжнику (куті) саду, який мав екранувати кладовище від прилеглої житлової забудови. ОСОБА_5 кладовище XIX ст. не включене до Переліку чи Реєстру пам'яток, а отже не є об'єктом культурної спадщини (зазначені факти вже встановлені судовими рішеннями, в тому числі по справі №876/7451/ і земельна ділянка не має статусу землі історико-культурного призначення.

Представник вважає, що наявність чи відсутність накладення земельних ділянок не може бути підставою для визнання недійсними оспорюваних ухвал та договору, а відтак призначення земельно-технічної експертизи є недоцільним.

Окрім того представник вважає, що твердження позивачів про те, що лише Київський НДІ СЕ може проводити зазначені вище експертизи, є голослівними, оскільки на офіційному сайті Міністерства юстиції України розміщений реєстр атестованих судових експертів з якого вбачається, що у Львівській області (в тому числі і у Львівському НДІ СЕ) є атестовані судові експерти, які мають право проводити судові земельно-технічні експертизи та експертизи з питань землеустрою.

Представник відповідача №2 також подав відзив на клопотання про призначення експертизи, просив суд відмовити в його задоволенні з тих же підстав, що і відповідач №2.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Пленум ВГС України у своїй постанові №4 від 23.03.2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначив, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Львівської міської ради № 4671 від 21.05.2015 року «Про затвердження ПАТ Будівельно-монтажне управління Львівгазифікація проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання земельної ділянки на вул..В. Єрошенка,22» вилучено за згодою з користування ПАТ Львівгаз земельну ділянку площею 0,5179 га на вул. В.Єрошенка,22, затверджено ПАТ Будівельно-монтажне управління Львівгазифікація проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано земельну ділянку на вул.. В. Єрошенка,22 в оренду на 10 років для будівництва і обслуговування готелю вищого розряду, перевівши її із земель промисловості, транспорту, звязку, енергетики, оборони та іншого призначення до земель житлової і громадської забудови за функцією використання землі комерції.

Ухвалою Львівської міської ради № 5302 від 01.10.2015 року, Товариству з обмеженою відповідальністю БК Львівська мрія передано земельну ділянку на вул. В.Єрошенка, 22 у м.Львові площею 0,5179 га (кадастровий № :02:005:0024) із земель, які є власністю територіальної громади м.Львова, в оренду терміном на 10 років для будівництва і обслуговування готелю вищого розряду за рахунок земель житлової і громадської забудови за функцією використання землі змішаного використання ( землі житлової забудови, землі комерції).

На виконання зазначеної вище ухвали, 12.11.2015 року між Львівською міською радою та ТзОВ БК Львівська мрія укладено договір оренди земельної ділянки кадастровий № :02:005:0024 , що розташована по вул.. В.Єрошенка,22 у м.Львові.

Не погоджуючись з ухвалами Львівської міської ради від 01.10.2015 р. №5302 та від 21.05.2015р №4671 в частині п.2, позивачі просять визнати їх недійсними а також визнати недійсним договір оренди земельної ділянки кадастровий № :02:005:0024, укладений між Львівською міською радою та ТзОВ БК Львівська мрія.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачі посилаються на те, що спірна земельна ділянка входить в межі ареалу історичного населеного місця, її частина накладається на територію Юдейського цвинтаря, XIX ст., зазначена територія цвинтаря була предметом вивчення і дослідження, на неї виготовлено паспорт об'єкта культурної спадщини та облікова картка об'єкта культурної спадщини, а отже перед прийняттям рішень про надання земельної ділянки для будівництва, Львівська міська рада зобовязана була замовити проведення археологічних досліджень на предмет наявності археологічних памяток, обстежити та вивчити земельну ділянку, що планувалась для передачі в оренду, чого не зробила, чим порушила норми чинного законодавства.

З огляду на викладене, з метою встановлення (перевірки) факту накладення спірної земельної ділянки на територію Юдейського цвинтаря, XIX у м.Львові та визначення меж такого накладення, суд вважає за доцільне призначити з цього питання судову експертизу.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що дослідженню підлягають ті обставини, які доведуть, чи є порушеними права та інтереси позивача у звязку із накладенням земельної ділянки кадастровий № :02:005:0024 на земельну ділянку Нового Юдейського кладовища, XIX ст. на вул. Єрошенка у м.Львові.

Суд звертає увагу на те, що питання №2 та №3 які позивачі просять суд поставити перед експертом, за своєю суттю є правовими питаннями, їх вирішення віднесено до компетенції суду, тому немає необхідності ставити їх вирішення перед експертом.

Щодо питання №1, яке вказано позивачами у клопотанні, то суд зазначає, що дане питання сформульовано некоректно, а тому суд вважає за необхідне поставити перед судовим експертом наступні питання, які потребують експертного дослідження:

1. Чи накладається земельна ділянка кадастровий № :02:005:0024 та земельна ділянка Нового Юдейського кладовища XIX ст. на вул. Єрошенка у м.Львові?

2. Якщо земельна ділянка кадастровий № :02:005:0024 та земельна ділянка Нового Юдейського кладовища XIX ст. на вул. Єрошенка у м.Львові накладаються, вказати межі такого накладення?

Враховуючи, що повний, всебічний та обєктивний розгляд справи без проведення судової експертизи є неможливим, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі у звязку з призначенням експертизи.

Щодо клопотання позивачів про витребування додаткових доказів необхідних на їх думку для проведення експертизи, то суд зазначає, що саме судовим експертом будуть визначатися конкретні документи які необхідно буде дослідити для вирішення поставленого перед ним питання. В разі відсутності таких документів в матеріалах справи, експерт наділений правом звернутися до суду з клопотанням про їх надання.

Керуючись ст. ст. 41,79 ГПК України, суд,-

У х в а л и в :

1. Призначити по справі судову експертизу.

2. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту

судових експертиз.

3. Поставити перед експертом наступні питання:

1) Чи накладається земельна ділянка кадастровий № :02:005:0024 та земельна ділянка Нового Юдейського кладовища XIX ст. на вул. Єрошенка у м.Львові.

2) Якщо земельна ділянка кадастровий № :02:005:0024 та земельна ділянка Нового Юдейського кладовища XIX ст. на вул. Єрошенка у м.Львові накладаються, вказати межі такого накладення.

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

5. Витрати на проведення судової експертизи покласти на позивачів .

6. Провадження у справі зупинити.

7. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені додатково після

отримання висновку експерта.

Суддя Запотічняк О.Д.