ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року Справа № 910/7886/16

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Вовка І.В., Грека Б.М.,
за участю представників сторін позивача - Копійко А.А.; відповідача - Рудик І.О.;
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліо Україна"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від16.05.2017
та на рішенняГосподарського суду міста Києва
від06.02.2017
у справі№ 910/7886/16
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Архітектор"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Еліо Україна"
простягнення заборгованості

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес архітектор" (далі - ТОВ "Бізнес архітектор") звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліо Україна" (далі - ТОВ "Еліо Україна") про стягнення 112 064, 03 грн, у тому числі: 46 080 грн - оплата за 3-й етап робіт; 57 600 грн - передоплата за 4-й етап робіт; 8 202, 24 грн - пеня; 181, 79 грн - 3% річних.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2016 позовні вимоги позивача задоволені частково, стягнуто з ТОВ "Еліо Україна" на користь ТОВ "Бізнес архітектор" 46 080 грн заборгованості за 3-й етап робіт; 57 600 грн передоплати за 4-й етап робіт; 7 464, 96 грн пені; 121, 20 грн 3% річних.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2016 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва в іншому складі суду.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Спичак О.М.) від 06.02.2017 позов задоволено частково, суд стягнув з ТОВ "Еліо Україна" на користь ТОВ "Бізнес архітектор" основний борг в сумі 103 680, 00 грн, пеню в сумі 7 557, 12 грн, 3% річних в сумі 128, 77 грн, судовий збір в сумі 1 670, 49 грн та витрати на послуги адвоката в сумі 19 875, 41 грн, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.) від 16.05.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 та рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2017, ТОВ "Еліо Україна" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити ТОВ "Бізнес архітектор" в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій не було виконано вказівок Вищого господарського суду України, наданих у постанові суду від 14.12.2016, а саме не було належним чином перевірено чи були реально виконані роботи, передбачені третім етапом план-графіку виконання робіт, зазначених у додатку № 1 до договору.

Крім того, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій ч. 2 ст. 570, ч. 4 ст. 849, а також ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653 ЦК України, оскільки стягнуто суму попередньої оплати за четвертий етап робіт не зважаючи на те, що ТОВ "Еліо Україна", як замовник, направило ТОВ "Бізнес архітектор", як виконавцю, лист про розірвання договору.

Також ТОВ "Еліо Україна" не погоджується із розміром витрат на послуги адвоката в сумі 19 875, 41 грн.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11.09.2017 касаційну скаргу ТОВ "Еліо Україна" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.09.2017.

Розпорядженням Вищого господарського суду України від 13.09.2017 № 08.03-04/4082 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи" у зв'язку з тим, що рішенням Вищої ради правосуддя від 12.09.2017 № 2746/0/15-17 ОСОБА_6 звільнено з посади судді Вищого господарського суду України, відповідно до підпунктів 2.3.49, 2.3.50, 2.3.51 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (зі змінами та доповненнями) було призначено повторний автоматизований розподіл судової справі № 910/7886/16, в результаті якого суддею-доповідачем визначено Студенця В.І.

ТОВ "Еліо Україна" у касаційній скарзі також просило зупинити виконання рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 до закінчення його перегляду в порядку касації.

З огляду на відсутність в матеріалах справи відомостей про видачу наказу на виконання оскаржуваного судового рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 і те, що скаржником будь-яких доказів на підтвердження даної обставини до касаційної скарги не додано, колегія суддів знайшла підстав для задоволення вказаного клопотання.

На адресу суду 26.09.2017 від ТОВ "Бізнес архітектор" надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ "Еліо Україна", в якому позивач просив відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами між ТОВ "Бізнес Архітектор" (виконавець) та ТОВ "Еліо Україна" (замовник) 21.09.2015 було укладено договір на виконання робіт №В15/2109-1, за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по організації й виконанню робіт по впровадженню програмних продуктів "1С:Підприємство 8", а саме: 1С:Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України, які встановлені (інстальовані) на комп'ютерах замовника" (п.1.1 договору).

Відповідно до п. 2.3.1 договору виконавець зобов'язаний виконувати роботи якісно й у строк, відповідно до плану-графіку (додаток № 1 до договору), який є невід'ємною частиною даного договору, а також спільно із замовником формувати "Проектну документацію", передбачену планом-графіком та статутом проекту - з дотриманням діючих норм і правил, передбачених для даного виду робіт законодавством України.

Замовник зобов'язаний вчасно й у повному обсязі оплачувати виконані виконавцем роботи, передбачені даним договором, у розмірі та в строки, передбачені Графіком оплат (додаток № 2), який є невід'ємною частиною даного договору ( п. 2.4.1 договору).

Згідно з п. 3.1 договору вартість робіт, виконаних виконавцем протягом кожного етапу за умовами даного договору, визначається планом-графіком робіт та оплат (додаток № 1 до договору) і становить загалом 334 080, 00 грн, в тому числі, податок на додану вартість 55 680, 00 грн. Вартість робіт, здійснених виконавцем відповідно до заявок на додаткові роботи, що не входять до плану-графіку визначається затвердженою сторонами вартістю у даних заявках.

Пунктом 3.3 договору передбачено, що після прийняття замовником робіт за заявками кожного "детального поетапного плану робіт" (п 2.5.1. договору) та/або за заявками на додаткові роботи, що не входять до плану-графіку, сторони підписують надані виконавцем акти приймання-здачі виконаних робіт у кількості 2-х (двох) примірників, що є остаточним підтвердженням виконання виконавцем та прийняття замовником зазначених в актах робіт.

У п.п. 3.3.1 та 3.3.2 договору сторони погодили, що протягом 3-х (трьох) банківських днів з моменту одержання актів замовником, замовник ухвалює рішення або про підписання актів і скріплює їх своєю печаткою, після чого один з екземплярів актів повинен бути направлений замовником на адресу виконавця, або про заявку виконавцеві в письмовій формі зауважень або претензій до виконаної роботи.

У випадку порушення замовником зобов'язання, зазначеного в п. 3.3.1 договору, акт вважається підписаним, а роботи вважаються прийнятими замовником у повному обсязі та підлягають оплаті, про що виконавець повідомляє замовника в письмовій формі.

За умовами п. 3.4 договору оплата робіт по договору здійснюється в такому порядку: замовник здійснює передоплату за роботи у розмірі 50 % від вартості кожного етапу робіт відповідно до графіку передоплат (додаток №2 до договору); замовник здійснює остаточну оплату за роботи у розмірі 50 % від вартості кожного етапу робіт після підписання актів приймання-здачі виконаних робіт по етапу (п.3.3 договору).

Оплата за роботи здійснюється на підставі спрямованих виконавцем на адресу замовника рахунків на сплату; строк оплати становить 3 (три) банківських дні з моменту отримання замовником рахунку (п. 3.5 договору).

Додатком № 1 до договору № В15/2109-1 від 21.09.2015 сторони погодили "План-графік і вартість робіт", відповідно до якого:

1 етап - технічне проектування системи. На даному етапі буде проведено: навчання ключових користувачів і уточнення вимог; розробка методології веденню обліку в УВП відповідно до бізнес вимог замовника; визначення списку критичних доробок, без яких неможливий старт роботи в системі. Дата початку - 28.09.2015, дата закінчення - 21.10.2015, вартість з урахуванням податку на додану вартість - 69 120, 00 грн;

2 етап - розробка й перенесення даних (довідники й залишки). Навчання користувачів. Другий етап включає наступні роботи: перенесення даних. Перенос здійснюється з наданих замовником файлів (ХLS формат); розробка необхідних доповнень (перелік буде сформований на етапі № 1. Розробка й настроювання обміну); навчання користувачів. Навчання всіх користувачів, які будуть задіяні в роботі програми. Дата початку 22.10.2015, дата закінчення - 11.11.2015, вартість з урахуванням податку на додану вартість - 57 600, 00 грн;

3 етап - тестова експлуатація системи і консультаційна підтримка користувачів: перевірка працездатності системи в комплексі; виявлення додаткових вимог і доробок. Дата початку 12.11.2015, дата закінчення - 14.12.2015, вартість з урахуванням податку на додану вартість - 92 160, 00 грн.

4 етап - підготовка до запуску в промислову експлуатацію. Промислова експлуатація. На цьому етапі робота у раніше використовуваних системах буде припинена: бухгалтерський облік і інші ділянки повністю ведуться в новій системі УПП. Дата початку 15.12.2015, дата закінчення - 10.02.2016, вартість з урахуванням податку на додану вартість - 115 200, 00 грн.

Разом вартість робіт з урахуванням податку на додану вартість - складає 334 080 грн.

Відповідно до графіка передоплати ТОВ "Еліо Україна" зобов'язалось здійснити 50% передоплати в такому порядку:

-1-й етап 23.09.2015 - 34 560, 00 грн.

-2-й етап 19.10.2015 - 28 800, 00 грн;

-3-й етап 09.11.2015 - 46 080, 00 грн;

-4-й етап 11.12.2015 - 57 600, 00 грн.

Пунктом 3.4.2 договору передбачено, що замовник здійснює остаточну оплату за роботи у розмірі 50% від вартості кожного етапу робіт після підписання актів приймання - здачі виконаних робіт по етапу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що до матеріалів справи залучено акт надання послуг № 495 від 25.12.2015 на суму 92 160 грн (вартість робіт 3-го етапу) в якому зазначені найменування виконаних послуг: інформаційно-консультаційні послуги з налаштування та конфігурування "1С: підприємство 8", який надісланий на адресу ТОВ "Еліо Україна" і який не був ним підписаний.

Також до матеріалів справи залучені копії платіжних доручень на загальну суму 207 800, 00 грн, які, з урахуванням даних наведених в рахунках до оплати, як встановлено господарськими судами, свідчать про те, що ТОВ "Еліо Україна" було сплачено ТОВ "Бізнес Архітектор" вказану суму за виконання послуг за договором.

Пунктом 7.1 договору визначено, що даний договір вважається укладеним і набуває чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін. Термін дії договору закінчується 28.02.2016, але у будь-якому разі, не раніше повного виконання сторонами всіх договірних зобов'язань.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Бізнес архітектор" до ТОВ "Еліо Україна" про стягнення 112 064, 03 грн, у тому числі: 46 080 грн - оплата за 3-й етап робіт; 57 600 грн - передоплата за 4-й етап робіт; 8 202, 24 грн - пеня (з яких 2 211, 84 грн - пеня за порушення строків оплати третього етапу та 5 990, 40 грн - пеня за порушення строків внесення попередньої оплати за четвертий етап); 181, 79 грн - 3% річних за порушення строків оплати робіт за третім етапом.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку щодо обґрунтованості позовних вимог про стягнення суми основного боргу повністю в заявленому позивачем розмірі, а пені та 3% річних в розмірі 7 557, 12 грн та 128, 77 грн, здійснивши власний перерахунок, з врахуванням встановлених обставин справи визначивши правильний період нарахування.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що п. 3.3 договору передбачено, що після прийняття замовником робіт за заявками кожного "детального поетапного плану робіт" (п 2.5.1. договору) та/або за заявками на додаткові роботи, що не входять до плану-графіку, сторони підписують надані виконавцем акти приймання-здачі виконаних робіт у кількості 2-х (двох) примірників, що є остаточним підтвердженням виконання виконавцем та прийняття замовником зазначених в актах робіт.

У п.п. 3.3.1 та 3.3.2 договору сторони погодили, що протягом 3-х (трьох) банківських днів з моменту одержання актів замовником, замовник ухвалює рішення або про підписання актів і скріплює їх своєю печаткою, після чого один з екземплярів актів повинен бути направлений замовником на адресу виконавця, або про заявку виконавцеві в письмовій формі зауважень або претензій до виконаної роботи.

У випадку порушення замовником зобов'язання, зазначеного в п. 3.3.1 договору, акт вважається підписаним, а роботи вважаються прийнятими замовником у повному обсязі та підлягають оплаті, про що виконавець повідомляє замовника в письмовій формі.

У п. 6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" зазначено, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Господарськими судами встановлено, що акт № 495 від 25.12.2015 на суму 92 160 грн та рахунки №34 від 25.12.2015, №35 від 14.12.2015, які складено виконавцем за наслідками виконання третього етапу робіт за договором, було направлено на адресу замовника 19.02.2016, що підтверджується фіскальним чеком №6151 від 19.02.2016, описом вкладення у цінний лист та поштовим відправленням №749.

При цьому з урахуванням вимог ст .1 Закону України "Про поштовий зв'язок", нормативні строки поштових пересилань, п. 1, 2 розділу ІІ Наказу №958 від 28.11.2013 Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень", який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 28.01.2014 за №173/24950, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що виконавцем було належним чином виконано свій обов'язок з направлення замовнику акту виконаних робіт за наслідками завершення третього етапу, незважаючи на повернення відправнику поштового відправлення.

Таким чином, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що у замовника за договором виник обов'язок з прийняття робіт за актом №495 від 25.12.2015 на суму 92 160 грн або мотивованої відмови від їх прийняття. В розумінні ст. 34 ГПК України докази мотивованої відмови ТОВ "Еліо Україна" від прийняття робіт за третім етапом у строки, що визначені п.3.3.2. договору №В15/2109-1 від 21.09.2015 судам попередніх інстанцій надано не було.

При цьому судами попередніх інстанцій на виконання вказівок суду касаційної інстанції було досліджено положення статуту проекту "Автоматизація фінансово-господарської діяльності підприємства на базі "1С: Підприємств 8. Управління виробничим підприємством для України".

Так, п. 7.6 статуту проекту передбачено, що заявка замовника є документом, яким фіксуються задачі, які доручаються керівником проекту з боку виконавця робочій групі (чи користувачам) замовника.

Сторонами було складено та підписано заявку №16112015/23371 від 16.11.2015. У вказаній заявці визначено наступну задачу: "Консультаційна підтримка. Навчання користувачів. Супровід по тестовій експлуатації". У наведеній заявці містяться підписи представників замовника ОСОБА_7 та виконавця - ОСОБА_8 про виконання робіт та їх прийняття замовником без жодних зауважень.

Пунктом 7.5.6 статуту проекту передбачено, що протокол - це регламентна форма оформлення робіт по заявці, що описує хід виконання фактичних робіт. Протокол обов'язково містить інформацію про час виконання та зміст кожної роботи. Використовується для додаткових заявок з непогодженою кошторисною вартістю, а також для оформлення робіт, пов'язаних з регулярною взаємодією з представниками замовника (навчання, консультування). Кожен рядок протоколу підписується повноважними представниками замовника за наслідками фактичного прийняття наведених робіт. Навчання та консультації описуються поденно.

Місцевим господарським судом встановлено, що протокол в розумінні п. 7.5.6 статуту до згаданої заявки відсутній, проте така обставина не заперечує факту виконання ТОВ "Бізнес Архітектор" робіт за третім етапом.

Суд апеляційної інстанції, окрім того, дійшов висновку, що заявка на виконання робіт ІD №16112015/23317 від 16.11.2015 не підпадає під дію п.7.6.5 статуту проекту, тому що по ній не виконувались фактичні роботи, а проводилось тестування.

З врахуванням викладеного, з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи, керуючись положеннями ст. 853 ЦК України та умовами договору, викладеними зокрема у п.п. 3.3.1 та 3.3.2, беручи до уваги роз'яснення викладені в п. 3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)", колегія суддів погоджується з висновками господарських судів про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення суми основної заборгованості за договором в розмірі 46 080, 00 грн, що складає 50% оплати за третій етап робіт.

Окрім того, ТОВ "Бізнес архітектор" просило стягнути з ТОВ "Еліо Україна" 2 211, 84 грн пені та 181, 79 грн - 3% річних за порушення строків оплати робіт за третім етапом.

Відповідно до п. 4.6 договору №В15/2109-1 від 21.09.2015 у разі порушення термінів оплати більш, ніж на п'ять робочих днів, замовник сплачує виконавцеві штраф у розмірі 0,1% від суми неодержаної оплати за кожен день такого прострочення.

Згідно з ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Виходячи зі змісту норми ч. 3 ст. 549 та положення п. 4.6 договору, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що за своєю правовою природою штрафна санкція, яка передбачена у п. 4.6 спірного правочину, є пенею.

Перевіривши розрахунок пені ТОВ "Бізнес архітектор", за порушення строків оплати третього етапу, господарські суди дійшли висновку, що позивачем було неправильно визначено початок періоду нарахування.

Відповідно до п.2.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" пеня нараховується починаючи з наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.

Зважаючи на направлення ТОВ "Еліо Україна" спірного акту, нормативні строки поштових пересилань та строки внесення остаточної оплати за роботи, суди встановили, що період нарахування пені за порушення строків оплати третього етапу починається з 27.02.2016, а отже з ТОВ "Еліо Україна" підлягає стягненню пеня в розмірі 1 566, 72 грн за період 27.02.2016 по 31.03.2016.

Відповідно до ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок 3% річних, господарські суди також встановили, що ТОВ "Бізнес архітектор" нарахувало 3% річних за невірний період, таким чином, при визначення суми нарахувань, що передбачені ст. 625 ЦК України, стягненню підлягає 3% річних, за порушення строків оплати робіт за третім етапом, у розмірі 128, 77 грн за період з 27.02.2016 по 31.03.2016.

Висновки судів попередніх інстанцій в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими, такими, що відповідають обставинам справи і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень в частині позовних вимог про стягнення заборгованості за третій етап робіт, пені та 3% річних у зв'язку з простроченням здійснення оплати такої заборгованості.

Разом з тим, висновки судів попередніх інстанцій в частині стягнення суми попередньої оплати за четвертий етап робіт та пені нарахованої на таку суму, колегія суддів вважає передчасними з огляду на таке.

Так, господарськими судами встановлено, що відповідно до додатку №2 до договору №В15/2109-1 від 21.09.2015 попередня оплата четвертого етапу робіт в розмірі 57 600 грн повинна була бути сплачена ТОВ "Еліо Україна" 11.12.2015.

При цьому судами встановлено, що ТОВ "Еліо Україна" було направлено ТОВ "Бізнес архітектор" лист від 15.12.2016 про розірвання договору, який отримано ТОВ "Еліо Україна" 27.12.2016, про що свідчить скріншот із сайту "Укрпошти".

Суд апеляційної інстанції, погодився з місцевим господарським судом, що позовні вимоги про стягнення попередньої оплати підлягають задоволенню, оскільки ТОВ "Еліо Україна" не відмовився від договору до настання строку здійснення передплати по четвертому етапу робіт (до 11.12.2015), а вчинив такі дії щодо відмови вже після закінчення вказаного строку (27.12.2016).

Окрім того, відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

З врахуванням викладеного, а також зважаючи на те, що авансом є грошова сума, яку згідно з умовами договору замовник сплачує наперед в рахунок майбутніх платежів за роботи, що мають бути пізніше виконані, й не має забезпечувального характеру, то колегія суддів дійшла висновку, що ні судом апеляційної інстанції, ні місцевим господарським судом не враховано терміни, в які мав бути розпочатий та завершений четвертий етап робіт відповідно до план-графіка, не перевірено чи виконувались ТОВ "Бізнес архітектор" такі роботи у погоджені сторонами строки, чи можуть вони бути виконані в майбутньому.

Окрім того, відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

У п. 3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" зазначено, що виходячи з положення ч. 4 ст. 849 ЦК України законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

У даному випадку така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником.

З врахуванням викладеного, судами попередніх інстанцій не було надано належної правової оцінки листу ТОВ "Еліо Україна" від 15.12.2016, складеному в порядку ч. 3 ст. 849 ЦК України.

Таким чином, рішення судів попередніх інстанцій в частині стягнення суми попередньої оплати та нарахованої не неї суми пені, підлягають скасуванню з переданням справи в цій частині на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Щодо стягнення витрат на послуги адвоката колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 7 ст. 49 ГПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З врахуванням викладеного, оскільки судом касаційної інстанції справа передається на новий розгляд, не ухвалюючи нового рішення, то розподіл судових витрат, в тому числі витрат на послуги адвоката, має бути здійснений судом першої інстанції за результатами розгляду справи згідно із загальними правилами ст. 49 ГПК України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 11110 ГПК України).

За загальними вимогами норм процесуального права, передбаченими статтями 32- 34, 43, 82, 84 ГПК України, обов'язковим є встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Вищого господарського суду України відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для часткового скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліо Україна" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/7886/16 в частині позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліо Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Архітектор" суми попередньої оплати в розмірі 57 600, 00 грн та нарахованої на неї суми пені в розмірі 5 990, 40 грн скасувати, та в цій частині справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В іншій частині постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2017 у справі № 910/7886/16 залишити без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Вовк І.В. Грек Б.М.