ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2017 р. Справа № 920/968/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя Шутенко І.А.

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

прокурора - Зливки К.О. - на підставі посвідчення від 06.12.2012р. №013773;

від Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради - не зявився;

від відповідача ОСОБА_1 на підставі довіреності від 05.01.2016р.;

від 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПрАТ Сумбуд - ОСОБА_1 на підставі довіреності від 15.07.2017р.;

від 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерства оборони України ОСОБА_2 на підставі довіреності від 13.03.2017р. №220/160/д,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет, м. Суми (вх. № 2113 С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у справі № 920/968/16

за позовом: Заступника керівника місцевої Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради, м. Суми,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет, м. Суми,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства Сумбуд, м. Суми, Міністерства оборони України, м.Київ,

про стягнення 1809582,06грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у справі №920/968/16 (суддя Левченко П.І.) позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет на користь Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради заборгованість з коштів пайової участі у розвитку інфраструктури в розмірі інфраструктури в сумі 1377712,00грн., пеню в сумі 295396,56грн., інфляційні у розмірі 101483,50грн., 3 % річних в сумі 34 990,00грн.; стягнуто з Товариства обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет на користь Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради витрати по сплаті судового збору в сумі 27143,73грн.(т.1 а.с.67- 74).

Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення статей 509, 525, 526, 610, 612, 625, 629 Цивільного кодексу України та статей 173, 217, 230 Господарського кодексу України мотивовані тим, що укладений між сторонами у справі договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми № 37 від 15.10.2015р. в судовому порядку недійсним не визнавався, недійсність договору законом не встановлена та, відповідно, договір є правомірним і має виконуватись ТОВ Сервіс-Маркет, проте, на момент розгляду справи останнім не було вчинено будь-яких дій спрямованих на виконання покладеного на нього у відповідності до умов договору обовязку щодо перерахування коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми на відповідний рахунок, будь-яких належних та допустимих у розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження сплати пайового внеску матеріали справи не містять, що свідчить про порушенням грошового зобов'язання та відповідно є правовою підставою для задоволення позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило залучити у якості третьої особи на боці відповідача, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Публічне акціонерне товариство Сумбуд; зупинити провадження у справі до вирішення повязаної з нею іншої справи про внесення змін до договору; рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у справі №920/968/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити; стягнути з позивача на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет сплачений судовий збір (т.1 а.с.81-83).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення всупереч приписам господарського процесуального законодавства не було повно ,всебічно та обєктивно досліджено усіх наявних в матеріалах справи доказів, а також пояснень наданих сторонами, що призвело до передчасного висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт наголошував на тому, що замовниками обєкта будівництва є ПАТ "Сумбуд" та ТОВ Сервіс-Маркет, а отже обов'язок щодо сплати пайових внесків стосується обох юридичних осіб, проте під час розгляду справи місцевим господарським судом не було вирішено питання щодо залучення ПАТ "Сумбуд" у якості третьої особи на стороні відповідача, оскільки останнє повинно також безпосередньо сплатити пайові внески до міського бюджету та приймаючи рішення про задоволення позовних вимог та відповідно стягнення 1809582,06грн. саме з ТОВ "Сервіс-Маркет" судом не було зазначено причин не застосування положень пункту 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо обов'язку сплати пайових внесків усіма замовниками.

Також, апелянт зазначає, що господарським судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що для будівництва житлового будинку, відносно якого було укладено договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р., було залучено кошти державного бюджету, що підтверджено договором пайової участі укладеним між ПАТ "Сумбуд" та Міністерством оборони України; під час укладення вищезазначеного договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. не було виключено розмір кошторисної вартості інженерних мереж та кошти Міністерства оборони України; крім того, судом не було прийнято до уваги, що при будівництві даного об'єкту приймало участь два замовники ТОВ "Сервіс-Маркет" та ПАТ "Сумбуд" внаслідок чого було завищено розмір суми пайового внеску відповідача. З огляду на вищевикладені обставини, апелянт посилаючи на приписи статі 203 Цивільного кодексу України вважає, що договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. №37 укладений між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та ТОВ "Сервіс-Маркет" є недійсним.

Крім того, скаржник зазначає, що при зверненні до суду з відповідним позовом прокурором не було обґрунтовано, в чому саме полягає порушення інтересів держави.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09.03.2017р. у даній справі задоволено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет; рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016 у справі №920/968/16 скасовано та прийнято нове рішення, яким визнано недійсним договір №37 від 15.10.2015р., укладений між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми; відмовлено повністю в задоволенні позову заступника керівника Сумської місцевої прокуратури про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет 1809582,06грн.(т.2 а.с.35-46).

Скасовуючи рішення суду першої інстанції колегією суддів Харківського апеляційного господарського суду було встановлено, що спір у даній справі виник на підставі укладеного між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та ТОВ "Сервіс-Маркет договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми №37 від 15.10.2015р., який не відповідає положенням чинного законодавства щодо визначеного в ньому розміру пайової участі, як істотної умови такого договору. При цьому, суд апеляційної інстанції скориставшись наданим йому пунктом 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України правом і визнав зазначений договір недійсним, як такий, що пов'язаний з предметом спору та суперечить законодавству, оскільки визначений в договорі розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми по об'єкту "Багатоквартирний житловий будинок за адресою: м. Суми, пр. Лушпи, 5, корпус № 9" є завищеним та не відповідає вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За висновками суду апеляційної інстанції, зазначений розмір пайової участі був визначений виходячи із загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, до якої помилково була включена сума, сплачена Міністерством оборони України з коштів загального фонду Державного бюджету України на будівництво зазначеного об'єкта за придбання житлового фонду соціального призначення, що відповідно до частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виключає можливість розрахунку розміру пайової участі з цієї суми та внаслідок чого на ТОВ Сервіс-Маркет було покладено обовязок сплати пайових внесків у збільшеному розмірі, ніж підтверджено матеріалами справи. Крім того, сума загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, від якої позивач здійснив розрахунок та визначив розмір пайової участі в договорі № 37 від 15.10.2015р., є необґрунтованою та недоведеною.

Крім того, судом було зазначено про те, що замовниками зазначеного обєкту будівництва є ТОВ "Сервіс-Маркет" та ПАТ "Сумбуд", а тому ПАТ "Сумбуд" також має бути стороною спірного договору в якості замовника та має спільно з ТОВ "Сервіс-Маркет" виконувати його умови і нести тягар відповідальності за невиконання його умов. Отже, у зв'язку з визнанням недійсним зазначеного договору, на підставі якого ґрунтуються позовні вимоги у даній справі, апеляційним господарським судом було відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2017р. у даній справі задоволено касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради; скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.03.2017р. у справі № 920/968/16; справу №920/968/16 передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду (т.2 а.с.84-91).

Як зазначено в постанові Вищого господарського суду України, судом апеляційної інстанції не було прийнято до уваги положення Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженого рішенням Сумської міської ради № 601-МР від 22.06.2011р., не зясовано на підставі яких документів, що підтверджують вартість об'єкта будівництва саме в сумі 34442800,00грн., було здійснено розрахунок розміру пайового внеску в укладеному між сторонами у справі договорі № 37 від 15.10.2015р.; судом не було перевірено розрахунку розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми, визначеного в договорі № 37 від 15.10.2015р., не було перевірено правильність визначеної за результатами такого розрахунку суми пайових коштів та не зясовано чи існували підстави для зменшення розміру пайової участі, передбачені пунктом 3.3. Порядку, зокрема, такі як будівництво замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, на суму кошторисної вартості яких зменшується розмір пайової участі.

Крім того, судом касаційної інстанції було зазначено, що, апеляційний господарський суд вірно встановивши, що замовниками обєкту будівництва - багатоквартирного житлового будинку, розташованого за адресою: м. Суми, проспект М.Лушпи, 5, корпус 9, є як ТОВ "Сервіс-Маркет", так і ПАТ "Сумбуд", та останній також має бути стороною спірного договору в якості замовника та має спільно з ТОВ "Сервіс-Маркет" виконувати його умови і нести тягар відповідальності за невиконання його умов, не встановив чому договір № 37 про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. було укладено лише з одним замовником - ТОВ "Сервіс-Маркет" та не з'ясував чи укладався такий же договір з іншим замовником - ПАТ "Сумбуд" і якщо укладався, то яка загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта була застосовані під час здійснення розрахунку величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста.

Також, на думку Вищого господарського суду України, апеляційним судом не було достатньо дослідженими підстави звільнення замовників від сплати пайової участі, передбачені пунктом 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та розділом 6 Порядку розрахунку розміру пайової участі встановлено в Розділі 3 Положення Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженого рішенням Сумської міської ради № 601-МР від 22.06.2011р. червня 2011 року, зокрема обставини придбання Міністерством оборони України квартир у зазначеному житловому будинку за рахунок коштів державного бюджету; та не зясовано, що стало підставою для укладення між Міністерством оборони України та ПАТ "Сумбуд" договору № 303/8/32/139-15 від 15.10.2015р. на придбання житла на умовах пайової участі, з якою метою були придбані квартири та, відповідно, чи підпадають придбані МОУ квартири під визначення статусу соціального житла.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд скарги призначено на 16.08.2017р.

16.08.2017р. відповідачем та третьою особою направлено до апеляційного господарського суду факсограму (вх.№8586), в якій просять суд відкласти розгляд справи, у звязку з зайнятістю їх представників в іншому судовому засіданні.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. відкладено розгляд справи 05.09.2017р.; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство оборони України; зобовязано прокурора надіслати Міністерству оборони України: копію позовної заяви та доданих до неї документів та надати до суду докази надсилання; зобовязано апелянта надіслати Міністерству оборони України: копію апеляційної скарги та доданих до неї документів та надати до суду докази надсилання; ухвалено Міністерству оборони України завчасно надати до Харківського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, документальне та нормативне обґрунтування викладених доводів.

05.09.2017р. прокурором подано до апеляційного господарського суду додаткові письмові пояснення (вх.№9235).

29.08.2017р. відповідачем на виконання вимог ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. подано до апеляційного господарського суду докази надсилання Міністерству оборони України копії апеляційної скарги та доданих до неї документів (вх.№8942).

04.09.2017р. прокурором на виконання вимог ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. подано до апеляційного господарського суду докази надсилання Міністерству оборони України копії позовної заяви та доданих до неї документів (вх.№9177).

У звязку з відпусткою судді Лакізи В.В., автоматизованою системою документообігу суду 04.09.2017р. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Плахова О.В., судді Здоровко Л.М., судді Камишевої Л.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2017р. відкладено розгляд справи 20.09.2017р.; замінено Публічне акціонерне товариства Сумбуд () на його правонаступника - Приватне акціонерне товариство Сумбуд (); зобовязано прокурора, Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет завчасно, надати до Харківського апеляційного господарського суду письмові пояснення та докази в обґрунтування щодо порядку розрахунку розміру та величини пайової участі визначеної у пункті 2.1. договору від 15.10.2015р. №37 про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м.Суми; письмові пояснення та докази в обґрунтування щодо визначення суми кошторисної вартості будівництва обєкта за договором від 15.10.2015р. №37 про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м.Суми; зобовязано відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет завчасно надати до Харківського апеляційного господарського суду докази передачі Управлінню капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради документів визначених в пункті 2.4. договору від 15.10.2015р. №37, а саме: документи, що підтверджують вартість будівництва обєкта містобудування, з техніко економічними показниками; зобовязано Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та прокурора завчасно надати до Харківського апеляційного господарського суду докази отримання Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради документів від замовника - ТОВ Сервіс-Маркет визначених в пункті 2.4. договору від 15.10.2015р. №37, та письмові пояснення та докази в обґрунтування щодо порядку визначення розміру пайової участі ТОВ Сервіс-Маркет; зобовязано Міністерство оборони України завчасно надати до Харківського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, документальне та нормативне обґрунтування викладених доводів.

15.09.2017р. прокурором було подано до апеляційного господарського суду додаткові письмові пояснення (вх.№9630).

19.09.2017р. прокурором було подано до апеляційного господарського суду додаткові письмові пояснення (вх.№9709).

20.09.2017р. третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерством оборони України подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення (вх.№9793), в яких на виконання вимог ухвал Харківського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. та від 05.09.2017р. у справі № 920/968/16, було повідомлено, що 15.10.2015р. між Міністерством оборони України та Публічним акціонерним товариством "Сумбуд" було укладений договір № 303/8/32/139-15 на придбання житла на умовах пайової участі за адресою: м. Суми, між вулицями Харківська, проспект М. Лушпи, вул. ОСОБА_3 (пр. М. Лушпи, 5, корп.9, корп.10), вказаний договір було укладено з метою будівництва (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України, для видачі останнього або в якості службового житла, або в якості житла для постійного проживання.

Таким чином, придбані Міністерством оборони України квартири за договором №303/8/32/139-15 від 15.10.2015р., не підпадають під визначення статусу соціального житла та не можуть бути до нього віднесені, оскільки соціальне житло не підлягає: піднайму, бронюванню, приватизації, продажу, даруванню, викупу та заставі. Квартири, які були придбані Міністерством оборони України, придбані з метою забезпечення житлом військовослужбовців на постійній основі (для подальшої приватизації) або для видачі військовослужбовцям службового житла для їх проживання на підставі службового ордеру, що не є тотожним поняттям найму.

Крім того, враховуючи те, що квартири кількістю 30 (тридцять) шт., уточненою загальною площею 2480,81 кв.м., у житлових будинках розташованих за адресою: м. Суми, просп. М. Лушпи, 5, корп.9, корп.10, були придбані Міністерством оборони України за рахунок коштів державного бюджету України, КЕКВ 3121, за програмою КПКВ 2101190 "Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України", то саме в цій частині житла, замовник не може бути залучений до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

У звязку з відпусткою судді Камишевої Л.М., автоматизованою системою документообігу суду 19.09.2017р. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Плахова О.В., судді Здоровко Л.М., судді Шутенко І.А.

Пунктом 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" слід починати спочатку.

Колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 20.09.2017р. представник апелянта та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного акціонерного товариства Сумбуд підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у справі №920/968/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Прокурор заперечила проти вимог апеляційної скарги, просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет, рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у справі №920/968/16 залишити без змін.

Представник третьої особи - Міністерства оборони України пояснив, що залишає розгляд апеляційної скарги на розсуд суду.

У судове засідання Харківського апеляційного господарського суду від 20.09.2017р. представник Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради не зявився, про причини неявки не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, зважаючи на те, що сторони були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи, а також, що незявлення у судове засідання апеляційної інстанції представників сторін не тягне за собою перенесення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, відповідач у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" є замовником об'єкта будівництва багатоквартирного житлового будинку, розташованого за адресою: м. Суми, проспект М.Лушпи, 5, корпус 9, який відповідно до Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої 21 вересня 2015 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Сумській області є готовим до експлуатації (т.1 а.с.16-18).

15.10.2015р. між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (надалі- Управління) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" (надалі - замовник) було укладено договір № 37 про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми (надалі- договір) (т.1 а.с.10), предметом якого є залучення, розрахунок розміру і використання коштів замовника (відповідача) у розвитку інфраструктури м. Суми під час здійснення будівництва обєкту: "Багатоквартирний житловий будинок за адресою: м. Суми, пр. М. Лушпи, 5, корпус № 9" (пункт 1.1. договору).

Відповідно до пунктів 2.1., 2.3. договору, замовник зобовязується перерахувати на рахунок цільового фонду розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Суми, а саме: на рахунок спеціального фонду міського бюджету по КБК 24170000, відкритий у ГУДКСУ у Сумській області № 0002, МФО 837013, код одержувача платежу 37970593, одержувач платежу УК м. Суми 241700002, грошові кошти у розмірі 1377712,00 грн., що становить 4% від вартості загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, в повному обсязі до 16.11.2015р.

Згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації, яка зареєстрована Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Сумській області 21.09.2015 року за № СМ 142642487, багатоквартирний житловий будинок за адресою: м. Суми, пр. М. Лушпи, 5, корпус № 9 є готовим до експлуатації. Згідно пункту 16 декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 72024500,00 грн. (т.1 а.с.16-18)

Пунктом 2.4. договору передбачено, що розмір пайової участі визначає Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради відповідно до рішення Сумської міської ради № 601-МР від 22.06.2011р. "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми та Типового договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми" не пізніше трьох робочих днів з дати одержання звернення замовника та документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта містобудування, з техніко-економічними показниками (копія затвердженої кошторисної вартості будівництва з підписами та печатками генерального проектувальника та замовника).

Оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет", як замовником будівництва не було у визначений договором строк перераховано на рахунок цільового фонду розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Суми визначені договором грошові кошти у розмірі 1377712,00 грн., 03.10.2016р. заступник керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради звернувся до господарського суду Сумської області з позовом (т.1 а.с.3-20), в якому просив суд стягнути з ТОВ Сервіс-Маркет заборгованість з коштів пайової участі у розвитку інфраструктури в розмірі 1809582,06 грн., з яких: 1377712,00 грн. основного боргу, 295396,56 грн. пені, інфляційних у розмірі 101483,50 грн. та 3% річних в сумі 34990,00грн.; стягнути з відповідача судовий збір в сумі 27143,73грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на порушення інтересів держави щодо надходження належних коштів до бюджетів всіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування, з огляду на те, що відповідачем не було виконано належним чином покладеного на нього обовязку щодо перерахування грошових коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста на рахунок цільового фонду розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми за укладеним між ТОВ Сервіс-Маркет та Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради договором про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми № 37 від 15.10.2015р.

Рішенням господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у даній справі позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет на користь Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради заборгованість з коштів пайової участі у розвитку інфраструктури в розмірі інфраструктури в сумі 1377712,00грн., пеню в сумі 295396,56грн., інфляційні у розмірі 101483,50грн., 3 % річних в сумі 34990,00грн.; стягнуто з Товариства обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет на користь Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради витрати по сплаті судового збору в сумі 27143,73грн.(т.1 а.с.67- 74).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09.03.2017р. у даній справі задоволено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет; рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016 у справі №920/968/16 скасовано та прийнято нове рішення, яким визнано недійсним договір №37 від 15.10.2015р., укладений між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми; відмовлено повністю в задоволенні позову заступника керівника Сумської місцевої прокуратури про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет 1809582,06грн.(т.2 а.с.35-46).

Постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2017р. у даній справі задоволено касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради; скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.03.2017р. у справі № 920/968/16; справу №920/968/16 передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду, з підстав викладених вище (т.2 а.с.84-91).

Дослідивши матеріали справи, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, з урахуванням приписів статі 101 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, а також враховуючи вказівки Вищого господарського суду України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд вирішує господарські спори, зокрема, на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України.

Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права, який встановлено статтею 8 Основного Закону України.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Проте, на думку колегії суддів оскаржуване рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. зазначеним вимогам не відповідає, виходячи з наступного.

Пунктами 1 та 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. № 6 роз'яснено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору .

Європейський суд з прав людини зазначає, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов'язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення Суду у справі Олюджіч проти Хорватії, № 22330/05, від 05.02.2009).

Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи.

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Пунктом 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення" передбачено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно з пунктом 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011р. № 18, будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Отже, на думку колегії суддів, місцевий господарський суд при розгляді по суті заявлених позовних вимог про стягнення заборгованості за договором про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми №37 від 15.10.2015р., був зобов'язаний надати оцінку на предмет належності і допустимості наявних в матеріалах справи доказів та доводів сторін, проте судом першої інстанції всупереч приписам господарського процесуального законодавства вчинено не було.

Колегія суддів зауважує, що як передбачено пунктом 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Застосування даної норми господарським судом при прийнятті рішення можливе у разі одночасної наявності таких умов: пов'язаність оспорюваного договору з предметом спору та невідповідність (суперечність) вказаного договору законодавству.

Відповідно до пункту 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" якщо, вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись пунктом 1 частини першої статті 83 Господарського процесуального кодексу України, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац другий частини п'ятої статті 216 Цивільного кодексу України).

Згідно абзацу другого цього пункту постанови пленуму № 11, реалізація господарським судом цього права здійснюється незалежно від наявності відповідного клопотання сторони (на відміну від припису пункту 2 частини першої тієї ж статті Господарського процесуального кодексу України ).

Таким чином, аналіз норм Господарського процесуального кодексу України та судової практики свідчить про те, що у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд не тільки має право а і зобов'язаний надати правову оцінку пов'язаному з предметом спору договору. Господарський суд, розглядаючи спір, який виник з виконання договору, повинен оцінити законність такого договору, і за наявності підстав, визнати такий договір недійсним, забезпечивши прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Отже, господарським судом Сумської області було допущено неправильне застосування приписів частини 1 статті 4-7 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорювання усіх обставин справи, тому, винесення місцевим господарським судом оскаржуваної ухвали ґрунтується на неповному з'ясуванні обставин, які входять до предмету доказування, що призвело до прийняття незаконного і необґрунтованого рішення, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до приписів частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 статті 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 19 Конституції України на органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб покладено обов'язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання (стаття 25 Закону України "Про місцеве самоврядування").

Відповідно до статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі бюджету, фінансів і цін належать повноваження по залученню на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт та утримання на пайових засадах об'єктів соціальної та виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Колегія суддів зазначає, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до яких замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною . 4 цієї статті.

Згідно частини 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Так, рішенням Сумської міської ради № 601-МР від 22.06.2011р. було затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми (т.1 а.с.15) (надалі - Порядок), який регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані з залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (далі - будівництво) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Суми та укладання договорів про у пайових коштів (пункт 1.1.Порядку).

Відповідно до пункту 1.2. Порядку, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м.Суми, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Суми, крім випадків, передбачених даним Порядком.

Замовником у відповідності до статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до частини 2 статті 40 вказаного закону, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Отже, замовником, який зобов'язаний взяти участь у розвитку інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування коштів до відповідного місцевого бюджету, є, зокрема, юридична особа - власник або користувач земельної ділянки, яка подала в установленому законодавством порядку заяву про намір щодо забудови території, розробила проект та отримала всі необхідні дозволи для здійснення будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечувалось представниками сторін як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і під час повторного апеляційного перегляду справи, ТОВ Сервіс-Маркет та ПАТ Сумбуд домовились про спільне будівництво житлових будинків та споруд за адресою: м. Суми, між вулицями Харківською, проспектом М. Лушпи, вул. ОСОБА_3, у звязку з чим, сторони своїми силами, засобами, за рахунок власних і залучених коштів та матеріальних ресурсів здійснюють будівництво вказаного обєкта.

Зазначене також встановлено експертами Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз із. Засл. проф. ОСОБА_4 при здійсненні висновку комплексного експертного будівельно-технічного та економічного дослідження, виконаного на замовлення ТОВ Сервіс-Маркет (відповідача у даній справі) (т.1 а.с. 41-51).

Крім того, відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області 10.09.2014 під №СМ76, замовниками обєкта будівництва, розташованого за адресою: м. Суми, між вулицями Харківською, проспектом М. Лушпи, вул. ОСОБА_3 (проспект М. Лушпи, 5, корпус 9) є ТОВ Сервіс-Маркет та ПАТ Сумбуд (т.1 а.с. 116-119).

Відповідно до Декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області 21.09.2015 під №СМ142642487, замовниками вказаного обєкту також є ТОВ Сервіс-Маркет та ПАТ Сумбуд (т.1 а.с. 16-18).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Отже, враховуючи, що коло замовників обєкту будівництва за вказаною адресою станом на час готовності обєкту будівництва до експлуатації не змінився та становить: ТОВ Сервіс-Маркет та ПАТ Сумбуд, та на думку колегії суддів, зазначені юридичні особи мають бути співзамовниками та спільно нести тягар відповідальності за невиконання умов договору.

Як вбачається зі змісту постанови Вищого господарського суду України, під час касаційного перегляду даної справи колегія суддів касаційної інстанції погодилась з вищевказаним висновком суду апеляційної інстанції, разом з тим, зазначивши про те, що апеляційним господарським судом не було встановлено, чому договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. № 37 було укладено лише з одним замовником - ТОВ "Сервіс-Маркет" та не зясовано чи укладався такий же договір з іншим замовником - ПрАТ "Сумбуд", якщо укладався то яка загальна кошторисна вартість об'єкта будівництва була застосовані під час здійснення розрахунку величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста.

Щодо зазначених обставин колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.06.2017р. між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (надалі - Управління) та Публічним акціонерним товариством "Сумбуд" (надалі- замовник) було укладено договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми № 37 (т.2 а.с.75-76), предметом якого є залучення, розрахунок розміру і використання коштів мовників у розвитку інфраструктури м. Суми під час здійснення будівництва об'єкту: багатоквартирний житловий будинок за адресою: м. Суми, пр. м. Лушпи, 5 корпус № 9» (пункт 1.1.договору.)

Відповідно до пункту 2.1. договору, замовник зобов'язується перерахувати на рахунок спеціального фонду міського бюджету по КБК 24170000, відкритий в УК у м. Суми ГУДКСУ у Сумській області №0002, код одержувача платежу 37970593, МФО 837013, грошові кошти (внесок) у розмірі 108910,83грн., що становить 4% від загальної кошторисної вартості об'єкта будівництва.

Отже, колегією суддів на виконання вказівок Вищого господарського суду України було встановлено, що Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради було укладено окремий договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури з іншим замовником - ПрАТ "Сумбуд" (третя особа у даній справі).

Разом з тим, предметом розгляду у даній справі є правовідносини які виникли між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет за договором про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. № 37, у звязку з чим, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до частин 8 та 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Відповідно до пунктів 3.1., 3.4. та 4.4. Порядку, величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми визначається у договорі, укладеному з управлінням реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради (відповідно до встановленого цим Порядком розміру пайової участі), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, та не може перевищувати граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми визначається протягом 3-х днів з дня реєстрації управлінням реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми є невід'ємною частиною договору.

Таким чином, розрахунок розміру пайового внеску у розвиток інфраструктури м. Суми визначається як на підставі звернення замовника забудови про укладення договору про пайову участь, так і на підставі поданих замовником документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками

Частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

З наявних в матеріалах справи Зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва та Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на загально-будівельні роботи за адресою: м. Суми, між вулицями Харківською, проспектом М. Лушпи, вул. ОСОБА_3 (проспект М. Лушпи, 5, корпус 9А, 9Б) (т.1 а.с.120-210) вбачається, що кошторисна вартість будівельних робіт обєкту Багатоквартирний житловий будинок за адресою: м. Суми, пр. Лушпи, 5, корпус № 9 складає 18006143,00 грн.

Разом з тим, як було зазначено вище, пунктом 2.1 оспорюваного договору сторони погодили, що розмір пайового внеску у розвиток інфраструктури м. Суми становить 1377712,00 грн., що складає 4% від загальної кошторисної вартості обєкта будівництва, (Управлінням було розраховано 4% від суми 34442800,00 грн. (кошторисна вартість будівельних робіт обєкту), відповідно до розрахунку розміру пайових коштів (т.1 а.с. 11)

Пунктом 2.4. оспорюваного договору сторони погодили, що розмір пайової участі визначає Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради відповідно до рішення Сумської міської ради № 601-МР від 22 червня 2011 року "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми та Типового договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми" не пізніше трьох робочих днів з дати одержання звернення замовника та документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта містобудування, з техніко-економічними показниками (копія затвердженої кошторисної вартості будівництва з підписами та печатками генерального проектувальника та замовника).

Колегією суддів на виконання вказівок Вищого господарського суду України щодо з'ясування на підставі яких документів, що підтверджують вартість об'єкта будівництва саме в сумі 34442800,00 грн., з метою перевірки розрахунку розміру пайової участі, та з'ясування наявності підстав для зменшення розміру пайової участі, передбачені пунктом 3.3. Порядку, зокрема, щодо будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, на суму кошторисної вартості яких зменшується розмір пайової участі, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2017р. було зобовязано відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет надати докази передачі Управлінню капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради документів визначених в пункті 2.4. договору від 15.10.2015р. №37, а саме: документи, що підтверджують вартість будівництва обєкта містобудування, з техніко економічними показниками; зобовязано Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради надати докази отримання Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради документів від замовника - ТОВ Сервіс-Маркет визначених в пункті 2.4. договору від 15.10.2015р. №37, та письмові пояснення та докази в обґрунтування щодо порядку визначення розміру пайової участі ТОВ Сервіс-Маркет .

Проте сторонами вимог ухвали суду виконано не було, як і не обґрунтовано підстав неможливості виконання вимог ухвали суду.

Таким чином, матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження виконання пункту 2.4. оспорюваного договору щодо наявності підстав визначення розмір пайової участі у розмірі 34442800,00 грн., та відповідно, відсутнє документальне підтвердження правомірності розрахунку розміру пайової участі.

З огляду на вищевикладене, що відповідно до наявного в матеріалах справи Зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва та Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на загально-будівельні роботи, кошторисну вартість робіт обєкту Багатоквартирний житловий будинок за адресою: м. Суми, пр. Лушпи, 5, корпус № 9 визначено у розмірі 18006143,00грн.; матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження виконання пункту 2.4. оспорюваного договору щодо наявності підстав розрахунку розміру пайової участі у розмірі 34442800,00грн.,та відповідно, відсутнє документальне підтвердження правомірності розміру пайової участі, колегія суддів приходить до висновку, що розмір пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради було визначено у договорі за відсутності правомірного обґрунтування цієї суми.

Крім того, колегія суддів приймає як належний та допустимий доказ у розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, висновок комплексного експертного будівельно-технічного та економічного дослідження, виконаного експертами Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_4 на замовлення ТОВ Сервіс-Маркет (т.1а.с. 41-51), яким встановлено, що розмір пайового внеску, зазначений у договорі про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми укладеному № 37 від 15.10.2015р. між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради у сумі 1377712,00 грн. відповідає вимогам Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми на суму 108910,83 грн. та не відповідає вимогам зазначених нормативних актів на суму 1268801,17 грн.

Окрім іншого, колегією суддів, на виконання вказівок Вищого господарського суду України щодо становлення обставини придбання Міністерством оборони України квартир у зазначеному житловому будинку за рахунок коштів державного бюджету та встановлення підстав укладення між Міністерством оборони України та ПАТ "Сумбуд" договору на придбання житла на умовах пайової участі №303/8/32/139-15 від 15.10.2015р., встановлення мети придбання вказаних квартир, та відповідно встановлення обставин щодо того, чи підпадають придбані МОУ квартири під визначення статусу соціального житла, було встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.10.2015р. між ПАТ Сумбуд (надалі- забудовник) та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обовязки начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (надалі- пайовик) було укладено договір № 303/8/32/139-15 на придбання житла на умовах пайової участі за адресою: м. Суми, між вулицями Харківською, проспектом М. Лушпи, вул. ОСОБА_3 (проспект М. Лушпи, 5, корпус 9, корпус 10) (надалі - договір) (т.1 а.с. 212-224).

Предметом вказаного договору є придбання пайовиком у забудовника житла на умовах пайової участі, а саме квартири кількістю 30 шт., загальною площею 2429,64кв.м. у житловому будинку розташованому за адресою: м. Суми, між вулицями Харківською, проспектом М. Лушпи, вул. ОСОБА_3 (проспект М. Лушпи, 5, корпус 9, корпус 10), відповідно до адресного переліку квартир (додаток №2 до договору), які забудовник зобовязується передати, а пайовик оплатити у порядку і строки, визначені договором.

Ціна Договору, тобто ціна квартир, які забудовник за договором зобов'язується передати Пайовику становить 25332641 грн. 46 (двадцять п'ять мільйонів триста тридцять дві тисячі шістсот сорок одна грн. 46 коп. (у т. ч. ПДВ - 4222106,91грн.) та складається із розрахунку загальної площі квартир 2429,64 кв. м., що передаються, і фіксованої вартості 10426,50грн. (у тому числі ПДВ 1737,75грн.) за один квадратний метр площі (пункт 3.1. договору).

Ціна цього договору може бути змінена після уточнення загальної площі квартир згідно довідки, наданої Бюро технічної інвентаризації або іншими юридичними особами, що мають ліцензію на проведення технічної інвентаризації (пункту 3.3 договору).

Відповідно до акту прийому-передачі квартир, підписаного сторонами вказаного договору, ПАТ Сумбуд передав, а ТВО начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України прийняв 30 квартир, загальною площею 2480,81 кв. м., на загальну суму 25866165,47 грн (з ПДВ), у тому числі:

по корпусу 9 - загальна площа переданих квартир становить 1465,82 кв.м., на загальну суму 15283372,26 грн. (з ПДВ);

по корпусу 10 - загальна площа переданих квартир становить 1014,99 кв.м., на загальну суму 10582793,21 грн. (з ПДВ) (т.1 а.с.225-230).

Матеріалами справи також підтверджується перерахування вартості придбаних Міністерством оборони України квартир за договором №№ 303/8/32/139-15 (т.1 а.с. 230-233).

Колегія суддів дослідивши умови зазначеного договору зазначає, що доводи апелянта щодо того, що ТОВ "Сервіс-Маркет" мало бути звільнено від сплати пайових внесків, у зв'язку придбанням частини квартир у багатоквартирному будинку для потреб Міністерства оборони України за бюджетні кошти є безпідставними, оскільки ТОВ «Сервіс-Маркет» не є стороною договору, укладеного між ПАТ "Сумбуд" та Міністерства оборони України, за яким залучалися кошти з державного бюджету; договір укладений між ПАТ "Сумбуд" та Міністерством оборони України не може впливати на зобов'язання, що виникли між ТОВ "Сервіс-Маркет" та Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради на підставі договору від 15.10.2015р. №37, та окрім іншого, договір про придбання відповідних квартир Міністерством оборони України укладено 15.10.2015р., тобто після введення об'єкту до експлуатації (21.09.2015р.).

До того ж, з письмових пояснень поданих Міністерством оборони України до апеляційного господарського суду (вх.№9793 від 20.09.2017р.) вбачається, що Міністерство оборони України підтверджує, що вказаний договір було укладено з метою будівництва (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України, для видачі останнього або в якості службового житла, або в якості житла для постійного проживання; придбані Міністерством оборони України квартири за Договором №303/8/32/139-15 від 15.10.2015р., не підпадають під визначення статусу соціального житла та не можуть бути до нього віднесені, оскільки соціальне житло не підлягає: піднайму, бронюванню, приватизації, продажу, даруванню, викупу та заставі. Квартири, які були придбані Міністерством оборони України, придбані з метою забезпечення житлом військовослужбовців на постійній основі (для подальшої приватизації) або для видачі військовослужбовцям службового житла для їх проживання на підставі службового ордеру, що не є тотожним поняттям найму.

Частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватись перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Пунктом 2.5.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011р. № 18 визначено, що частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено можливість звільнення від доказування перед судом обставин, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. У застосуванні відповідної норми господарським судам необхідно враховувати, що визнання обставин може здійснюватися учасниками судового процесу: в письмовій формі шляхом зазначення про таке визнання у позовній заяві, відзиві на позовну заяву, поданих суду заяві, клопотанні, листі тощо.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що частиною дев'ятою статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім того, невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Проте, місцевим господарським судом під час розгляду даної справи не було повно, всебічно та обєктивно досліджено наявних в матеріалах справи доказів, не надано належної правової оцінки доводам сторін та не досліджено питання відповідності положенням чинного законодавства укладеному між сторонами договору, зокрема розміру пайової участі (зокрема, порядку її розрахунку).

Приписами статті 648 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Абзацом 4 пункту 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними від 29.05.2013 № 11 визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Отже, на підставі встановлених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. №37 було укладено між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради та ТОВ Сервіс-Маркет з порушенням приписів Закону України Про врегулювання містобудівної діяльності, Цивільного кодексу України, а тому підлягає визнанню недійсним в судовому порядку з урахуванням приписів статті 83 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України, врегульовано, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю.

Відповідне положення Цивільного кодексу України та обставини, встановлені під час нового апеляційного перегляду справи, дають підстави вважати позовні вимоги прокурора про стягнення заборгованості, яка виникла на підставі недійсного договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. №37 неправомірними, та такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що реалізуючи передбачене статтею 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Статтею 54 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що подана до господарського суду позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог та обставини, якими позивач їх обґрунтовує, законодавство, на підставі якого подається позов.

Як було зазначено вище, звертаючись до суду з відповідним позовом прокурор наголошував на тому, відповідачем не було виконано належним чином покладеного на нього обовязку щодо перерахування грошових коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста на рахунок цільового фонду розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми за укладеним між ТОВ Сервіс-Маркет та Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради договором про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми № 37 від 15.10.2015р., що свідчить про порушення інтересів держави щодо надходження належних коштів до бюджетів всіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування.

Отже, виходячи зі змісту позовної заяви та правового обґрунтування підстав задоволення позовних вимог, заступник прокурора, звертаючись до суду із даним позовом був зобов'язаний довести, наявність порушеного права та законних інтересів позивача у справі, а суд, в свою чергу, перевірити доводи та докази, якими заступник прокурора обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключи випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України Про прокуратур прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року №3-рп/99, поняття орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції спірних відносинах означає орган, державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Одночасно у відповідності до вищевказаного рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 року № З-рп/99 в основі поняття інтереси держави завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітет), територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Отже, фактично несплата до міського бюджету м. Суми коштів пайової участі є порушенням інтересів держави щодо надходження належних коштів до бюджетів всіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування, проте, враховуючи вищевикладені в мотивувальній частині постанови обставини, та відповідно визнання недійсним договору, колегія суддів приходить до висновку про відсутність відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що відповідно до пункту 31 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських судів про якість судових рішень, щоб мати ознаки високої якості, судове рішення повинно сприйматися сторонами по справі та суспільством у цілому як результат правильного застосування юридичних норм, справедливого судового процесу та належної оцінці фактів, а також як таке, що може бути ефективно виконаним. Лише в цьому випадку сторони будуть упевнені, що їхню справу розглянуто й вирішено належним чином, а громадськість сприйме ухвалене рішення як фактор відновлення суспільної злагоди.

Пунктом 38 Висновку визначено, що при викладені мотивів прийняття рішення слід відповісти на аргументи сторін, тобто окремий пункт вимог та аргументи захисту. Це є важливою гарантією, яка дає можливість сторонам переконатись в тому, що їхні доводи були вивчені, а отже, суддя взяв їх до уваги.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що господарським судом першої інстанції при розгляді даної справи та прийняття судового рішення не було прийнято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, що, враховуючи суть даного спору, свідчить про не з'ясування судом всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За приписами процесуального законодавства рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

З огляду на вищевикладене, оскаржуване рішення господарського суду Сумської області від 20.12.2016р. у справі №920/968/16 даним вимогам не відповідає, що є підставою для його скасування, з урахуванням наведених вище обґрунтувань мотивувальної частини даної постанови, прийняття нового рішення про визнання недійсним договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. №37, укладеного між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальінстю Сервіс-Маркет, та відповідно, про відмову в позові прокурора про стягнення з відповідача заборгованості на підставі цього договору.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 83, 99, 101, 102, п. 2, ст. 103, п. 1, 3, 4 ст. 104, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" задовольнити.

Рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2016 у справі №920/968/16 скасувати та прийняти нове рішення.

Визнати недійсним договір про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми від 15.10.2015р. №37, укладений між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет". Визнати недійсним договір №37 від 15.10.2015, укладений між Управлінням капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіс-Маркет про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми.

Відмовити повністю в задоволенні позову заступника керівника Сумської місцевої прокуратури про стягнення з Товариства обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" на користь Управління капітального будівництва *і дорожнього господарства Сумської міської ради заборгованості з коштів пайової участі у розвитку інфраструктури в розмірі 1377712,00грн., пені в сумі 295396,56грн., інфляційних у розмірі 101483,50грн. та 3 % річних в сумі 34990,00грн.

Повний текст постанови складено 22 вересня 2017р.

Головуючий суддя Плахов О.В.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Шутенко І.А.