ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2017 р.Справа № 916/712/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Діброви Г.І.,

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С

за участю представників учасників процесу:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 16, дата видачі : 02.06.17;

- ОСОБА_2, довіреність №24, дата видачі: 30.08.17р. /в судовому засіданні від 07.09.17р./;

від відповідача1:

- ОСОБА_3, довіреність № 2283, дата видачі : 14.04.17;

- ОСОБА_4, довіреність № 2286, дата видачі : 14.04.17;

від відповідача 2: ОСОБА_5, довіреність № 5, дата видачі : 13.06.17;

- ОСОБА_6, довіреність №3, дата видачі: 09.02.17 /в судовому засіданні від 07.09.17р./;

від відповідача 3: ОСОБА_7, довіреність № 0102/17-АКЦ, дата видачі : 01.02.17;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА", м.Маріуполь Донецької області

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 року

у справі № 916/712/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС", с.Нерубайське Біляївського району Одеської області

до відповідачів:

1. Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту), м.Одеса;

2. скаржника;

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям, м.Одеса

про доповнення договору та стягнення 53097143,42грн.,

/повна фіксація судового процесу здійснювалась відповідно до ст. 129 Конституції України та ст. ст. 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України /,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю / далі ТОВ/ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою, в якій, з урахуванням заяви в порядку ч. 2 ст. 22 ГПК України /т.4,а.с.108-122/, просить суд:

-доповнити Договір №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р., укладений між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "Лігос УА щодо будівництва обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням Державне підприємство „Одеський морський торговельний порт Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом. Пунктом 4.8. наступного змісту:

„4.8. Замовник (Державне підприємство "Адміністрація морських портів України") оплачує роботи виконані Субпідрядником (ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС") на підставі складених та підписаних Замовником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість безпосередньо на поточний рахунок ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС", як Субпідрядника;

-стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) на користь ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн. основного боргу за виконані роботи з будівництва обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням Державне підприємство „Одеський морський торговельний порт Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом, 3945773,75 грн. пені, 1182668,72 грн. інфляційних витрат, 360138,58 грн. 3% річних від простроченої суми боргу;

-стягнути з ТОВ "Укртранс-Експо" /нова назва ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям/ на користь ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС грошові кошти у сумі 80000 грн. за договором поруки.

Крім того, позивач просив стягнути з відповідача 1судовий збір.

Позовні вимоги ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС з посиланням на ст.ст.225, 509-517, 553, 554, 526, 610, 625-627, 875-876, 886 ЦК України та ст.ст.230-231, 323 ГК України мотивовані необхідністю внесення змін до Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. у звязку з неналежним виконанням договірних зобовязань за цим договором з урахуванням Договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017р., за яким до позивача від відповідача 2 перейшло право вимоги до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.05.2017р., яка постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2017р. залишена без змін, частково задоволено заяву ТОВ Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" про вжиття заходів до забезпечення позову та заборонено Державному підприємству Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Одеського морського порту) вчиняти дії щодо перерахування будь-яких грошових коштів та здійснення платежів за договором № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 на користь ТОВ Лігос УА до вирішення спору по суті.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.07.2017р. (головуючий суддя М.І. Никифорчук, судді: О.Ю. Оборотова, Т.Г. Дяченко) позов ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" задоволено частково. На користь позивача стягнуто з Державного підприємства /далі-ДП/"Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) суму боргу в розмірі 47528562,37грн та 213719,72грн судового збору, а також з ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям суму боргу у розмірі 80000грн та 1600грн судового збору. В решті позовних вимог щодо доповнення договору, стягнення пені, річних та інфляційних відсотків відмовлено.

Крім того, стягнуто з ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" до Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1600грн..

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідно до Договору відступлення права вимоги від 16.01.2017р ТОВ «Лігос УА» відступлено право вимоги за Договором №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р., а позивачем набуто право на стягнення з ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" грошової суми у розмірі 47997767,70грн., тому задовольнив вимоги позивача в межах заявлених вимог у розмірі 47528562,37грн. Крім того, суд дійшов до висновку про наявність підстав для стягнення 80000 грн з ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям на користь позивача за Договором поруки від 30.04.2015р., укладеним між ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям і ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС на забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Лігос УА» за договром № 30/04 від 30.04.15р..

При цьому, судом відмовлено у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 пені в сумі 3945773,75грн., 3 % річних в сумі 360135,58грн. та інфляційних втрат в сумі 1182668,72грн., з огляду на те, що положення укладеного Договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017р. не містять умов щодо можливого нарахування неустойки.

Відносно вимоги позивача про доповнення укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ Лігос УА Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. пунктом, редакція якого викладена ним у позовній заяві, то судом в її задоволенні також відмовлено з огляду на те, що ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" не є стороною правочину - Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р..

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Одеської області від 18.07.17р., ТОВ "Лігос УА" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення місцевого господарського суду скасувати, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції неправомірно задовольнив позов в частині стягнення основного боргу на користь позивача на підставі Договору відступлення права вимоги від 16.01.2017р., укладеного між ТОВ «БК«ПРОМБУДСЕРВІС» та ТОВ «Лігос УА», оскільки дійшов помилкового висновку, що даний договір є дійсним та не врахував фактичних обставин справи, зокрема:

- ОСОБА_8, який підписав зазначений договір, ніколи не був директором відповідача 2, а наданий позивачем витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 16.01.2017р. №22522740 не можливо брати до уваги в якості допустимого доказу, оскільки в ЄДР такий витяг відсутній, крім того, ТОВ «Лігос УА» до додаткових пояснень до відзиву було надано витяг № НОМЕР_1 від 17.07.2017р., відповідно до якого станом на 16.01.2017р. директором товариства на момент укладення правочину був ОСОБА_9

- місцевий суд необґрунтовано та безпідставно послався на положення копії Статуту ТОВ «Лігос УА», наданого позивачем, що не містив обмежень стосовно повноважень керівника виконавчого органу, оскільки цей статут не був зареєстрований у встановленому законом порядку та не набрав чинності. При цьому з 03.12.2015р. до теперішнього часу діє Статут ТОВ «Лігос УА» у редакції від 03.12.2015р., відповідно до п. 7.4.4 якого встановлено обмеження на укладення правочинів на суму, що перевищує 100 000грн..

Крім того, скаржник зазначає про порушення судом приписів ч. 2 ст. 98 ЦК України, якою передбачено, що рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить 50 і більше відтоків майна товариства приймаються більшістю не менш як ? голосів, якщо інше не встановлено законом. При цьому статутний капітал ТОВ «Лігос УА» складає лише 10000грн, що набагато менше відступленої відповідно до договору відступлення права вимоги суми та загальними зборами учасників ТОВ «Лігос УА» вказані питання не розглядались та жодного з вказаних рішень не приймалось.

Відтак, на думку скаржника висновок суду про добросовісність позивача при укладенні договору відступлення права вимоги суперечить ст.98 ЦК України, абзацу 7, 8 п. 3.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 « Про деякі питання визнання правочинів (господарських) недійсними».

Також на думку скаржника договір відступлення права вимоги, за яким скаржник нібито відступив позивачу право майнової вимоги на суму 47 997767,7грн суперечить меті діяльності підприємства, яка передбачені в п. 2.1 Статуту ТОВ «Лігос УА» та в п. 4.1 Статуту, на який послався позивач і який не був зареєстрований ЄДР.

Скаржник також вважає, що суд першої інстанції стягуючи борг на користь позивача у розмірі 47528562,37грн. неправомірно визнав обґрунтованою цю суму лише через те, що вона вказана у договорі відступлення права вимоги не пересвідчившись при цьому, що дійсно у такому розмірі належало в момент переуступки право вимоги первісному кредитору. Водночас скаржник зазначає, що у ТОВ «Лігос УА» перед замовником існували зустрічні майнові зобовязання за цим договором у сумі 9016666,67грн. та 1237109,88грн. заборгованості за використання причалів, а тому оскільки зустрічні вимоги сторін є однорідними, заборгованість ДП"Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" перед ТОВ «Лігос УА» за договором підряду складає 37743991,15грн., а не 47997767,70грн, як вказано в договорі відступлення права вимоги.

Крім того, скаржник зазначає, що судом було неправомірно долучено до матеріалів справи копію договору відступлення права вимоги від 16.01.2017р., оскільки даний договір фактично був новою підставою позову, а клопотання про долучення даного документа було заявлено позивачем після того як суд розпочав слухання справи по суті, тобто з порушенням вимог ч. 4 ст. 22 ГПК України, згідно якої позивач мав право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви до початку розгляду господарським судом справи по суті.

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції протиправно залишив без задоволення клопотання ТОВ «Лігос УА» про зупинення провадження у даній справі до вирішення по суті справи № 916/1383/17 за позовом ТОВ Лігос УА до ТОВ "ПРОМБУДСЕРВІС за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - ДП "Адміністрація морських портів України" про визнання Договору відступлення права вимоги від 16.01.2017р. недійсним, знехтувавши при цьому приписами п. 2.17 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.03.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських) договорів недійсними»

При цьому, разом з апеляційною скаргою скаржником також подано письмове клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення по суті справи №916/1383/17. Аналогічне клопотання через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду 15.09.2017р. надійшло і від ДП Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту).

Крім того, 28.08.2017р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від ДП"Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) про залучення ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача з огляду на те, що останній є фактичним виконавцем робіт за договором підряду №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р., вартість яких ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС не оплачена до теперішнього часу.

06.09.2017р. від самого ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» до канцелярії Одеського апеляційного господарського надійшла заява, в якій товариство просить залучити його до у часті у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача з зазначених вище підстав.

Також 20.09.2017р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від ДП"Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) про призначення судової технічної експертизи документа - договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017р. та 21.09.2017р. надійшло клопотання про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи.

Судова колегія відхиляє усі заявлені в ході розгляду апеляційної скарги заяви та клопотання з підстав, наведених нижче у мотивувальній частині цієї постанови.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає наявним матеріалам справи та чинному законодавству, ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям зазначену позицію позивача підтримало та з позовом і рішенням в частині стягнення з нього 80000грн погодилося.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02 квітня 2015 року ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) було оголошено тендерну пропозицію щодо виконання всіх будівельних робіт, що є предметом правовідносин учасників процесу, за якою переможцем тендеру стало ТОВ «Лігос УА».

30 квітня 2015 року між ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС (Субпідрядник) та ТОВ Лігос УА (Підрядник) було укладено Договір №30/04 (т.1, а.с.89-135), відповідно до п.2.1 якого з урахуванням Додаткової угоди №1 від 14.08.2015р. Підрядник доручає, а Субпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт на будівництво обєкту: ДСТУ Б Д.1.1 1:2013 Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівьскому молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом (далі Роботи), зазначені в Технічних вимогах (Додаток № 3 до Договору, який є його невідємною частиною) в обсязі договірної ціни (Додаток № 2 до Договору, який є його невідємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Підрядник зобовязується прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 3.1 Договору він набуває чинності тільки після акцепту пропозиції ТОВ Лігос УА конкурсних торгів на закупівлю робіт „Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом і діє до 31 грудня 2016 року, а в частині виконання зобовязань за Договором, до повного виконання Сторонами всіх своїх зобовязань за Договором.

Відповідно до п. 3.1 Договору у редакції Додаткової угоди №1 від 14.08.2015р. строк виконання робіт 240 календарних днів безпосередньо виконання робіт.

Відповідно до п.п. 3.2,3.3 Договору у редакції Додаткової угоди №1 від 14.08.2015р. початок робіт оформлюється двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками сторін. Закінчення робіт оформлюється актом приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 4.1 Договору ціна Договору визначена на підставі Договірної ціни і вказана у Додатку № 1 до Договору „Протокол погодження договірної ціни.

Згідно до п. 4.2 Договору ціна Договору визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1. 1:2013 „Правила визначення вартості будівництва та є динамічною договірною ціною.

Умовами п. 4.3. Договору сторони погодили, що ціна договору включає: вартість виконання робіт, відповідно до умов Договору, витрати на сплату портових зборів, лоцманське проведення та послуги служби регулювання руху суден, а також інші портові послуги, вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт, вартість розробки та погодження технічної документації, необхідної для виконання робіт, податки і збори (обовязкові платежі) та інші витрати Субпідрядника, необхідні для виконання робіт.

Відповідно до п.5.1 Договору у редакції Додаткової угоди №1 від 14.08.2015р. Підрядник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі, визначеному в Додатку №4 до Договору „Графік авансування, протягом 15 банківських днів з дати набрання чинності цим Договором на підставі отриманого Підрядником оригіналу належним чином оформленого рахунку від Субпідрядника. Оплата авансу (попередньої оплати) Підрядником відбудеться тільки у разі надходження коштів у якості попередньої оплати на поточний рахунок Підрядника від ДП "Адміністрація морських портів України" відповідно до Договору №653-В-ОДФ-15 віл 25.06.2015р.

Згідно до п. 5.3 Договору Субпідрядник протягом дії договору з дня надходження коштів (авансу) підтверджує їх використання згідно з Актами за формою КБ-2в та КБ-3 про використання коштів за призначенням погашення (зарахування) авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт по актам виконаних робіт за встановленими формами.

Відповідно до п.п. 5.5, 5.6 Договору у редакції Додаткової угоди №1 від 14.08.2015р. оплата виконаних робіт здійснюється після затвердження фінансового плану ДП "Адміністрація морських портів України" на поточний період (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 р. №899) та наявності витрат на закупівлю робіт „Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови Обєкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 р. №899).

До рахунку додаються: податкова накладна, „Акт приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в), „Довідка про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані Субпідрядником роботи у випадку предявлення оплати за виконані роботи. При перерахуванні авансу додаткові документи до рахунку не передбачаються, окрім наявності у Субпідрядника цього договору, підписаного Підрядником і Субпідрядником.

Положеннями п.п. 6.3.1 та 6.3.2 Договору сторони погодили, що Субпідрядник зобовязаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені Договором та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим Розділом 7 Договору.

Згідно з п. 7.2 Договору початок робіт та закінчення робіт Сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним представниками технічного нагляду Замовника і Субпідрядника.

Протоколом погодження договореної ціни, який є Додатком №1 до Договору №30/04 від 30.04.2015р., сторонами було досягнуто згоди про величину договірної ціни на виконання робіт: „Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом в сумі 178029154,40грн., у тому числі ПДВ 20% - 29672525,73 грн.

В забезпечення виконання зобовязань ТОВ Лігос УА за Договором №30/04 від 30.04.2015р. того ж дня між ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям (стара назва ТОВ "Укртранс-Експо) (Поручитель) та ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС (Кредитор) укладено Договір поруки №30/04/15-01-П /т.3,а.с.36/, відповідно до якого Поручитель поручається перед Кредитором за виконання ТОВ Лігос УА своїх обовязків і його відповідальність обмежується розміром 80000грн. /п.1,2/.

Пунктом 7 зазначеного договору передбачено, що порука припиняється, зокрема, з припиненням забезпеченого нею зобовязання.

25 червня 2015 року між ДП "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та ТОВ Лігос УА (Виконавець) було укладено Договір №653-В-ОДФ-15 , за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт на будівництво обєкту: ДСТУ Б Д.1.1 1:2013 Будівництво обєкту „Причал№1-з для генеральних вантажів на Андросівьскому молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом (надалі роботи), зазначені в Технічних вимогах (Додаток№1 до Договору, який є його невідємною частиною) в обсязі договірної ціни (Додаток№2 до Договору, який є його невідємною частиною) у порядку та на умовах, визначених Договором, а Замовник зобовязується прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 2.1 Договору строк виконання робіт 240 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт початок виконання робіт не пізніше 30 календарних днів після перерахування Змовником Виконавцю авансу згідно п. 4.1 Договору

Згідно до п. 2.2 Договору, початок Робіт та закінчення робіт Сторонами оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками Замовника і Виконавця.

Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі виконаних робіт. (п. 2.3 Договору).

Умовами п. 2.6 Договору сторони погодили, що місце виконання робіт: вул. Приморська (вул. М. Герта,3), Андросівський мол, причал №1-з, територія Одеського морського порту, Одеська обл., м. Одеса, 65026, Україна).

Відповідно до п. 3.1 Договору його ціна становить: 210669926,21 грн. без ПДВ, крім того сума ПДВ 42133985,24 грн., всього ціна цього Договору з ПДВ 252803911,45 грн.

Відповідно до п. 4.1 Договору Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 відсотків від ціни цього Договору, що складає 63200977,86 грн. без ПДВ, сума ПДВ 12640195,57 грн., всього з ПДВ 75841173,43 грн. протягом 15 банківських днів з дати набрання чинності цим Договором на підставі отриманого Замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від Виконавця. Оплата авансу відбувається тільки у разі наявності витрат на закупівлю робіт, що є предметом цього Договору, у затвердженому фінансовому плані Замовника на 2015 рік або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови обєкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 р. №899).

Згідно до п. 4.2 Договору розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після підписання Сторонами акта „Акту приймання виконаних підрядних робіт (за формою Ф-КБ-2в), „Довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані Виконавцем роботи (далі Акти за формою КБ-2в та КБ-3), яка здійснюється на підставі отриманого Замовником відповідного рахунку Виконавця банківським переводом на розрахунковий рахунок Виконавця у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії Договору.

Відповідно до п. 12.1 Договору фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів Замовника.

08 вересня та 1 жовтня 2015р. відповідно до умов договору №30/04 від 30.04.2015р. ТОВ Лігос УА передало позивачу за актом ділянки території ТГТ для виконання робіт по будівництву об'єкту /т.1,а.с.136-141/ та 2.10.2015 сторони підписали акт початку робіт /т.1,а.с.142/.

В період з січня по травень 2016р. ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС та ТОВ Лігос УА підписали 21 акт приймання виконаних робіт, щодо оплати яких між сторонами не виникало спору /т.1, а.с.153-251, т.2,а.с. 1-250, т.3, а.с1-3/.

В грудні 2016р. ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС в рамках Договору №30/04 від 30.04.2015р. виконано роботи на загальну суму 68568239,56грн та відповідні форми КБ-2в та КБ-3 передано ТОВ Лігос УА за актом №10 від 21.12.2016р., те в свою чергу оформило відповідні формами КБ-2в та КБ-3, зокрема, акти приймання виконаних робіт за грудень 2016 року №№7/1, 7/2, 7/3, 7/3а, 7/4, 7/5, 7/6 /т.4, а.с.60-107/ та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати /т.4,58,59/.

Зазначені акти підписані без зауважень, як ТОВ Лігос УА, так і ДП «Адміністрація морських портів України». 22.12.16р. ТОВ Лігос УА передано ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" зазначені документи, а також рахунок № 70 від 21.12.16р. /т.3,а.с.6/, отже строк їх оплати у відповідності до п.4.2 договору настав 17.01.2017.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про оплату спірних будівельних робіт в будь- який спосіб, як ТОВ Лігос УА ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС, так і ДП «Адміністрація морських портів України» ТОВ Лігос УА, в той же час ТОВ Лігос УА в апеляційній скарзі визнає, що ДП «Адміністрація морських портів України» має перед ним борг лише на суму 37743991,15грн, а ДП"Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" у відзиві на позов /т.4 а.с. 174/ та в судовому засіданні від 7.09.2017р. визнає, що виконані роботи на загальну суму 47997767,70 грн залишилися не оплаченими.

Тим часом, 16 січня 2017 року, між ТОВ Лігос УА (Первісний кредитор) та ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС (Новий кредитор) укладено Договір відступлення права вимоги, відповідно до якого Первісний кредитор відступає право вимоги Новому кредитору, а Новий кредитор приймає право вимоги, що належить Первісному кредиторові і стає кредитором за Договором №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. на будівництво обєкту: ДСТУ Б Д.1.1-1.:2013 Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом (Основний договір), укладеним між Первісним кредитором та ДП "Адміністрація морських портів України" (Боржник).

Відповідно до п.2.2 Договору за цим Договором Новий кредитор одержує право (замість Первісного кредитора) вимагати від Боржника належного виконання грошових зобовязань по Основному договору за грудень 2016 року у сумі 47997767,70 грн., у тому числі ПДВ 20%.

Згідно до п. 2.3 Договору до Нового кредитора переходять права Первісного кредитора за Основним договором в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав.

Новий кредитор набуває усіх прав нового кредитора у відповідності із пунктом 2.2 цього Договору з моменту його укладання (п. 2.4. Договору).

Відповідно до п. 2.5. Договору, з моменту укладання цього Договору Новий Кредитор одержує право замість Первісного Кредитора вимагати від боржника сплати суми основного боргу, а також права вимоги до Боржника щодо сплати штрафних санкцій за Основним договором.

Первісний кредитор зобовязується, у разі якщо Боржник частково або повністю погасить перед Первісним кредитором борг, в період після переходу Права вимоги за цим договором Новому кредитору, перерахувати таку суму погашеного боргу Новому кредитору протягом 5 банківських днів на рахунок Нового кредитора, вказаний у реквізитах цього Договору.(п. 4.2 Договору).

Відповідно до п. 4.3 Договору Новий кредитор оповіщає Боржника про відступлення Первісним кредитором права вимоги за цим Договором, шляхом надання супровідного листа (повідомлення) боржнику особисто або надсиланням поштою листа з повідомленням про вручення: копії цього Договору та банківських реквізитів кредитора.

В матеріалах справи є відповідні повідомлення від 16.01.2017р. та від 26.04.2017р. /т.3, а.с. 211,212/, однак докази їх отримання ДП «Адміністрація морських портів України» позивачем не надано.

Умовами п. 5.3 Договору сторони погодили, що вони зобовязуються належно виконувати вимоги цього договору.

Відповідно до п. 6.1. Договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами зобовязань за цим договором.

Умовами п. 6.3 Договору визначено, що сторона Первісного кредитора підтверджує, що має всі необхідні повноваження на укладання цього Договору. Первісний кредитор підтверджує, що право вимоги за цим Договором є дійсним та до нього не має жодних заперечень від сторони Боржника.

Відступлення вимоги згідно із цим договором не тягне за собою ніяких змін умов Основного договору. (п. 6.4. Договору)

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами., згідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Згідно до ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Умовами ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ст. 512 Цивільного кодексу України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок: передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); правонаступництва; виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); виконання обов'язку боржника третьою особою.

До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. (ст. 514 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 516 Цивільного кодексу України, заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, висновок господарського суду першої інстанції про те, що відповідно до Договору відступлення права вимоги від 16.01.2017р. позивачем було набуто право на стягнення з ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП"Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) грошової суми у розмірі 47997767,70 грн відповідає фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства. При цьому слід зазначити, що заявлена позивачем до стягнення сума боргу у розмірі 47528562,37грн. є меншою за суму, на яку набуто право вимоги позивачем, а відтак підлягає задоволенню в повному обсязі.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази визнання договору про відступлення права вимоги від 16 січня 2017 року недійним у передбаченому цивільним законодавством порядку і відповідного зустрічного позову в даному процесі ТОВ Лігос УА не заявляло, то судова колегія виходить з презумпції правомірності цього договору у відповідності з вимогами ст.204 Цивільного кодексу України і не вбачає підстав для зупинення провадження у даній справі до розгляду спору у справі №916/1383/17, порушеній за позовом ТОВ Лігос УА до ТОВ "ПРОМБУДСЕРВІС за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - ДП "Адміністрація морських портів України" про визнання Договору відступлення права вимоги від 16.01.2017р. недійсним, але повідомляє скаржника, що у разі задоволення його позову і набрання чинності таким судовим рішенням, він не позбавлений права переглянути постанову в даній справі за нововиявленими обставинами в порядку ст.ст.112-114 ГПК України.

Колегія суддів не розглядає доводи скаржника щодо недійсності договору про відступлення права вимоги від 16 січня 2017 року, оскільки це є предметом розгляду в іншій справі та з цих же підстав відхиляє клопотання про призначення технічної експертизи з його дослідження, позаяк її вже призначено у справі № 916/1383/17 ухвалою від 1.08.2017р..

Судова колегія не погоджується з доводами скаржника стосовно того, що господарський суд допустив процесуальне порушення, зокрема приписів ст.22 ГПК України, залучивши договір відступлення права вимоги від 16.01.2017р., який фактично був новою підставою позову, після того, як розпочав слухання справи по суті.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалами Господарського суду Одеської області від 23.05.2017р. справу № 916/712/17 призначено до колегіального розгляду, прийнято колегією суддів до свого провадження та призначено до розгляду на 14.06.2017р./т. 4, а.с. 43/. Позивач звернуся з заявою в порядку ч. 4 ст. 22 ГПК України, в якій просив про зміну підстави позову, 13.06.2017р. /т. 4,а.с.108-122/, тобто до початку розгляду справи по суті у колегіальному складі суду, який розпочато 14.06.2017, а тому судом першої інстанції відповідно до приписів процесуального законодавства правомірно та обґрунтовано прийнято договір відступлення права вимоги від 16.01.2017р., як підставу позовних вимог.

В той же час, судова колегія не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволенні вимог позивача про стягнення з відповідача 1 нарахованих на суму основного боргу пені, 3% річних та інфляційних втрат через відсутність в Договорі про відступлення права вимоги від 16.01.2017р. умов щодо можливого нарахування неустойки, оскільки навпаки в п.2.5 зазначеного договору прямо передбачено, що з моменту укладення цього договору новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати суми основного боргу, процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також права вимоги до боржника щодо сплати штрафних санкцій за основним договором.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Інфляційні нарахування це збільшення суми основного боргу в період прострочки виконання відповідачем його грошового зобовязання з причини девальвації грошової одиниці України протягом місяця і визначається державою як середньомісячний індекс, який розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць. Інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові

Стаття 549 ЦК України встановлює, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

П.13.5 Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.15р. сторони встановили, що за затримку оплати зданої виконавцем роботи, відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в і КБ-3) за кожен прострочений день Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої в період, за який сплачується пеня від простроченої до сплати суми.

Як вище встановлено з матеріалів справи, а саме з листа директора ТОВ «Лігос УА» за вих. №22/12/2016-1 від 22.12.2016р./т. 3, а.с. 6-7/ вбачається, що відповідач 1 отримав рахунок на оплату виконаних робіт №70 - 22.12.2016р., відтак повинен був розрахуватись за виконані роботи не пізніше 17.01.2017р., відповідно нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат на основний борг у сумі 47528562,37грн, що виник у грудні 2016р., можливе лише з 17.01.2017р.

Однак з наданого позивачем розрахунку /т.1,а.с.27-30/ вбачається, що позивач нараховує боржнику до стягнення пеню, 3% річних та інфляційні втрати за періоди коли зобовязання з оплати основного боргу за грудень 2016р. у відповідача 1 ще не виникло. Єдиним вірно визначеним позивачем в розрахунку періодом, коли мала місце прострочка виконання відповідачем 1 свого грошового зобов'язання, є період з 25.01.2017р. по 28.02.2017р., при цьому позивач у цей період здійснює нарахування на меншу суму боргу, а саме на 38 570811,96грн. замість 47528562,37грн., отже враховуючи, що суд не може вийти за межі позовних вимог стягненню з відповідача 1 підлягають нараховані позивачем за зазначений період 1035599,88грн. пені та 110957,13грн. 3% річних.

Щодо позовних вимог ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" про стягнення з відповідача 1 інфляційних втрат, то ці вимоги задоволенню не підлягають з інших підстав, ніж ті, що визначені судом першої інстанції, а саме: за період з 25.01.2017 року по 28.02.2017 року індекс інфляції становив менше 100%, а відповідно із цим у позивача за зазначений період відсутні збитки від інфляції.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмов позивачу у задоволені вимог щодо стягнення з відповідача 1 пені у сумі 1035599,88грн. та 3% річних у сумі 110957,13грн.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення на користь позивача частини боргу в сумі 80000 грн. з ТОВ"Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям за договором поруки з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 600 ЦК України зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.

Як вже зазначалось за договором про відступлення права вимоги від 16.01.2017р., ТОВ «Лігос УА» було відступлено ТОВ «Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС право вимоги за Договором №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. на суму його заборгованості і таким чином забезпечене договором поруки №30/04/15-01-П зобовязання ТОВ Лігос УА перед позивачем припинилось, отже у відповідності до п.7 договору припинилося і зобов'язання поручителя, а тому правові підстави для стягнення з ТОВ "Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям 80000грн на користь позивача відсутні.

Що стосується вимоги позивача про доповнення Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р., укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "Лігос УА щодо будівництва обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Анросівському молу зі сполученням Державне підприємство „Одеський морський торговельний порт Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом пунктом 4.8. наступного змісту: „4.8. Замовник (ДП "Адміністрація морських портів України") оплачує роботи виконані Субпідрядником (ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС") на підставі складених та підписаних Замовником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість безпосередньо на поточний рахунок ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС", як Субпідрядника, то судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правової підстави для її задоволення, з огляду на те, що ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" не є стороною Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р.

У відповідності до ст. 27 ГПК України колегією суддів не задоволено заяву ДП «Адміністрація морських портів України» про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" та заяву останнього про вступ у справу, оскільки відповідачі не мають з ним жодних правовідносин, а правовідносини з ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС виникли з інших договорів, на підставі яких цією особою заявлено окремий позов, що є предметом розгляду у іншій справі, отже рішення в даній справі не може вплинути на права та обов'язки ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД".

Колегією суддів на підставі ч.1 ст 101 ГПК України не приймаються до уваги нові докази, надані ДП «Адміністрація морських портів України» разом з поясненнями від 19.09.2017, як такі, що не були предметом розгляду суду першої інстанції або не подані йому без поважних причин і відповідно відхиляється клопотання про призначення в справі судової будівельно- технічної експертизи.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судами обох інстанцій, не впливають на правильність вирішення спору по суті.

Враховуючи вищенаведене, апеляційну скаргу ТОВ "Лігос УА" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 року - частково скасувати.

Згідно із ст. 49 ГПК України судовий збір, сплачений при подачі апеляційної скарги, не відшкодовується.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

I. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 року у справі №916/712/17 скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" задовольнити частково.

2. Стягнути з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС":

-47 528 562 (сорок сім мільйонів пятсот двадцять вісім тисяч пятсот шістдесят дві) грн. 37 коп. основного боргу;

-110 957 (сто десять тисяч девятсот пятдесят сім)грн. 13коп.- 3% річних;

-1 035 599 (один мільйон тридцять пять тисяч пятсот девяноста девять )грн. 88 коп. пені,

- 220 344 (двісті двадцять тисяч триста сорок чотири)грн. судового збору

4. В решті позовних вимог відмовити.

5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" до Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн.

Видачу наказів за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст. 110 ГПК України може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст складено 26.09.2017

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.І. Діброва