КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2017 р. Справа№ 910/3435/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Калатай Н.Ф.

Смірнової Л.Г.

секретар судового засідання Борух А.С.

за участю представників:

від прокуратури: Шекшеєва В.С. - за посвідченням;

від позивача: Тушницький О.О. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача-1: Маєвський С.В. - за належним чином оформленною довіреныстю, Годулян О.В. - т.в.о. начальника;

від відповідача-2: Парицька Н.О. - за належним чином оформленою довіреністю;

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" та Установи "28 Управління начальника робіт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2017р.

у справі №910/3435/17 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Заступника генерального прокурора України - головного військового прокурора в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до відповідача-1 Установи " 28 Управління начальника робіт "

відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю " ФОРТАБУД "

про визнання правочину недійсним, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник генерального прокурора України - головний військовий прокурор (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі- позивач) про визнання недійсним договору про будівництво житлового комплексу по вул. Бориспільська, 18 у Дарницькому районі міста Києва від 05.01.2016р., з моменту його укладення між Установою " 28 Управління начальника робіт" (далі- відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" (далі-відповідач 2).

В обґрунтування позову заступник генерального прокурора України - головний військовий прокурор посилався на порушення відповідачами положень Постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 296 "Про затвердження Порядку укладання державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 %, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном", а також на відсутність погодження умов договору з Міноборони та на порушення при укладенні спірного договору Постанови Кабінету Міністрів України № 715 від 06.07.2011р., що встановлює Порядок організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони щодо відсутності проведення конкурсу на будівництво житла.

Установа " 28 Управління начальника робіт проти позовних вимог позивача заперечувала.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" проти позовних вимог заперечувало та просило суд відмовити у задоволення позову з тих підстав, що укладений договір не є договором про спільну діяльність, відчуження належного і закріпленого військового майна умови оспорюваного договору не передбачають.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2017р. у справі №910/3435/17 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним договір про будівництво житлового комплексу по вул. Бориспільській, 18 у Дарницькому районі міста Києва від 05.01.2016р., укладений між Установою "28 Управління начальника робіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД".

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Установа " 28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" оскаржили його в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду.

В подальшому, Установа " 28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ" відмовилась від апеляційної скарги, зазначену відмову прийнято судом, апеляційне провадження за скаргою вказаної особи припинено.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" посилається на те, що спірний договір не є договором про спільну діяльність, договором комісії, доручення та управління майном, а отже не підпадає під дію Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №296 від 11.04.2012р. та ст.ст.1130, 1134 Цивільного кодексу України. Зазначене апелянт підтвердив Науково-правовим експертним висновком Інституту держави і права ім.В.М.Корецького Національної академії наук України щодо договору про будівництво житлового комплексу по вул.Бориспільській, 18 у Дарницькому районі міста Києва від 24.07.2017р. №126/305. Апелянт також зазначав, що договір укладено на конкурсній основі з Товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД", пропозиція якого виявилась найвигіднішою із запропонованих, що підтверджується листами відповідача-1 №№01,02,06 від 30.10.2015р., листами №11/12/15-3 ТОВ "ГЕОС - УКБ" від 11.12.2015р., №04/01-207/1 УКБК "УКРБУД" від 11.12.2015р., №04-11.12.15. ТОВ "БК "ІНТЕГРАЛ-БУД" від 11.12.2015р., №21/12/15-2 з ціновою пропозицією від 21.12.2015р. ТОВ "ГЕОС-УКБ", №02-21.12.15 та ціновою пропозицією ТОВ "БК "ІНТЕГРАЛ-БУД" від 21.12.2015р., №21/15 та ціновою пропозицією ТОВ "ФОРТАБУД" від 21.12.2015р.

Крім того, апелянт зазначав, що створивши Установу " 28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ", Міністерство оборони України наділило її повноваженнями по здійсненню капітального будівництва, у тому числі житлових будинків для військовослужбовців та членів їх сімей, для чого Установа має виконувати частину функцій замовника будівництва та підрядника. До того ж Міністерство оборони України письмово висловило свою згоду на отримання квартир в рамках та на виконання Договору про будівництво житлового комплексу по вул. Бориспільській, 18 у Дарницькому районі міста Києва від 05.01.2016р., укладеного між Установою " 28 Управління начальника робіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД", а отже схвалило спірний договір. Іншим доводом апелянта є доводи про те, що задоволення позову призведе до порушення принципу пропорційності між інтересами держави, які захищаються, та інтересами особи, яка від цього втручання постраждає і тягар цього втручання буде індивідуальним та надмірним.

Прокурор, з яким погодився позивач, проти апеляційної скарги заперечили і вважали, що рішення суду прийнято у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржений процесуальний документ - залишити без змін та скасування.

Установа " 28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ" просить прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги на розсуд суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" та Установи "28 Управління начальника робіт" прийнято до провадження, об'єднано в одне провадження та призначено до розгляду на 13.09.2017р.

12.09.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від Генеральної прокуратури України надійшов відзив із запереченнями на апеляційні скарги.

13.09.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшов відзив із запереченнями на апеляційні скарги.

13.09.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "ФОРТАБУД" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2017р. розгляд справи відкладено на 27.09.2017р.

27.09.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли додаткові пояснення.

27.09.2017р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про відмову від апеляційної скарги. Судом апеляційної інстанції роз'яснено наслідки вчинення такої процесуальної дії. Відмова від апеляційної скарги заявника не порушує права та охоронювані законом інтереси інших осіб, або суперечить чинному законодавству.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення сторін, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскаржуваний у справі договір є договором про спільну діяльність, а отже його укладення підпадає під дію Порядку укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50%, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 296.

Крім того, суд першої інстанції погодився з доводами прокурором з приводу того , що при укладенні спірного договору був порушений порядок організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715 відповідно до Закону України "Про використання земель оборони".

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду з такими висновками місцевого господарського суду погодитися не може.

Згідно із ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

За своєю юридичною природою договір простого товариства є консенсуальним, взаємним, багатостороннім та заснованим на особливих, особисто-довірчих відносинах сторін (фідуціарний правочин).

Саме та обставина, що договір простого товариства заснований на особисто-довірчих відносинах між сторонами , виключає можливість його укладення за результатами комерційного конкурсу, адже переможець конкурсу заздалегідь невідомий, і фактично конкурують не особи, а надані ними пропозиції з наступним обранням того з учасників, чия пропозиція виявилася найбільш привабливою.

Як встановлено судом апеляційної інстанції , спірний договір укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД", пропозиція якого виявилась найвигіднішою із запропонованих, що підтверджується листами відповідача 1 №№01,02,06 від 30.10.2015р., листами №11/12/15-3 ТОВ "ГЕОС - УКБ" від 11.12.2015р., №04/01-207/1 УКБК "УКРБУД" від 11.12.2015р., №04-11.12.15. ТОВ "БК "ІНТЕГРАЛ-БУД" від 11.12.2015р., №21/12/15-2 з ціновою пропозицією від 21.12.2015р. ТОВ "ГЕОС-УКБ", №02-21.12.15 та ціновою пропозицією ТОВ "БК "ІНТЕГРАЛ-БУД" від 21.12.2015р., №21/15 та ціновою пропозицією ТОВ "ФОРТАБУД" від 21.12.2015р.

Ця обставина суттєво підриває ґрунтовність твердження суду першої інстанції про те, що спірний договір є договором простого товариства.

Умовами договору передбачено, що Установа " 28 Управління начальника робіт" (Сторона-1) є користувачем земельної ділянки і в установленому законом порядку має намір реалізувати право на її забудову та є замовником будівництва об'єкту (п.1.1.2. договору).

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" (надалі Сторона-2) забезпечує будівництво об'єкту грошовими коштами, матеріальними цінностями та виконання всього комплексу будівельних робіт, передбачених цим Договором (п. 1.1.3 договору).

Об'єкт (Об'єкт будівництва) - житловий комплекс, будівництво якого планується на земельній ділянці, що розташована за адресою: вул. Бориспільська, 18 у Дарницькому районі міста Києва, а також будь-які інженерно-технічні споруди та комунікації безпосередньо з ним пов'язані (п. 1.1.4 договору).

Проектування будівництва об'єкта - комплекс усіх дій пов'язаних із забезпечення будівництва об'єкту усіма необхідними документами, зокрема, але не виключно, вихідними даними, технічними умовами, завданням на проектування, контрольно-геодезічною зйомкою, проектною документацією на усіх стадіях проекту, тощо (п. 1.1.7 договору)

Будівництво об'єкта - комплекс усіх дій, спрямованих на будівництво житлового комплексу по вул. Бориспільська, 18 у Дарницькому районі міста Києва, зокрема (але виключно), закупівля будівельних та інших матеріалів, забезпечення обладнанням, виконання будівельних, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних, проектно-вишукувальних робіт, тощо. Будівництво Об'єкта має бути завершено у відповідності до умов Договору (п. 1.1.8 договору).

Проектна (проектно-кошторисна) документація - затверджені у встановленою порядку текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси Об'єкту (п. 1.1.9 Договору).

За змістом розділу 2 Договору, що становить його предмет, Сторони встановили, що відповідно до умов цього Договору Сторона-1 та Сторона-2 зобов'язуються збудувати об'єкт згідно з проектно-кошторисною документацією за адресою: за адресою: вул.Бориспільська, 18 у Дарницькому районі міста Києва (надалі - Об'єкт) (п. 2.1. Договору). Для реалізації цього Договору Сторона-1 передає, а Сторона-2 приймає частину функцій Замовника. Обсяг прав та обов'язків, що передаються Стороні-2 для виконання функцій Замовника будівництва Об'єкту, визначено цим Договором (п.2.2. Договору). Кожна із Сторін діє в межах функцій та обов'язків, визначених даним Договором, розділом 3 Положення про замовника-забудовника (єдиного замовника, дирекцію підприємств що будується), та технічному нагляді (Постанова № 16 Держбуду СРСР від 02.02.1988 року) (п.2.3. Договору).

Фінансування будівництва здійснюється Стороною-2. Джерелом фінансування будівництва Об'єкту є кошти Сторони-2 та залучені кошти фізичних та юридичних осіб. У разі залучення коштів фізичних та юридичних осіб Сторона-2 діє виключно від свого імені, приймає на себе всі ризики невиконання або неналежного виконання зобов'язань перед такими особами (п. 2.4 Договору).

У разі залучення Стороною-1 коштів фізичних та юридичних осіб на фінансування будівництва до підписання цього Договору, Сторона-1 діє виключно від свого імені та приймає на себе всі ризики невиконання або неналежного виконання зобов'язань перед такими особами, та здійснює розрахунки з такими фізичними та юридичними особами, виключно за рахунок власних коштів або належної йому, відповідно п.7.1 цього Договору частки (п.2.5. Договору).

Об'єктом забудови є земельна ділянка за адресою: вул. Бориспільська, 18 Дарницькому районі міста Києва, орієнтовною площею 12,25 га, обліковий код 63:389:056 (п. 3.1 Договору).

Сторона-1 зобов'язується на умовах, визначених цим Договором, забезпечити державну реєстрацію права користування Земельною ділянкою (оренда), визначену п. 1.1 цього Договору з цільовим призначенням Земельної ділянки, яке дозволить Сторонам здійснити реалізацію умов цього Договору, у тому числі здійснювати її забудову, а також утримувати та обслуговувати завершений будівництвом об'єкт (п.3.2. Договору).

Право користування земельною ділянкою (оренда) внаслідок виконання цього Договору не переходить до Сторони 2. Сторона 2 має право використовувати будівельний майданчик відповідно до вимог законодавства України у сфері містобудування на підставі Договорів капітального будівництва, укладених в рамках цього Договору (п. 3.3 Договору).

Крім того, п. 7.1 Договору Сторони домовились, що за виконання частини функцій замовника Сторона 1 після введення об'єкту в експлуатацію отримує у власність частину об'єкту у вигляді окремих квартир, яка скошлається з 6% загальної площі квартир об'єкту.

Із них Міністерство оборони України після введення Об'єкту в експлуатацію отримує у власність частину Об'єкту у вигляді окремих квартир у розмірі 5% від загальної площі квартир цього Об'єкту в межах частки, визначеної п. 7.1. Договору (п. 7.1.1. Договору). Сторона 1 після введення об'єкту в експлуатацію отримує у власність частину об'єкту у вигляді окремих квартир у розмірі 1% від загальної площі квартир цього об'єкту в межах частки, визначеної п.7.1. Договору. При залишку квадратних метрів, кількість яких не відповідає параметрам однокімнатної квартири, округлення здійснюється в Сторону зменшення до площі однієї квартири (п. 7.1.2 Договору).

Сторони домовились, що за виконання частини функцій Замовника, Сторона-2 отримує майнові права, а після закінчення будівництва об'єкта, право власності на частину об'єкту будівництва, за виключенням належної Стороні-1, відповідно до п. 7.1. частки (п. 7.2. Договору).

Аналіз вказаних вище умови договору дає підстави вважати, що оспорюваний договір є консенсуальним, строковим і відплатним, і вважається укладеним з моменту погодження сторонами усіх істотних умов та підписання ними тексту договору.

Задовольняючи вимоги прокурора, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що укладений між відповідачами договір Міністерством оборони України не погоджувався, рішень щодо здійснення будівництва житла на земельній ділянці військового містечка №233 конкурсною комісією не приймалось, а сама земельна ділянка не входила до погодженого Кабінетом Міністрів України переліку земельних ділянок, на яких планується будівництво житла для військовослужбовців.

З такими висновками погодитися не можна.

Рішенням Міністра оборони України (п. 35) відповідно до наказу від 08.11.2004р. замовникам капітального будівництва МОУ надано право проектування та забудови території військового містечка № 233 загальною площею 26,88 га.

Усупереч твердженню прокурора розпорядженням Кабінету Міністрів України № 666-р від 22.05.2013р затверджено перелік земельних ділянок, що належать до земель оборони та на яких планується будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей із залученням небюджетних коштів, серед яких визначено військове містечко № 233 по вул. Бориспільській у м Києві, площа якого складає 26,88 га.

Згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, цільове призначення земельної ділянки по вул. Бориспільська, 18 у м. Києві площею 12,2446 га (кадастровий номер :63:389:0056) - для розміщення та постійної діяльності Збройних Сил України.

У відповідності до преамбули Закону України "Про використання земель оборони" правові засади і порядок використання земель оборони визначаються цим законом.

Відповідно до ст. 1 Закону землями оборони визнаються землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України (далі - військові частини).

Правовий режим земель оборони передбачає, що військовим частинам для виконання покладених на них функцій та завдань земельні ділянки надаються у постійне користування відповідно до вимог Земельного кодексу України ( ч. 1 ст. 2 Закону).

При цьому відповідно з частинами 2-4 статті 4 Закону землі оборони можуть використовуватися для будівництва об'єктів соціально-культурного призначення, житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей, а також соціального та доступного житла без зміни їх цільового призначення. Відчуження земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого військового майна, що підлягають реалізації, та земельних ділянок, які вивільняються у процесі реформування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, здійснюється в порядку , встановленому Кабінетом Міністрів України та у відповідності до цього закону. Забороняється відчуження земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого військового майна, що підлягають реалізації, та земельних ділянок, які вивільняються у процесі реформування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, іноземним державам, іноземним юридичним особам та іноземцям.

Утім, вирішуючи спір і задовольняючи позов прокурора, поданий ним в інтересах і на захист прав Міністерства оборони України, місцевий господарський суд не встановив, яке саме майно, що закріплене на праві повного господарського відання за Установою " 28 УПРАВЛІННЯ НАЧАЛЬНИКА РОБІТ", у момент укладення спірного договору вибуває з державної власності або змінює свій правовий режим як військового.

Відчуження земель оборони умовами спірного договору також не передбачено.

Натомість сторони домовилися, що Сторона-1 зобов'язується на умовах, визначених цим Договором, забезпечити державну реєстрацію права користування Земельною ділянкою (оренда), визначену п. 1.1 цього Договору з цільовим призначенням Земельної ділянки, яке дозволить Сторонам здійснити реалізацію умов цього Договору, у тому числі здійснювати її забудову, а також утримувати та обслуговувати завершений будівництвом об'єкт (п. 3.2 Договору).

Право користування земельною ділянкою (оренда) внаслідок виконання цього Договору не переходить до Сторони 2. Сторона 2 має право використовувати будівельний майданчик відповідно до вимог законодавства України у сфері містобудування на підставі Договорів капітального будівництва, укладених в рамках цього Договору (п. 3.3 Договору).

Отже колегія суддів вважає, що прокурором не доведено, що вчиненням спірного правочину права або охоронювані законом інтереси держави в особі Міністерства оборони України порушені і таке порушення є доведеним на момент звернення з позовом до суду.

При цьому суд враховує, що землі оборони можуть використовуватися для будівництва об'єктів соціально-культурного призначення, житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей, а також соціального та доступного житла без зміни їх цільового призначення, умовами спірного договору відчуження земельної ділянки у момент укладення спірного договору не передбачено.

Можливість порушення прав, або інтересів позивача у майбутньому, при здійсненні виконання сторонами договору, не підлягає судовому захисту з огляду на приписи статті 1 ГПК України.

До того ж , Міністерство оборони України висловило свою згоду на отримання квартир в рамках та на виконання Договору про будівництво житлового комплексу по вул. Бориспільській, 18 у Дарницькому районі міста Києва від 05.01.2016р., укладеного між Установою " 28 Управління начальника робіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД", що підтверджується Листом ТОВ "ФОРТАБУД" №1/6 від 14.07.2016р., Листом ТВО начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №303/8/33/768 від 16.08.2016р., Листом заступника Міністра оборони України, Рішення Міністра оборони України №14487/з/1 від 10.08.2016. про продовження роботи з приймання квартир, що загалом свідчить про схвалення оборонним відомством укладеного сторонами у справі договору.

Судова колегія вважає, що спірний договір може бути віднесений до непоіменованих договорів, укладення яких хоч і не передбачено актами цивільного законодавства, але в силу загальних засад та змісту цивільного законодавства, їм не суперечать.

Тому укладення оспорюваного договору не підпадає під регулювання затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 296 від 11.04.2012р. Порядку .

Заслуговують на увагу також висловлені апелянтом доводи з посиланням на рішення ЄСПЛ у справах "Гуттен-Чапська проти Польщі" від 28.04.2008р., "Шассанью та інші проти Франції" від 29.04.1999р., "Ларкос проти Кіпру" від 18.02.1999р., "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982 р., "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986 р., "Щокін проти України" від 14.10.2010р., "Сєрков проти України" від 07.07.2011р., "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000 р., "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009р., "Трегубенко проти України" від 02.11.2004р., "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014р.) про те, що втручання держави у право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення ст. 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Рішення, прийняте національним судом, не повинно суперечити загальним положенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та рішенням Європейського суду, які відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є обов'язковими до застосування як джерело права.

З огляду на викладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду - скасуванню з прийняттям судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Прийняти відмову Установи "28 Управління начальника робіт" від апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2017р. у справі №910/3435/17.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2017р. у справі №910/3435/17 - задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2017р. у справі №910/3435/17- скасувати повністю та прийняти нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову Заступника генерального прокурора України - головного військового прокурора в інтересах держави в особі Міністерства оборони України.

Стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТАБУД" (03134, м. Київ, вул. Миру, 3, ) 1 760 (тисячу сімсот шістдесят) грн. 00 коп. судовий збір за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

5. Матеріали справи №910/3435/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.Г. Смірнова