ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2017 р. Справа № 907/357/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі суддів:

головуючий суддя Бонк Т. Б.

судді Бойко С.М.

Якімець Г.Г.

при секретарі судового засідання І.О. Борщ

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом, ОСОБА_2, довіреність № 128 від 25.05.17

від позивача за первісним позовом, Поштак Ю.С., довіреність № 125 від 25.05.17

від відповідача за первісним позовом,Чекан В.В., довіреність № 100 від 25.05.20

від відповідача за первісним позовом, Янєв М.О., довіреність № 128 від 25.05.17

від відповідача за первісним позовом, Фараджян В.С., довіреність № 128 від 25.05.17

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 б/н від 22.05.2017

на рішення господарського суду Закарпатської області від 11.05.2017 (суддя Васьковський О.В., судді Пригара Л.І., Ремецькі О.Ф.)

у справі №907/357/16

за первісним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_7

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" в особі Рахівського району електричних мереж

про скасування протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення споживачем ПКЕЕ

та за зустрічним позовом приватного акціонерного товариства"Закарпаттяобленерго"

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_7

про стягнення суми 303 530,12 грн.

ВСТАНОВИВ :

рішенням господарського суду Закарпатської області від 11.05.2017 (суддя Васьковський О.В., судді Пригара Л.І., Ремецькі О.Ф.) у справі №907/357/16 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на користь Публічного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго", суму 303530,12 грн. вартості необлікованої електричної енергії, згідно акту про порушення №113408 від 15.01.16, а також суму 4552,95 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору - за подання зустрічної позовної заяви та суму 1378,00 грн. - за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Закарпатської області від 29.09.16.

Рішення суду про відмову у задоволенні первісного позову мотивоване тим, що враховуючи те, що позивачем за первісним позовом не спростовано факту виявленого правопорушення п. 10.2 ПКЕЕ, що полягає у вчиненні споживачем дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, що підтверджується відеофіксацією, здійсненою у відповідності до Методики (п.4.1), схемою правопорушення, складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, актом про порушення, текст якого є чітким та однозначним та висновками проведеної в установленому порядку комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи, відсутні підстави для скасування протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за необліковану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн.

Рішення суду про задоволення зустрічного позову мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджується факт вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, доказів оплати відповідачем за зустрічним позовом вартості спожитої електричної енергії енергопостачальній організації матеріали справи не містять, а доводи відповідача за зустрічним позовом спростовні в ході розгляду справи та доведеними обставинами вчинено правопорушення, позовні вимоги за зустрічним позов є обґрунтованими. Договір про постачання електричної енергії №Р06/13-2526 від 27.04.06 станом на день розгляду справи є діючим та не припиненим, а факт вчиненого правопорушення п.10.2 ПКЕЕ встановлений в ході розгляду даної справи, відтак, враховуючи встановлені обставини законності та правомірності протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн., позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми 303530,12 грн. вартості необлікованої електроенергії є підставними.

В апеляційній скарзі позивач за первісним позовом ФОП ОСОБА_7 просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким первісний позов задоволити, та у задоволенні зустрічного позову відмовити, мотивуючи це тим, що 1) оскаржуване протокольне рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. 2) перевірка та складення акту про порушення правил користування електроенергією здійснено у відсутності споживача. В акті про порушення не відображено опису самого пристрою з радіочастотним випромінюванням, який виявили працівники ПрАТ «Закарпаттяобленерго». В акті також не вказано даних про коксіальний кабель. З місця події жодні фрагменти коаксіального кабелю не вилучались, оскільки такий споживачем не використовувався. Крім того, на експертизу було надано фрагмент коаксіального кабелю аналогічний тому, який ніби-то було виявлено під час перевірки. Натомість, працівники ПрАТ «ЗАкарпаттяобленерго» заявляють, що під час перевірки такий кабель було приховано родичами ОСОБА_7 Скаржник також зазначає, що представники ПрАТ «Закарпаттяобленерго» не просили на момент проведення перевірки надати їм паспортні дані електрообладнання, а також здійснити підключення струмоприймачів на максимальну потужність. Актом не засвідчено саме факт недопуску споживачем представників постачальника на територія споживача для здійснення вищенаведених дій. Також скаржник зазначає про неправильний розрахунок штрафного періоду, оскільки до нього включено час, протягом якого договір про постачання електроенергії ще не діяв.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи це тим, що акт про порушення є дійсним, оскільки підписаний чотирма представниками постачальника; позивач за первісним позовом була присутня під час виявленого порушення ПКЕЕ і складання акту про порушення; в акті про порушення заповнені всі графи та рядки, зміст однозначний.

В суді апеляційної інстанції від ПрАТ «Закарпаттяобленерго» надійшли клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, зокрема, копії листа ПрАТ «Закарпаттяобленерго» від 15.09.2017 року та копії листа Інституту електронної фізики НАН України від 18.09.2017 року. Апеляційний суд зазначає, що такі документи складені після прийняття оскаржуваного рішення у справі, а відтак, не могли бути враховані судом першої інстанції при розгляді справи. Крім того, ПрАТ «Закарпаттяобленерго» просить долучити до матеріалів справи копію розпорядження про використання в роботі професійного обладнання, яке дозволяє виміряти високочастотні поля; копії інструкцій по експлуатації професійного обладнання, яке дозволяє виміряти високочастотні поля та довідку Рахівського РЕМ щодо підтвердження факту встановлення єдиного засобу обліку електричної енергії в КТП-430 від 04.08.2017 року, проте заявник не надає жодних обґрунтувань причин неможливості подання зазначених документів для дослідження таких в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з наступних підстав.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови №910 від 17.10.2005 року.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Пунктом 1.3 ПКЕЕ встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Встановлено, що між позивачем (постачальник за договором) та відповідачем (споживач за договором) укладено Договір про постачання електричної енергії №200074 від 15.09.15, згідно п.1.1 якого позивач зобов'язався продавати відповідачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок відповідача, а відповідач оплачує позивачу її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємною частиною (далі - договір).

Як зазначає представник ПрАТ «Закарпаттяобленерго» і чого не спростовано іншою стороною, до підписання сторонами нової редакції Договору про постачання електричної енергії від 15.09.2015 року за № №200074, діяв Договір про постачання електричної енергії від 23.04.2007 року за № Р06/10-0074.

Згідно п. 9.4. Договору про постачання електричної енергії №200074 від 15.09.15 з дня підписання даного Договору вважати таким, що розірваний укладений між сторонами Договір про постачання електричної енергії за № Р06/10-0074 від 23.04.2007 року, що також підтверджує існування попереднього договору.

Позивачем за зустрічним позовом не було долучено до справи Договір про постачання електричної енергії за № Р06/10-0074 від 23.04.2007 року у суді першої інстанції. Такий Договір долучено позивачем за зустрічним позовом до матеріалів апеляційної скарги.

Однак за даних обставин, апеляційний суд не заперечує, що матеріали справи свідчать про укладення між сторонами та існування Договору про постачання електричної енергії за № Р06/10-0074 від 23.04.2007 року. Відповідачем за зустрічним позовом не було спростовано в суді першої інстанції відсутність будь - якого Договору про постачання електричної енергії, укладеного з позивачем за зустрічним позовом перед діючим Договором.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими аргументи сторін щодо помилковості посилання судом першої інстанції на Договір про постачання електричної енергії № Р06/13-2526 від 27.04.06 року, оскільки у матеріалах справи зазначений судом першої інстанції (на а.с.14 оскаржуваного рішення) договір з такими реквізитами відсутній. Рішенням загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго» від 28.04.2017 року (протокол загальних зборів акціонерів № 27 від 28.04.2017 року) Публічне акціонерне товариство «Закарпаттяобленерго» () було перейменоване на Приватне акціонерне товариство «Закарпаттяобленерго» ().

15.01.16 при проведенні перевірки дотримання споживачами електроенергії вимог Закону України "Про електроенергетику" та ПКЕЕ на об'єкті відповідача - "готельний комплекс "Снігові вершини", що знаходиться за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, смт.Ясіня, урочище "Драгобрат", уповноваженими працівниками позивача, а саме: начальником Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ "Закарпаттяобленерго" Фараджян В.С., інженерами Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ "Закарпаттяобленерго" ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також першим заступником генерального директора ПАТ "Закарпаттяобленерго" - директором з енергозбуту Мартинюком А.А, виявлено порушення, а саме: споживач вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, яке кваліфіковано згідно п.10.2 ПКЕЕ. Виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотними випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника; порушення зафіксовано на відеокамеру; пристрій знаходився у окремо стоячому кунгу, від якого під землею прокладено коаксіальний кабель до лічильника. Кунг позначено на однолінійній схеми літерою «К», пристрій вилучено.

Як зазначено представником відповідача за первісним позовом, підставою для проведення перевірки стало виявлене 14.01.2016 року за допомогою аналізатору спектру, радіочастотне випромінювання, неподалік КТП 430, що належить ФОП ОСОБА_7

На підставі виявленого порушення уповноваженими представниками ПАТ „Закарпатобленерго" складено Акт про порушення „Правил користування електричною енергією" №113408 від 15.01.16 (далі - акт про порушення). В акті зазначено, що споживач відмовився від підпису даного акту.

Даний акт підписаний трьома уповноваженими працівниками енергопостачальника (начальником Служби внутрішньої та економічної безпеки ПрАТ "Закарпаттяобленерго" Фараджян В.С., інженером Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ "Закарпаттяобленерго" ОСОБА_11, а також першим заступником генерального директора ПАТ "Закарпаттяобленерго" - директором з енергозбуту Мартинюком А.А) та містить зазначення схеми електропостачання об'єкту споживача, на якому виявлено вищезазначене порушення, відомості про пристрій з радіочастотним випромінюванням, його місцерозташування; до акта про порушення додається відеофіксація даного порушення.

17.05.16 Рахівським РЕМ складено протокол засідання комісії №8 з розгляду Актів про порушення споживачем ПКЕЕ, де прийнято рішення на підставі ПКЕЕ та п.п.3 п.2.1. Методики здійснити нарахування збитків у сумі 303530,12 грн., на підставі чого, останньому було виписано рахунок №113408 від 15.01.16 на оплату даних сум, які відповідно до вимог п. 6.43 ПКЕЕ за недораховану електричну енергію здійснюється протягом 30 календарних днів від дня отримання такого рахунку. Позивачем станом на день розгляду справи вказаний розрахунок не оплачений.

Предметом первісного позову є вимога про скасування протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн., про що повідомлено відповідача та начальника Рахівського РЕМ Дідо І.І.

Предметом зустрічного позову є вимога про стягнення з ФОП ОСОБА_7 збитків за недораховану електроенергію в розмрі 303 530,12 грн.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Як встановлено судами, у спірний період нарахування збитків між сторонами існували договірні відносини.

Згідно п.п.15,16 п.8.1 ПКЕЕ визначено, що постачальник має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання.

Відповідно до п.10.2 ПКЕЕ, споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу - (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за яке законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотримання продукції або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Згідно п.4.1 Методики, споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті №113408 від 15.01.16 відсутній підпис споживача - позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), проте вказаний акт був підписаний трьома уповноваженими представниками ПрАТ "Закарпаттяобленерго", у відповідності до вимог п.6.42 ПКЕЕ та п.4.1 Методики, а саме: начальником Служби внутрішньої та економічної безпеки ПАТ "Закарпаттяобленерго" Фараджян В.С., інженером Служби внутрішньої та економічної безпеки ПрАТ "Закарпаттяобленерго" ОСОБА_11 та першим заступником генерального директора ПАТ "Закарпаттяобленерго" - директором з енергозбуту Мартинюком А.А, які діяли на підставі посвідчень, відомості про які зафіксовані в акті.

Повноваження на здійснення перевірки споживачів працівниками Служби внутрішньої та економічної безпеки ПрАТ "Закарпаттяобленерго" передбачені їх посадовими інструкціями, які містяться в матеріалах справи.

В акті №113408 від 15.01.16 заповнені всі графи та рядки без пропусків. У даному випадку складений Акт про порушення №113408 від 15.01.16 згідно вищенаведених вимог є дійсним.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті, на виконання вимог Методик визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, замальована схема електропостачання та вказане місце виявлення радіочастотного приладу та зазначено, що радіочастотний пристрій та лічильник електричної енергії були вилучені працівниками поліції, які були присутні на місці події, про що було зазначено в акті про порушення. Додатково відповідач за первісним позовом надав у підтвердження акту правопорушення ПКЕЕ відеофіксацію, право на здійснення якої представниками енергопостачання, передбачено у відповідності до п.4.1 Методики. В акті №113408 від 15.01.16 заповнені всі графи та рядки без пропусків, текст однозначний.

Актом встановлено, що даний пристрій впливає на розрахунковий прилад обліку знаходячись на відстані від останнього, без необхідності зриву пломб, пошкодження корпусу лічильника чи будь-якого іншого додаткового втручання в механізм лічильника.

Згідно абз. 9 п 2.1. Методики, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Однак, колегія суддів констатує, що оскільки при складанні акту не було виявлено пошкодження приладу обліку чи пломб, встановлених на лічильнику, відтак до даного виду порушення абз. 9 п. 2.1 Методики застосуванню не підлягає, тому проведення експертизи є необов'язковим.

Подібної позиції дотримується ВГСУ у своїй постанові від 23.02.2016 року №906/60/14 з посиланням на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 16.12.2013 №9151/26/47-13, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах з яких виготовляється певний прилад обліку

Водночас, слід зазначити, що у межах кримінального провадження проведено експертизу Київським НДІСЕ за клопотанням Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та було направлено вилучені під час перевірки лічильник (прилад обліку) електричної енергії та пристрій на експертизу.

Так, 17.02.16 до Київського НДІСЕ надійшла постанова слідчого в особливо важливих справах Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 12.02.16 у кримінальному провадженні №0000069 щодо призначення комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи лічильника електроенергії НІК2301 АРК№015526 та пристрою з радіочастотним випромінюванням.

На вирішення вказаної експертизи були поставлені наступні питання: Чи наявні на наданому на дослідження лічильнику зовнішні ознаки втручання або пошкодження? Чи є стороннє втручання в електричну і механічну частину наданого на дослідження лічильника? Чи наявні та чи не пошкоджені номерні пломби на вказаному лічильнику? Які метрологічні характеристики даного лічильника? Які метрологічні характеристики наданого на дослідження лічильника під впливом наданого на дослідження приладу з радіочастотним випромінюванням?

За результатами проведеної комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи складено висновок № 2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016 року.

Щодо зовнішніх поверхонь лічильника НІК 2301 АПЗ №051552 встановлено, що будь-які механічні пошкодження на зовнішніх поверхнях досліджуваного лічильника , що свідчили б про стороннє втручання відсутні; цілісність дротів, в тому числі на виході та вході, не порушена, вхідні та вихідні отвори без ушкоджень, щільно облягають поверхні дротів.

Також, зроблено висновок, про те, що оскільки будь-які механічні пошкодження на поверхнях елементів пломби, які б свідчили про розкриття та повторне затиснення пломби не виявлено, - вказане свідчить, що пломба не піддавалась розкриттю та повторному затисненню, тому, зважаючи на працездатний стан лічильника та стан корпусу і пломбувальних пристроїв, встановлених в ньому, не мають ознак стороннього втручання або пошкодження, що було встановлено під час здійснення трасологічного дослідження, то під час проведення дослідження його корпус не відкривався і стан внутрішніх елементів (електричної і механічної частини), не досліджувався.

Водночас при здійсненні експертизи встановлено, що наданий на дослідження разом з лічильником електроенергії НІК 2301 АПЗ №051552, пристрій з високочастотним випромінюванням, здатен впливати на роботу зазначеного електролічильника, що проявляється в повному тимчасовому блокуванні обліку спожитої електроенергії на період дії випромінювання зазначеного пристрою на електронну схему електролічильника.

Висновок судового експерта не є актом державного чи іншого органу і не може бути оскаржений в господарському суді. Заперечення щодо висновку експерта можуть бути викладені учасником судового процесу господарському суду, в тому числі й апеляційної інстанції, на загальних підставах у письмовій або в усній формі. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (п.п.20,21 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012р.).

Оскільки, комплексна трасологічна та електротехнічна експертиза проведена в рамках кримінального провадження та складено відповідний висновок № 2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016 року за постановою слідчого, відтак оцінюється колегією суддів в сукупності з іншими доказами на загальних підставах, відповідно до вимог ст.43 ГПК України.

Аналогічні висновки суду викладені ВГСУ у постанові від 05.04.177 №910/9297/15.

Враховуючи вищенаведене та те, що факт виявленого правопорушення згідно акту підтверджений висновком експертизи №2551/16-33/2552/16-47 від 26.02.2016 року, здійсненої Київським НДІСЕ комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи згідно постанови Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 12.02.16 у кримінальному провадженні №0000069, а питання викладені у клопотанні позивача за первісним позовом про призначення електротехнічної експертизи, в частині, що стосується суті правопорушення та предмету спору, вирішені під час проведення вказаної експертизи, відтак складений за результатами її проведення висновок є належним доказом у справі, у зв'язку з чим, підстави для призначення електротехнічної експертизи відсутні.

У даному контексті апеляційний суд відмовляє у клопотанні ПрАТ «Закарпаттяобленерго» про залучення спеціаліста для надання пояснень у даній справі в порядку ст. 30 ГПК України, враховуючи наявність вказаного висновку експертизи та недоведеністю необхідності виклику спеціаліста.

Щодо доводів позивача за зустрічним позовом щодо присутності на засіданні комісії по розгляду акту колегія суддів констатує наступне. Так, пунктом 9 даного акту було зазначено, що комісія постачальника електроенергії складеного акта про порушення буде проводитись засідання 09.02.2016р. Однак, як вбачається, керівником Рахівський район електричних мереж Дідо І.І. споживачу було надіслано запрошення за вих. № 01-02/1514 від 16.03.2016 на засідання комісії.

В подальшому позивачем за первісним позовом 01.04.16, 26.04.16 надсилались заяви Рахівському РЕМу, а також представником позивача за первісним позовом - адвокатом Поштак Ю.С. клопотання від 17.05.2016, щодо надання копії відповідного висновку чи інформації стосовно проведеної експертизи та висновку експерта, однак у їх задоволенні було відмовлено, а на засіданні 17.05.2016 відбувся розгляд акту про порушення № 113408 від 15.01.16.

Таким чином, позивач за первісним позовом неодноразово не з'являвся на засідання комісії по розгляду акту про порушення №113408 від 15.01.16 та не скористався наданим йому правом на самозахист.

Вказане в акті порушення кваліфіковано комісією як таке, що підлягає під застосування положення пп.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Також, позивач за первісним позовом посилається в позовній заяві на безпідставність застосування п.2.5 Методики щодо порядку та розміру нарахування розміру завданих збитків.

Як вбачається з акту про порушення комісією було здійснено нарахування розміру завданих збитків, що складають вартість необлікованої електричної енергії, у відповідності до пп.3 п,2.1, Методики, згідно вимог п.2.5 Методики за період з 07.08.2015 року (дата останньої технічної перевірки) по 15.01.2016 року (до дня усунення порушення) на загальну суму 303530,12 грн., що становить 166356 кВт/год недооблікованої електричної енергії. Згідно п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу та визначається за формулою відповідною формулою. Відповідно до п. "в" п.2.1 Методики визначено, що у визначенні формули дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування 1 електричною енергією.

Як зазначено в акті, в додаткових відомостях до акту про порушення № 12135, паспортні дані електрообладнання на момент перевірки відсутні. Одночасне підключення струмоприймачів на максимальну потужність та складання переліку струмоприймачів споживач не забезпечив.

У даному контексті, слід зазначити, що представники обох сторін не заперечують виникнення конфліктної ситуації під час та після проведення зазначеної перевірки, зазначають про це опосередковано у своїх письмових поясненнях до судів, матеріалами справи підтверджується виклик поліції на місце події та вилучення приладу обліку та спірного приладу, про який зазначено у Акті порушення.

Згідно п.2.4. Методики, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У період з 07.08.2015 року по 15.01.2016 року споживачем, згідно даних приладу обліку, було спожито та оплачено 8604кВт/год.

За результатами здійсненого розрахунку, споживачу був виставлений рахунок на загальну кількість необлікованої електричної енергії в розмірі 166357 кВт/год загальною вартістю 303530,12 грн.

Таким чином, з огляду на вищенаведені обставини, викладені та зафіксовані в акті про порушення, зокрема ненадання споживачем відповідних відомостей, необхідних для визначення потужності, у відповідності з п.п. "а" та "б", а також неможливість її визначення представниками постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку, застосування п. "в" п.2.1 Методики та визначення відповідного розміру збитків є правомірним.

Враховуючи те, що позивачем за первісним позовом не спростовано факту виявленого правопорушення п. 10.2 ПКЕЕ, що полягає у вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, що підтверджується відеофіксацією, здійсненою у відповідності до Методики (п.4.1), схемою правопорушення, складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, актом про порушення, текст якого є чітким та однозначним та висновками проведеної в установленому порядку комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для скасування протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за необліковану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн.

Відтак, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні первісного позову.

Відповідно до п. 6.43 Правил користування електричною енергією, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Відповідно до п.3.1.4. укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії №Р06/13-2526 від 27.04.06 постачальник має право вимагати збитків, завданих постачальнику, внаслідок порушення споживачем умов договору.

Згідно ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є - завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, що також регламентовано ст. 174 ГК України.

Згідно ст. 1166 ЦК України, майнова шкода завдана майну юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

За ч. 2 ст. 49 ГК України, за завдані шкоду і збитки підприємець несе майнову та іншу встановлену законом відповідальність.

Частиною 7 ст.128 ГК України передбачено, що громадянин-підприємець зобов'язаний додержуватися вимог, передбачених статтями 46 і 49 цього Кодексу, а також іншими законодавчими актами, і несе майнову та іншу встановлену законом відповідальність за завдані ним шкоду і збитки.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлять.

Водночас, позивачем за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) доведено обставини, що наведені у зустрічній позовній заяві і стосуються порушення відповідачем за зустрічним позовом правил споживання електроенергії, які зафіксовані в акті перевірки у відповідності з вимогами ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України.

Отже, з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується факт вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника, доказів оплати відповідачем за зустрічним позовом вартості спожитої електричної енергії енергопостачальній організації матеріали справи не містять, а доводи відповідача за зустрічним позовом спростовні в ході розгляду справи та доведеними обставинами вчинено правопорушення, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги за зустрічним позовом є обґрунтованими. Договір про постачання електричної енергії №Р06/13-2526 від 27.04.06 станом на день розгляду справи є діючим та не припиненим, а факт вчиненого правопорушення п.10.2 ПКЕЕ встановлений в ході розгляду даної справи, відтак, враховуючи встановлені судом обставини законності та правомірності протокольного рішення №8 засідання комісії Рахівського РЕМу від 17.05.16, яким нараховано збитки за недонараховану електроенергію у період з 07.08.15 по 15.01.16 в сумі 303530,12 грн., позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми 303530,12 грн. вартості необлікованої електроенергії є такими, що підлягають задоволенню.

Відтак, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про підставність та обґрунтованість позовних вимог за зустрічним позовом.

Апеляційний суд оцінює критично заперечення відповідача за зустрічним позовом, зокрема щодо зазначення відомостей про коаксіальний кабель, його характеристики та його індивідуальні ознаки, а також інші доводи щодо обставин справи не берутся судом до уваги, оскільки такі не спростовують підтвердженого належним чином факту наявності порушення ПКЕЕ, доказів, які б спростовували вищенаведені висновки чи підтверджували доводи та заперечення позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст.ст. 33,34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

У свою чергу, скаржник не навів обґрунтованих доводів та підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору в порядку ст.49 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Рішення господарського суду Закарпатської області від 11.05.2017 у справі №907/357/16 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 б/н від 22.05.2017 - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 25.09.2017 року.

Головуючий суддя Бонк Т.Б.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Якімець Г.Г.