РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2017 р. Справа № 902/629/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Тимошенко О.М. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2

відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради на рішення господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 р. у справі № 902/629/17

за позовом ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради

до Приватне підприємство "Технодорбуд"

про стягнення штрафу 358 480,32 грн. та зобов'язання виправити неякісні роботи власними силами та за власний рахунок

В червні 2017 року ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Приватного підприємства «Технодорбуд» про стягнення штрафу у сумі 358 480,32 грн. за порушення умов Договору підряду № 104 від 18.06.2015 року та про зобовязання виправлення неякісних робіт /т.1, а.с.2-7/.

04.08.2017 року ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради подано до господарського суду Вінницької області заяву № 159 про збільшення позовних вимог, в якій на підставі дефектного акту, зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва просило стягнути з відповідача 456 512 грн. збитків /т.2, а.с.41-42/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 року у справі № 902/629/17, заяву ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради про зміну предмету позову та про збільшення розміру позовних вимог № 159 від 04.08.2017 року повернуто позивачу без розгляду /т.2, а.с.46/.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 року у справі № 902/629/17 (суддя - Білоус В.В.) в задоволенні позову ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Приватного підприємства «Технодорбуд» про стягнення штрафу 358 480,32 грн. та про зобовязання виправити неякісні роботи власними силами та за власний рахунок відмовлено /т.2, а.с.52-55/.

Позивач ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 року у справі № 902/629/17 скасувати та прийняти нове, яким стягнути з відповідача штраф за порушення умов зобовязання щодо якості робіт за Договором підряду № 104 від 18.06.2015 року в сумі 358 480,32 грн. та зобовязати виправити неякісні роботи власними силами та за власний рахунок.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує:

- в супереч норми ст.41 ГПК України, судом першої інстанції з невідомих причин не було призначено експертизу для розяснення питання якості наданих робіт, а саме вибіркового капітального ремонту частини дорожнього покриття;

- чинне законодавство не регламентує як саме повинна засвідчуватись відмова представника відповідача від підписання актів обстеження, зокрема акту від 15.03.2017 року щодо кількості засвідчених підписів членами комісії, а тому висновки місцевого суду стосовно вказаного акту обстеження є неприпустимими при зясуванні обставин даної справи;

- місцевий господарський суд прямо повязує допустимість як доказів актів обстеження та дефектного акту з фактом підписання його уповноваженим представником відповідача і в той же час не бере до уваги, що складання документів в односторонньому порядку сталося з вини відповідач, адже останнього позивач письмово повідомляв та запрошував взяти участь у відповідних обстеженнях;

- судом проігноровано той факт, що відповідачем вже раз здійснював ямковий ремонт на усунення недоліків капітального ремонту в межах трирічного гарантійного терміну, а тому даний факт є визнанням відповідачем своєї вини у недоброякісному капітальному ремонті;

- місцевий суд прийшов до хибного висновку стверджуючи, що акти обстеження частини дорожнього покриття від 15.03.2017 року та від 25.07.2017 року складені без дотримання нормативно правових актів, адже зазначені у судовому рішенні нормативно-правові акти, а саме Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджені постановою Кабінету міністрів України № 198 від 30.03.1994 року; Порядок проведення ремонту та утримання обєктів благоустрою населених пунктів, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства № 154 від 23.09.2003 року; Технічні правила ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 року; ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» не містять прямих норм, які регламентують порядок складання актів обстеження та дефектних актів;

- відповідачу було запропоновано в строк до 30.03.2016 року усунути виявлені недоліки (дефекти) у виконаних будівельних роботах з капітального ремонту дорожнього покриття по вул.Кірова в м.Жмеринка, відповідач на вказану претензію листом за № 1 від 30.03.2016 року повідомив, що виконає вимоги претензії до 30.04.2016 року і такі вимоги були в подальшому виконані. Підпунктом 4 пункту 8.1.1 Договору підряду № 104 від 18.06.2015 року встановлено, що за неякісне виконання робіт, передбачених цим Договором, відповідач зобовязаний виправити їх за свій рахунок, отже, суд в порушення ч.2 ст.82 ГПК України не надав належної оцінки зазначеному та не застосував норми статей 857-858 ЦК України.

Таким чином, скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду від 08.08.2017 року у справі № 902/629/17 прийнято із неповним зясуванням обставин справи, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до приписів ст.104 ГПК України підлягає скасуванню /т.2, а.с.64-67/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 року у справі № 902/629/17, апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 року у справі № 902/629/17 прийнято до провадження у складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М., суддя Огороднік К.М. та призначено до розгляду на 28.09.2017 року /т.2, а.с.63/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 року проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 902/629/17 у зв'язку із перебування у відпустці судді-члена колегії ОСОБА_4 та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І., про що складено протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.09.2017 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.09.2017 року, апеляційну скаргу ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради на рішення господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 року у справі № 902/629/17 прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. /т.2, а.с.78-80/.

В судовому засіданні 28.09.2017 року представники ОСОБА_3 ЖКГ Жмеринської міської ради підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, у своїх поясненнях зазначили, що будівельні роботи з вибіркового капітального ремонту частини дорожнього покриття по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка були оплачені за кошти бюджету міста, просилив оскаржуване рішення від 08.08.2017 року скасувати, а в позов задоволити.

Відповідач ПП «Технодорбуд» участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечив, поштове відправлення з вкладенням: ухвалою суду від 11.09.2017 року у справі № 902/629/17, повернуто органом поштового звязку з відміткою «за закінченням терміну зберігання» /т.2, а.с.75-77/.

Відповідно до п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011 року № 18, в разі, якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відтак, апеляційний суд вважає, що відповідач ПП «Технодорбуд» належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання 28.09.2017 року.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п.3.9.2 цієї ж постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року).

Оскільки ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 року явка представників сторін в судове засідання 28.09.2017 року обовязковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Статтею 101 ГПК України передбачено, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність, обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

В 2015 році ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради проводено відкриті торги на закупівлю робіт, а саме вибіркового капітального ремонту частини дорожнього покриття по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка, Вінницької області, про що свідчить документація конкурсних торгів затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів № 23 від 17.04.2015 року /т.1, а.с.23-30/.

18.06.2015 року між ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради (надалі - замовник, позивач, апелянт) та Приватним підприємством «Технодорбуд» (надалі - підрядник, відповідач) укладено Договір підряду № 104 на виконання будівельних робіт (надалі Договір), за умовами п.1.1 якого підрядник зобовязується на свій ризик виконати будівельні роботи з вибіркового капітального ремонту частини дорожнього покриття по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка, Вінницької області за кодом 42.11.20-00.00 відповідно до ДК 016-2010 (надалі - обєкт) та здати замовнику в установлений цим Договором строк закінчені будівельні роботи, виконані відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації (надалі - роботи підрядника).

Згідно п.1.2., 1.3 Договору, замовник зобовязується надати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію та забезпечити своєчасне фінансування робіт підрядника, прийняти, завершений будівництвом обєкт і повністю сплатити вартість виконаних робіт, в порядку та в розмірах передбачених цим договором. Загальна площа, що підпадає під виконання робіт підрядника складає 5584 м2.

Згідно п.2.1. Договору, загальний строк виконання робіт підрядника за цим договором встановлюється з 18.06.2015 року до 25.07.2015 року.

Відповідно п.3.1.2. Договору, підрядник зобов'язується забезпечити якісне виконання будівельних робіт по обєкту власними матеріально-технічними, енергетичними і трудовими ресурсами, з дотриманням технологічного процесу для даного виду робіт, та у вказаний в п.2.1 Договору строк здати закінчені будівельні роботи по обєкту замовнику.

Пунктом 3.1.5 Договору сторони погодили, що підрядник зобовязується виконати роботи за цим Договором сертифікованими матеріалами з дотриманням будівельних норм і правил, які діють в Україні. Оформити відповідно до чинних норм: довідку вартості робіт (ф3 КБ), акти виконаних робіт (ф2 КБ), відомості ресурсів та акти прихованих робіт (за їх наявності).

Пунктом 3.1.8 Договору встановлено, підрядник гарантує відповідність виконаних ним робіт вимогам проектно-кошторисної документації та можливість експлуатації обєкту за його прямим призначенням протягом трьох років з дня прийняття обєкта в експлуатацію. Протягом цього строку підрядник, при: необхідності, проводить гарантійне обслуговування обєкта.

Відповідно до п.3.4.2 Договору, замовник має право вимагати від підрядника безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень у виконаних будівельних роботах. У такому разі, збитки завдані замовнику відшкодовуються підрядником, в тому числі за рахунок відповідного зниження суми Договору.

Згідно п.3.4.5 Договору, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору.

Замовник має право застосовувати штрафні санкції до підрядника у разі не якісного, або не повного виконання його обовязків відповідно до умов договору (п.3.4.6 Договору).

Пунктом 4.1 Договору сторони погодили, що загальна ціна цього Договору складається з витрат підрядника та вартості робіт, що виконуються підрядником за цим договором. Договірна ціна, визначена відповідно до Державних будівельних норм та складає 1 902 470,28 грн., в тому числі з ПДВ (20 %) 317078,38 грн..

Згідно п.4.6 Договору, остаточний розрахунок з підрядником здійснюється замовником в строк до тридцяти робочих днів після підписання сторонами останнього акту виконаних робіт.

Відповідно до п.п.6.1, 6.2 Договору, гарантія на виконані роботи підрядника встановлюється з дати прийняття обєкта в експлуатацію і становить три роки. Підрядник зобовязаний за свій рахунок та своїми силами усунути недоліки (дефекти) несправності, виявлені протягом гарантійного строку, вказаного у п.6.1 цього договору.

Згідно п.6.3, 6.3.1 Договору, перелік недоліків визначається актом про дефекти, складеним сторонами. У акті про дефекти фіксуються дата виявлення недоліків і строки їх усунення.

Пункт 8.1 Договору вказує, у випадку порушення своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальність визначену договором (штрафні санкції, пеня інше) та чинним законодавством України. Порушення зобовязання є його невиконання, або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов визначених змістом зобовязання.

Абзацом 4 п.8.1.1 Договору встановлено, що за неякісне виконання робіт підрядника, передбачених цим договором, підрядник зобовязаний виправити їх за свій рахунок, або відшкодувати замовникові вартість виправлення неякісного виконання робіт у повному обсязі.

Договір набирає чинності з моменту підписання його тексту сторонами і діє до моменту повного виконання сторонами свої зобовязань за договором, але в жодному разі не пізніше 31.12.2015 року (п.12.5 Договору).

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками /т.1, а.с.31-32/.

25.11.2015 року між сторонами укладено Додаткову угоду № 1, якою внесено зміни до Договору підряду № 104 на виконання будівельних робіт, а саме:

- п.2.1 викладено в такій редакції «Строк виконання Робіт Підрядника за цим Договором встановлюється з 18.06.2015 року до 25.11.2015 року».

- п.4.1 викладено в такі редакції «Загальна ціна цього Договору складається з витрат Підрядника та вартості Робіт, що виконуються Підрядником за цим Договором. Договірна ціна складає 1 792 401,58 грн., і в тому числі з ПДВ (20 %) 298733,60 грн.» /т.1, а.с.33/.

На виконання умов Договору ПП "Технодорбуд" виконано роботи на загальну суму 1 792 401,58 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт /т.1, а.с.34-37, 45-48, 54-57, 65-68/ та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат /т.1 а.с.44, 53, 64, 75/, які оплачено ОСОБА_3 ЖКГ згідно платіжних доручень № 445 від 28.07.2015 року на суму 190 959,61грн., № 459 від 10.08.2015 року на суму 92 903,99 грн., № 512 від 26.08.2015 року на суму 183973,49 грн., № 612 від 20.11.2015 року на суму 1 324 564, 49 грн. /т.1, а.с.238, 240-241, 243/.

25.02.2016 року Жмеринською міською радою сьомого скликання прийнято рішення № 99 «Про перейменування вулиць, провулків, проїздів, тупиків та інших обєктів топоніміки в місті Жмеринка», згідно якого вул.Кірова у м.Жмеринка перейменовано на вул.ОСОБА_1 /т.1, а.с.85-87/.

29.02.2016 року ОСОБА_3 ЖКГ направлено на адресу ПП «Технодорбуд» претензію № 96/1, в якій зазначено, що постійно діюча комісія по обстеженню обєктів комунальної власності щодо визначення умов експлуатації та проведення відповідних будівельних робіт, затверджена розпорядженням міського голови від 22.12.2015 року № 302-р, провела 01.02.2016 року обстеження частини дорожнього покриття по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка та виявила наступне: ділянка дороги по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд), яка була відремонтована в 2015 році згідно з Договором підряду на виконання будівельних робіт від 18.06.2015 року № 104 ПП «Технодорбуд», має деформовані поверхні, вищерблення та розшарування асфальту, ямковість. На підставі викладеного, ПП «Технодорбуд» запропоновано терміново в строк до 30.03.2016 року усунути виявлені недоліки (дефекти) у виконаних будівельних роботах з капітального ремонту дорожнього покриття по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка, у відповідності до умов укладеного Договору /т.1, а.с.80/.

ПП «Технодорбуд» у відповідь на претензію ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради за № 96/1 від 29.02.2016 року, листом за № 1 від 30.03.2016 року повідомило, що ПП «Технодорбуд» зобовязується за свій рахунок та своїми силами усунути недоліки (дефекти) несправності на ділянці дороги по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд), виявлені протягом гарантійного строку, вказаного у п.6.1 Договору підряду № 104 на виконання будівельних робіт до 30.04.2016 року /т.1, а.с.81/.

15.03.2017 року робочою групою по обстеженню обєктів комунальної власності, у складі першого заступника міського голови ОСОБА_5, начальника управління житлово-комунального ОСОБА_6, начальника відділу благоустрою міста управління житлово-комунального господарства ОСОБА_7, інженера технічного нагляду служби ВОКУ ОСОБА_8, заступника міського голови - ОСОБА_2 в присутності заступника директора ПП «Технодорбуд» - Геворгяна А,А. проведено обстеження частини дороги по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд), капітальний ремонт якої було виконано ПП «Технодорбуд» в 2015 році, про що складено акт-обстеження.

Даним актом за результатами обстеження встановлено, що частина дорожнього покриття по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд) знаходиться в жахливому стані, наглядно вбачається, що роботи виконані з порушенням будівельних норм та умов Договору підряду № 104 від 18.06.2015 року, усунення ямковості дорожнього покриття виконані ПП «Технодорбуд» в 2016 році також не відповідає вимогам по збереженню даної частини дороги від подальшого руйнування, на ділянці дороги мають місце значні руйнування дорожнього покриття, ямковість, яка призводить до застою води та збільшення ям, вищерблення та тріщини верхнього шару асфальтного покриття.

Враховуючи, що після закінчення проведення капітального ремонту частини дороги по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд) не вийшов гарантійний строк на виконані роботи, комісія вважає, що виконавець зобовязаний за свій рахунок та своїми силами усунути виявлені недоліки (дефекти) несправності.

На підставі викладеного, комісія вирішила зобовязати ПП «Технодорбуд» терміново виконати наступні роботи:

- провести ремонтні роботи по усуненню ямковості дорожнього покриття в термін до 15.04.2017 року;

- для збереження експлуатаційних якостей дороги виконати другий етап ремонтних робіт - поверхневу обробку дорожнього покриття в термін до 15.05.2017 року.

Від підпису даного акта-обстеження заступник директора ПП «Технодорбуд» відмовився /т.1, а.с.83/.

15.03.2017 року ОСОБА_3 ЖКГ направлено на адресу ПП «Технодорбуд» претензію № 05-10/122, в якій зазначено про те, що постійно діюча комісія по обстеженню обєктів комунальної власності, щодо визначення умов експлуатації та проведення відповідних будівельних робіт, затверджена розпорядженням міського голови від 09.03.2017 року № 47-р, провела обстеження частини дорожнього покриття по вул.Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка та виявила наступне: ділянка дороги по вул. Кірова (від світлофора до ПП Корунд) в м.Жмеринка, капітальний ремонт якої виконано вашим підприємством, відповідно до договору підряду на виконання будівельних робіт від 18.06.2015 року № 104, має деформації поверхні, вищерблення та розшарування асфальту, утворення ямковості. На підставі викладеного, ПП «Технодорбуд» запропоновано терміново усунути виявлені недоліки (дефекти) у виконаних будівельних роботах в строк до 30.03.2017 року /т.1, а.с.82, 84/.

06.07.2017 року робочою групою по обстеженню обєктів комунальної власності у складі першого заступника міського голови ОСОБА_5, начальника управління житлово-комунального ОСОБА_6, начальника відділу благоустрою міста управління житлово-комунального господарства ОСОБА_7, інженера технічного нагляду служби ВОКУ ОСОБА_8, заступника міського голови ОСОБА_2 проведено обстеження частини дороги по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд), капітальний ремонт якої було виконано ПП «Технодорбуд» в 2015 році, про що складено акт-обстеження.

Даним актом за результатами обстеження встановлено, що частина дорожнього покриття по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд) знаходиться в жахливому стані, на цій ділянці дороги мають місце значні руйнування дорожнього покриття, ямковість, яка призводить до застою води та збільшення ям, вищерблення та тріщини верхнього шару асфальтного покриття, роботи виконані неякісно з порушенням будівельних норм та умов Договору підряду № 104 від 18.06.2015 року, усунення ямковості дорожнього покриття виконані ПП «Технодорбуд» в 2016 році також не відповідають вимогам по збереженню даної частини дороги від подальшого руйнування, на сьогоднішній день не виконані роботи по ремонту цієї частини дороги про які було зазначено в акті-обстеження від 15.03.2017 року в присутності представника підрядника заступника директора ПП «Технодорбуд».

Враховуючи те, що після закінчення проведення капітального ремонту частини дороги по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд) не вийшов гарантійний строк на виконані роботи, комісія вважає, що виконавець зобовязаний за свій рахунок та своїми силами усунути виявлені недоліки (дефекти) несправності.

Додатком до зазначеного акту є фото-фіксація обстеження дороги на 7-арк. /т.2, а.с.7-17/.

25.07.2017 року робочою групою по обстеженню обєктів комунальної власності, у складі першого заступника міського голови ОСОБА_5, начальника управління житлово-комунального ОСОБА_6, начальника відділу благоустрою міста управління житлово-комунального господарства ОСОБА_7, інженера технічного нагляду служби ВОКУ ОСОБА_8, заступника міського голови ОСОБА_2 проведено обстеження частини дороги по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд), капітальний ремонт якої було виконано ПП «Технодорбуд» в 2015 році, про що складено акт-обстеження.

Даним актом за результатами обстеження встановлено, що частина дорожнього покриття по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд) знаходиться в жахливому стані, на цій ділянці дороги мають місце значні руйнування дорожнього покриття, ямковість, яка призводить до застою води та збільшення ям, вищерблення та тріщини верхнього шару асфальтного покриття.

Згідно висновку вказаного акту, комісія вважає за доцільне провести:

- ямковий ремонт асфальтобетонного покриття дороги площею ремонту до 5 м2 -60 м2;

- ямковий ремонт асфальтобетонного покриття дороги площею ремонту до 5 м2 -25 м2-201 м2.

Також, для запобігання подальшого руйнування дорожнього покриття необхідно виконати поверхневу обробку верхнього шару дорожнього покриття по всій площі дороги, загальною площею 5461 м2 /т.2, а.с.28/.

З огляду на те, що відповідачем не виконано умов Договору щодо виправлення неякісних робіт своїми силами та за свій рахунок протягом гарантійного трирічного терміну, ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради звернулось до господарського суду Вінницької області із позовом про стягнення 358 480,32 грн. штрафу (20 % вартості неякісних робіт) на підставі ст.231 ГК України та зобовязання виправити неякісні роботи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Згідно ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст.626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст.6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Апеляційний господарський суд, оцінивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору, дійшов висновку, що останній за своєю правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у т.ч. такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Статтею 875 ЦК України передбачено, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.1 ст.859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Судом встановлено, що роботи на загальну суму 1 792 401,58 грн. за Договором підряду № 104 від 18.06.2015 року прийняті позивачем від відповідача без будь-яких зауважень та заперечень, про що обома сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат (примірна форма КБ-3) за липень, серпень, листопад 2015 року.

Факт перерахування позивачем відповідачу коштів на загальну суму 1 792 401,58 грн. підтверджується платіжними дорученнями та випискою по особовому рахунку ОСОБА_3 ЖКГ на здійснення операцій (платжів).

В подальшому, позивач неодноразово звертався до відповідача із письмовими претензіями за № 96/1 та № 05-10/122 про виявлення недоліків виконаних робіт з капітального ремонту частини дорожнього покриття по вул.ОСОБА_1 (Кірова) (від світлофора до ПП Корунд) з вимогою розпочати та завершити роботи з їх усунення.

Отже, позивач фактично стверджує, що всупереч встановленим в Договорі гарантіям якості, підрядником виконані роботи із недоліками (дефектами), які роблять результат робіт непридатним для використання відповідно до умов Договору.

На підтвердження заявлених позовних вимог позивачем надано до суду акти обстеження частини дорожнього покриття від 15.03.2017, від 06.07.2017 року та від 25.07.2017 року, дефектний акт без номеру та без дати, лист ПП «Технодорбуд» за № 1 від 30.03.2016 року.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що перелічені документи не є належними доказами в розумінні ст.ст.32-34 Господарського процесуального кодексу України.

Так, згідно п.п.38, 40 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затвердженими постановою Кабінету міністрів України № 198 від 30.03.1994 року, основними вимогами до транспортно-експлуатаційного стану дорожніх об'єктів є відповідність контрольованих показників окремих їх елементів і об'єктів у цілому ДСТУ 3587.

Ремонт і утримання дорожніх об'єктів повинні виконуватися відповідно до технічних правил ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування і технічних правил ремонту і утримання міських вулиць і доріг, що затверджуються відповідно Укравтодором, Держбудом і Держжитлокомунгоспом за погодженням з Національною поліцією.

Відповідно до п.3.9, 2.6 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 року, під час обстеження вулиць та доріг проводяться вимірювання параметрів транспортно-експлуатаційного стану вулиць та доріг. Порядок підготовки до вимірювань, оброблення даних і оформлення результатів вимірювання параметрів транспортно-експлуатаційного стану вулиць та доріг виконують відповідно до ДСТУ Б В.2.3-3-2000 (ГОСТ 30412-96) «Дороги автомобільні та аеродроми. Методи вимірювання нерівностей основ і покриттів» та ДСТУ Б В.2.3-8-2003 «Споруди транспорту. Дорожні покриття. Методи вимірювання зчіпних якостей».

Значення показників рівності дорожнього покриття не повинні бути меншими, ніж граничнодопустимі значення показника рівності при вимірюванні 3-метровою планкою (таблиця 1) чи поштовхоміром (таблиця 2), наведені у додатку 2 до цих Технічних правил.

Згідно із підп.3.1.1 п.3 ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», покриття проїзної частини не повинно мати осідань, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що утруднюють рух транспортних засобів.

Гранично допустимі пошкодження площі покриття, а також терміни ліквідації з моменту їх виявлення повинні відповідати наведеним у таблиці 1.

Отже, вказані нормативно правові акти регламентують порядок обстеження вулиць, доріг, використання вимірювальних приладів (планка, поштовхомір), граничні допуски пошкоджень.

Зі змісту актів обстеження частини дорожнього покриття від 15.03.2017, від 06.07.2017 року та від 25.07.2017 року, наданих позивачем в якості доказів неналежного виконання відповідачем своїх зобовязань із виправлення неякісних робіт та неналежного ремонту дорожнього покриття, не вбачається чи при огляді дорожнього покриття застосовувались вимірювальні прилади, не вказано про граничні допуски пошкоджень, а містяться лише загальні фрази «знаходиться в жахливому стані» та «знаходиться в незадовільному стані». Отже, у зазначених актах фактично відсутні відомості детального описання виявлених недоліків. Крім цього, в останніх відсутня дата їхнього затвердження.

Таким чином, судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що акти обстеження частини дорожнього покриття, складені без дотримання вищевказаних нормативно правових актів, а тому визнаються неналежними.

Посилання позивача на складений дефектний акт та лист ПП «Технодорбуд» за № 1 від 30.03.2016 року, який підтверджує визнання відповідачем зобовязання усунути недоліки (дефекти) своїми силами, колегією суддів оцінюються критично, адже складений дефектний акт не містить дати складання та його номеру, а тому останній не може безумовно свідчити про вказані недоліки проведених робіт. Зокрема, апеляційним господарським судом була досліджена також належним чином засвідчена копія листа за № 1 від 30.03.2016 року, який не містить підпису посадової особи відповідача, відтиски печатки підприємства та у якому відсутня відмітка про отримання його позивачем.

Щодо заявленої позивачем до стягнення суми 358 480,32 грн. штрафу (20 % вартості неякісних робіт) на підставі ст.231 ГК України, судова колегія зазначає наступне.

У відповідності до ч.1 ст. 546 ЦК України, виконання зобовязання може забезпечуватись неустойкою, порукою гарантією, заставою, при триманням, завдатком.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 1 ст.547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

Судом встановлено, що у Договорі підряду № 104 сторони не погодили відповідальність підрядника за порушення умов зобов'язання щодо якості виконаних робіт у вигляді сплати штрафу.

Частиною 2 ст.231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

Застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу, передбачених абз.2 ч.2 ст.231 ГК України, можливо при сукупності відповідних умов, а саме: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення, пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту.

Виходячи з наведеного, звертаючись із позовом про стягнення суми штрафу (20 % вартості неякісних робіт за Договором підряду № 104 ), позивач повинен довести сукупності відповідних умов передбачених ст. 231 ГК України.

Враховуючи наведені норми законодавства, поскільки ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради не являється суб'єктом господарювання, що належить до державного сектра економіки, порушення не пов'язане з виконанням державного контракту і виконання зобов'язання за Договором підряду № 104 фінансувалося за рахунок коштів місцевого бюджету, тому суд вважає, що позивачем не доведено наявність умов, передбачених ст.231 ГК України, для застосування штрафних санкцій у розмірі 20 % вартості неякісних робіт, відповідно, заявлена вимога про стягнення штрафу є безпідставною і такою, що не підлягає до задоволення.

Щодо доводів позивача про те, що судом першої інстанції не було призначено експертизу для розяснення питання якості наданих робіт з капітального ремонту частини дорожнього покриття, судова колегія зазначає.

Відповідно до ст. 41 ГПК України передбачено, що судова експертиза призначається для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

У даному випадку, докази якими позивач обґрунтовує заявлені позовні вимоги не ґрунтуються на умовах діючого законодавства, акти виконаних робіт підписані сторонами без будь-яких зауважень, доказів наявності прихованих недоліків, які позивач не міг встановити під час прийняття робіт матеріали справи також не містять, а тому відсутні підстави для призначення експертизи.

Інші заперечення позивача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Враховуючи наведене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи все вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення господарського суду Вінницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст. 49 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Вінницької області від 08.08.2017 р. у справі № 902/629/17 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_3 житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 902/629/17 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.