ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2017 р.Справа № 916/332/17

Господарський суд Одеської області

У складі судді Желєзної С.П.

Секретаря судових засідань ОСОБА_1

За участю представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю №1 від 27.02.2017р.;

Від відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю № б/н від 23.02.2017р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня до товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой про розірвання договору та стягнення 432 603,07 грн., та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой до комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня про розірвання договору та стягнення 69 400,27 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Комунальна установа „Великомихайлівська центральна районна лікарня (далі по тексту КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня) звернулась до господарського суду Одеської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой (далі по тексту ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой) про стягнення збитків у розмірі 432 603,07 грн. Позовні вимоги обґрунтовані фактом допущення відповідачем істотного порушення прийнятих на себе зобовязань за договором №30/11 від 30.11.2016р. в частині своєчасного та у повному обсязі здійснення будівельних робіт, а також відмовою ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой повернути отримані ним в якості попередньої оплати грошові кошти.

Відповідач повністю заперечував проти позову, посилаючись на відсутність його протиправної поведінки у спірних правовідносинах.

Ухвалою від 01.03.2017р. господарським судом було прийнято зустрічну позовну заяву ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой до КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня про стягнення 69 400,27 грн., обєднано позовні вимоги ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой за зустрічним позовом зі справою №916/332/17 в одне провадження.

27.02.2017р. ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой звернулося до суду із клопотанням про призначення по даній справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої відповідач просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою від 28.03.2017р. господарським судом у порядку ст. 41 ГПК України було призначено по справі № 916/332/17 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання щодо визначення переліку та обсягів виконаних ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт за договором №30/11 від 30.11.2016р.; встановлення відповідності або невідповідності виконаних підрядних робіт та використаних будівельних матеріалів вимогам нормативних документів, проектно-кошторисній та проектно-технічній документації до договору №30/11 від 30.11.2016р.; встановлення вартості виконаних ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт за договором №30/11 від 30.11.2016р. Проведення експертизи господарським судом було доручено судовому експерту товариства з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний цент незалежних експертиз з покладенням витрат, повязаних із здійсненням експертного дослідження на ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой як на особу, якою було заявлено клопотання про призначення судової експертизи.

У звязку з надходженням до господарського суду висновку судової будівельно-технічної експертизи №293 за матеріалами господарської справи №916/332/17, ухвалою від 28.07.2017р. провадження у справі було поновлено, справа призначена до розгляду у судовому засіданні.

З огляду на несплату ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой вартості експертного дослідження, ухвалою від 28.07.2017р. господарським судом обовязок зі сплати вартості судової експертизи, проведеної судовим експертом товариства з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний цент незалежних експертиз, було покладено на позивача.

21.08.2017р. ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой звернулось до господарського суду із клопотанням (вх. №2-4412/17) про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, посилаючись на необґрунтованість висновку експертизи №293 та невідповідність матеріалам справи. В обґрунтування заявленого клопотання ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой зазначало, зокрема, про непроведення експертом обміру демонтованого та розміщеного на горищі шиферу; про заниження експертом виконаних робіт з демонтажу хвилястих листів та монтажу металопрофілю, оскільки фактично було демонтовано шифер площею 867,9 кв. м., а змонтовано металопрофіль площею 954,69 кв. м.

КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня у письмових поясненнях (вх. №18870/17 від 04.09.2017р.) заперечувала проти призначення по даній справі повторної судової експертизи, вважаючи висновок судової експертизи №293 повним та обґрунтованим, а доводи відповідача - субєктивним відношенням до результатів експертизи.

Варто зазначити, що позивач у письмових поясненнях наголошував на зловживанні з боку відповідача наданими законом процесуальними правами, оскільки саме ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой було заявлено клопотання про призначення судової експертизи, проте у подальшому не сплачено її вартості.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Приписами п. 15. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи від 23 березня 2012 року N 4 повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Господарський суд зазначає, що питання призначення повторної судової експертизи, на необхідності якої наполягало ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой, повинно бути вирішено судом з урахуванням, в тому числі, доводів, покладених в обґрунтування заявлених позовних вимог, оскільки лише у такому випадку висновки призначеної судом експертизи можуть вплинути на результати вирішення спору по суті.

Господарським судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення повторної судової експертизи з підстав, наведених у мотивувальній частині рішення.

21.08.2017р. КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня звернулась до суду із заявою про зміну предмета позову (вх. №2-4415/17), відповідно до якої позивач просить суд розірвати договір №30/11 від 30.11.2016р., укладений між сторонами по справі, та стягнути з відповідача збитки у розмірі 432 603,07 грн.

Відповідно до ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

У п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26 грудня 2011 року N 18 вказано, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Слід також зазначити, що п. 3.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26 грудня 2011 року N 18 визначено, що ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову.

Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Господарський суд вважає за необхідне зазначити, що разом із поданням до суду заяви про зміну предмету позову від 21.08.2017р. КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня фактично було заявлено додаткову позовну вимогу. Проте, враховуючи правову природу виникнення спірних відносин, а також приймаючи до уваги, що позовна вимога про розірвання договору була заявлена позивачем після прийняття зустрічних позовних вимог ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой предметом яких є, в тому числі, вимога про розірвання договору, господарський суд дійшов висновку про доцільність та правомірність прийняття до розгляду заяви позивача від 21.08.2017р. у звязку з необхідністю, у будь-якому випадку, надавати правову оцінку вимогам про розірвання договору, що не матиме наслідком порушення прав учасників судового процесу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення учасників судового процесу, суд встановив наступне.

30.11.2016р. між КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня (Замовник) та ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой (Підрядник) було укладено договір №30/11, у відповідності до п. п. 1.1-1.2 якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до документації та умов договору виконання робіт по капітальному ремонту КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня в смт. Велика Михайлівка Великомихайлівського району Одеської області КЕКВ-3132 (ДК 016:2010-41.00.4 (будівництво нежитлових будівель). Адреса розташування обєкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями п. 1.3 договору №30/11 від 30.11.2016р. передбачено, що склад та обсяги робіт, що доручаються на виконання Підряднику, визначені документацією, яка є невідємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668.

Згідно умов п. п. 2.1, 2.2 договору №30/11 від 30.11.2016р. Підрядником були прийняти на себе зобовязання розпочати виконання робіт з моменту отримання декларації про початок будівельних робіт із їх завершенням до 30.12.2016р. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору.

Відповідно до п. 3.1 договору №30/11 від 30.11.2016р. договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невідємною частиною договору, є динамічною та складає 1 442 010,25 грн. з ПДВ. Розмір авансу, який Замовник зобовязується передати Підряднику, складає 432 603,07 грн.

Умовами п. п. 10.1, 10.3 договору №30/11 від 30.11.2016р. встановлено, що Замовник зобовязується передати Підряднику за актом будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом пяти днів з дня підписання договору. При цьому, Підрядником були прийняті на себе зобовязання із повідомлення Замовника про наявність обставин, які загрожують виконанню договору протягом пяти днів з дня їх виникнення. Замовник, в свою чергу, протягом пяти днів з дня одержання повідомлення від Підрядника, зобовязаний надати відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів.

Відповідно до п. 12.1 договору №30/11 від 30.11.2016р. сторонами передбачені розрахунки за виконані роботи на підставі акту виконаних робіт (форма КБ-3), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) проміжними платежами. Замовник надає підряднику аванс 30 % в сумі 432 603,07 грн.

Положеннями п. 13.1 договору №30/11 від 30.11.2016р. визначено, що приймання-передача закінчених робіт повинна здійснюватись відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених обєктів в експлуатацію.

Умовами п.п. 14.1, 14.2, 14.3 договору №30/11 від 30.11.2016р. встановлено, що Замовник зобовязаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати грошові кошти за виконанні роботи; приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт за формою КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3. Замовник має право достроково розірвати в односторонньому порядку цей договір у разі невиконання зобовязань Підрядником, повідомивши йому про це у строк 10 днів. Підрядник зобовязаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором.

Відповідно до п. 17.1 договору №30/11 від 30.11.2016р. строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обовязки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його укладення та діє до 30.12.2016р.

На виконання умов договору підряду Замовником було перераховано на розрахунковий рахунок товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой в якості авансу грошові кошти у розмірі 432 603,07 грн., що підтверджується платіжним дорученням №9 від 02.12.2016р.

З матеріалів справи вбачається, що 12.12.2016р. Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня.

Невиконання ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой зобовязань, прийнятих на себе за умовами договору №30/11 від 30.11.2016р., а також неповернення сплаченого авансу у розмірі 432 603,07 грн., і спричинило звернення КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня до господарського суду з даними позовними вимогами.

Звертаючись до КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня із зустрічними позовними вимогами, ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой вказувало, що позивачем у порушення прийнятих на себе зобовязань не було своєчасно передано будівельного майданчика та декларації на початок будівельних робіт. При цьому, відповідач стверджував, що 28.12.2016р. він надіслав на електронну адресу позивача акти виконаних робіт за грудень 2016р. на загальну суму 511 345,28 грн., заперечення щодо яких з боку позивача надано не було. Крім того, в обґрунтування зустрічних позовних заяв ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой стверджувало, що залученим відповідачем незалежним інженером з технічного нагляду ОСОБА_4 підтверджено обсяг виконаних підготовчих робіт на суму 502 003,34 грн.

З огляду на викладені правові позиції сторін по справі щодо виконання ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт, передбачених договором №30/11 від 30.11.2016р., ухвалою від 28.03.2017р. господарським судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами проведення якої судовим експертом у висновку №293 від 06.07.2017р. було наведено перелік фактично виконаних відповідачем будівельних робіт; встановлено, що підрядні роботи, виконанні ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой, не відповідають вимогам нормативних документів, проектно-кошторисній документації до договору №30/11 від 30.11.2016р.; встановлено, що загальна сума прямих витрат (використаних матеріалів та заробітної плати) складає 156 087,98 грн.

Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить із наступного.

Статтею 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобовязання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами. Зобовязання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

В силу положень ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У відповідності до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

В силу положень ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до приписів ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Положеннями ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653 ЦК України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Господарським судом під час розгляду справи було встановлено, що КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня листом від 06.02.2017р. було повідомлено відповідача про відмову від договору №30/11 від 30.11.2016р. з підстав, передбачених ч. 2 ст. 849 ЦК України, що, з урахуванням наданого п. 14.2 договору №30/11 від 30.11.2016р. права замовнику на розірвання договору в односторонньому порядку, свідчить що спірний договір є розірваним за ініціативою КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня.

З огляду на викладене вище, господарський суд доходить висновку, що договір №30/11 від 30.11.2016р. є розірваним з 06.02.2017р. у звязку з відмовою позивача від договору в силу приписів ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653, ст. 849 ЦК України.

У пункті 3 оглядового листа Вищого господарського суду України „Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) від 18.02.2013 р. N 01-06/374/2013 зазначено, що оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику лист-вимогу про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим, а предмет спору у даній справі відсутній.

Господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

Підсумовуючи викладене вище, та керуючись приписами ст. ст. 651, 653, 849 ЦК України, господарський суд доходить висновку про відсутність предмета спору між КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня та ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой в частині позовних вимог про розірвання договору №30/11 від 30.11.2016р., що має наслідком необхідність застосування до позовних вимог КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня та зустрічних позовних вимог ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой в частині розірвання договору положень п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України.

Вирішуючи питання щодо правомірності та обґрунтованості заявлених КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня позовних вимог до ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой про стягнення збитків у розмірі 432 603,07 грн. та зустрічних позовних вимог ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой до КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня про стягнення 69 400,27 грн, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

В силу положень ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Статтями 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Умовами п. п. 2.1, 2.2 договору №30/11 від 30.11.2016р. визначено, що Підрядник зобовязаний розпочати виконання підрядних робіт з моменту отримання декларації про початок будівельних робіт та повинен завершити їх виконання до 30.12.2016р. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору. Тобто, в даному випадку, ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой було зобовязане виконати будівельні роботи за договором у строк до 30.12.2016р.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п. п. 88-91, 96 Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 1 серпня 2005 р. N 668 приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання. Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва) покладається на замовника, якщо інше не встановлено договором підряду, за винятком додаткових витрат, що виникли з вини підрядника. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

У поданій до господарського суду позовній заяві КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня зазначала про отримання у грудні 2016р. від відповідача акту виконаних робіт на загальну суму 1 442 010,25 грн. При цьому, повідомлення про необхідність здійснити приймання робіт за договором №30/11 від 30.11.2016р. на адресу КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня не надходило.

Позивач також посилається на проведення 30.12.2016р. огляду виконаних робіт по ремонту покрівлі, про що складено акт, яким встановлено відсутність виконання робіт, вказаних у проектній документації.

20.01.2017р. КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня звернулась до відповідача із претензією, відповідно до якої повідомила ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой про організацію 27.01.2017р. процесу здачі-приймання фактично виконаних робіт за договором №30/11 від 30.11.2016р. та необхідності прибуття уповноваженого представника відповідача. Листом від 24.01.2017р. ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой було повідомлено позивача, що 25.01.2017р. на обєкт КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня прибудуть уповноважені представники відповідача з метою проведення контрольного обміру виконаних будівельних робіт.

Листом від 15.02.2017р. ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой було повідомлено позивача, що за результатами проведених обмірів, до яких було залучено незалежного експерта - інженера з технічного нагляду ОСОБА_4, встановлено виконання підрядних робіт загальною вартістю 502 003,34 грн., у звязку з чим, відповідач вимагав оплати виконаних підрядних робіт.

ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой зауважувало, що позивач необґрунтовано відмовився підписувати акти виконаних робіт, які були надіслані 28.12.2016р., а також відшкодувати відповідачу грошові кошти у розмірі 69 400,27 грн., що є різницею між вартістю фактично виконаних робіт, встановлених інженером з технічного нагляду ОСОБА_4 загальною вартістю 502 003,34 грн. та отриманим від КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня авансом.

Господарський суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження надсилання з боку ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой на адресу КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня акта приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 502 003,34 грн., що, в свою чергу, спростовує доводи відповідача щодо необґрунтованої відмови позивача від підписання вказаного акта та свідчить про відсутність правових підстав для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Слід зазначити, що умовами укладеного між сторонами договору №30/11 від 30.11.2016р. не передбачено права ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой залучати третіх осіб з метою визначення вартості виконаних підрядних робіт, у звязку з чим, судом критично оцінюються доводи відповідача в частині посилання на визначений ОСОБА_4 обсяг та вартість виконаних робіт.

У звязку з порушенням ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой прийнятих на себе зобовязань за договором №30/11 від 30.11.2016р. в частині виконання підрядних робіт у строк, обумовлений умовами договору, КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня листом від 06.02.2017р. повідомила ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой про відмову від договору №30/11 від 30.11.2016р. з підстав, передбачених ч. 2 ст. 849 ЦК України, якими встановлено право замовника відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому, позивачем було повідомлено відповідача про необхідність відшкодування збитків за договором у загальному розмірі 432 603,07 грн.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

При цьому, у відповідності до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При цьому, для настання деліктної відповідальності у вигляді відшкодування збитків необхідна наявність складу цивільного правопорушення, а саме: вина особи, яка заподіяла шкоду; протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв?язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Суд зауважує, що законодавство, яким врегульовано підрядні правовідносини, на відміну від положень про купівлю-продаж, не містить правил про те, яким чином слід діяти сторонам за умови необхідності повернення замовнику від підрядника авансових платежів за роботи, невиконані або виконані не у повному обсязі. Проте, враховуючи приписи ст. 849 ЦК України, такі вказані грошові кошти за своєю правовою природою слід кваліфікувати як збитки, тобто витрати особи, яких вона зазнала в результаті протиправної поведінки підрядника. Тобто, в даному випадку, слід дослідити у діях відповідача наявність або відсутність усіх елементів складу цивільного правопорушення, які є необхідними для вирішення питання про наявність чи відсутність правових підстав для повернення відповідачу сплачених ним за договором №30/11 від 30.11.2016р. грошових коштів.

Протиправність поведінки ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підтверджується фактом невиконання відповідачем підрядних робіт у обсязі та у строк, встановлений умовами договору №30/11 від 30.11.2016р. Господарський суд відхиляє доводи відповідача в частині посилання на несвоєчасне передання з боку КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня майданчика будівельних робіт, що мало наслідком порушення строків виконання підрядних робіт, оскільки ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой не було надано суду жодного доказу на підтвердження повідомлення замовника за договором №30/11 від 30.11.2016р. про наявність обставин, які унеможливлюють своєчасне виконання підрядних робіт, як це було обумовлено сторонами у п. 10.3 договору №30/11 від 30.11.2016р.

При вирішенні питання щодо розміру збитків, які були завдані позивачу, господарський суд вважає за необхідне надати оцінку наявним у матеріалах справи доказам на підтвердження або спростування неналежного виконання ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой зобовязань, прийнятих на себе за договором №30/11 від 30.11.2016р.

Положеннями ст. 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно з ч. 1 ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Викладені приписи чинного законодавства дозволяють суді дійти висновку, що виконані підрядником роботи повинні відповідати як умовам договору підряду, так і вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, у випадку відсутності таких положень у договорі підряду. При цьому, з огляду на положення ст. 884 ЦК України підрядник зобовязаний гарантувати досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта, оскільки з метою досягнення названих характеристик сторонами і укладається договір підряду.

Проте, наявні у матеріалах справи докази, в тому числі фототаблиця, додана до висновку експертизи №293 від 06.07.2017р., дозволяють господарському суду дійти висновку, що обєкт, на якому ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой виконувало підрядні роботи, є непридатним для використання та експлуатації, оскільки недоліки підрядних робіт унеможливлюють використання обєкту будівництва за його цільовим призначенням, що, в тому числі, підтверджується фактами затоплення лікарні, про що позивачем були складені відповідні акти, долучені судом до матеріалів справи.

Викладене вище дозволяє господарському суду дійти висновку, що неналежне виконання з боку ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт завдало КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня збитків у вигляді сплаченого на користь відповідача авансу, яким забезпечувались зобовязання замовника за договором №30/11 від 30.11.2016р.

Господарський суд зазначає, що непридатність до використання за цільовим призначенням підрядних робіт, які були виконані відповідачем з порушенням умов договору, дозволяють господарському суду дійти висновку про необхідність віднесення авансового платежу у розмірі 432 603,07 грн. до збитків, завданих позивачу неналежним виконанням відповідачем зобовязань, прийнятих на себе за договором №30/11 від 30.11.2016р.

При дослідженні питання щодо наявності або відсутності причинно-наслідкового звязку між вчиненим ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой порушенням договірних зобовязань та заподіяними збитками, господарський суд виходить з того, що допущене відповідачем порушення мало місце в результаті неналежного виконання умов договору №30/11 від 30.11.2016р.

Відповідно до ст.ст. 614, 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання. Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Отже, вина у порушенні цивільного зобовязання є законодавчою презумпцією за умови доведеності факту порушення, яка може бути спростована порушником. Проте, в даному випадку, ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой не було наведено суду обставин, які б свідчили про відсутність його вини у допущеному порушенні власних зобовязань.

При цьому, слід зазначити, що у випадку допущення неправомірних дій з боку замовника будівництва діючим законодавством передбачені заходи, спрямовані на захист прав підрядника будівництва, проте жодних дій, як передбачених умовами договору так і приписами діючого законодавства відповідачем як підрядником застосовано не було. Не було предявленої і будь-яких претензій до позивача з приводу порушення прийнятих ним на себе зобовязань за договором №30/11 від 30.11.2016р.

Таким чином, у діях ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой наявні всі чотири елементи складу цивільного правопорушення, наявність яких є підставою для притягнення його до деліктної відповідальності та стягнення збитків, завданих позивачу, в сумі 432 603,07 грн.

При цьому, суд звертає увагу сторін, що незважаючи на висновок судового експерта яким визначена вартість понесених відповідачем витрат у сумі 156 087,98 грн., суд вважає правомірним та законним покласти на відповідача понесені позивачем збитки у повному обсязі керуючись наступним.

По-перше: відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

По-друге: як вбачається з матеріалів справи, договір №30/11 від 30.11.2016р. укладався КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня з метою здійснення ремонтних робіт покрівлі лікарні шляхом демонтажу старої покрівлі та улаштування нової. Проведення даних робіт в будь-якому частковому розмірі не впливає на технічний стан покрівлі в цілому, яка під впливом погодних умов, в результаті її незадовільного стану, спричиняє неможливість використання верхнього поверху лікарні внаслідок його залиття. Враховуючи соціальну значимість функціонування лікарні, яка має зі статус комунальної установи, а також приймаючи до уваги, що фінансування будівництва здійснювалося за рахунок бюджетних коштів, які були витрачені на оплату авансу відповідачеві, суд вважає справедливим покласти на ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой обовязок повернути отримані в якості авансу грошові кошти у повному обсязі.

Саме з наведених підстав судом і було відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про призначення по справі повторної судової експертизи.

Враховуючи вище викладені обставини справи, приймаючи до уваги висновки господарського суду щодо неналежного виконання ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой зобовязань, прийнятих на себе за договором №30/11 від 30.11.2016р., а також задоволення судом позовних вимог КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня про стягнення збитків, заявлені ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой зустрічні позовні вимоги до КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня про стягнення 69 400,27 грн. задоволенню не підлягають.

Згідно вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. В свою чергу, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Разом з тим, ст. 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку щодо необхідності задоволення позовних вимог комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня до товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой шляхом присудження до стягнення із відповідача збитків у розмірі 432 603,07 грн. відповідно до ст. ст. 11, 15, 16, 509, 525, 526, 530, 611, 614, 617, 629, 651, 653, 830, 846, 857, 882, 884 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 225 Господарського кодексу України. В задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой слід відмовити.

Вирішуючи питання про розподіл між сторонами по справі судових витрат, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно зі ст. 49 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача.

Приписами п. 6.5 „Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України від 21 лютого 2013 року N 7 встановлено, що розподіл сум інших, крім судового збору, судових витрат здійснюється за загальними правилами частини п'ятої статті 49 ГПК, тобто при задоволенні позову вони покладаються на відповідача, при відмові в позові - на позивача, а при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За тими ж правилами здійснюється й розподіл сум цих витрат у розгляді господарським судом апеляційних і касаційних скарг.

Як зазначалось вище по тексту рішення, ухвалою від 28.07.2017р. господарським судом обовязок зі сплати вартості судової експертизи, проведеної судовим експертом товариства з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний цент незалежних експертиз, було покладено на позивача, у звязку з невиконання ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой вимог ухвали суду від 28.03.2017р.

Оскільки КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня на виконання вимог ухвали суду від 28.07.2017р. було перераховано на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний цент незалежних експертиз вартість експертного дослідження, що підтверджується платіжним дорученням №107 від 10.08.2017р. на суму 35 000,00 грн., такі витрати підлягають розподілу судом у відповідності до ст. 49 ГПК України.

З огляду на викладене, судові витрати зі сплати судового збору та суми, яка була сплачена за проведення судової експертизи, покладаються на відповідача відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України, у звязку із задоволенням позову у повному обсязі.

При цьому, решта сум судового збору, які були сплачені позивачем та відповідачем за звернення до суду із позовною вимогою про розірвання договору, повертається за клопотанням осіб, які його сплатили за ухвалою суду, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України „Про судовий збір оскільки судом було припинено провадження в частині позовних вимог про розірвання договору з підстав, що не виключають повернення судового збору.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, п. 1-1 ч. 1 ст. 80, 82-85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Провадження у справі за позовом комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня до товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой до комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня про розірвання договору №30/11 від 30.11.2016р. припинити.

2. Позов задовольнити.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой /65082, Одеська область, м. Одеса, вул. Софіївська, будинок 15, ідентифікаційний код 34673858/ на користь комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня /67100, Одеська область, Великомихайлівський район, смт. Велика Михайлівка, вул. Центральна, будинок 248, ідентифікаційний код 01998727/ збитки у розмірі 432 603,07 грн. /чотириста тридцять дві тисячі шістсот три грн. 07 коп./, судові витрати у загальному розмірі 41 505, 05 грн. /сорок одна тисяча пятсот пять грн. 05 коп./. Наказ видати.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 91, 93 ГПК України сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів, а на ухвалу місцевого господарського суду - протягом п'яти днів з дня їх оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Повне рішення складено 25 вересня 2017 р.

Суддя С.П. Желєзна