УХВАЛА

27.09.2017 р.Справа № 910/11790/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління"

до Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-3"

2) Товариств з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер"

4) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ"

про стягнення 7 912 627, 58 грн.

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання Ліпіній В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Мольченко В.Г. за довіреністю № б/н від 01.06.2017 р.;

від відповідача: Полонська Н.М. за довіреністю № 193-1 від 25.10.2016 р.;

від третьої особи-1: Пшечук І.О. за довіреністю №9 від 17.02.2017 р.;

від третьої особи-2: Стецюк Я.В. за довіреністю №б/н від 02.08.2017 р.;

від третьої особи-3: не з'явився;

від третьої особи-4: Мольченко В.Г. за довіреністю № б/н від 29.10.2015 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляді у господарському суді міста Києва перебувала справа № 910/11790/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" до Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2"; за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-3", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1", 3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер" про стягнення 7 912 627, 58 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі № 910/11790/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі №910/11790/16 скасовано.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.04.2017 р. рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 у справі № 910/11790/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням № 05-23/1562 від 05.05.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи, за результатами якого справу передано для розгляду судді Зеленіній Н.І.

Ухвалою суду від 10.05.2017 р. справу прийнято до свого провадження суддею Зеленіною Н.І., розгляд справи призначено на 23.05.2017 р.

23.05.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшли пояснення по справі.

У судовому засіданні 23.05.2017 р. представник позивача подав клопотання про витребування доказів по справі.

Ухвалою суду від 23.05.2017 р. продовжено строк вирішення спору у справі на 15 днів, розгляд справи відкладено на 21.06.2017 р.

У судове засідання 21.06.2017 р. представник відповідача не з'явився, проте 20.06.2017 р. від останнього через відділ діловодства суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про витребування оригіналів документів.

У судове засідання 21.06.2017 р. представники третьої особи-2,-3 не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою суду від 21.06.2017 р. розгляд справи відкладено на 26.06.2017 р.

26.06.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про витребування доказів та додаткові письмові пояснення.

26.06.2017 р. через відділ діловодства суду від третьої особи-3 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 26.06.2017 р. розгляд справи відкладено на 20.07.2017 р.

06.07.2017 р. від позивача надійшли заперечення на клопотання про витребування доказів.

06.07.2017 р. від третьої особи-4 надійшла заява про залучення правонаступника (заміну позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ", правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління"), та клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

20.07.2017 р. від позивача надійшла заява про передачу справи на повторний автоматизований розподіл, заява про призначення розгляду справи у колегіальному складі суду, про повторне витребування доказів, а також уточнена позовна заява.

20.07.2017 р. від третьої особи-4 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ", надійшла заява щодо наявності копій витребуваних документів у матеріалах справи .

20.07.2017 р. від третьої особи-3 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер" надійшли письмові пояснення щодо неможливості надання витребуваних доказів у зв'язку з їх відсутністю у третьої особи-3.

У судовому засіданні 20.07.2017 р. представник Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-3" подав клопотання про витребування доказів.

Ухвалою від 20.07.2017 р.

27.07.2017 р. від відповідача надійшла зава про застосування строків позовної давності та пояснення по справі.

31.07.2017 р. від позивача надійшла заява, у якій останній повідомив про наявність описки в уточненій позовній заяві.

01.08.2017 р. від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

01.08.2017 р. від позивача надійшла заява, у якій останній просить прийняти уточнену позовну заяву з урахуванням заяви про виправлення описки.

01.08.2017 р. від позивача надійшла заява про долучення копій витребуваних документів (акт приймання - передачі до Договору про відступлення права вимоги 13.05.2016 р.; акти приймання-передачі до Договору від 15.12.2016 р.).

01.08.2017 р. від позивача надійшла заява про відвід судді.

Ухвалою від 01.08.2017 р. відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді.

Ухвалою від 01.08.2017 р. продовжено строки вирішення спору у справі та відкладено розгляд справи на 07.08.2017 р.

04.08.2017 р. від позивача надійшла заява про долучення до матеріалів справи доказів надсилання ПАТ "АКБ Аркада" копії ухвали суду від 01.08.2017 р. кур'єрською доставкою.

07.08.2017 р. від відповідача надійшла заява про надання доказів на виконання вимог суду.

У судовому засіданні 07.08.2017 р. представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з ненадходженням витребуваних судом документів.

Представник третьої особи-2 у судовому засіданні 07.08.2017 р. подав пояснення по справі.

Ухвалою від 07.08.2017 р. розгляд справи відкладено на 15.08.2017 р.

15.08.2017 р. від ПАТ "АКБ Аркада" надішли документи на виконання вимог суду.

Судове засідання 15.08.2017 р. не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Зеленіної Н.І. на лікарняному.

Ухвалою від 21.08.2017 р. розгляд справи призначено на 30.08.2017 р.

16.08.2017 р. від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача про витребування доказів.

У судовому засіданні 30.08.2017 р. представник позивача подав клопотання про витребування доказів.

Ухвалою від 30.08.2017 р. розгляд справи відкладено на 07.09.2017 р.

07.09.2017 р. від представника позивача та третьої особи-4 надійшло електронне повідомлення про відкладення розгляду справи.

07.09.2017 р. від ПАТ "АКБ Аркада" надійшло клопотання про надання додаткового часу для виконання вимог суду.

Ухвалою суду від 07.09.2017 р. розгляд справи відкладено на 20.09.2017 р.

19.09.2017 р. через відділ діловодства суду від Публічного акціонерного товариства акціонерного комерційного банку "Аркада" надійшли документи на виконання вимог ухвали суду.

20.09.2017 р. через відділ діловодства суду від третьої особи-2 надійшли документи на виконання вимог ухвали суду.

У судовому засіданні 20.09.2017 р. представник третьої особи-1 подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 20.09.2017 р. розгляд справи відкладено на 25.09.2017 р.

25.09.2017 р. через відділ діловодства суду від третьої особи-1 надійшли пояснення.

У судовому засіданні 25.09.2017 р. представник позивача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи та подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Ухвалою від 25.09.2017 р. розгляд справи відкладено на 27.09.2017 р.

26.09.2017 р. від позивача надійшли клопотання про долучення документів до матеріалів справи (копії актів КБ-2в за січень-лютий 2011 р., листопад-грудень 2010 р., березень 2011 р., по договору №14).

У судовому засіданні 27.09.2017 р. представник позивача подав пояснення по справі, заяви та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Представник третьої особи-2 у судовому засіданні 27.09.2017 р. подав клопотання про долучення документів (копії заяви про грошові вимоги) до матеріалів справи.

Представники присутніх у судовому засіданні учасників процесу, які надали власні пояснення по суті спору, суд встановив наступне.

29.04.2010 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1" (замовник), Відкритим акціонерним товариством "Трест Київпідземшляхбуд-2", яке змінено на Публічне акціонерне товариство "Трест Київпідземшляхбуд-2" (генпідрядник), та Відкритим акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3", яке змінено на Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-3" (головний підрядник), був укладений договір № 14 на будівництво житлового будинку № 3 на території мікрорайонів №№ 2, 3, 4 житлового масиву Осокорки Північні у Дарницькому районі м. Києва.

Як стверджує позивач, ПАТ "Трест "Київміськбуд-3" виконало підрядні роботи згідно з договором № 14 на будівництво житлового будинку № 3, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт за квітень-травень 2011 року, підписаними повноважними представниками замовника, генпідрядника та головного підрядника та скріпленими печатками.

13.05.2016 р. між Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" (цедент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" (цесіонарій) був укладений договір відступлення права вимоги, умовами якого передбачено, що даний договір спрямований на відступлення в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України, цедентом цесіонарієві права вимоги, належного цедентові, внаслідок чого цесіонарій стає кредитором у правовідносинах з Публічним акціонерним товариством "Трест Київпідземшляхбуд-2" (далі - боржник), які первісно виникли внаслідок виконання цедентом на користь боржника підрядних робіт з будівництва житлового будинку № 3, котрі оформлені відповідними актами приймання виконаних робіт на загальну суму 52.841.132,57 грн., що підтверджується довідками ТФ №КБ-3.

У подальшому, 15.12.2016 р., між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" (позивач) було укладено Договір про заміну сторони договору про відступлення права вимоги від 13.05.2016р, за яким Товариство з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" стає кредитором к правовідносинах з Публічним акціонерним товариством "Трест Київпідземшляхбуд-2".

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що відповідач неналежним чином виконує зобов'язання з оплати виконаних підрядних робіт на суму 3.972.331,80 грн., а тому останній має сплатити на його користь наявну суму боргу, а також 354.721,29 грн. 3 % річних за період з 01.07.2013 по 23.06.2016 та 3.585.574,49 грн. інфляційних втрат за період з вересня 2013 року по травень 2016 року (включно).

Підставою для скасування Вищим господарським судом України рішення господарського суду міста Києва та постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі і направлення її на новий розгляд до суду першої інстанції стало недослідження судами обставин виникнення спірної заборгованості.

Як встановлено у постанові Вищого господарського суду України у даній справі: "… суди відзначили, що відповідно до п. 2 договору цесії до позивача перейшло право вимагати від Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" виконання зобов'язань зі сплати на користь цесіонарія 3.972.331,80 грн. основного боргу за виконані згідно з договором № 14 від 29.04.2010 роботи на об'єкті з будівництва житлового будинку, 3 % річних та інфляційних втрат.

При цьому суди не досліджували того, про які роботи йде мова, чи були вони фактично виконані Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" (чи будь-якою іншою особою), на кого покладено обов'язок їх оплати та на підставі яких конкретних положень договорів, чи настав строки їх оплати тощо. … Колегія суддів відзначає, що суди не встановили на підставі конкретних документів первинного обліку (із зазначенням їх реквізитів), внаслідок чого у відповідача виникла спірна заборгованість та, відповідно, не з'ясували її обґрунтованого розміру. Так, посилаючись у рішенні та постанові на наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3, суди разом з тим на підставі цих документів не встановили загальної вартості цих робіт, а зазначаючи про наявність у справі банківських виписок про оплату робіт, суди не встановили на їх підставі загальну суму фактично здійсненої оплати. Крім того колегія суддів зазначає, що саме лише підписання відповідачем акта звіряння взаєморозрахунків КМБ00000047 від 30.06.2013 не дає змоги встановити зазначені обставини. При цьому дослідження і аналіз цього акта мають бути здійснені з урахуванням того, договір на будівництво № 14, щодо обставин виконання якого складений цей акт, є тристороннім з визначенням конкретних зобов'язань кожної із сторін. …Однак суди чітко не встановили, на підставі чого у відповідача виникла заборгованість перед Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3", як і її розміру, в т.ч. з урахуванням положень ст. 838 ЦК України, згідно з якою підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином суди попередніх інстанцій в порушення ч. 1 ст. 43 ГПК України не встановили в судовому процесі всіх обставин справи всебічно, повно і об'єктивно в їх сукупності".

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням значного обсягу наявних у матеріалах справи документів, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової економічної експертизи, для повного і всебічного розгляду даної справи, встановлення обставин виникнення заборгованості та її розміру на підставі первинних документів, а також виконання вказівок Вищого господарського суду України у даній справі.

Проведення судової експертизи суд вважає за необхідне доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Витрати на проведення експертного дослідження покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 41, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/11790/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" до Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-3", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1", Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ", про стягнення 7 912 627, 58 грн., судову економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6, ).

2. Поставити на вирішення експерта наступні питання:

1) У якому обсязі, на яку суму та відповідно до яких первинних документів документально підтверджується виконання Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" робіт за Договором №14 від 28.04.2010 р.?

2) Чи підтверджується документально на підставі первинних документів наявність заборгованості Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" перед Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" за Договором №14 від 28.04.2010 р. та у якому розмірі, станом на 13.05.2016 р.?

3) Яка сума коштів була сплачена Публічним акціонерним товариством "Трест Київпідземшляхбуд-2" Публічному акціонерному товариству"ТРЕСТ "Київміськбуд-3" за виконані роботи за Договором №14 від 28.04.2010 р., станом на 13.05.2016 р.?

4) У випадку наявності заборгованості Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" перед Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" робіт за Договором №14 від 28.04.2010 р. або наявності такої заборгованості у період з 28.04.2010 р. по 13.05.2016 р., які періоди заборгованості документально підтверджуються матеріалами справи (дата виникнення заборгованості, розмір, дата сплати, кількість днів прострочення)?

5) У якому розмірі підтверджується документально фінансування Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1" робіт за Договором №14 від 28.04.2010 р.?

3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати на проведення експертизи покласти на позивача.

5. Зобов'язати позивача попередньо на вимогу експерта оплатити вартість експертизи у повному обсязі.

6. Зобов'язати учасників судового процесу надати на вимогу експерта необхідні документи для проведення експертизи.

8. Попередити учасників судового процесу, що при ухиленні від виконання вимог суду до винної сторони можуть бути застосовані санкції, передбачені п. 5 ст. 83 ГПК України.

9. Дану ухвалу та матеріали справи № 910/11790/16 надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6, ).

Дана ухвала являється остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Н.І. Зеленіна