УХВАЛА

18.09.2017№ 910/10092/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛТВ»

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

про стягнення 2 013 390,50 грн.

Суддя Літвінова М.Є.

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Томчук М.В. за довіреністю від 09.06.2017;

від відповідача: Кальонов Д.Г. - адвокат згідно з ордером;

вільний слухач: ОСОБА_4

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛТВ» (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - відповідач) про стягнення 2 013 390,50 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.06.2017 порушено провадження у справі № 910/10092/17, її розгляд призначено на 17.07.2017 року.

04.07.2017 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.07.2017 року, на підставі статті 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 16.08.2017 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.08.2017, в порядку статті 69 Господарського процесуального кодексу України, продовжено строк розгляду спору у справі № 910/10092/17 на 15 днів, відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено перерву до 11.09.2017 року.

11.09.2017 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано клопотання про призначення у справі судової експертизи та додаткові документи, для долучення до матеріалів справи.

В судовому засіданні 11.09.2017 року, на підставі статті 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 18.09.2017 року.

15.09.2017 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

Заслухавши в судовому засіданні 18.09.2017 року пояснення представників сторін та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про задоволення клопотання позивача про призначення у справі судової комп'ютерно-технічної експертизи, виходячи з наступного.

Так, згідно зі статтею 82 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні господарського спору по суті (задоволення позову, відмова в позові повністю або частково) господарський суд приймає рішення. Рішення приймається господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та іншими учасниками господарського процесу, а також доказів, які були витребувані господарським судом, у нарадчій кімнаті.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Згідно зі ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Зокрема, згідно з положеннями ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

При цьому, у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має створювати сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, в тому числі й шляхом витребування доказів на підставі поданого стороною або прокурором клопотання (ст. 38 ГПК України).

Також, за змістом системного аналізу приписів ст. ст. 43, 104 Господарського процесуального кодексу України з метою забезпечення законності та обґрунтованості судового рішення, на місцевий господарський суд покладено обов'язок всебічно та повно з'ясувати і дослідити обставини справи, що мають значення для її вирішення по суті.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому, згідно з п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також недоведеність обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими, є підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду.

Таким чином, суд, розглядаючи справу, має вживати заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов'язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності.

Також, відповідно до п. 62 Додатку до Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 на 1098 засіданні заступників міністрів, - судді повинні розглядати кожну справу з належною ретельністю та впродовж розумного строку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказував на те, що 17.02.2017 року між ним та відповідачем було укладено Договір № ОР/17-02, відповідно до умов якого відповідач (Реалізатор) взяв на себе зобов'язання за винагороду надавати позивачу (Організатору) послуги, що полягають у реалізації Покупцям за допомогою Єдиної автоматизованої системи обліку реалізації квитків на театрально-видовищні заходи (далі - Система) квитків на видовищні заходи, які організовані та/або проводяться за участі Організатора.

Єдина автоматизована система обліку реалізації квитків на театрально-видовищні заходи - це апаратно-програмний комплекс, який дозволяє суб'єктам господарювання (організаторам), які проводять платні видовищні культурні або спортивні заходи та реалізаторам квитків здійснювати свої технічні операції в режимі реального часу базуючись на параметрах взаємодії між ними, виключні майнові та немайнові права на який належать Оператору (п. 2.1. Правил користування Єдиною автоматизованою системою обліку реалізації квитків на театрально-видовищні заходи).

Згідно з п.п. 3.1. Правил користування Єдиною автоматизованою системою обліку реалізації квитків на театрально-видовищні заходи (Додаток № 1 до Договору) система складається з центрального серверу та терміналів продажу, які об'єднані через мережу Інтернет під управлінням центрального серверу в єдиний комплекс.

Пунктом 3.11. Договору передбачено, що послуги з реалізації квитків в мережі Інтернет за допомогою Системи надаються Реалізатором Організатору за принципом роботи SAAS-систем, що означає можливість віддаленого доступу Організатора (його користувачів) до роботи з Системою в будь-який час доби через веб-ресурс Оператора, на якому розміщена Система.

Оператором є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фронт.менеджер» ().

Як стверджує позивач, відповідачем через мережу Інтернет за допомогою вищевказаної Системи було реалізовано 11 359 квитків на проведення заходу Dota 2 The Kiev Major на суму 2 168 680,00 грн., та на місці проведення заходу - 2 513 квитків на суму 576 170,00 грн., в підтвердження чого надав роздруківку із Системи.

У позовній заяві позивач вказує на те, що відповідач належним чином не виконав взяті на себе договірні зобов'язання, у зв'язку з чим за ним виникла заборгованість у розмірі 2 013 390,50 грн. (з урахуванням винагороди відповідача та здійсненої останнім часткової оплати в сумі 540 000,00 грн.).

Відповідач, у свою чергу, зазначив, що заборгованість перед позивачем у нього відсутня, оскільки згідно з Актом № 2 від 11.04.2017 ним було реалізовано квитків на суму 576 170,00 грн., у зв'язку з чим належить до перерахування позивачу 547 361,50 грн. (за вирахуванням винагороди у розмірі 28 808,50 грн.). Стосовно наданої позивачем роздруківки із Системи про кількість реалізованих квитків відповідач зазначив, що вона не може бути належним та допустимим доказом на підтвердження кількості та вартості реалізованих квитків, оскільки невідомо з яких джерел позивач отримав означену роздруківку.

Позивач з такою позицією відповідача не погодився та надав скріншоти листування з менеджером на ім'я ОСОБА_5, адреса електронної пошти (ІНФОРМАЦІЯ_1), яка супроводжувала узгодження умов Договору та надавала в електронному вигляді на погодження акти з кількістю та сумою реалізованих відповідачем квитків, які вказані в позовній заяві.

Також, позивачем надано диск CD-R із відеозаписом як саме було зроблено вхід до Системи та яким чином були отримані роздруківки про кількість та вартість реалізованих відповідачем квитків.

З огляду на вищевикладене, для повного та всебічного розгляду даного спору по суті виникла необхідність встановити в якій кількості та на яку суму було реалізовано відповідачем квитків через мережу Інтернет за допомогою Системи.

Частиною 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Як на тому наголошено в пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи для вирішення питання щодо кількості та вартості реалізованих відповідачем через мережу Інтернет за допомогою Єдиної автоматизованої системи обліку реалізації квитків, оскільки вказана обставина є суттєвою і може вплинути на результати вирішення спору, а вирішення означеного питання потребує спеціальних знань.

В даному випадку, у справі має бути призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу, до основних завдань якої належать установлення робочого стану комп'ютерно-технічних засобів; установлення обставин, пов'язаних з використанням комп'ютерно-технічних засобів, інформації та програмного забезпечення; виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп'ютерних носіях; установлення відповідності програмних продуктів певним версіям чи вимогам на його розробку. (п. 5.1. Р.ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 р.№ 1950/5).

Відповідно до частин 2, 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31цього Кодексу.

У пункті 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 7. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" з урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону.

Згідно з частиною другою статті 10 Закону судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта.

За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (стаття 9 Закону).

Так, відповідно до відомостей, розміщених на офіційному веб-порталі Київського науково-дослідного інституту судових експертиз http://kniise.com.ua/activity/expertise-view/c-komputerno-tehnicna-ta-telekomunikacijna, даною експертною установою здійснюється проведення, в тому числі, комп'ютерно-технічної експертизи.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне доручити проведення призначеної у справі № 910/10092/17 судової комп'ютерно-технічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до роз'яснень, які надав Пленум Вищого господарського суду України в п. 23 своєї постанови від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

У застосуванні відповідних законодавчих приписів господарським судам рекомендується виходити з такого.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Враховуючи те, що саме позивач в силу приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України повинен довести ті обставини, на які він посилається в обґрунтування своїх вимог, суд дійшов висновку, що витрати по проведенню експертизи на даному етапі покладаються на позивача як на заінтересовану сторону.

З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 41, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/10092/17 судову компґютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, місто Київ, вулиця Смоленська, будинок 6).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- в якій кількості та на яку суму було реалізовано Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 квитків через мережу Інтернет за допомогою Єдиної автоматизованої системи обліку реалізації квитків на театрально-видовищні заходи, що належить Оператору - Товариству з обмеженою відповідальністю «Фронт.менеджер» () на масовий захід Dota 2 The Kiev Major, який проводився у період 27-30 квітня 2017 року включно?

- чи наявні в Єдиній автоматизованій системі обліку реалізації квитків на театрально-видовищні заходи, що належить Оператору - Товариству з обмеженою відповідальністю «Фронт.Менеджер» () ознаки зміни (видалення, корегування тощо) початково введених даних щодо кількості реалізації Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 квитків на масовий захід Dota 2 The Kiev Major, який проводився у період 27-30 квітня 2017 року включно?

3. Попередити експерта, який буде здійснювати судову експертизу, про кримінальну відповідальність згідно з ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Зобов'язати учасників судового процесу надати на вимогу експерта оригінали всіх, необхідних для проведення експертизи, документів.

5. Оплату витрат по проведенню судової експертизи на даному етапі провадження у справі покласти на позивача і запропонувати йому вирішити питання з експертною установою щодо сплати, в т.ч. шляхом попередньої оплати, сум за проведення судової експертизи.

6. Зобов'язати учасників судового процесу повідомити господарський суд міста Києва про закінчення експертизи.

Суддя М.Є. Літвінова