РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2017Справа №910/11807/17

За позовом Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»

до Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів»

про визнання незаконних дій, визнання недійсним та скасування акта суб'єкта господарювання.

Суддя Грєхова О.А.

Представники сторін:

від позивача: Куксенко П.Р., Лебідь Г.Ю., за довіреностями;

від відповідача: Лапа В.П., за довіреністю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду міста Києва були передані позовні вимоги Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі - позивач) до Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (далі - відповідач) про визнання незаконних дій, визнання недійсним та скасування акта суб'єкта господарювання.

В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві позивач посилається на те, що на момент підписання Договору та на теперішній час вузол обліку газу «Флоутек-ТМ» (зав. № 1-2230) повірений ДП «Харківстандартметрологія» та залишається комерційним вузлом обліку газу позивача і відповідає вимогам діючого законодавства України. На сьогоднішній день «Висновок за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230» від 13.12.2016. виданий відповідачем по об'єкту позивача АГНКС-3 м. Харків є актом та рішенням юридичної особи суб'єкта господарювання, що не належить до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.07.2017 порушено провадження у справі № 910/11807/17, розгляд справи призначено на 11.09.2017.

Представник відповідача у судове засідання з'явився та подав клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначив, що позивачем було подано до господарського суду аналогічну позовну заяву, у прийнятті якої ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.07.2017 було відмовлено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 62 ГПК України. В подальшому, Київським апеляційним господарським судом було повернуто апеляційну скаргу на вказану ухвалу скаржнику без розгляду.

З огляду на зазначене, за переконанням відповідача, даний позов має бути залишений без розгляду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України оскільки у господарських судах першої та апеляційної інстанції було розглянуто спір між сторонами з того ж предмету та підстав, і винесено рішення яке набрало законної сили.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання відповідача, у зв'язку із його необґрунтованістю з огляду на таке.

Відповідно до ст. 81 ГПК України, господарський суд залишає позов без розгляду, якщо: 1) позовну заяву підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано; 2) у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав; 4) позивач не звертався до установи банку за одержанням з відповідача заборгованості, коли вона відповідно до законодавства мала бути одержана через банк; 5) позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору; 6) громадянин відмовився від позову, який було подано у його інтересах прокурором. Про залишення заяви без розгляду виноситься ухвала, в якій можуть бути вирішені питання про розподіл між сторонами господарських витрат, про повернення судового збору з бюджету, а також про стягнення штрафів, передбачених у пунктах 4 і 5 частини другої статті 83 цього Кодексу.

З наведеного вище вбачається, що ст. 81 ГПК України, якою суд повинен керуватись при залишенні позову без розгляду, не встановлює підстав для залишення позову без розгляду на підставі клопотання сторони процесу.

Відповідно до п. 4.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду в зв'язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому. Наявність обставин, зазначених у пункті 2 частини першої статті 81 ГПК, має доводитися заінтересованою стороною, зокрема, шляхом подання належним чином завіреної копії ухвали суду про порушення провадження у справі зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Разом з тим, належним чином завіреної копії ухвали суду про порушення провадження у справі зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав відповідачем не надано.

З наявної у базі «Діловодство спеціалізованого суду» інформації судом також не встановлено наявності ухвали суду про порушення провадження у справі зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Враховуючи викладене, суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, оскільки обставини, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України, відсутні.

У судовому засідання представник позивача надав усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні надав усні пояснення, проти позову заперечив.

На виконання вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України складено протокол судових засідань, який долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 82 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 11.09.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

01.01.2016 Дочірнє підприємство «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» шляхом підписання заяви-приєднання № 0942112R35EP016 уклало з Публічним акціонерним товариство «Харківгаз» публічний типовий договір розподілу природного газу № 0942112R35EP016.

Згідно з п. 2.1 Договору ПАТ «Харківгаз» зобов'язується надати позивачу послуги з розподілу природного газу, а позивач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

У додатку № 4 до Договору визначено конфігурацію комерційного вузла обліку природного газу позивача на базі обчислювача «Флоутек-ТМ» (зав. № 1-2230) на АГНКС-3 м. Харків.

29.11.2016 Дочірнє підприємство «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» отримало від ПАТ «Харківгаз» Лист № Kh-05/4-CЛ-5894-1116 з повідомленням дати та місця проведення Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (далі - відповідач) позачергової повірки вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» № 1-2230 на об'єкті позивача АГНКС-3 м. Харків.

01.12.2016 представниками ПАТ «Харківгаз» та представник Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» склали Акт перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм.

13.12.2016 Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» було складено Висновок за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230.

В подальшому, позивач звернувся до відповідача із листом, у якому вимагав провести перевірку діяльності представникам відповідача та надати в найкоротший термін відповідь про результати проведеної перевірки, оскільки:

- виконавцем робіт не було повідомлено споживача (власника комерційного ВОГ) про обрану методику проведення повірки;

- в ході підготовки до проведення повірки не було забезпечено можливість одночасної візуальної фіксації контрольованих параметрів. Зняття параметрів виконувалось за допомогою телефонного зв'язку;

- при задаванні калібратором значень диференціального тиску спостерігалася велика нестабільність заданих параметрів (тривалість значень не перевищувала 2 сек.), що унеможливлювало достовірну фіксацію показників;

- повірка метрологічних характеристик багато параметричних перетворювачів у складі вимірювального комплексу виконувалась внутрішнім модулем тиску в межах від 0 до 400 мбар, що неприпустимо при вимірюванні тестових значень диференціального тиску - 2,5 кгс/м2 та 27,5 кгс/м2;

- на підставі усного твердження представника відповідача про непридатність до подальшої комерційної експлуатації вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» ПАТ «Харківгаз» склало Акт про порушення, в якому вказано про непридатність ВОГ для застосування та запропоновано припинити газопостачання.

Надалі позивач звернувся до відповідача із листом № 1859-24/01/03.02 від 20.12.2016. у якому вимагав терміново скасувати документи, оформлені за результатами заходів, проведених 01.12.2016 на АГНКС-3 м. Харків та визнати, що експертна повірка вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» 01.12.2016 на АГНКС-3 м. Харків не відбулась.

Позивач зазначає, що на момент підписання Договору та на теперішній час вузол обліку газу «Флоутек-ТМ» (зав. № 1-2230) повірений ДП «Харківстандартметрологія» та залишається комерційним вузлом обліку газу позивача і відповідає вимогам діючого законодавства України, і на сьогоднішній день «Висновок за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230» від 13.12.2016. виданий відповідачем по об'єкту позивача АГНКС-3 м. Харків є актом та рішення юридичної особи суб'єкта господарювання, що не належить до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, в зв'язку з чим просить суд визнати незаконними дії Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів», визнати недійсним акт «Висновок за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230» від 13.12.2016 по об'єкту АГНКС-3 м. Харків» та скасувати «Висновок за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230» від 13.12.2016 по об'єкту АГНКС-3 м. Харків» виданий Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 205 ЦК України правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Частиною 1 статті 639 ЦК України визначено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

За загальним правилом правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі (ст. 208 ЦК України).

При цьому, відповідно до ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Також, за приписами ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Договір, відповідно до ст. 638 ЦК України, є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно зі ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (ч. 2 ст. 640 ЦК України).

Статтею 641 ЦК України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

Відповідно до ст. 642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Згідно з ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У відповідності до ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Листом від 31.12.2015 № 01-09/2341 Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» в особі Мереф'янського управління експлуатації газового господарства звернулось із пропозицію до Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» у якій пропонувало укласти Договір розподілу природного газу на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, що є однаковим для всіх споживачів України, шляхом підписання заяви-приєднання до умов Договору, яку було додано до даного листа.

01.01.2016 Регіональне виробниче управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» здійснило акцептування зазначеної пропозиції, шляхом підписання заяви-приєднання № 0942112R35EP016.

Таким чином, оскільки Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» було направлено Лист-пропозицію про приєднання до публічного договору, а Регіональним виробничим управлінням «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», в свою чергу, підписало заяву-приєднання № 0942112R35EP016, суд приходить до висновку, що між сторонами мало місце укладення публічного правочину шляхом надання заявки, а саме Типового договору розподілу природного газу № 0942112R35EP016.

У додатку № 4 до Договору визначено конфігурацію комерційного вузла обліку природного газу позивача на базі обчислювача «Флоутек-ТМ» (зав. № 1-2230) на АГНКС-3 м. Харків.

Частиною 4 пункту 7.2 Договору визначено, що ПАТ «Харківгаз» має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», у порядку визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з ч. 4 п. 7.4 Договору Регіональне виробниче управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» зобов'язується забезпечувати безперешкодний та безоплатний доступ на власні об'єктів чи земельну ділянку представниками оператора ГРМ та їх службовими посвідченням для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газом та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки , повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо.

У відповідності до п. 5 ст. 5 р. 1 Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об'єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством.

Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, зокрема, для:

перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій;

перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу;

виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання.

Відповідно до п. 9 ст. 2 р. 9 Кодексу газорозподільних систем суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі необхідності позапланового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційного ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Перевірка (огляд) проводиться у присутності інженерно-технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у п'ятиденний строк з дня надходження письмового повідомлення.

У разі виникнення між суміжними суб'єктами ринку газу (крім споживачів) спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму газу або технічних та метрологічних характеристик ЗВТ сторони (або одна зі сторін) мають право вимагати проведення експертизи ЗВТ та/або пломб, перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (експертної чи позачергової повірки) у порядку, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 7 ст. 4 р. 10 Кодексу газорозподільних систем при проведенні перевірки вузла обліку перед введенням його в експлуатацію та пробним пуском газу суміжний суб'єкт ринку природного газу (Оператор ГРМ, споживач) за власний рахунок може проводити перевірку працездатності вузла обліку чи його складових за допомогою контрольних ЗВТ чи пересувних вимірювальних комплексів та за необхідності ініціювати проведення перевірки справності та/або метрологічних характеристик окремих ЗВТ (у тому числі позачергової або експертної повірки), а також експертизи на предмет пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб у порядку, визначеному цим Кодексом. Вартість зазначених заходів сплачується в порядку, передбаченому цим Кодексом.

До демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ (п. 5 ст.7 р. 10).

У відповідності до п. 2 ст. 6 р. 10 Кодексу газорозподільних систем протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:

контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);

перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку;

монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

29.11.2016 Дочірнє підприємство «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» отримало від ПАТ «Харківгаз» Лист № Kh-05/4-CЛ-5894-1116 з повідомленням дати та місця проведення Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (далі - відповідач) позачергової повірки вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» № 1-2230 на об'єкті позивача АГНКС-3 м. Харків.

01.12.2016 представниками ПАТ «Харківгаз» та представник Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» склали Акт перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм.

Згідно з розділом 11 Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Якщо ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися на місці їх монтажу, власник комерційного ВОГ має забезпечити уповноваженим представникам Оператора ГРМ або метрологічної організації та їх устаткуванню (включаючи транспортний засіб) доступ на власну територію, де знаходиться комерційний ВОГ, та безпосередньо до комерційного ВОГ.

Така повірка здійснюється в присутності Оператора ГРМ та споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). За необхідності Оператор ГРМ забезпечує зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття окремих елементів та складових комерційного ВОГ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Сторони мають право на ознайомлення з документами на пересувну повірочну лабораторію, якими підтверджується повноваження на проведення вимірювань.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник метрологічної організації оформлює відповідний висновок.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб'єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб'єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

Оператора ГРМ, - об'єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена;

споживача (суб'єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

13.12.2016 Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» було складено Висновок за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230.

Згідно з п. 6 ст. 9 р. 10 Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо демонтаж ЗВТ на позачергову чи експертну повірку або проведення позачергової чи експертної повірки на місці монтажу ЗВТ буде здійснюватися у наступні дні (не в день перевірки), порядок повідомлення сторін про дату і час здійснення цих заходів аналогічний повідомленню про перевірку. Виключенням є ситуація, коли в акті обстеження у день перевірки сторонами будуть чітко визначені подальші заходи з проведення повірки (час, дата, місце тощо).

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов'язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

16.12.2016 було складено Акт про порушення № 34, відповідно до якого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме пп. 1 п. 4. гл. 4 розд. 11 Кодексу ГРС, визначення згідного експертного висновку не придатності до застосування для комерційного обліку газу в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 - 2500 крс/м, а також невідповідність п. 9.3.1.3 МПУ 290/03-2013 «Комплексні вимірювання «Флоутек», «Флоутек-ТМ» та «Флоукор».

Позивач в свою чергу, з зазначеним актом про порушення не погодився, та зазначив у ньому, що на час складання цього акту представнику не надано оригінал висновку ДП «Укрметртестстандарт», споживач оскаржує дії представника ДП «Укрметртестстандарт» під час так званої експертної повірки 01.12.2016, додаткові зауваження та заперечення щодо акту про порушення № 34 від 16.12.2016 будуть надані пізніше.

В подальшому, позивач також звернувся до відповідача із листом, у якому вимагав провести перевірку діяльності представникам відповідача та надати в найкоротший термін відповідь про результати проведеної перевірки, оскільки:

- виконавцем робіт не було повідомлено споживача (власника комерційного ВОГ) про обрану методику проведення повірки;

- в ході підготовки до проведення повірки не було забезпечено можливість одночасної візуальної фіксації контрольованих параметрів. Зняття параметрів виконувалось за допомогою телефонного зв'язку;

- при задаванні калібратором значень диференціального тиску спостерігалася велика нестабільність заданих параметрів (тривалість значень не перевищувала 2 сек.), що унеможливлювало достовірну фіксацію показників;

- повірка метрологічних характеристик багато параметричних перетворювачів у складі вимірювального комплексу виконувалась внутрішнім модулем тиску в межах від 0 до 400 мбар, що неприпустимо при вимірюванні тестових значень диференціального тиску - 2,5 кгс/м2 та 27,5 кгс/м2;

- на підставі усного твердження представника відповідача про непридатність до подальшої комерційної експлуатації вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» ПАТ «Харківгаз» склало Акт про порушення, в якому вказано про непридатність ВОГ для застосування та запропоновано припинити газопостачання.

В подальшому, позивач також звернувся до відповідача із листом № 1859-24/01/03.02 від 20.12.2016, у якому вимагав терміново скасувати документи, оформлені за результатами заходів, проведених 01.12.2016 на АГНКС-3 м. Харків та визнати, що експертна повірка вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» 01.12.2016 на АГНКС-3 м. Харків не відбулась.

Так, відповідно до статті 55 Конституції України: кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно приписів статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 3 статті 3 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що: судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи в порядку, встановленому Конституцією та законами України.

Кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Для забезпечення справедливого та неупередженого розгляду справ у розумні строки, встановлені законом, в Україні діють суди першої, апеляційної, касаційної інстанцій і Верховний Суд України. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України.

Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом .

Положеннями пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 04.11.1950, ратифікованої Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід'ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статті 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у ст. 16 ЦК України, зокрема одним із таких способів є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 статті 20 Господарського кодексу України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст. 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Висновок, складений Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» за результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер № 1-2230 за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обов'язкового до виконання, а є лише фіксацією експертної повірки, а відтак визнання його недійсним або скасування не передбачено законом як спосіб захисту права.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 29.02.2012 у справі № 5002-19/3514-2011 та рішенні Верховного Суду України від 30.05.2012 у справі № 6-3765вов09.

В свою чергу, захист цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання шляхом визнання дій суб'єкта господарювання незаконними також жодним законом, як спосіб захисту, не передбачено.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до п. 2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Оскільки судом встановлено відсутність підстав для задоволення заявлених позивачем вимог, суд відмовляє у позові у даній справі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 43, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено: 15.09.2017.

Суддя О.А. Грєхова