РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2017 року Справа № 902/351/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Федоришин О.В. - директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Жмеринське АТП-10512", Полігас В.М. - представник за довіреністю від 15.03.2017 р.

відповідача: представник не з'явився

третя особа: представник не з"явився;

органу ДВС: представник не з"явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Жмеринське АТП-10512" на ухвалу господарського суду Вінницької області від 26.07.17р. у справі № 902/351/16 (суддя Банасько О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Жмеринське АТП-10512"

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5

За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Жмеринська районна державна адміністрація Вінницької області, м.Жмеринка, Вінницька область

про припинення дій

ВСТАНОВИВ:

Приватним акціонерним товариства "Жмеринське АТП-10512" (надалі - позивач) подано позов до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (надалі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Жмеринська районна державна адміністрація Вінницької області, про припинення дій, що полягають у випуску ФОП ОСОБА_5 власних та орендованих транспортних засобів для перевезення пасажирів на маршрутах загального користування (а.с. 1-3).

14.07.2016 р. у справі № 902/351/16 винесено рішення, яким позов задоволено повністю - зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 припинити дії, що полягають у випуску власних та орендованих транспортних засобів для перевезення пасажирів на маршрутах загального користування: "Жмеринка-Браїлів ч/з Курилівці "; "Жмеринка-Демидівка"; "Жмеринка-Рижавка ч/з Потоки"; "Жмеринка-Токарівка"; "Жмеринка-Слобода Чернятинська"; "Жмеринка-Мала Жмеринка". Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на користь Приватного акціонерного товариства "Жмеринське АТП-10512" - 1 378 грн 00 коп. - відшкодування витрат пов'язаних зі сплатою судового збору.

12.08.2016 р. на виконання рішення суду по справі № 902/351/16 видано відповідні накази.

23.06.2017 р. до суду надійшла скарга б/н від 12.05.2017 р. (вх. № 06-57/36/17 від 23.06.2017 р.) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування постанов державного виконавця Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 06.02.2017 р. про накладення штрафу, від 07.02.2017 р. про стягнення виконавчого збору та від 17.02.2017 р. про накладення штрафу.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 26 липня 2017 року скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 задоволена. Визнано протиправними та скасовано постанови Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 06.02.2017 р. про накладення штрафу, від 07.02.2017 р. про стягнення виконавчого збору та від 17.02.2017 р., винесені у виконавчому провадженні щодо виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 12.08.2016 р. у справі № 902/351/16 .

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що в контексті викладення резолютивної частини рішення суду від 14.07.2016 наступного змісту: "Зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 припинити дії, що полягають у випуску власних та орендованих транспортних засобів для перевезення пасажирів…." відсутні підстави для винесення державним виконавцем оскаржуваних постанов, що не виконано, позаяк виходячи з буквального тлумачення змісту зазначеної частини рішення ФОП ОСОБА_5 зобов'язано припинити дії щодо випуску саме власних та орендованих транспортних засобів.

При цьому судом зазначено, що договір оренди та договір позички, незважаючи на близьку правову природу, мають між собою істотну відмінність, зокрема, договір позички є безоплатним, тоді як договір оренди (найму) є оплатним і оплатність є істотною умовою цього договору, також для вказаних договорів характерна відмінить сфер їх застосування (оренда більш характерна для відносин, пов'язаних з підприємницькою діяльністю).

Судом першої інстанції взято до уваги те, що договори позички укладено гр.ОСОБА_5, а не фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що неможливо надати оцінку діям боржника щодо виконання рішення за відсутності роз'яснення зазначеного рішення, зокрема роз'яснення відносно того чи стосується зобов'язання ФОП ОСОБА_5 припинити дії у випуску транспортних засобів на маршрути транспорту, який перебуває у користуванні на підставі договорів позички, чи є поняття "оренда транспортних засобів" тотожним поняттю "позичка транспортних засобів" в контексті спірних правовідносин.

Не погодившись із винесеною ухвалою, Приватне акціонерне товариство "Жмеринське АТП-10512" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк апеляційного оскарження, скасувати ухвалу господарського суду Вінницької області від 26.07.2017р. та винести нову ухвалу, якою відмовити ФОП ОСОБА_5 у задоволенні скарги (а.с. 101-104).

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповною мірою з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Зокрема, судом не взято до уваги те, що актом державного виконавця від 17.02.2017 встановлено, що посадка пасажирів на автобус за маршрутом «Жмеринка-Браїлів» здійснювалась саме ФОП «ОСОБА_5, а не фізичною особою ОСОБА_5

Крім того, відповідач, випускаючи на вказані маршрути транспорті засоби, які як він стверджує, знаходяться у нього в позичці, порушує вимоги ліцензійних умов провадження господарської діяльності перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 №100.

Отже, укладені громадянином ОСОБА_5 з власниками транспортних засобів договори позички, на думку позивача, є не що іншим як способом злісного ухилення від виконання судового рішення і для того, щоб його унеможливити.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 у справі №902/351/16 скаржнику поновлено строк апеляційного оскарження, апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.09.2017 року на 11.30 год.

15.09.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Жмеринського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального Управління юстиції у Вінницькій області надійшли письмові пояснення за змістом, аналогічним змісту апеляційної скарги позивача, апеляційну скаргу позивача підтримує, просить задоволити.

15.09.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якій останній вказує, що апеляційна скарга є безпідставною, а рішення суду першої інстанції у даній справі - законним та обгрунтованим.

При цьому відповідач посилається на те, що судом першої інстанції обгрунтовано надано оцінку правовій природі договорів позички та їхню відмінність від договорів оренди (найму). Вказує, що ні апелянт, ні державний виконавець не зверталися до суду в порядку ст.31 Закону України «Про виконавче провадження» щодо надання роз»яснення судового рішення.

В судовому засіданні 20.09.2017 р. представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, з підстав, викладених у ній, просив її задоволити та скасувати ухвалу господарського суду Вінницької області від 26.07.17 р. у справі № 902/351/16, винести нову ухвалу, якою відмовити ФОП ОСОБА_5 у задоволенні скарги.

Представники відповідача, третьої особи та органів Державної виконавчої служби не реалізували своє процесуальне право на участь у судовому засіданні, хоча про день та час його проведення були повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових повідомлень.

Представник позивача не заперечив щодо розгляду справи без участі представників відповідача, третьої особи та органів Державної виконавчої служби .

Згідно з пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 18 від 26 грудня 2011 року, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору в правовому полі статей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, міститься заперечення відповідача та письмові пояснення органу ДВС, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідача, третьої особи та органів Державної виконавчої служби , за наявними у справі матеріалами.

Згідно із ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ч.5 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про їх наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції та задоволення вимог апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Із матеріалів справи та виконавчого провадження судом встановлено, що 17.01.2017 р. ПАТ "Жмеринське АТП-10512" звернулось до Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області із заявою вих. № 6 від 17.01.2017 р. про відкриття виконавчого провадження щодо виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 12.08.2016 р. у справі № 902/351/16.

20.01.2017 р. державним виконавцем Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Лозінським І.А. відкрито виконавче провадження по виконанню наказу Господарського суду Вінницької області від 12.08.2016 р. у справі № 902/351/16 та встановлено строк виконання рішення суду протягом 10 робочих днів.

Згідно адресованих Жмеринському міськрайонному відділу ДВС пояснень ФОП ОСОБА_5 від 24.01.2017 р. в обслуговуванні пасажирів по даним маршрутам власні та орендовані транспортні засоби не використовуються. На підтвердження зазначеного факту ним додано до заяви відповідні копії договорів позички.

03.02.2017 р. державним виконавцем Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Лозінським І.А. за участю понятих у присутності працівників поліції складено акт, яким встановлено, що при виході державного виконавця за адресою м. Жмеринка вул. Б. Олійника виявлено автобус перевізника ФОП ОСОБА_5 марки "Богдан" моделі А -092 жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 з табличкою на лобовому склі "Жмеринка-Браїлів", який здійснює посадку пасажирів, а також виявлено автобус перевізника ФОП ОСОБА_5 "Mercedes-Benz" модель 615 D жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 з табличкою на склі "Жмеринка-Токарівка", який здійснював висадку пасажирів.

06.02.2017 р. Жмеринським міськрайонним відділом ДВС ГТЮ у Вінницькій області винесено постанову, якою на боржника за невиконання наказу Господарського суду Вінницької області від 12.08.2016 р. у справі № 902/351/16 накладено штраф на користь держави у розмірі 1700 грн.

Постановою Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 07.02.2017 р. стягнуто з боржника виконавчий збір у розмірі 6 400 грн.

17.02.2017 р. державним виконавцем Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Лозінським І.А. за участю понятих складено акт, яким встановлено, що при виході державного виконавця за адресою м. Жмеринка вул. Б.Олійника виявлено автобус перевізника ФОП ОСОБА_5 марки "Богдан" моделі А -092 жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 з табличкою на лобовому склі "Жмеринка-Браїлів", який здійснює посадку пасажирів.

17.02.2017 р. Жмеринським міськрайонним відділом ДВС ГТЮ у Вінницькій області винесено постанову, якою на боржника накладено штраф на користь держави у розмірі 3400 грн.

Посилаючись на неправомірність та безпідставність винесених державним виконавцем Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області постанов про накладення штрафу та стягнення виконавчого збору, ФОП ОСОБА_5 звернувся зі скаргою до суду про їх визнання протиправними та скасування останніх.

Зокрема, скарга відповідача мотивована безпідставністю винесення державним виконавцем постанов про накладення штрафу та стягнення виконавчого збору у зв'язку з невиконання боржником рішення в добровільному порядку, позаяк станом на дату відкриття виконавчого провадження власні та орендовані транспортні засоби ФОП ОСОБА_5 не здійснюють перевезення пасажирів на визначених в судовому рішенні маршрутах. Усі транспортні засоби, які задіяні в перевезенні пасажирів, знаходяться у позичці. У скарзі відповідач також зазначає, що у зв'язку з тим, що судове рішення по забороні припинення дій стосується виключно власних та орендованих транспортних засобів ФОП ОСОБА_5, правових підстав для його виконання немає.

Розглядаючи вимоги та доводи, викладені відповідачем у вищевказаній скарзі, колегія суддів вважає за необхідне взяти до уваги наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 р. (ЗУ "Про виконавче провадження"), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно зі ч.1 ст.5 ЗУ "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

За змістом ч. 1 ст. 13 ЗУ "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи (ч.ч. 1, 3 ст. 27 ЗУ "Про виконавче провадження").

Згідно із ст. 63 ЗУ "Про виконавче провадження" за рішеннями, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 75 ЗУ "Про виконавче провадження" у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання. У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до змісту виконавчого документу, що перебував на виконанні в органі ДВС, Фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 зобов"язано припинити дії, що полягають у випуску власних та орендованих транспортних засобів для перевезення пасажирів на маршрутах загального користування: "Жмеринка-Браїлів ч/з Курилівці "; "Жмеринка-Демидівка"; "Жмеринка-Рижавка ч/з Потоки"; "Жмеринка-Токарівка"; "Жмеринка-Слобода Чернятинська"; "Жмеринка-Мала Жмеринка".

Встановивши 03.02.2017р. факт випуску перевізником ФОП ОСОБА_5 на маршрути "Жмеринка-Браїлів" та "Жмеринка-Токарівка" транспортних засобів автобуса марки "Богдан" моделі А -092 жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_1, автобуса марки "Mercedes-Benz" модель 615 D жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 з табличкою на склі "Жмеринка-Токарівка", які здійснювали посадку та висадку пасажирів, державним виконавцем в рамках виконання рішення суду 06.02.2017р. винесено постанови від 07.02.17 про стягнення виконавчого збору та накладення штрафу від 06.02.17р. за невиконання наказу суду щодо припинення дій.

Повторно виявивши факт невиконання наказу суду від 12.08.2016р., зокрема випуску перевізником ФОП ОСОБА_5 автобуса марки "Богдан" моделі А -092 білого кольору, д.н.з. НОМЕР_3, який здійснював посадку пасажирів та слідував за маршрутом Жмеринка-Браїлів, державним виконавцем складено акт за винесено постанову в порядку ст. 75 ЗУ "Про виконавче провадження" про стягнення штрафу в розмірі 3400грн.

Враховуючи вимоги ст. 63 ЗУ "Про виконавче провадження" державний виконавець при виконанні рішення суду діяв у межах та спосіб визначений законом.

При цьому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності дій державного виконавця при винесенні постанов про стягнення виконавчого збору від 07.02.17р. та стягнення штрафу від 06.02.17р. та 17.02.17р. у зв"язку з тим, що документами, наданими ФОП ОСОБА_5 транспортні засоби, якими він, як перевізник, здійснював перезення за вказаними маршрутами належали йому як фізичній особі , а не підприємцю, та перебували в користуванні на підставі договорів позички (копії яких знаходяться в матеріалах справи), виходячи з наступного.

Так рішенням у даній справі від 14.07.16р. встановлено, що всупереч проведеному конкурсу на перевезення пасажирів на внутрішньообласних міжміських автобусних маршрутах загального користування по маршрутам "Жмеринка-Браїлів ч/з Курилівці" номера рейсів 93ж-120ж, "Жмеринка-Демидівка" номера рейсів 215ж-220ж, "Жмеринка-Рижавка ч/з Потоки" номера рейсів 123ж-126ж, "Жмеринка-Токарівка" номера рейсів 127ж-154ж, "Жмеринка-Сл.Чернятинська" номера рейсів 151ж-154ж, "Жмеринка-Мала Жмеринка" номера рейсів 221ж-238ж, в якому брав участь і відповідач, був оголошений переможцем позивач, який і уклав відповідні договори з Департаментом житлово-комунального господарства, енергетики та інфраструктури Вінницької обласної державної адміністрації № 77, № 78, № 79 за ідентичними маршрутами здійснює перевезення здійснює Фізична особа - підприємець ОСОБА_5, у зв"язку з чим суд дійшов висновку про порушення прав позивача та задоволення позову.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача відсутнє будь-яке законне чи передбачене договором право на здійснення перевезення пасажирів на маршрутах загального користування. Тобто, рішення господарського суду Вінницької області від 14.07.2017 р. направлене на заборону вчинення будь-яких дій із сторони відповідача, що характеризують перевезення пасажирів.

Отже, правова підстава, на якій відповідач володіє чи користується транспортними засобами, здійснюючи перевезення, для виконання даного рішення з метою захисту прав позивача не має жодного значення.

Разом з тим суд також враховує, що резолютивна частина рішення викладена в редакції (яка відповідає редакції виконавчого документа): зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 припинити дії, що полягають у випуску власних та орендованих транспортних засобів для перевезення пасажирів на маршрутах загального користування: "Жмеринка-Браїлів ч/з Курилівці "; "Жмеринка-Демидівка"; "Жмеринка-Рижавка ч/з Потоки"; "Жмеринка-Токарівка"; "Жмеринка-Слобода Чернятинська"; "Жмеринка-Мала Жмеринка".

Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції ОСОБА_5 здійснюється надання послуг з перевезення пасажирів транспортними засобами, що перебувають у користуванні останнього на підставі договорів позички, які останнім надано державному виконавцю до прийняття ним оспорюваних дій.

Правові основи договору позички регулюються ст. ст. 827 - 836 ЦКУ.

Згідно ст. 827 ЦКУ за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Згідно ч. 1 ст. 759 ЦКУ за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Отже, предметом договорів позички та оренди є передання речі у користування, відмінність між ними полягає в тому, що договір найму (оренди), на відміну від договору позички, є оплатним.

Як зазначено судом першої інстанції, договір оренди та договір позички не зважаючи на близьку правову природу мають між собою істотну відмінність, зокрема, договір позички є безоплатним, тоді як договір оренди (найму) є оплатним і оплатність є істотною умовою цього договору. Також для вказаних договорів характерна відмінить сфер їх застосування (оренда більш характерна для відносин, пов'язаних з підприємницькою діяльністю.

При цьому судом не зазначено, як правова основа (платна чи безоплатна) використання ФОП ОСОБА_5 (як власником чи титульним володільцем) транспортних засобів впливає на виконання судового рішення про заборону здійснювати перевезення за відповідними маршрутами, за умови відсутності законного чи передбаченого договором права на здійснення таких перевезень.

Апеляційним судом звертається увага, що виконання рішення суду та захист прав позивача не повинно залежити від форми правовідносин відповідача з іншими особами, які не є учасниками спору.

Колегія суддів також вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо необхідності звернення державного виконавця до суду у порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України, зокрема відносно того, чи стосується зобов'язання ФОП ОСОБА_5 припинити дії у випуску транспортних засобів на маршрути транспорту, який перебуває у користуванні на підставі договорів позички, чи є поняття "оренда транспортних засобів" тотожним поняттю "позичка транспортних засобів" в контексті спірних правовідносин, оскільки звернення за роз"ясненням рішення є виключно правом державного виконавця, яким той керується у визначених Законом випадках.

Відтак дослідивши всі обставини, колегія суддів приходить до висновку про законність дій державного виконавця при винесенні оскаржуваних постанов.

Щодо статусу відповідача у спірних правовідносинах, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції у оскаржуваній ухвалі зазначено, що договори позички транспортних засобів, якими здійснювалось перевезення пасажирів, укладені громадянином ОСОБА_5, а не фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5

Відповідно до статті 55 Господарського кодексу України, суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є, у тому числі громадяни України, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Підпунктом 3.8.1 пункту 3.8 розділу III Класифікації організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004, затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 р. N 97, визначено, що підприємцем є фізична особа, яка є громадянином України, іноземним громадянином, особою без громадянства, що здійснює підприємницьку діяльність. Тобто, підприємцем є фізична особа - громадянин.

Статус фізичної особи - підприємця - це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З матеріалів справи вбачається, що актом державного виконавця від 17.02.2017 встановлено, що на посадка пасажирів здійснювалася на автобус за маршрутом «Жмеринка-Браїлів» перевізника ФОП ОСОБА_5, а не фізичної особи ОСОБА_5

Тобто у даному випадку фізична особа ОСОБА_5 діяв як суб'єкт господарювання, а відтак постанови Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 06.02.2017 р. про накладення штрафу, від 07.02.2017 р. про стягнення виконавчого збору та від 17.02.2017 р. винесені державним виконавцем правомірно.

Також колегія суддів зазначає, що оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції порушується право позивача на належне виконання судового рішення, передбачене не лише Конституцією та Законами України, а й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зокрема, стаття 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

гарантує виконання остаточних, обов'язкових судових рішень (на відміну від виконання рішень, що можуть оскаржуватись у судах вищої інстанції) (рішення Європейського суду з прав людини у справі Ouzounis and Others v. Greece, (Узуніс проти Греції), § 21). Право на виконання рішень, винесених судом, є невід'ємною частиною "права на суд" (Hornsby v. Greece (Горнсбі проти Греції), § 40; Scordino v. Italy (Скордіно проти Італії) (no. 1) [ВП], § 196). У іншому випадку, положення статті 6 § 1 будуть позбавлені ефекту корисної дії (Burdov v. Russia (Бурдов проти Росії), §§ 34 і 37).

Крім того, в рішенні Єропейського суду з прав людини від 26.07.2012 у справі №38773/05 (Савіцький проти України) зазначено наступне: «суд повторює, що право на суд, захищене пунктом 1 статті 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національні правові системи Договірних держав допускали, щоб остаточні та обов»язкові судові рішення залишалися без виконання на шкоду одній зі сторін. Ефективний доступ до суду включає в себе право на виконання судового рішення без зайвих затримок.

Натомість, оскаржувана ухвала суду першої інстанції фактично позбавляє позивача можливості захистити своє порушене право на перевезення пасажирів маршрутами загального користування, а також сприяє уникненню відповідачем виконання рішення суду.

Статтею 7 Закону України "Про державну виконавчу службу" встановлено, що працівник органу державної виконавчої служби зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ЗУ "Про виконавче провадження" рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Враховуючи вищевикладені висновки, колегія суддів вважає скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування постанов державного виконавця Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 06.02.2017 р. про накладення штрафу, від 07.02.2017 р. про стягнення виконавчого збору та від 17.02.2017 р. про накладення штраф, необґрунтованою.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6).

Європейський суд з прав людини зазначає, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов'язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення Суду у справі Олюджіч проти Хорватії, № 22330/05, від 05.02.2009).

Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи.

Відповідно до пункту 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України», за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірним виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

З урахуванням викладеного вище, розглянувши доводи апеляційної скарги, обставини справи в їх сукупності, перевіривши матеріали і дослідивши наявні докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, перевірки законності та обґрунтованості рішення у повному обсязі, колегія суддів вважає постанови Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 06.02.2017 р., 17.02.17р. про накладення штрафу, від 07.02.2017 р. про стягнення виконавчого збору, винесені у виконавчому провадженні щодо виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 12.08.2016 р. у справі № 902/351/16 , такими, що відповідають вимогам законодавства, а доводи апеляційної скарги обґрунтованими і такими, які є підставою скасування оскаржуваної ухвали, як такої, що не відповідає в повній мірі вимогами законності та обґрунтованості, з прийняттям нового рішення, яким скарги слід відхилити.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Жмеринське АТП-10512" на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 26.07.2017 у справі № 902/351/16 задоволити.

Ухвалу Господарського суду Вінницької області від 26 липня 2017 року у справі №902/351/16 скасувати..

Скаргу про визнання протиправними та скасування постанов Жмеринського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 06.02.2017 р. та від 17.02.17р. про накладення штрафу, від 07.02.2017 р. про стягнення виконавчого збору, винесені у виконавчому провадженні щодо виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 12.08.2016 р. у справі № 902/351/16 , відхилити.

Стягнути із Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (23130, АДРЕСА_1, код НОМЕР_4) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Жмеринське АТП-10512" ( 23100, Вінницька область, м.Жмеринка, вул.Київська, 115, ) 1600 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Господарському суду Вінницької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/351/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.