КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" вересня 2017 р. Справа№ 910/2188/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Дідиченко М.А.
суддів: Смірнової Л.Г.
Руденко М.А.
при секретарі Петрик М.О.

За участю представників сторін:
від позивача: Молічева Ю.К. представник за довіреінстю від 03.07.2017 року;
від відповідача: не з`явились;
від третьої особи: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром"
на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2017 року
у справі № 910/2188/17 (суддя Ярмак О. М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром"
до Міністерства оборони України
третя особа Публічне акціонерне товариство "Акціонерний банк "Південний"
про повернення банківської гарантії на суму 207 385, 00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про повернення банківської гарантії на суму 207 385,00 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач поставив продукцію у необхідному обсязі (не менше 99%), належної якості, за погодженими сторонами адресами та у строк, встановлений договором №286/1/16/28 від 22.11.2016 року, а тому відповідач зобов`язаний повернути ТОВ «Август Пром» банківську гарантію від 18.11.2016 року №16-62878, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» на суму 207 385, 00 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.04.2017 року (суддя Ярмак О. М.) у позові відмовлено повністю.
Непогоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2017 року та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" повернуто без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.
02.06.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" вдруге звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що згідно умов договору №286/1/16/28 від 22.11.2016 року позивач виконав зобов`язання по поставці товару у відповідній кількості та якості, що підтверджується матеріалами справи, і тому вправі вимагати повернення банківської гарантії.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" по справі № 910/2188/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 04.07.2017 року.
У судове засідання 04.07.2017 року представник третьої особи не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.
Представник позивача у судовому засіданні 04.07.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні 04.07.2017 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення в обгрунтування своєї правової позиції.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 року розгляд справи відкладено до 11.07.2017 року.
Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року враховуючи перебування у відпустці судді Пономаренка Є. Ю., який не є головуючим суддею, справу № 910/2188/17 передано на повторний атоматизований розподіл.
Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 11.07.2017 року, справу № 910/2188/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Руденко М. А.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року справу № 910/2188/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Руденко М. А.
У судове засідання 11.07.2017 року представник третьої особи не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.
Представники сторін, присутні у судовому засіданні 11.07.2017 року надали додаткові пояснення по суті спору.
Крім того, представник позивача та відповідача подали клопотання про продовження строку розгляду спору.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги та відкладено розгляд справи до 12.09.2017 року.
У судове засідання 12.09.2017 року представник третьої особи не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.
Представник позивача та представник відповідача у судовому засіданні 12.09.2017 року підтримали свої правові позиції.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 року відкладено розгляд справи до 26.09.2017 року.
Представник позивача у судовому засіданні 26.09.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.
Представник відповідача та представник третьої особи у судове засідання 26.09.2017 року не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомили.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, 22.11.2016 року між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Август Пром", як постачальником, було укладено договір №286/1/16/28 про постачання для державних потреб засобів змащувальних; присадок; речовин антифризних готових (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язується постачати у 2016 році засоби змащувальні; присадки; речовини антифризні готові (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція) (лот 2 - рідина Тосол А-40 або еквівалент, а саме еквівалент рідина охолоджуюча TEMOL Tosol А-40) , для техніки спеціального призначення далі - продукція) для потреб Міністерства оборони України згідно специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно із специфікацією.
Найменування продукції, її кількість, вартість, а також строк постачання (до 20.12.2016 включно) визначені у специфікації.
Одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, Центри забезпечення пальним (далі - одержувачі замовника), згідно з рознарядками Міністерства оборони України (п.2.2. договору), постачання продукції одержувачам замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України (п.5.2. договору).
Рознарядкою до договору (додаток №12.2) визначено, що позивач зобов`язується включно до 20.12.2016 поставити рідини Tosol A-40, а саме рідини охолоджуючої TEMOL Tosol А-40 за ТУ У 20.5-9.2016 у кількості 200 т. на адресу відповідача: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та військова частина НОМЕР_2 (Миколаївська обл., Новоодеський р-н, с. Костянтинівка).
Згідно п. 5.5. Договору договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу. Згідно п. 6.3.1. постачальник зобов`язаний забезпечити постачання продукції у строки, встановлені договором.
У п. 11.1 договору зазначено, що постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5% від суми договору (банківська гарантія від 18.11.2016 № 16-62878 видана АБ "Південний" на суму 207 385, 00 грн.).
Пунктом 11.1.1 договору сторони погодили, що замовник зобов`язується повернути постачальнику забезпечення виконання договору не пізніше 5-ти банківських днів після документального підтвердження належного виконання зобов`язань за якістю та постачання продукції не менше 99% від загального обсягу за договором.
Звертаючись до суду першої інстанції позивач зазначив, що 20.12.2016 року 99, 56 % (199, 121 тонн) поставок від загального обсягу за договором, що підтверджується підписаними сторонами видатковими накладними, а тому просить суд зобов`язати відповідача повернути йому банківську гарантію № 16-62878 від 18.11.2016 року, видану ПАТ «Акціонерний Банк «Південний» на суму 207 385, 00 грн.
Так, колегія суддів зазначає, що 18.11.2016 року Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Південний» (гарант) видало на користь Міністерства оборони України (бенефіціар) банківську гарантію №16-62878 на 207 385,00 грн. по 02.02.2017 року для гарантування належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (принципал) своїх зобов`язань щодо постачання товару на підставі договору, що буде укладено в майбутньому, у зв`язку з тим, що постачальника визнано переможцем щодо постачання товару за темою: засоби змащувальні; присадки; речовини антифризні готові (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція), (код за ДК-016:2010:20.59.4. - засоби змащувальні; присадки; речовини антифризні готові; код за ДК 021:2015:24900000-3 - хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція); лот 2 - рідина Тосол А-40 або еквівалент, іменований надалі товар, за результатами оголошеного Міністерством оборони України (бенефіціар) конкурсу про проведення відбору учасників на закупівлю засобів змащувальних; присадок; речовин антифризних готових (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція).
Згідно з умовами гарантії Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Південний» безвідклично та безумовно зобов`язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 207 385,00 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара про те, що принципал не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов`язання щодо якості, кількості, строків постачання товару відповідно умов договору, при тому, що вимога бенефіціара має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов`язання.
За умовами банківської гарантії погоджено, що гарантія повинна бути повернута гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчився - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше.
Із матеріалів справи вбачається, що постачальником передано, а покупцем прийнято товар, що підтверджується видатковими накладними від 06.12.2016 № 399, від 08.12.2016 № 402, від 09.12.2016 № 403, від 12.12.2016 № 405, від 13.12.2016 № 415, від 15.12.2016 № 418, від 19.12.2016 № 430, від 20.12.2016 № 447, від 20.12.2016 № 448 у загальній кількості 199,121 тонн.
Водночас, 12.01.2017 року Міністерство оборони України звернулося до Акціонерного Банку "Південний" із вимогою № 286/8/164 про перерахування грошових коштів у сумі 207 385, 00 грн., які є сумою банківської гарантії №16-62878 від 18.11.2016 року. Свою вимогу Міністерство оборони України обґрунтовує тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" прострочило постачання продукції у встановлений строк до 20.12.2016 року, а саме: пальне у кількості 22, 638 тон поставлене 21.12.2016 року, що підтверджується наданим відповідачем актом приймання №166 від 21.12.2016 року та пальне у кількості 15, 710 тон поставлено 22.12.2016 року, що підтверджується актом приймання №165 від 22.12.2016 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вказані накладні не підтверджують постачання на адресу одержувача продукції саме 20.12.2016 року, оскільки це є дата оформлення товарно - транспортної накладної (навантаження вантажу в пункті навантаження), а не дата розвантаження в пункті доставки. Наданими до матеріалів справи відповідачем актами приймання № 165 та № 166, а також перепустками ввезення військового майна на територію військової частини № 1178, № 1183 підтверджено, що продукція поставлена одержувачу замовника за накладними № № 617, 618 відповідно 21.12.2016 року та 22.12.2016 року, тобто з простроченням на 1 та 2 дні.
Однак, колегія суддів не погоджується із даними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.
Як зазначалося вище, відповідач зазначає, що позивач прострочив виконання зобов`язання щодо поставки 38, 348 тонн пального, що підтверджується наданим відповідачем актом приймання №166 від 21.12.2016 року та актом приймання №165 від 22.12.2016 року.
Так, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні документами, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення є первинні документи.
Відповідно до ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Згідно із додатку № 12.1 до договору № 286/1/16/28 вбачається, що прийняття продукції за кількістю та якістю здійснюється одержувачем замовника в присутності представника постачальника та оформляється актом, який складає одержувач у термін до 3 діб після прибуття продукції до місця поставки.
Прийняття продукції за кількістю та якістю оформлюється актом, який повинен бути складений в останній день приймання продукції.
Отже, враховуючи те, що акт складається у останній день приймання товару, колегія суддів приходить до висновку, що він не може свідчити про день постачання позивачем товару.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що акти приймання № 166 та № 165, на які відповідач посилається як на належний доказ прострочення поставки позивачем частини товару підписанні в односторонньому порядку представниками відповідача.
Також, колегія суддів вважає не належними та допустими доказами постачання товару перепустками ввезення військового майна на територію військової частини № 1178, № 1183, оскільки вказані документи не є первинною документацією, яка підтверджує факт поставки товару.
Натомість, як зазначалося вище, матеріали справи містять видаткові накладні № 448 № 447 від 20.12.2016 року щодо поставки спірних партій товарів, які підписані уповноваженими представниками обох сторін та скріплені печатками підприємств. Так, згідно із вказаних накладних вбачається, що 20.12.2016 року позивач передав, а Військова частина НОМЕР_3 отримала на підставі договору № 286/1/16/28 від 22.11.2016 року рідину Тосол А-40 у кількості 15, 71 та 22, 638 тонн відповідно.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивач у термін встановлений договором поставив відповідачу товару у кількості 199,121 тонн, що підтверджується вищезазначеними видатковими накладними.
Водночас, колегія суддів зазначає, що у відповідності до частини 1 статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Згідно Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», зазначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого Банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром, оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення, сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім свого зобов`язання в повному обсязі.
Відповідно до частини 1 статті 566 та частини 1 статті 568 Цивільного кодексу України обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію, і зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема, сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію.
При цьому, в силу частини 1 статті 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
Так, колегією суддів встановлено, що хоч відповідач і звертався до Акціонерного банку «Південний» із вимогою № 286/8/164 від 12.01.2017 року про перерахування банківської гарантії, однак матеріали справи не містять належних та допустимих доказів виконання третьою особою вказаної вимоги.
Крім того, колегія суддів зазначає, що у відповідності до гарантії № 16-62878, ця гарантія повинна бути повернута гаранту, тобто ПАТ Акціонерному банку «Південний», а не позивачу.
Згідно із ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Отже, нормами ст. 1 ГПК України надано право підприємствам, установам, організаціям, іншим юридичним особам звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено порушення відповідачем його прав чи інтересів.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для зобов`язання Міністерства оборони України вчинити дії з повернення позивачу банківської гарантії від 18.11.2016 №16-62878, виданої Публічним акціонерним товариством акціонерний банк «Південний» на суму 207 385, 00 грн.
Не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з`ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.05.2011 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України").
Зважаючи на всі вищенаведені обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що резолютивна частина рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а мотивувальна частина підлягає зміні з урахуванням висновків постанови апеляційного господарського суду.
Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2017 року залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2017 року у справі № 910/2188/17 без змін.
3. Матеріали справи № 910/2188/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.Г. Смірнова

М.А. Руденко