ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2017 року Справа № 904/5329/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання Дон О.Я.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, провідний юрисконсульт, довіреність №06 від 04.01.2017 року,

від відповідача: ОСОБА_2, провідний юрисконсульт відділу з правового забезпечення продаж крупним споживачам департаменту з правового забезпечення продаж, довіреність №682/1001 від 14.12.2016 року;

від третьої особи: не з'явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (м. Дніпро)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кродіс" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

У червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" звернулося до господарського суду з позовною заявою, в якій просило скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" застосовану на підставі рішення комісії по розгляду акту №102108 від 23.05.2016 року про порушення Правил користування електричною енергію, оформлену протоколом № 18/7 від 01.06.2016 року комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 92 156,04 грн. 04 коп.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2016 року (суддя Манько Г.В.) позов задоволено повністю та скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на підставі рішення комісії по розгляду акту № 102108 від 23.05.2016 року про порушення Правил користування електроенергією, оформлену протоколом № 18/7 від 01.06.2016 року комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 92 156,04 грн.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 року вказане рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.03.2017 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2016 року скасовано; матеріали справи скеровано для нового розгляду до господарського суду Дніпропетровської області.

За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 (суддя Фещенко Ю.В.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що в матеріалах справи міститься акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 року, який складено за участю представника споживача - ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), але вказаний представник споживача (позивача) відмовився від підписання вказаного акту. Вказаним актом зафіксовано порушення позивачем ОСОБА_5 України "Про електроенергетику" та Правил користування електричною енергією. Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу керівника ТОВ "Житлокомцентр" № 31 від 27.02.2015 року про припинення трудового договору (контракту) - майстер ОСОБА_3 була звільнена в порядку переведення до ТОВ "Кродіс" 28.02.2015 року. Між тим, з наданих відповідачем документів вбачається, що ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.) в період з 19.02.2016 року по 29.06.2016 року виступала представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (в матеріалах справи містяться акти технічної перевірки та пломбування засобів обліку позивача складені за участю ОСОБА_3 як представника позивача).

Місцевий господарський суд зазначив, що матеріали справи не містять повідомлень зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр", що акти за період з 19.02.2016 року по 29.06.2016 року (акти за вказаний період складені за участю ОСОБА_3В.) складені за участю неуповноваженого його представника, або взагалі без його участі, тобто ТОВ "Житлокомцентр" приймав означені акти, підписані від його імені ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), яка за відомостями позивача на час їх складання не знаходилась у штаті позивача, таким чином позивач погодив її повноваження.

Також, місцевим господарським судом зазначено про не підписання сторонами Додатку до договору щодо переліку повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно з умовами договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, який є невід'ємною частиною договору. Наказ Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" від 04.01.2016 року "Про призначення осіб, які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" зі списком осіб та наказ від 12.01.2016 року "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству" вручені відповідачу 25.08.2016 року, тобто після проведення спірної перевірки.

Як зазначено місцевим господарським судом, в акті про порушення № 102108 від 23.05.2016 року вказані час та місце засідання комісії з розгляду вказаного акту. Копія акту про порушення вручена представнику ТОВ "Житлокомцентр" ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), яка відмовилась від підпису, проте, даних про те, що вона відмовилась від отримання акту, не міститься. Про те, що вказаний акт був нею отриманий та переданий ТОВ "Житлокомцентр" свідчить участь у засіданні комісії, що відбулося 01.06.2017 року, представника ТОВ "Житлокомцентр" - інженера ОСОБА_6, повноваження якого не заперечуються позивачем.

За викладеного місцевий господарський суд дійшов до висновку про безпідставність твердження позивача про складення акту про порушення без участі його представника.

Також, місцевим господарським судом встановлено правомірність розрахунку потужності самовільного підключення у розмірі 44,55 кВт та добового обсягу споживання у розмірі 534,6 кВт, відповідно (44,55х12 годин = 534,6).

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року по справі №904/53290/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про те, що ОСОБА_3 уповноважена позивачем щодо представництва з енергопостачальником. Апелянт вважає, що посилання місцевого господарського суду на акти про порушення складені за участю ОСОБА_3 в період після припинення трудових відносин з позивачем, не можуть бути належними доказами того, що вказана особа була уповноважена позивачем представляти його інтереси у відносинах з відповідачем. Також, апелянт звертає увагу на те, що підпис ОСОБА_3 на наданих відповідачем актах відрізняється від її підпису, який міститься в нотаріально посвідченій заяві, яка надана до матеріалів справи.

Апелянт зазначає, що спірний акт перевірки №102108 від 23.05.2016 року складений без участі його представника, вже заповнений примірник акту був отриманий позивачем поштою, тому і забезпечив явку представника на засідання комісії по розгляду вказаного акту.

Також, апелянт вважає неправильним нарахування відповідачем недорахованої електричної енергії за календарні, а не робочі дні, оскільки за формулою 2.6 Методики враховуються робочі а не календарні дні.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.07.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Євстигнеєв О.С. Коваль Л.А., розгляд справи призначений у судове засідання на 17.08.2017 року.

Згідно розпорядження в.о. керівника апарату суду у звязку із перебуванням судді Євстигнеєва О.С. у відпустці призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/5329/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів для розгляду справи №904/5329/16 визначено колегію суддів у складі головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Коваль Л.А.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 року апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Коваль Л.А.

Судове засідання, яке призначене на 17.08.2017 року, не відбулося у зв'язку з відпусткою головуючого судді (доповідача) Пархоменко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.08.2017 року апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 призначено до розгляду у судове засідання на 28.09.2017 року.

Згідно розпорядження керівника апарату суду у звязку із перебуванням судді Коваль Л.А. у відпустці призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/5329/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів для розгляду справи №904/5329/16 визначено колегію суддів у складі головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Чередко А.Є.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.09.2017 року апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Чередка А.Є.

У судових засіданнях, які відбулися 17.08.2017 року та 28.09.2017 року, представник апелянта апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Представник Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив залишити рішення господарського суду без змін.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" у судові засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, відзиву на апеляційну скаргу не надав.

У судовому засіданні 28.09.2017 року оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 31.07.2013 року між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 608710, відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1299,55 кВт, величини якої щодо обєктів споживача визначені додатком графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем, та загальна схема електропостачання, які є невід'ємною частиною договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору (розділ 1 договору).

Під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1 договору).

У пункті 9.8 договору сторони узгодили, що договір набирає чинності з 01.04.2013 року і укладається на строк до 01.04.2014 року.

В подальшому, додатковими угодами № 03/14 від 01.04.2014 року, № 02/15 від 01.01.2015 року та № 07/16 від 31.08.2016 року до договору сторони продовжили строк дії договору до 31.12.2014 року, до 31.12.2015 року, до 25.10.2018 року, відповідно.

Матеріалами справи підтверджується, що укладаючи вказані додаткові угоди до договору, сторони вказували дату договору 01.04.2013 року, в той час, як фактичною датою є 31.07.2013 року, оскільки договір № 608710 від 01.04.2013 року між сторонами не укладався, а договором № 608710 від 31.07.2013 року охоплено попередній період відносин між сторонами з 01.04.2013 року.

23.05.2016 року Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі КМЕМ Північного РЕМ було здійснено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) на об'єкті позивача за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Тухачевського, будинок 50.

За результатами перевірки складений акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 року, відповідно до якого за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Тухачевського, будинок 50 були виявлені порушення статті 27 ОСОБА_5 України "Про електроенергетику", пункту 6.40 Правил користування електричною енергією - самовільне підключення струмоприймачів (пересувної компресорної установки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, без порушення схеми обліку; самовільне підключення виконано дротом алюміній 4х16 мм2 від РЩ-0,4 кВ житлового будинку по вулиці Тухачевського, будинок 50; покази лічильника не змінювались при ввімкненому навантаженні компресора (а.с. 32, том 1).

Зазначений акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 року підписаний трьома представниками постачальника. Представником споживача в цьому акті вказано майстра ділянки № 4 ТОВ "Житлокомцентр" ОСОБА_4 та зазначено, що представник від підпису акта відмовився.

01.06.2016 року на підставі зазначеного акта про порушення № 102108 комісією у складі посадових осіб постачальника (за участю представника споживача - ОСОБА_6Б.), прийнято протокольне рішення (протокол № 18/7 засідання комісії по розгляду актів про порушення споживачами - юридичними особами Правил користування електричною енергією та спірних питань щодо розрахунків за спожиту недовраховану електричну енергію внаслідок порушення обліку електричної енергії не з вини споживача) про проведення нарахування за період з 24.02.2016 року (контрольний огляд) по 23.05.2016 року (усунення порушення) згідно з пунктом 2.9 та за формулою 2.7 та 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 року (а.с. 28, том 1).

За розрахунком комісії вартість електроенергії, спожитої без обліку за період з 24.02.2016 року по 23.05.2016 року, становить 92 156,04 грн.

Листом за вих. №37783/1715 від 08.06.2016 року відповідач надіслав позивачу протокол засідання комісії № 18/7 від 01.06.2016 року, розрахунок кількості недорахованої електроенергії та рахунок № 121/608710 на суму 92 156,04 грн. (а.с. 30, 31 том 1).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" не погоджується із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій та просить скасувати їх проти чого заперечує Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", що і є причиною виникнення спору.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються ОСОБА_5 України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.96 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910) (надалі - Правила).

Відповідно до статті 26 ОСОБА_5 України "Про електроенергетику" та п.5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі Правила) споживання електроенергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України (стаття 26 ОСОБА_5 України "Про електроенергетику").

Статтею 27 ОСОБА_5 України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до обєктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

За порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, із змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського Кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання (частина 1 статті 237 Господарського кодексу України).

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В матеріалах справи міститься акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 року, яким встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" ОСОБА_5 України "Про електроенергетику" та Правил користування електричною енергією.

Вказаний акт було складено за участю представника споживача - ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), але вказаний представник споживача (позивача) відмовився від підписання вказаного акту.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" зазначає про відсутність у ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.) повноважень як представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр", що, на думку позивача, свідчить про складення вказаного акта відповідачем в односторонньому порядку.

Направляючи справу №904/5329/16 на новий розгляд, Вищий господарський суд України у постанові від 30.03.2017 року зазначив наступне:

- відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору про постачання електричної енергії №608710 від 31.07.2013 року додатком до договору є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно з умовами договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, який є невід'ємною частиною договору;

- проте, обставини повідомлення відповідача про повноважних представників споживача, які мають право підписувати акти, відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору, так само як і обставини зміни затвердженого переліку представників і повідомлення про це відповідача судами попередніх інстанцій не досліджувались і правова оцінка вищезазначеним обставинам не надавалась;

- судами попередніх інстанцій не надано оцінки наявним в матеріалах справи доказам, на які посилався відповідач, а саме: заявам № 393 від 13.05.2016, № 444 від 30.05.2016, № 470 від 04.06.2016, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" просило відповідача направити представника для опломбування, та відповідним актам технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, актам про пломбування, які підписані майстром ОСОБА_4 як представником споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр";

- відповідно до пункту 2.3.14 договору споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання, або встановлені на території споживача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача. Пунктом 1.2. Методики передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Однак, питання повідомлення енергопостачальника про виявлені порушення ПКЕЕ відповідно до вищенаведених вимог судами попередніх інстанцій не досліджувалося;

- 23.05.2016 року в будинку № 50 по вул. Тухачевського в м. Кривому Розі Товариство з обмеженою відповідальністю "Кродіс" без узгоджень, попереджень та відома позивача проводило роботи з підготовки будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення за допомогою власних приладів - електроустановки-електричного компресору, зазначені роботи виконувались бригадою майстра ОСОБА_3 Разом з тим, судами не надано оцінки пункту 2.3.21 договору, яким передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також належним чином не досліджено обставини порушення Правил користування електричною енергією, що є визначальним для нарахування споживачу суми недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до частини 1 статті 11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Як зазначено місцевим господарським судом, відповідно до наказу керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" № 31 від 27.02.2015 року про припинення трудового договору (контракту) - майстер ОСОБА_3 була звільнена в порядку переведення до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" 28.02.2015 року (а.с. 33, 34, том 1).

В матеріалах справи міститься персоніфікований звіт працівників до фіскальних органів, в якому зазначений перелік всіх робітників Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр", відповідно до якого на час складання спірного акту не працювала майстер ділянки ОСОБА_3 (а.с. 67-88, том 1).

В листі Криворізького Північного об'єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області № 8028/11/29 від 11.08.2016 року зазначено, що згідно даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування інформація по застрахованій особі ОСОБА_3 з відомостями про трудові відносини з ТОВ "Житлокомцентр" за період квітень-червень 2016 року відсутня (а.с. 96, том 1).

Довідкою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" №12 від 26.08.2016 року підтверджується, що ОСОБА_3 працює на посаді майстра з 02.03.2015 року і по теперішній час (а.с. 114, том 1).

Між тим, в матеріалах справи містяться копії актів технічної перевірки та актів про пломбування засобів обліку електричної енергії за період з 19.02.2016 року по 29.06.2016 року, які складені за участю ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), яка виступала представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (а.с. 118-147, том 1).

З матеріалів справи вбачається, що частина перелічених вище актів за участю ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), складалася саме на підставі звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (а.с. 148-150, том 1).

Як зазначено місцевим господарським судом, у жодному із вказаних актів, як і в спірному акті № 102108 від 23.05.2016, не відображено будь-яких зауважень щодо неуповноваженості чи відсутності представника споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр". При цьому місцевим господарським судом зазначено, що вказані акти досліджувались з точки зору доказів на підтвердження того, що після звільнення (переведення) ОСОБА_3 (ОСОБА_4 як зазначено у спірному акті) продовжували представляти Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго".

Відповідно до підпункту 6 пункту 9.4 розділу 9 договору про постачання електричної енергії № 608710 від 31.07.2013 року додатком до договору є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно з умовами договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, який є невід'ємною частиною договору.

Доказів підписання такого додатку до договору до господарського суду не надано, матеріали справи не містять взагалі доказів повідомлення відповідача про дані осіб, яких він уповноважив на вчинення дій, визначених підпунктом 6 пункту 9.4. розділу 9 договору станом на 23.05.2016 року (дату складання акту).

Як правильно зазначено місцевим господарським судом, наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" від 04.01.2016 року "Про призначення осіб, які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" зі списком осіб (а.с. 101-102, том 2) та наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" від 12.01.2016 року "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству" (а.с. 103, том 2) вручені відповідачу лише 25.08.2016 року, тобто після складення спірного акту перевірки.

Місцевим господарським судом досліджено відповідь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" (лист № 8 від 05.05.2017 року), в якій вказано, що майстер Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" ОСОБА_3 не є представником підприємства у взаємовідносинах з юридичними особами, в тому числі Публічним акціонерним товариством "ДТЕК "Дніпрообленерго", не відповідальна за електрогосподарство, не є інженерно-технічним працівником. На підтвердження викладених в листі обставин, Товариством з обмеженою відповідальністю "Кродіс" надало нотаріально посвідчену заяву громадянки ОСОБА_3.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" вважає, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про наявність у ОСОБА_3 повноважень на представлення інтересів товариства у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго".

Між тим, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_3 виступала представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" після звільнення, акти за участю ОСОБА_3 (ОСОБА_4В.), складалася, в тому числі, й на підставі звернень Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр". Доказів повідомлення Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" про те, що ОСОБА_3 не є належним представником Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" до проведення спірної перевірки матеріали справи не містять.

Як зазначено у нотаріально посвідченій заяві, яка надана ОСОБА_3 до господарського суду Дніпропетровської області, 23.05.2016 року ОСОБА_3 з двома слюсарями прибула до будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг для проведення робіт по підготовці будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення даного будинку, для чого був привезений електричний компресор - електроустановка, що належить ТОВ "Кродіс". Вищезазначені дії проводились без будь-яких узгоджень, без присутності та без відома ТОВ "Житлокомцентр" та без надання доступу до електромереж вищезазначеного будинку. Вільний доступ до електрощитової будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг був відсутній. На під'їзді, де знаходиться щитова будинку, встановлені металеві двері з домофоном, в підвальному приміщенні на вході двері з навісним замком, для потрапляння в середину: в під'їзд двері відчинила мешканка будинку, а з дверей слюсарі зняли скобу на якій був замок, після чого підключили провід постачання на компресор до електрощитової, але компресор не включали (а.с. 93, том 2).

Відповідно до пункту 2.3.14. договору споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання, або встановлені на території споживача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

Пунктом 1.2 Методики передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Пунктом 2.3.21 договору передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Матеріалами справи підтверджується факт порушення статті 27 ОСОБА_5 України "Про електроенергетику" та пункту 6.40 Правил користування електричною енергією (самовільне підключення струмоприймачів (пересувної компресорної установки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії) підтверджується матеріалами справи (актом про порушення № 102108 від 23.05.2016 року та нотаріально посвідченою заявою від 04.05.2017 року, в якій, зокрема, зазначено про зняття замків з електрощитової та підключення проводу постачання на компресор).

Для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним Правил, якщо ж особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна або особа, яка має інші речові права щодо цього майна (пункт 14 розділу 3 "Висновки" пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року № 3 Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Як вбачається з матеріалів справи, 23.05.2016 року в будинку № 50 по вулиці Тухачевського в м. Кривому Розі ТОВ "Кродіс" без узгоджень, попереджень та відома ТОВ "Житлокомцентр" проводило роботи з підготовки будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення даного будинку, за допомогою власних приладів - електроустановки-електричного компресору ТОВ "Кродіс", зазначені роботи виконувались бригадою майстра ОСОБА_3, і саме за це порушення був складений акт.

Згідно з пунктом 3.2. Правил користування електричною енергією, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Як було вказано вище, відповідно до пункту 2.3.21 договору, передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується, із висновком місцевого господарського суду про те, що позивач, як споживач, є відповідальним за збереження засобів обліку та їх технічний стан, у звязку з чим відповідач правомірно та обґрунтовано склав акт про порушення та нарахував до стягнення 92 156,04 грн. на підставі пункту 2.9. Методики визначення обсягу та вартості недорахованої електроенергії з 24.02.2016 року (контрольний огляд) по 23.05.2016 року (усунення порушення).

Згідно з підпунктом 7 пункту 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

Відповідно до пункту 2.9. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7.) Методики.

Відповідно до пункту 2.7. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1. цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.с.п.н., кВт·год) визначається за формулою: W доб.с.п.н. = P с.п. · t вик.с.п. · Kв, при цьому, t вик.с.п. (день) та K визначаються відповідно до пунктів 2.5. та 2.6. Методики.

Оскільки відповідачем при складанні акту не було виявлено випадків впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, то відповідач не застосовував відповідний коефіцієнт при розрахунку: P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj, де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3. Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.; U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується, із висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач обґрунтовано розрахував потужність самовільного підключення у розмірі 44,55 кВт, а добовий обсяг споживання у розмірі 534,6 кВт, відповідно (44,55х12 годин = 534,6).

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про неправильне нарахування відповідачем вартості недорахованої електричної енергії за календарні (а не робочі) дні, оскільки комісією по розгляду актів про порушення споживачами - юридичними особами Правил користування електричною енергією та спірних питань щодо розрахунків за спожиту недовраховану електричну енергію внаслідок порушення обліку електричної енергії не з вини споживача) прийнято рішення про проведення нарахування за формулою 2.7 та 2.9 Методики, відповідно до яких для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді.

Як правильно зазначено місцевим господарським судом, посилання позивача на можливість подвійного тлумачення тексту спірного акту в частині зазначення адреси, а саме: будинку, не приймаються до уваги судом, оскільки зі спірного акту вбачається, що адреса, за якою проводилася перевірка є - вулиця Тухачевського, будинок 50 в м. Кривому Розі, а нечітке написання слова "буд." не може свідчити про можливість подвійного тлумачення змісту цього слова.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги про скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", застосованої на підставі рішення комісії по розгляду акту № 102108 від 23.05.2016 року про порушення Правил користування електричною енергію, оформленого протоколом № 18/7 від 01.06.2016 комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 92 156,04 грн. задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи позивача наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги позивача.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись статтями 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/5329/16 залишити без змін.

Повна постанова складена 29.09.2017 року.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя Л.М. Білецька

Суддя А.Є. Чередко