КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2017 р. Справа№ 910/4369/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко О.В.

За участі представників:

від позивача: Назаренко І.С. - представник

від відповідача: Катруха В.А. - представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2017 року по справі № 910/4369/17 (суддя - Отрош І.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Груп»

до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»

про стягнення 19020 грн. 00 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.06.2017 року у справі № 910/4369/17 позовні вимоги ТОВ «ЗС Авто Груп» задоволено в повному обсязі.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Груп» суму грошових коштів у розмірі 19020,00 грн. та судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ПАТ «Українська залізниця» звернулося до Київського апеляційного Господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2017 року у справі № 910/4369/17 та прийняти нове рішення по справі, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ «ЗС Авто Груп» відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 13.09.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 продовжено строк вирішення спору, розгляд справи відкладено на 20.09.2017.

Представник позивача 18.09.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких не погодився з доводами апеляційної скарги відповідача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники сторін у судове засідання з'явились та надали пояснення по суті спору.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» (відповідач) в особі Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» були оголошені конкурсні торги на закупівлю «Ремонт автотракторної техніки (Послуги з ремонту, технічного обслуговування транспортних засобів і супутнього обладнання та супутні послуги (код за ДК 021-20-6) та Ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (код за ДК 016-2010 33.17.1)» за 9 лотами, що підтверджується Тендерною документацією щодо умов проведення публічних закупівель по процедурі закупівлі «Відкриті торги», затвердженою протоколом засідання тендерного комітету ПАТ «Укрзалізниця» від 14.11.2016 №438-З (копія Тендерної документації долучена до позову).

Відповідно до Тендерної документації, замовником торгів є Регіональна філія «Південно-Західна Залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»; процедура закупівлі: відкриті торги; назва предмета закупівлі: ремонт автотракторної техніки (послуги з ремонту, технічного обслуговування транспортних засобів і супутнього обладнання та супутні послуги (код за ДК 021-20-6) та ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (код за ДК 016-2010 33.17.1); опис окремої частин предмета закупівлі: лот №1 - ремонт автотракторної техніки по Хмельницькій дистанції колії, лот №2 - ремонт автотракторної техніки по Житомирській дистанції колії, лот №3 - ремонт автотракторної техніки по Коростенській дистанції колії, лот №4 - ремонт автотракторної техніки по Чернігівській дистанції колії, лот №5 - ремонт автотракторної техніки по Жмеринській дистанції колії, лот №6 - ремонт автотракторної техніки по Вінницькій дистанції колії, лот №7 - ремонт автотракторної техніки по Козятинській дистанції колії, лот №8 - ремонт автотракторної техніки по Київській дистанції колії, лот №9 - ремонт автотракторної техніки по Дарницькій дистанції колії; строк виконання робіт - грудень 2016 року; кількість виконання робіт - 1 послуга.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Груп» (позивач) брало участь у конкурсних торгах на закупівлю «Ремонт автотракторної техніки (Послуги з ремонту, технічного обслуговування транспортних засобів і супутнього обладнання та супутні послуги (код за ДК 021-20-6) та Ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (код за ДК 016-2010 33.17.1)» за 9 лотами, що не заперечується сторонами.

13.12.2016 відповідачем було складено повідомлення про намір укласти договір по ремонт автотракторної техніки (послуги з ремонту, технічного обслуговування транспортних засобів і супутнього обладнання та супутні послуги (код за ДК 021-20-6) та ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (код за ДК 016-2010 33.17.1) по 9 лотам тендерної документації (повідомлення №НТІ-4/485, НТВ-4/486, НТВ-4/487, НТВ-4/488, НТВ-4/489, НТВ-4/490, НТВ-4/491, НТВ-4/492, НТВ-4/493).

Відповідно до пункту 2 розділу 1 Тендерної документації, учасник під час подання тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції; документ, що підтверджує внесення забезпечення тендерної пропозиції, має бути поданий у вигляді оформленої електронної банківської гарантії на суму, що розрахована від очікуваної вартості кожної частини предмета закупівлі; забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії повинно бути оформлене та надане на кожну частину предмета закупівлі (лота) окремо; строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен убти протягом строк дії тендерної пропозиції, не менше, ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій електронною системою закупівель.

Згідно з пунктом 3 розділу 1 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією (пункт 3 розділу 1 Тендерної документації).

У відповідності до п. 6 розділу 1 Тендерної документації переможець процедури торгів після отримання повідомлення про намір укласти договір, але не пізніше дати укладання договору про закупівлю, вносить забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 3% його кошторисної вартості, оформлене у формі банківської гарантії. Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, укладається не раніше, ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю і не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен бути протягом строку дії договору про закупівлю і спливає в момент закінчення строку дії укладеного контракту. Замовник повертає забезпечення виконання договору п закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

25.11.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Груп» (позивач, принципал) та Публічним акціонерним товариством «Вектор Банк» (гарант) було укладено договір №Г16/247 про надання банківських гарантій в рамках встановленого ліміту, відповідно до якого гарант в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов'язань перед Регіональною філією «Південно-Західна Залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» (бенефіціар) відповідно до умов тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 14.11.2016 №438-З, зобов'язується протягом 3 робочих днів з дати укладання з принципалом цього договору надавати на користь бенефіціара безвідкличну банківську гарантію або декілька гарантій в рамках встановленого ліміту - сума 46681,00 грн. (копія договору наявна в матеріалах справи).

Гарантом було надано на користь бенефіціара банківські гарантії: №Г16/247/1 на суму, що не перевищує 23931,00 грн.; №Г16/247/2 на суму, що не перевищує 1988,00 грн.; №Г16/247/3 на суму, що не перевищує 1835,00 грн.; №Г16/247/4 на суму, що не перевищує 3483,00 грн.; №Г16/247/5 на суму, що не перевищує 3419,00 грн.; №Г16/247/6 на суму, що не перевищує 3750,00 грн.; №Г16/247/7 на суму, що не перевищує 3730,00 грн.; №Г16/247/8 на суму, що не перевищує 1008,00 грн.; №Г16/247/9 на суму, що не перевищує 3537,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, листами №15/25.1, №15/25.2, №15/25.3, №15/25.4, №15/25.5, №15/25.6, №15/25.7, №15/25.8, №15/25.9, датованими 28.12.2016, адресованими відповідачу, позивач вказав, що відповідачем не було вчинено жодних дій, спрямованих на укладання договору про закупівлю, у зв'язку з чим просив надати інформацію про номер договору та заплановану дату його укладання для правильного оформлення банківської гарантії (забезпечення виконання договору про закупівлю) (копії листів долучені до позову).

У відповідь на вказані листи позивача листом від 04.01.2017 №б/н відповідач зазначив, що протягом терміну укладання договору (з 13.12.2016 по 27.12.2016) жодної банківської гарантії відповідач не отримав, тоді-як термін надання послуг спливав 31.12.2016 (копія листа долучена до позову).

Листом №б/н від 04.01.2017 відповідач звернувся до Публічного акціонерного товариства «Вектор Банк» з вимогами про сплату замовнику суми коштів відповідно до банківських гарантій №Г16/247/2, №Г16/247/3, №Г16/247/4, №Г16/247/5, №Г16/247/6, №Г16/247/7, №Г16/247/8, №Г16/247/9 від 25.11.2016.

16.01.2017 на користь Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» було перераховано грошові кошти у розмірі 19020,00 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру №112 від 16.01.2017 з призначенням платежу: №П-6/42 від 04.01.2017 по банківським гарантіям №Г16/247/2, №Г16/247/3, №Г16/247/4, №Г16/247/5, №Г16/247/6, №Г16/247/8, №Г16/247/9 від 25.11.2016 (копія меморіального ордеру долучена до позову).

Регіональною філією «Південно-Західна Залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» було прийнято рішення про відміну торгів згідно зі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (договір не укладено у строки). Вказане рішення оформлене протоколом №438 від 05.01.2017 (№ процедури закупівлі в електронній системі закупівель №UA-2016-11-15-001612-а).

За змістом ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За змістом ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

За змістом ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення.

Як встановлено судом, 13.12.2016 відповідачем було складено повідомлення про намір укласти з позивачем договір по ремонт автотракторної техніки (послуги з ремонту, технічного обслуговування транспортних засобів і супутнього обладнання та супутні послуги (код за ДК 021-20-6) та ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (код за ДК 016-2010 33.17.1) по 9 лотам тендерної документації (повідомлення №НТІ-4/485, НТВ-4/486, НТВ-4/487, НТВ-4/488, НТВ-4/489, НТВ-4/490, НТВ-4/491, НТВ-4/492, НТВ-4/493).

За змістом ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Так, оскільки рішення про намір укласти договір про закупівлю з позивачем були прийняті 13.12.2016 (повідомлення №НТІ-4/485, НТВ-4/486, НТВ-4/487, НТВ-4/488, НТВ-4/489, НТВ-4/490, НТВ-4/491, НТВ-4/492, НТВ-4/493), договір про закупівлю відповідно до приписів ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен бути укладений у строк до 03.01.2017. Відтак, доводи відповідача про те, що договір повинен бути укладений у грудні 2016 року, оскільки періодом надання послуг згідно з Тендерною документацією визначено грудень 2016, спростовуються вищенаведеним з урахуванням того, що відповідачем саме 13.12.2016 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, а отже з даного моменту розпочався відлік 20-денного строку для укладання договору, який до того ж не може бути укладено раніше, ніж через 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (ст. 32 Закону).

Як вже зазначалось, згідно з нормами ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

При цьому, згідно з п. 6 розділу 1 Тендерної документації переможець процедури торгів після отримання повідомлення про намір укласти договір, але не пізніше дати укладання договору про закупівлю, вносить забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 3% його кошторисної вартості, оформлене у формі банківської гарантії. Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, укладається не раніше, ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю і не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен бути протягом строку дії договору про закупівлю і спливає в момент закінчення строку дії укладеного контракту. Замовник повертає забезпечення виконання договору п закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Наведені норми Закону України «Про публічні закупівлі» дають підстави для висновку про те, що закон розрізняє види забезпечення в процедурі проведення закупівель, залежно від стадії її проведення. Так, для участі у процедурі закупівлі учасник, який має намір взяти участь у відкритих торгах (подає тендерну пропозицію), у разі встановлення такої вимоги замовником, повинен внести забезпечення такої тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії (ст. 24 Закону), а переможець процедури закупівлі - забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 26 Закону).

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем було внесено забезпечення тендерної пропозиції в порядку ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації, тоді-як докази забезпечення виконання договору про закупівлю в матеріалах справи відсутні.

Регіональною філією «Південно-Західна Залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» було прийнято рішення про відміну торгів згідно зі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (договір не укладено у строки). Вказане рішення оформлене протоколом №438 від 05.01.2017 (№ процедури закупівлі в електронній системі закупівель №UA-2016-11-15-001612-а).

Так, відповідач зазначав, що причиною неукладення з позивачем як переможцем торгів договору про закупівлю було невнесення позивачем забезпечення виконання договору в порядку ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації.

Як встановлено судом, листами №15/25.1, №15/25.2, №15/25.3, №15/25.4, №15/25.5, №15/25.6, №15/25.7, №15/25.8, №15/25.9, датованими 28.12.2016, адресованими відповідачу, позивач вказав, що відповідачем не було вчинено жодних дій, спрямованих на укладання договору про закупівлю, у зв'язку з чим просив надати інформацію про номер договору та заплановану дату його укладання для правильного оформлення банківської гарантії (забезпечення виконання договору про закупівлю) (копії листів долучені до позову).

Натомість, у відповідь на вказані листи позивача листом від 04.01.2017 №б/н відповідач зазначив, що протягом терміну укладання договору (з 13.12.2016 по 27.12.2016) жодної банківської гарантії відповідач не отримав, тоді-як термін надання послуг спливав 31.12.2016 (копія листа долучена до позову).

З цього приводу суд зазначає, що норми ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» підставами для неукладення замовником договору про закупівлю саме з переможцем торгів є обставини відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Так, позивач зазначав про те, що 15.12.2016 ним було надіслано відповідачу документи на підтвердження відсутності підстав, визначених у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» для відмови в участі у процедурі закупівлі. Власне, вказаний факт відповідачем не заперечувався. При цьому, доказів відмови позивача від підписання договору про закупівлі суду не надано, так як відповідачем як замовником, на якого в силу ст. 32 Закону покладено обов'язок з ініціювання процедури укладання договору, не було надано позивачу як переможцю торгів примірника договору про закупівлю для вчинення дій по його підписанню.

Так, як встановлено судом, єдиною підставою для неукладення договору про закупівлю, тобто неініціювання відповідачем як замовником процедури укладання договору про закупівлю з позивачем - переможцем торгів, є невнесення останнім забезпечення виконання договору.

Разом з тим, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що дана обставина, на яку відповідач посилається як на підставу неукладення договору з позивачем у строк, передбачений законом, не передбачена Законом України «Про публічні закупівлі» та Тендерною документацією серед підстав для відмови замовника в укладанні договору з переможцем торгів.

В той же час, листом №б/н від 04.01.2017 відповідач звернувся до Публічного акціонерного товариства «Вектор Банк» з вимогами про сплату замовнику суми коштів відповідно до банківських гарантій №Г16/247/2, №Г16/247/3, №Г16/247/4, №Г16/247/5, №Г16/247/6, №Г16/247/7, №Г16/247/8, №Г16/247/9 від 25.11.2016.

Як встановлено судом, 16.01.2017 на користь Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» було перераховано грошові кошти у розмірі 19020,00 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру №112 від 16.01.2017 з призначенням платежу: №П-6/42 від 04.01.2017 по банківським гарантіям №Г16/247/2, №Г16/247/3, №Г16/247/4, №Г16/247/5, №Г16/247/6, №Г16/247/8, №Г16/247/9 від 25.11.2016 (копія меморіального ордеру долучена до позову).

При цьому, відповідач, посилаючись на обставини неукладання договору про закупівлю з позивачем як переможцем торгів через ненадання позивачем забезпечення виконання договору, зазначає, про відсутність підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 19020,00 грн. в силу абз. 5 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 3 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними (абз.2); непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю (абз.3); ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону (абз.4); ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією (абз.5).

Водночас, згідно з частиною 3 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації (абз.2); укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру (абз.3); відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання (абз.4); закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції (абз.5).

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об'єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об'єднань) (ч. 5 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Аналогічні положення викладені у Тендерній документації щодо умов проведення публічних закупівель по процедурі закупівлі «відкриті торги», затвердженій протоколом засідання тендерного комітету від 14.11.201 №438-З.

Норми ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» одночасно передбачають, що забезпечення тендерної пропозиції повертається після закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, а також, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Так, норма абз. 5 ч. 4 статті 24 Закону про те, що забезпечення тендерної пропозиції повертається після закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, є загальною нормою, що застосовується у разі, коли відсутні обставини, які в силу спеціальної норми закону є підставами для неповернення суми забезпечення тендерної пропозиції.

При цьому, спеціальні норми частини 3 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюють перелік обставин, за наявності яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається; зокрема, такі обставини, що передбачені абз. 2-4 частини 3 статті 24 Закону, пов'язані з наявністю у діях/бездіяльності учасника (переможця) процедури закупівель його вини у неукладенні договору, що, відповідно, має наслідком застосування до такої особи санкцій у вигляді неповернення їй забезпечення тендерної пропозиції.

Разом з тим, норма абз. 5 ч. 3 ст. 24 Закону щодо неповернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю підлягає застосуванню на стадії, що передує стадії ініціювання укладання договору з переможцем (в такому разі забезпечення тендерної пропозиції діятиме як забезпечення виконання договору, яке переможцем внесено не було), тоді-як норма абз. 5 ч. 4 ст. 24 Закону, якою встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику у випадку закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, застосовується як загальна норма на стадії після ініціювання укладання договору про закупівлю з переможцем (у разі, якщо відсутня вина учасника в неукладенні договору).

Таким чином, норма абз. 5 ч. 3 ст. 24 Закону щодо неповернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, по суті, спрямована на регулювання правовідносин, які виникають у зв'язку з укладення договору при ненаданні переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, тобто встановлена законом умова неповернення забезпечення тендерної пропозиції у даному випадку має своїм функціональним призначенням - забезпечення виконання договору у майбутньому шляхом трансформації забезпечення тендерної пропозиції у забезпечення виконання договору, та в жодному разі не може бути санкцією за саме невиконання обов'язку щодо внесення забезпечення виконання договору при його неукладенні.

Відтак, оскільки відповідачем не доведено існування обставин, які би свідчили про наявність вини позивача у неукладенні договору на закупівлю, зважаючи, що невнесення переможцем торгів забезпечення виконання договору не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» серед підстав для відмови в укладанні договору з переможцем торгів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що така обставина не може мати наслідком застосування до учасника-переможця торгів санкцій у вигляді неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

З огляду на наведені обставини, позовні вимоги про повернення позивачу забезпечення тендерної пропозиції, яке у розмірі 19020,00 грн. було перераховано на рахунок відповідача, є обґрунтованими та такими, що правомірно задоволені судом першої інстанції.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2017 року по справі № 910/4369/17 залишити без змін.

2. Матеріали справи № 910/4369/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

О.В. Тищенко