КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2017 р. Справа№ 910/10224/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Смірнової Л.Г.

при секретарі Петрик М.О.

За участю представників сторін (за первісним позовом):

від позивача: Стощук В. А. - представник за довіреністю від 24.04.2017 року; Супрун Н. М. - директор;

від відповідача: Случак О. О. - представник за довіреністю від 25.04.2017 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року

у справі № 910/10224/14 (головуючий суддя Сташків Р.Б., судді: Босий В.П., Ярмак О.М.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа"

до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 207 676, 86 грн.

за зустрічним позовом Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа"

про стягнення 148 628, 32 грн. вартості робіт та 63 581, 56 грн. штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" звернулась з позовом до Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення 207 676, 86 грн. заборгованості за договором підряду № ПК-2 Гр-3 від 06.06.2013 року.

В ході розгляд у справи в суді першої інстанції, відповідач подав зустрічний позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" 148 628, 32 грн. вартості робіт та 63 581, 56 грн. штрафних санкцій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року первісний позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 35 568, 30 грн. заборгованості. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким зустрічні позовні вимоги задовольнити повністю.

Крім того, не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач також звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду в частині незадоволення первісних позовних вимог.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційні скарги Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" по справі № 910/10224/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2015 року апеляційні скарги Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А., об'єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" та Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду на 13.06.2017 року.

У судовому засіданні 13.06.2017 року оголошено перерву в розгляді справи до 11.07.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року враховуючи перебування у відпустці судді Пономаренка Є. Ю., який не є головуючим суддею, справу № 910/10224/14 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 11.07.2017 року, справу № 910/10224/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Руденко М. А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року справу № 910/10224/14 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Руденко М. А.

У судовому засіданні 11.07.2017 року оголошено перерву в розгляді справи до 05.09.2017 року.

У судовому засіданні 05.09.2017 року представники сторін надали пояснення по суті апеляційних скарг.

Крім того, представник позивача за первісним позовом подав клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

У зв'язку із зазначеним, колегія суддів задовольнила клопотання позивача за первісним позовом про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 року відкладено розгляд справи до 19.09.2017 року.

Представники сторін у судовому 19.09.2017 року підтримали свої правові позиції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, 06.06.2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство «Нова Справа» (надалі- субпідрядник) та Фірмою «Т.М.М.» - Товариством з обмеженою відповідальністю (надалі - генпідрядник) укладено договір № ПК-2 Гр-3, відповідно до умов якого субпідрядник зобов'язався виконати та здати генпідряднику відповідно до умов договору та проектної документації роботи по облицюванню піщаником стін та влаштуванню гранітних сходів амфітеатру паркінгу G6/G9 об'єктів будівництва другого пускового комплексу житлового комплексу "Сонячна брама" по вул. Ломоносова, 73-79 в м. Києві та виконати супутні загально-будівельні роботи, безпосередньо пов'язані з основними роботами.

Сторони у договорі домовились, що будь-яка самостійна зміна субпідрядником проектної документації, обсягів робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до проектної документації та договірної ціни неприпустима.

За умовами розділу 3 договору загальна вартість робіт, виконання яких за цим договором доручається субпідряднику, складає 135 423, 60 грн., в тому числі ПДВ, і узгоджується у додатку №1 до договору. Субпідрядник гарантував, що в ціні договору враховані всі види та обсяги робіт, необхідних для введення в експлуатацію предмета договору, інакше він зобов'язався виконати всі необхідні роботи за власний рахунок.

Сторони погодили, що договірна ціна є твердою і може уточнюватись у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів. Остаточна вартість робіт, яку має сплатити генпідрядник на користь субпідрядника, визначається на підставі фактично виконаних обсягів робіт та оформлених і підписаних сторонами актів виконаних робіт. Сторони можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою, шляхом підписання відповідних додаткових угод до договору. Всі обсяги робіт та специфікація виробів є орієнтовними, визначеними на підставі проектної документації, та будуть уточнені в процесі виконання робіт.

Додатковою угодою №1 від 08.08.2013 року до договору сторони погодили виконання додаткових робіт на суму 18 466, 80 грн. (у т.ч. ПДВ).

Відповідно до п. 8.1 договору, генпідрядник перераховує на розрахунковий рахунок субпідрядника аванс для закупівлі матеріалів у розмірі 76 538, 40 грн. такими платежами:

- перший платіж 10 000, 00 грн. до 24.06.2013 року;

- другий платіж 66 538, 40 грн. до 01.07.2013 року.

За згодою сторін суми та строки сплати авансових траншів можуть бути змінено, про що будуть укладено додаткову угоду (п. 8.2 договору).

Додатковими угодами № 2 від 04.09.2013 та № 3 від 30.09.2013 сторони погодили, що аванс сплачується чотирма платежами: 10 000, 00 грн. до 30.06.2013 року, 66 538, 40 грн. до 30.07.2013 року, 20 000, 00 грн. до 15.09.2013 року та 20 000, 00 грн. до 02.10.2013 року.

Колегією суддів встановлено, що відповідач здійснив перший авансовий платіж у сумі 10 000, 00 грн. - 27.06.2013 року, другий у сумі 66 538, 40 грн. - 29.07.2013 року, третій у сумі 20 000, 00 грн. - 13.09.2013 року та четвертий у сумі 20 000, 00 грн. - 22.10.2013 року.

Отже, колегія суддів зазначає, що сплативши три перші авансові платежі у строк встановлений договором, відповідач порушив оплату четвертого авансового платежа на 20 днів.

Згідно із п. 10.4 договору передбачено, що субпідряжник виконує роботи протягом 30 календарних днів з моменту перерахування авансу та передачі фронту робіт.

Беручи до уваги те, що останній авансовий платіж був сплачений відповідачем 22.10.2013 року, колегія суддів приходить до висновку, що позивач повинен був виконати роботи передбачені умовами договору у строк до 21.10.2013 року включно.

У розділі 7 договору "Порядок виконання робіт та порядок їх здачі-прийняття" сторони погодили, що субпідрядник щомісячно не пізніше 28 числа звітного місяця здає генпідряднику виконані роботи за актом прийняття виконаних робіт за формою КБ-2в та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за типовою формою КБ-3.

Субпідрядник надає на розгляд генпідряднику оформлені акти фактично виконаних робіт в 3-х примірниках, які повинні бути підписані комісією у складі представників генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) в частині обсягів та якості виконаних робіт. Генпідрядник зобов'язаний протягом 7-ми днів прийняти виконані роботи та підписати акти при відсутності зауважень. Акти виконаних робіт, що не підписані представниками генпідрядника (начальника дільниці та технічного нагляду) до розгляду генпідрядником не приймаються.

Акт прийняття виконаних робіт складається на весь комплекс робіт цього договору, або на ту його частину, що відноситься до повністю готових до експлуатації площ. В разі несвоєчасного надання актів з вини субпідрядника та/або несвоєчасного виправлення помилок в актах, генпідрядник набуває право не приймати такі роботи у поточному звітному періоді, а приймати їх для розгляду у наступному звітному місяці.

Щомісячно, якщо інше не передбачено додатками до договору, разом з актами субпідрядник надає генпідряднику виконавчу документацію за звітний період: технічні паспорти, сертифікати, документацію на матеріали та інше, щодо виконаного субпідрядником обсягу робіт відповідно до наданого акту, надає акти прихованих робіт та іншу необхідну документацію.

Не менше ніж за один день до закриття прихованих робіт субпідрядник зобов'язаний запросити уповноважених представників генпідрядника на місцезнаходження таких робіт для складання акту прихованих робіт. Генпідрядник має право не приймати приховані роботи у разі наявності у нього обґрунтованих зауважень до таких робіт.

У разі ненадання субпідрядником генпідряднику повного комплекту виконавчої документації в строк 45 календарних днів з дня виконання робіт, генпідрядник набуває право не приймати та не оплачувати направлені субпідрядником акти за наступний період, до дати надання повного комплекту виконавчої документації.

Генпідрядник не приймає роботи, якщо вони виконані неякісно, з порушенням вимог проектно-кошторисної документації, нормативних актів, а застосовані матеріали, поставки субпідрядника, не відповідають державним стандартам і технічним умовам. У випадку виявлення недоліків, неналежної якості виконаних робіт, комісія відображає дані недоліки в акті та встановлює строки їх усунення.

З матеріалів справи вбачається, що 23.12.2013 року листом № 93 позивач направив відповідачу акти виконаних робіт № 1 за листопад 2013 року у сумі 92 162, 40 грн. та № 2 за грудень 2013 року у сумі 70 350, 00 грн.

Вказані акти були отримані відповідачем 24.12.2013 року про, що свідчить штамп № 09.0-03521, який міститься на листі № 94.

Листом № 492-ВТВ від 27.12.2013 року відповідач висловив зауваження до указаних актів позивача, направлених з листом № 94 від 23.12.2013, і відмовився їх підписувати до усунення зауважень.

Зауваження стосувалися відсутності підписання указаних актів "без заперечень" (натомість містилися зауваження та вказівки) усім складом "комісії" у розумінні договору з прийняття робіт по обсягам та якості, та невідповідності цін, указаних в актах, проти договірної ціни, з огляду на що відповідач вказав на своє право (п. 7.1 договору) не приймати до розгляду акти, не підписані "комісією" та ті, які не відповідають договірній ціні (п. 7.8 договору).

Але, у листі № 3 від 14.01.2014, наданому у відповідь на лист № 492-ВТВ від 27.12.2013 (отриманий відповідачем за вх.09.0-03087 від 14.01.2014), позивач не визнав здійснені відповідачем зауваження, і вказав, що попередні зауваження вже були враховані, та вимагав терміново підписати акти.

Отже, сторони не досягли згоди щодо обсягів, якості та вартості робіт, наведених у вказаних актах № 1 та № 2; висловлені відповідачем зауваження позивачем були вчасно отримані, розглянуті, відхилені, а обгрунтованість відхилення відповідач натомість не визнав.

У подальшому, з листом № 11 від 04.02.2014 (отриманий відповідачем за вх.09.0-03782 від 04.02.2014) позивач знову вимагав підписати акти №1 та №2, і також направив відповідачу акт виконаних робіт за січень 2014 року на суму 37934,83 грн.

Відповідачем вказаний акт виконаних робіт також прийнятий не був та у листі № 27-ВТВ від 05.02.2014 останній висловив зауваження до акта, а саме зазначив, що акт має суттєві невідповідності щодо договірної ціни в частині застосування розцінок та витрат клеєвої суміші полірем.

Отже, сторони також не досягли згоди щодо вартості робіт, наведених у вказаному акті виконаних робіт за січень 2014 року; висловлені відповідачем зауваження позивачем були вчасно отримані, розглянуті, відхилені, а обгрунтованість відхилення відповідач натомість не визнав.

Звертаючись до суду першої інстанції позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість за виконані робот із вирахуванням сплаченого відповідачем авансу у сумі 83 908, 83 грн.

Колегією суддів встановлено, що за умовами договору остаточна вартість робіт, яку має сплатити генпідрядник на користь субпідрядника, дійсно визначається на підставі фактично виконаних обсягів робіт та оформлених і підписаних сторонами актів виконаних робіт, але при цьому сторони погодили, що договірна ціна є твердою і може уточнюватись у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів. Сторони погодили, що можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою, шляхом підписання відповідних додаткових угод до договору.

При цьому, сторони у договорі домовились, що будь-яка самостійна зміна субпідрядником проектної документації, обсягів робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до проектної документації та договірної ціни неприпустима.

Посилання позивача, що відбулася зміна обсягів робіт (у т.ч. матеріалів) та договірної ціни шляхом вчинення напису відповідачем на листах 13.06.2013 та 27.06.2013 про погодження за запитом позивача ціни піщанику товщиною 50мм у розмірі 250 грн./м2 та ціни піщанику товщиною 20мм у розмірі 151,20 грн./м2, та оскільки актом від 25.10.2013 керівник проекту та технагляд відповідача і представник позивача підтвердили, що піщаник було наклеєно на клеючу суміш товщиною 20мм, є необгрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів, що дані погодження та підписи були вчинені особами, яких відповідач уповноважив на погодження нових цін та обсягів по договору, як на підписання додаткових угод до договору.

Умови договору чітко передбачають, що сторони можуть змінювати вартість робіт за взаємною згодою - шляхом підписання додаткових угод до договору, зокрема, у випадку зміни генпідрядником у процесі будівництва проектних рішень та обсягів, і матеріалами справи підтверджено виконання даних умов договору звичаєм ділового обороту, що склався між сторонами, а саме укладенням додаткової угоди №1 від 08.08.2013 до договору про погодження додаткових обсягів робіт на суму 18 466, 80 грн. (у т.ч. ПДВ).

Доказів наявності між сторонами звичаю ділового обороту щодо укладення додаткових угод про внесення змін до договору у вигляді обміну листами матеріали справи не містять. І також доказів, що сторонами було погоджено (зокрема, шляхом укладення уповноваженими особами додаткових угод) зміну договірних цін та обсягів, які викладені у додатках до договору, до розмірів тих цін та обсягів, які сукупно викладені у актах за листопад 2013 року, грудень 2013 року та за січень 2014 року разом на суму 200 447, 23 грн. та не відповідають оговірним цінам та обсягам, до матеріалів справи не надано.

Також у справі відсутні докази, що відповідач погодився на пропозицію позивача про укладення ще одного додаткового договору про збільшення обсягів та вартової робіт по договору.

Отже, акти № 1 за листопад 2013 року на суму 92 162, 40 грн., №2 за грудень 2013 року на суму 70 350, 00 грн. та за січень 2014 року на суму 37 934, 83 грн. відповідач не підписав, висловивши позивачу зауваження у встановленому договором порядку та строки, які позивач отримав, але не визнав; натомість і позивач отримання згоди відповідача на збільшення договірної ціни з 153 890, 40 грн. (договір з урахуванням додаткової угоди №1 від 08.08.2013) до 200 447, 23 грн. (сума за вищевказаними актами) суду не доказав.

З огляду на наведене, враховуючи вищевказані умови договору, відповідач не погоджував виконання обумовлених договором робіт на суму понад 153 890, 40 грн., тому зобов'язання відповідача перед позивачем на суму понад погоджену договором - 153 890, 40 грн. відсутні.

Крім того, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що внесення відповідачем коштів по договору на суму 116 538, 40 грн. не є оплатою виконаних робіт, акти по яким відповідач не підписав, а є обумовленим договором авансуванням робіт, тому не свідчить про прийняття відповідачем, шляхом внесення оплат, робіт по договору.

Відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Згідно із п. 7.8 договору, у разі виявлення генпідрядником складання даних в актах Кб-2в та формі КБ-3, які не відповідають фактичним обсягам виконаних робіт та договірній ціні, а також в разі виявлення дефектів чи будь-яких інших недоліків виконаних робіт, сторони зобов'язуються протягом п'яти робочих днів оформити акти та довідки КБ-3 тільки на обсяги робіт, що виконані належним чином, у відповідності до вимог та мети, зазначеної в даному договорі.

Так, колегією суддів встановлено, що матеріали справи не містять доказів, що запрошення сторонами один одного щодо участі у комісії для двостороннього виявлення та опису недоліків у роботах та строків їх усунення, а надані сторонами кожним з них складені односторонні акти судом як належні докази не приймаються через недотримання договірної процедури повідомлення про недоліки (немає належних доказів запрошення у комісію та/або направлення/вручення актів), та через односторонність цих актів (складені лише однією зі сторін, про що другу не повідомлено та не надано можливості заперечити описані в акті обставини).

Враховуючи, що сторони не досягли згоди щодо обсягів, якості та вартості робіт, наведених у всіх вказаних актах, відповідності їх умовам договору, а висловлені відповідачем заперечення визнані позивачем не були, ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.08.2014 року призначено будівельно-технічну експертизу.

Судовою експертизою (висновок експертизи №12791/14-43 від 14.09.2015 року) встановлено, що обсяги робіт за договором фактично виконані, але вказати про відповідність фактичного виконання обсягів та видів робіт, які є складовими, допоміжними або прихованими, тим обсягам робіт, перелік яких наведено в залучених до матеріалів справи та виписаних на підставі договору актах за листопад 2013 року, за грудень 2013 року та за січень 2014 року та довідках про вартість робіт до них - для експерта по результатах обстеження не видалось можливим.

Також, судовою експертизою встановлено, що виконані роботи відповідають по своїй якості технологічній карті на вказаний об'єкт - окрім робіт, виконаних з незначним відхиленням від проектно-технічної документації, зокрема фактичний рисунок облицювання вертикальних поверхонь стін амфітеатру плитами піщаника має відхилення від рисунку передбаченого проектно-технічною документацією на будівництво та ознак фізичного зносу на час проведення обстеження, а саме:

- глухий звук з ознаками відставання плит від основи;

- відсутність заповнення у швах між плитами облицювання з боку газонів.

Враховуючи неоднозначність висновків експертизи №12791/14-43 від 14.09.2015, а саме, що з одного боку роботи в цілому по обсягам і якості відповідають договору, а з другого, що експерт не може це стверджувати достеменно через відсутність певних документів (не складалися) та наявність певних ознак неякісного виконання робіт, судом було призначено іншу експертизу.

Судовою експертизою (висновок експертизи №1330/16-43 від 31.01.2017) встановлено у виконаних роботах невідповідність будівельним нормам та правилам, а саме:

- в окремих місцях при демонтажі плиток піщаника спостерігалась не відповідність товщини клейового прошарку та наявність порожнин у клейовому прошарку;

- наявність глухого звуку при простукуванні окремих плиток. Але наявність глухого звуку при простукуванні не обов'язково свідчить про відставання плиток від основи, або наявність порожнин у клейовому прошарку..

Також, встановити на якій загальній площі виконаного облицювання має місце відставання плиток від розчину, або від стіни разом з розчином, для експерта не вбачалося можливим - для цього було необхідно виконати зняття всієї плитки, тобто повністю зруйнувати вже закінчене облицювання стін амфітеатру.

Судовою експертизою (висновок експертизи №1330/16-43 від 31.01.2017) також встановлено, що вартість заповнення швів облицювання та улаштування накривки плит парапету складає 1783,70 грн., і експерт також вказав, що у зв'язку з тим, що встановити при проведенні обстеження на якій площі виконаного облицювання має місце відставання плиток від розчину або стіни разом з розчином, встановити вартість робіт з заміни таких плиток не вбачається можливим.

Відповідно до ст. 42 ГПК України передбачено, що висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Судом встановлено, що резолютивними частинами ухвал Господарського суду міста Києва від 18.08.2014 року та від 18.12.2015 року попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

Так, сторони не надали суду жодних доказів того, що експерт, який проводив експертне дослідження на підставі ухвал Господарського суду міста Києва від 18.08.2014 року та від 18.12.2015 надав завідомо неправдиві висновки.

Таким чином, колегія суддів приймає як належні та допустимі докази по справі експертні висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №12791/14-43 від 14.09.2015 та №1330/16-43 від 31.01.2017.

Частково задовольняючи суму основного боргу, суд першої інстанції виходив з того, що судовою експертизою встановлена вартість невиконаних робіт, а саме вартість заповнення швів облицювання та улаштування накривки плит парапету у розмірі 1 783, 70 грн., а тому вирахував вказану суму із пред'явлених до стягнення позовних вимог.

Водночас, колегія суддів не погоджується зі даними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 858 ЦК України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Згідно із п. 7.7 договору встановлено, що щодо недоліків у виконаних роботах генпідрядник має право за своїм вибором: встановити субпідряднику розумний строк для усунення недоліків у виконаній роботі; усунути допущені недоліки власними силами або із залученням третіх осіб з відшкодуванням своїх витрат на усунення недоліків за рахунок субпідрядника у випадку якщо останній неспроможний їх усунути.

Отже, договором сторони встановили, що генпідрядник має право вимагати від субпідрядника або усунення недолків, або усунути зазначені недоліки самостійно чи із залученням третіх осіб.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд не має право самостійно зменшувати вартість робіт з урахуванням встановлених недоліків.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки відповідач не замовляв у позивача виконання обумовлених договором робіт на суму понад 153 890, 40 грн., тому у позивача наявні підстави вимагати у відповідача оплати робіт у межах 153 890, 40 грн.

Відповідно до п. 8.3 договору передбачено, що розрахунки за договором виконуються щомісячно, протягом 15-ти діб з дня підписання сторонами актів фактично виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3). Оплата виконується з вирахуванням раніше сплачених авансових платежів та в розмірі 95% від суми акту прийому виконаних робіт. Залишкова сума - 5% (сума страхового утримання) сплачуються субпідрядником протягом 1 (одного) місяця з дати завершення всіх робіт за цим договором та підписанням сторонами заключного акту виконаних робіт.

Як встановлено, колегією суддів позивач не направляв для підписання на адресу відповідача заключний акт виконаних робіт, а тому підстави для стягнення з відповідача 5% суми страхового утримання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що заборгованість відповідача перед позивачем за вирахуванням авансових платежів (116 538, 40 грн.) та 5% страхового утримання становить 29 657, 48 грн. та підлягає задоволенню у вказаному розмірі.

Щодо вимог позову про стягнення пені за порушення строків оплати робіт, то суд зазначає наступне.

Відмовляючи у задоволенні вимог щодо стягнення пені, суд першої інстанції виходив з того, що згідно із ст. 853 ЦК України у випадку вчасного заявлення замовником заперечень на виконані роботи - обов'язку з їх оплати у нього не виникає до з'ясування спірних питань, відтак прострочення внесення оплати з боку відповідача відсутнє враховуючи і ту обставину, що встановлення обсягів та вартості виконаних робіт стало наслідком даного судового спору та проведених у його межах експертиз.

Водночас, колегія суддів не погоджується із даними висновками суду першої інстанції, оскільки ст. 853 ЦК України не встановляє право замовника не оплачувати виконані підрядником роботи до вирішення спорів між замовником та підрядником.

Так, колегія суддів зазначає, що згідно із п. 12.2.1 договору встановлено, що за порушення строків оплати виконаних робіт генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі 2% від несвоєчасно сплачених робіт за кожний день прострочення оплати.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» передбачено, що розмір пені обчислюється від суми простроченного платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла, за який сплачується пеня.

Як зазначалося вище, розрахунки за договором виконуються щомісячно, протягом 15-ти діб з дня підписання сторонами актів фактично виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3).

Колегією суддів встановлено, що позивач направив відповідачу для підписання акти 23.12.2013 року та останній отримав їх 24.12.2013 року.

Враховуючи зазначене, відповідач повинен був оплатити їх у строк до 08.01.2014 року.

Таким чином, розмір пені з урахуванням подвійної облікової ставки НБУ становить: 29 657, 48 грн. * 13% * 82 дні (з 09.01.2014 року по 31.03.2014 року) / 365 = 866, 16 грн. та підлягає задоволенню у зазначеному розмірі.

Щодо вимог зустрічного позову, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, у зустрічному позові відповідач просить суд стягнути з відповідача штраф у сумі 33 855, 90 грн. за порушення графіку виконаних робіт.

Відповідно до п. 12.1.3 договору за порушення графіку виконаних робіт сплачує генпідрядникові штраф у розмірі 25% від договірної ціни за цим договором - при простроченні більше 30 днів за умови своєчасного виконання генпідрядником фінансування п. 8.1.

Як зазначалося вище, відповідач здійснив фінансування позивача (авансові платежі) з порушенням строків встановлених умовами договору, а тому у відповідача відсутні підстави нараховувати позивачу штраф на підставі п. 12.1.3 договору.

Крім того, відповідач просить суд стягнути з позивача штраф за порушення графіку виконання робіт щодо усунення недоліків в роботах у сумі 14 862, 83 грн. та штраф за відмову позивача від усунення дефектів в роботах у розмірі 14 862, 83 грн.

Згідно із п. 12.1.6 договору, у випадку порушення субпідрядником графіку виконання робіт щодо усунення недоліків в роботах у строк, який зафіксований відповідним актом, він зобов'язаний сплатити на користь генпідрядника штраф у розмірі 10% від ціни робіт.

Колегія суддів зазначає, що у суду відсутні підстави для стягнення заявленого відповідачем штрафу з позивача на підставі п. 12.1.6 договору, оскільки вказаний пункт договору передбачає накладення на позивача штрафу у випадку порушення ним графіку виконання робіт щодо усунення недоліків у роботах у строк, який зафіксовано відповідним актом, проте між сторонами спору не укладався акт, який би містив перелік недоліків у роботах та графік виконання робіт по їх усуненню, відтак, за їх відсутності, відсутнє і порушення з боку позивача графіку виконання робіт щодо усунення недоліків у роботах.

Відповідно до п. 12.1.7 договору, у випадку відмови субпідрядника від усунення недоліків, недоробок чи дефектів в роботах, що зафіксовані у відповідному акті, а так само, якщо такі недоліки, недоробки чи дефекти усунені третіми особами, субпідрядник зобов'язаний відшкодувати генпідряднику вартість цих робіт і додатково сплатити на користь останнього штраф в розмірі 10 (десяти) відсотків від вартості таких робіт.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні докази складення між сторонами акта з зафіксованими недоліками, недоробками чи дефектами в роботах та встановлення між стронами графіку усунення недоліків, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача відсутні підстави стверджувати, що позивач відмовляється від усунення недоліків та вимагати стягнення штрафу на підставі п. 12.1.7 договору.

Також, відповідач просить суд стягнути з позивача 148 628, 32 грн. відшкодування вартості робіт по усуненню недоліків.

Колегією суддів встановлено, що відповідач в якості доказів відшкодування робіт по усуненню недоліків надав суду лише лист ТОВ «Імперадор», який звертається до відповідача та зазначає про готовність виконати роботи з усуненню недоліків у виконанних роботах позивача. А також, вказує, що договірна ціна становить 148 628, 32 грн.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів виконання третьою особою робіт по усуненню недоліків та оплати їх відповідачем, за таких обставин відсутні підстави для стягнення з позивача 148 628, 32 грн. відшкодування вартості робіт по усуненню недоліків.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю задоволенню не підлягає, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 910/10224/14 підлягає частковому скасуванню з урахуванням обставин встановлених в мотивувальній частині постанови.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 910/10224/14 скасувати частково.

4. Первісні позовні вимоги задовольнити частково.

5. Стягнути з Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю (м. Київ, вул. Провіантська, 3; ідентифікаційний код 14073675) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" (м. Київ, вул. Боженко, 2; ідентифікаційний код 32769836) 29 657, 48 грн. заборгованості, 866, 16 грн. пені, а також 610, 35 грн. судового збору за подання позовної заяви.

6. В іншій частині первісних позовних вимог відмовити.

7. В частині зустрічних позовних вимог рішення суду першої інстанції залишити без змін.

8. Стягнути з Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю (м. Київ, вул. Провіантська, 3; ідентифікаційний код 14073675) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агентство "Нова справа" (м. Київ, вул. Боженко, 2; ідентифікаційний код 32769836) 787, 03 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

9. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

10. Матеріали справи № 910/10224/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Л.Г. Смірнова