КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2017 р. Справа№ 910/24539/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Сотнікова С.В.

Остапенка О.М.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

від апелянта: Черній Т.П. (довіреність № б/н від 03.07.17);

від апелянта: Резнікова Г.І. (довіреність № б/н від 20.04.17);

від апелянта: Васильченко І.Г. (довіреність № б/н від 20.04.17);

від апелянта: Клюк В.Д. (довіреність № б/н від 11.09.17);

від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами": Хлєбніков С.Г. (дов. б/н від 22.07.2016);

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1": не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.03.2017

у справі № 910/24539/16 (суддя: Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Мун Рекордс"

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Інформаційні технології"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1"

про стягнення 128 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі № 910/24539/16 позов задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології" з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на поточний рахунок приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Мун Рекордс" 64 000 (шістдесят чотири тисячі) грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 960 (дев'ятсот шістдесят) грн. судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.04.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології" прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 17.05.2017.

10.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

12.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшли додаткові пояснення.

17.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника апелянта надійшло клопотання про призначення судової експертизи, клопотання про заміну неналежного відповідача.

17.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника апелянта надійшло клопотання про залучення третьої особи, Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1", яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 задоволено клопотання апелянта про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1"; залучено до участі у справі № 910/24539/16 Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 23, код ЄДРПОУ - 23729809) третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології" відкладено на 29.05.2017.

23.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшли: пояснення щодо суті договорів; заперечення стосовно позиції Відповідача щодо "універсальної програмної послуги", яка була висловлена в клопотанні про залучення третьою особою Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1"; пояснення щодо доказів, які подавались Відповідачем; пояснення щодо порядку використання творів провайдерами телекомунікаційної послуги; заперечення щодо заміни Відповідача у справі.

24.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшли: пояснення; заперечення проти клопотання Відповідача про призначення судової експертизи.

25.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшло клопотання про долучення доказів.

26.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" надійшли пояснення.

29.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли: клопотання про заміну неналежного Відповідача; клопотання про приєднання до матеріалів справи письмових доказів.

29.05.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 07.06.2017.

02.06.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшло комплексне заперечення на процесуальні документи, подані Відповідачем 29.05.2016.

У зв'язку з перебуванням судді Остапенка О.М. у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/24539/16 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Верховець А.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 апеляційну скаргу ТОВ "НВО "Інформаційні технології" прийнято до свого провадження у новому складі суду.

07.06.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 05.07.2017 .

07.06.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли пояснення щодо незаконності дій Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами".

03.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшло додаткове пояснення.

У зв'язку з перебуванням судді Верховця А.А., у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/24539/16 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Остапенко О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології" прийнято до свого провадження у новому складі суду.

05.07.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 19.07.2017.

05.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи письмових доказів.

13.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшли пояснення у даній справі та пояснення щодо копій договорів, поданих відповідачем суду апеляційної інстанції.

У зв'язку з перебуванням судді Пантелієнка В.О., у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2017, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/24539/16 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Сотніков С.В., Остапенко О.М.

Ухвалою від 18.07.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

19.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли пояснення щодо доказів, наданих представником Позивача та пояснення щодо неподання всіх наявних у відповідача доказів до суду першої інстанції.

19.07.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 18.09.2017.

Представник позивача у судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти заявлених відповідачем наступних клопотань: про призначення судової експертизи, про заміну неналежного відповідача, про приєднання нових доказів (копія договору оренди технічного обладнання від 01.11.2011 № 11111-2, копія Ліцензійного договору від 02.07.2012 № 02/07/12-Т, копія ліцензійного договору на використання об'єктів авторських і суміжних прав в аудіовізуальній сфері від 01.05.2013 № 34/П, копія договору на виплату винагороди за використання опублікованих для використання з метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 04.07.2004 № 02/11/04-МК, договір від 01.01.2016 № К-01/01-17), про витребовування доказів.

Судова колегія, дослідивши подані клопотання та заслухавши доводи сторін у справі, дійшла наступних висновків.

В поданому до суду клопотанні про призначення експертизи, відповідач просить призначити у даній справі судову експертизу електронного носія, на якому зафіксовано спірний відеозапис та просить суд поставити експерту наступні питання: Чи є на носії інформація, яка була знищена, і чи можливо її відновити? За допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані конкретні фрагменти відеофонограми? Чи є надана відеофонограма (фонограма) оригіналом чи копією? Чи проводився запис відеофонограми (фонограми) безперервно? Чи зазнавала змін надана відеофонограма (фонограма)? Чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку? За допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані конкретні фрагменти відеофонограми (фонограми)?

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Представник відповідача у суді першої інстанції не заявляв клопотання про призначення експертизи, що було підтверджено у суді апеляційної інстанції, необхідність проведення даної судової експертизи належним чином необґрунтовано в суді апеляційної інстанції.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, виходячи із суті спору та поданих сторонами доказів, не вбачає необхідності для призначення заявленої відповідачем експертизи, а тому відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи.

Подані клопотання відповідача про заміну неналежного відповідача також не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.1.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 господарський суд за клопотанням сторони або за своєю ініціативою має право до прийняття рішення залучити до участі у справі іншого відповідача, якщо у спірних правовідносинах він виступає або може виступати як зобов'язана сторона.

Заміна первісного відповідача належним відповідачем допускається лише за згодою позивача, яка має бути викладена в його письмовій заяві чи зафіксована в протоколі судового засідання. Якщо ж такої згоди не надано, то господарський суд у залежності від конкретних обставин справи вчиняє одну з таких дій: 1) розглядає справу в межах заявлених позовних вимог і відмовляє в позові, оскільки відповідач не є належним; 2) залучає до участі у справі з власної ініціативи іншого відповідача згідно з частиною першою статті 24 ГПК. При цьому в останньому із зазначених випадків: господарський суд зобов'язує позивача згідно з частиною другою статті 56 ГПК надіслати відповідачу копії позовної заяви та доданих до неї документів, а в разі невиконання цього обов'язку у встановлений судом строк залишає позов без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК.

В запереченнях до клопотання про заміну неналежного відповідача, позивач зазначає про те, що рішення першої інстанції у даній справі вже винесено, а тому відповідно не допускається заміна відповідача стосовно вже прийнятого рішення. Разом з тим, позивач зазначає, що згоди на заміну неналежного відповідача не надавав і вважає, що позовні вимоги сформовані до належного відповідача. Судова колегія не вбачає підстав для заміни первісного відповідача.

Клопотання відповідача про приєднання нових доказів (копія договору оренди технічного обладнання від 01.11.2011 № 11111-2, копія Ліцензійного договору від 02.07.2012 № 02/07/12-Т, копія ліцензійного договору на використання об'єктів авторських і суміжних прав в аудіовізуальній сфері від 01.05.2013 № 34/П, копія договору на виплату винагороди за використання опублікованих для використання з метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення від 04.07.2004 № 02/11/04-МК, договір від 01.01.2016 № К-01/01-17) також залишаються судом апеляційної інстанції без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.101 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Згідно з п.9 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011№7 відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

У своїх поясненнях відповідач обґрунтовує неподання ним своєчасного вищевказаних доказів до суду першої інстанції зміною власної правової позиції у справі та вибором іншого способу захисту у даному спорі після ознайомлення представників відповідача із рішенням суду першої інстанції.

Із вказаних пояснень не вбачається, що саме завадило Відповідачу надати суду першої інстанції копію Листа ТОВ «НВО «Інформаційні технології» від 01.03.2017 на адресу ТОВ «Телевсесвіт», якщо цей лист дійсно був підписаний 01.03.2017 (до дати винесення оскаржуваного ріщення), а не пізнішою датою. Матеріали справи не містять жодного згадування з боку відповідача при розгляді даної справи в суді першої інстанції про вказані докази : про лист ТОВ «НВО «Інформаційні технології» від 01.03.2017 на адресу ТОВ «Телевсесвіт», про Договір від 01.11.2011 №111-2 про оренду технічного обладнання, про Ліцензійний договір від 02.07.2012 №02/07/12-Т та про інші нові докази, що подані до суду апеляційної інстанції (та вже після початку розгляду апеляційної скарги по суті).

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що подані відповідачем додаткові докази не приймаються судовою колегією, оскільки апелянт не обґрунтував поважність причин неможливості їх подання до суду першої інстанції відповідно до вимог ст 101 ГПК України.

Відповідно до ст.38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено доказ який витребовується, обставини, що перешкоджають його поданню та обставини, які може підтвердити цей доказ.

Клопотання відповідача про витребовування нових доказів у позивача не підлягає задоволенню, оскільки відповідач не довів неможливості самостійно надати відповідні докази. Представник ПО «ОКУАСП» зазначив про те, що відповідач до нього не звертався про надання йому ряду документів, зазначених у вказаному клопотанні. Разом з тим, звернув увагу, що у суді першої інстанції представники відповідача не просили суд витребувати відповідні докази, що стосуються наявності у позивача прав на подання позову. Представник ПО «ОКУАСП» зазначив, що поданих до суду першої інстанції документів достатньо для підтвердження права на звернення з даним позовом, що вірно оцінено судом першої інстанції.

Клопотання відповідача про залучення до матеріалів справи як доказу копії висновку науково-правової експертизи № 09/02-2017 щодо договірних відносин у сфері авторського права і суміжних прав не підлягає задоволенню, оскільки вказана експертиза не є судовою та в даному випадку експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих висновків. До того ж надання оцінки правовій природі відповідних договорів відноситься до компетенції саме суду та в даному випадку не потребує спеціальних знань, тому правомірно зроблено судом без проведення експертних досліджень.

У судовому засіданні 18.09.2017 представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити. Представник ПО «ОКУАСП» заперечив проти апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, хоча про місце і час розгляду справи третя особа повідомлена належним чином, відповідно до статті 64 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Мун Рекордс" (далі - ТОВ "Мун Рекордс") з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Інформаційні технології" (далі - Товариство) 64 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позов мотивовано тим, що:

- 12.08.2016 представником Організації Калініченком С.В. (довіреність від 24.02.2016 № 24/02/16/01) було зафіксовано факт використання відповідачем музичних творів з текстами, майнові авторські права на які належать ТОВ "Мун Рекордс", а саме:

"ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9);

"ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9);

"ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; автори музики: ОСОБА_9 і ОСОБА_7; автор тексту: ОСОБА_7);

"ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9);

- факт повторного публічного сповіщення (ретрансляції) Товариством вказаних музичних творів підтверджується даними моніторингу, а саме записом використання музичних творів на DVD-R диску та актом фіксації комерційного використання музичних творів способом повторного публічного сповіщення (ретрансляцій) від 12.08.2016 № 12/08/2016-1 (далі - Акт).

Судова колегія, дослідивши матеріали даної справи та заслухавши у судовому засіданні присутніх представників сторін, встановила наступне.

Відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з частиною першою статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону встановлено, що організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому статтею 45 Цивільного процесуального кодексу України, за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

17.05.2012 Організацією і ТОВ "Мун Рекордс" (видавник) укладено договір №17052012/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір №17052012/01), за умовами якого:

- видавник доручає організації здійснювати управління на колективній основі його майновими авторськими правами на твори, перелік яких додається до Договору №17052012/01, а саме дозволяти від імені видавника використання творів користувачами, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання способами, передбаченими пунктом 2.2 Договору №17052012/01 (пункт 2.1 Договору №17052012/01);

- у разі виявлення порушень майнових прав видавник надає організації необхідні повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів правовласника в суді, а саме: фіксація фактів порушення вищезазначених прав і (або) неправомірного використання творів з каталогу; попереднє досудове врегулювання порушень майнових прав видавника; здійснення представництва інтересів видавника у суді, а також, за необхідності в апеляційній чи касаційній інстанції, Верховному Суді України при розгляді справи за позовними заявами, для чого видавник наділяє організацію всіма правами передбаченими чинним законодавством України для позивача в процесі (підпункт 3.2.7 пункту 3.2 Договору №17052012/01);

- Договір №17052012/01 набирає чинності з моменту його підписання повноважними представниками сторін та діє до 31.12.2012, а в частині зобов'язань за надання звітів, розподілі та виплати зібраної винагороди - до їх повного виконання сторонами (пункт 9.1 Договору №17052012/01).

Строк дії договору Договіру №17052012/01 неодноразово продовжувався сторонами. Востаннє Організація та позивач уклали додаткову угоду від 01.12.2016 №17, за умовами якої було продовжено строк дії Договору №17052012/01 до 31.12.2017.

Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4.1 Договору №17052012/01 ТОВ "Мун Рекордс" надано декларації щодо переданих в управління музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; автори музики: ОСОБА_9 і ОСОБА_7; автор тексту: ОСОБА_7); "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9).

Із названих декларацій вбачається, що позивач отримав майнові права на вказані твори на підставі таких правочинів: договір від 18.12.2009 №1/18-12-09, чинний до 31.12.2022; договір від 12.03.2015№ 03/12-03-15, чинний до 31.12.2021; договір від 05.10.2011 № 15/05-10-11, чинний до 31.12.2022.

Отже, на підставі Договору №17052012/01 Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1"; "ІНФОРМАЦІЯ_2"; "ІНФОРМАЦІЯ_3"; "ІНФОРМАЦІЯ_4".

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище правочини є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися, на що вірно посилався суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

З урахуванням наведеного судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; автори музики: ОСОБА_9 і ОСОБА_7; автор тексту: ОСОБА_7); "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9).

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав відповідачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

У постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450; далі - Постанова КМУ) визначено, що ретрансляція є повторним публічним сповіщенням.

З матеріалів справи встановлено, що: 12.08.2016 представником Організації ОСОБА_8 складено Акт, відповідно до якого в період з 20 год. 55 хв. до 21 год. 38 хв. здійснювалась фіксація використання (повторного публічного сповіщення) творів, які використовувалися Товариством, зокрема: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; автори музики: ОСОБА_9 і ОСОБА_7; автор тексту: ОСОБА_7); "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець: гурт "ІНФОРМАЦІЯ_5"; композитор і автор тексту: ОСОБА_9).

Відповідач у суді першої інстанції заперечував проти прийняття судом Акта як доказу, зазначаючи про те, що Організація не наділена повноваженнями на складання відповідних актів і проведення фіксації.

Проте, Постановою КМУ надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Відповідач у суді першої інстанції у відзиві заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись, зокрема на те, що Товариство не здійснює повторного публічного сповіщення, а тому не може порушувати авторські майнові права у розумінні Закону; відповідач є лише провайдером програмної послуги та самостійно не здійснює публічного сповіщення творів, а лише здійснює ретрансляцію програм телевізійного каналу; саме користувач, вмикаючи декодер, наданий в оренду Товариством, починає некомерційне використання об'єкта авторського права; фіксація відбулася за адресою: м. Київ, вул. Ахматової, 35 б, кв. 36, а Товариство надає послуги як провайдер лише на території Голосіївського району; громадянину ОСОБА_10 було лише надано в оренду кабельний ТВ декодер, який надає доступ до сигналу.

Однак, матеріалами справи спростовуються вказані заперечення відповідача проти позову наступним.

01.07.2016 Товариством і ОСОБА_10 (абонент) було укладено Договір № 58, за умовами якого Товариство передає абоненту в тимчасове платне користування кабельний ТВ декодер, який використовується для ідентифікації абонента і забезпечення доступу до сигналу Товариства; обладнання належить Товариству на праві власності.

До матеріалів справи була залучена заява ОСОБА_10 до Товариства на отримання послуг (Додаток № 1 до Договору 01.07.2016 від № 58), в якій останній просить підключити його абонентське відгалуження до телекомунікаційної мережі Товариства та надати можливість отримувати наступні послуги: "Підключення до телекомунікаційної мережі Підприємства"- "аналогові пакети телеканалів, цифрові пакети телеканалів", за якою ОСОБА_10 підтвердив, що ознаймився, згоден та зобов"язується дотримуватись вимог " Правил надання доступу до послуг багатоканальної телемережі ТОВ "НВО "Інформаційні технології" .

Таким чином, використовуючи декодер фізична особа, здійснює доступ до сигналу відповідача, який його і забезпечує.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення":

провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

програмна послуга - це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах;

суб'єкт інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення - це юридична особа, що здійснює господарську діяльність у сфері телебачення і радіомовлення (телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги тощо).

Отже, відповідач є суб'єктом інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, який здійснює господарську діяльність, надаючи абонентам програмну послугу шляхом забезпечення можливості перегляду відповідних програм абонентами.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що посилання на отримання відповідної ліцензії лише щодо Голосіївського району міста Києва не спростовує тієї обставини, що відповідач уклав Договір з абонентом, який проживає у Дарницькому районі та саме за місцем проживання фізичної особи Товариство зобов'язалося забезпечити доступ до сигналу, тобто можливість перегляду відповідних програм.

В даному випадку, здійснюючи ретрансляцію, укладаючи договори, забезпечуючи абонента обладнанням і сигналом, Товариство використовує об'єкти авторського права, у тому числі музичні твори з комерційною метою без відповідного дозволу автора.

Як вже зазначалося вище, судовою колегією було відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про прийняття нових доказів на стадії апеляційного провадження. Використання Товариством спірних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

Дослідивши зібрані у матеріалах справи докази та оцінивши їх в сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно зазначив про те, що відповідач, використовуючи при здійсненні власної господарської діяльності спірні музичні твори, не дотримався вимог Цивільного кодексу України та Закону, вказаного відповідач не спростував належними та допустимими доказами у суді.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Водночас використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Так, у пункті 42 Постанови № 5 зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Організацією у зверненні до господарського суду з даним позовом визначено суму компенсації 128 000 грн. (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог), виходячи з того, що: мінімальна заробітна плата складає 3 200 грн.; сума компенсації складає десять мінімальних заробітних плат як компенсація за використання кожного твору.

Разом з тим, у підпункті 51.3 пункту 51 Постанови № 12 наведено, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Таким чином, беручи до уваги обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав позивача, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що обґрунтованим буде стягнення з відповідача заявленої позивачем компенсації у розмірі 64 000 грн. (20 мінімальних заробітних плат), у стягненні ж решти компенсації суд першої інстанції вірно відмовив.

В силу ст. 43 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складається з фактів - підстав позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує апеляційну скаргу.

Доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі відхиляються судовою колегією за необґрунтованістю, оскільки не спростовують обставин, які на підставі належних та допустимих доказів у справі встановлені судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від 06.03.2017 у справі № 910/24539/16. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування оскаржуваного рішення у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології" залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва від 06.03.2017 у справі № 910/24539/16 - без змін.

2. Справу № 910/24539/16 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписаний: 19.09.2017.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді С.В. Сотніков

О.М. Остапенко