РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2017Справа №910/9012/17

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ДКМБ "Завод Транселектронмаш";
До Антимонопольного комітету України;
Проскасування рішення
Суддя Мандриченко О.В.

Представники:

Від позивача:Забара Б.І., представник за довіреністю від 15.05.2017; Данилова К.А., представник за довіреністю від 04.09.2017;
Від відповідача: Павленко О.В., представник за довіреністю від 26.05.2017 № 300-122/03-69

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДКМБ "Завод Транселектронмаш" звернулося до суду з позовом про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 27.04.2017 № 16/138-14.

Провадження у справі за вказаними вимогами порушено ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/9012/17 від 06.06.2017, яку призначено до розгляду на 04.07.2017.

Ухвалою від 04.07.2017 розгляд справи було відкладено на 05.09.25017 у зв'язку з неявкою представника позивача.

05.09.2017 в судовому засіданні, перейшовши до розгляду спору по суті та заслухавши пояснення представників сторін, судом було оголошено перерву у засіданні до 07.09.2017 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні, що відбулося 07.09.2017, представники сторін підтримали свої правові позиції у спорі. Так, представники позивача стверджували, що рішення Антимонопольного комітету України від 27.04.2017 № 16/138-14 є безпідставним та протиправним та порушує принципи співмірності (пропорційності) і принцип "справедливої рівноваги (балансу)".

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву, вказуючи на її безпідставність і необґрунтованість та невідповідність викладених у ній обставин нормам законодавства та дійсним обставинам справи.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінали копій документів, що знаходяться у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

16.05.2011 в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ("Вісник державних закупівель" № 58/4 (504/4) було опубліковано оголошення № 069159 про проведення Державним підприємством "Укрзалізничпостач" відкритих торгів на закупівлю трансформаторів (стаціонарних тягових підстанцій, силових трансформаторів) за кодом ДК 31.10.4.

За результатами оцінки конкурсних торгів було акцептовано пропозицію одного з учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДКМБ "Завод Транселектронмаш" та укладено з ним договір від 02.08.2011.

27.04.2017 Антимонопольним комітетом України винесено рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 188-р, яким, серед іншого, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ДКМБ "Завод Транселектронмаш" вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" трансформаторів (стаціонарні тягові підстанції, силові трансформатори). За вказане порушення до позивача було застосовано стягнення у вигляді штрафу в розмірі 339 999,00 грн.

Спір у справі виник внаслідок того, що позивач не погоджується з таким рішення та мотивами, з яких воно було винесене. Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДКМБ "Завод Транселектронмаш" вважає хибною позицію відповідача про порушення підприємством законодавства про захист економічної конкуренції. Позивач стверджує, що не узгоджував з іншим учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" свою поведінку, а їх заявки-пропозиції на участь у відкритих торгах мали лише спільні особливості в оформленні, зумовлені специфікою самої підготовки до участі в торгах (необхідність отримання відповідних довідок).

Як слідує з матеріалів справи, оскаржуване рішення винесене з посиланням на те, що заявки позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" оформлені з орієнтацією на альбомний лист. мають однаковий строк поставки товару, а заявники - однакову юридичну адресу, заявки подані в один день одна за одною, приєднані до заявок необхідні довідки також складені одними і тими ж самими датами, банківські гарантії отримані в одній і тій же банківській установі, нотаріальне посвідчення документів здійснене одним і тим же нотаріусом, цінова пропозиція учасників відрізняється лише на 0,87 відсотка.

На переконання позивача описане не може свідчити про наявність узгоджених анти конкурентних дій у зв'язку з наступним: друк заявки-пропозиції на альбомному листі жодним чином не вказує на узгодженість анти конкурентних дій; визначений у заявках строк поставки - 31.12.2011 є останній днем календарного року і зазвичай більшість ділової документації оформляється такою датою для зручності, коди закінчення терміну співпадає із закінченням календарного року); співпадіння в датах оформлення довідок з податкових органів, Міністерства внутрішніх справ України тощо обумовлене строком подачі самої заявки-пропозиції і необхідних до неї додатків; нотаріальне посвідчення документів одним і тим же нотаріусом пояснюється близьким територіальним розташуванням нотаріальної контори та місцезнаходження учасників торгів; отримання банківської в одній і тій самій банківській установі обумовлене її гарними рейтингами станом на момент оголошення відкритих торгів.

Відповідач, у свою чергу, відкидає будь-які збіги та вбачає лише факти порушення антиконкурентного законодавства в описаних вище обставинах.

Проаналізувавши доводи та обґрунтування сторін та дослідивши всі обставини справи, суд погоджується з правовою позицією відповідача та вважає за належне відхилити заявлений позов зважаючи на таке.

Як вказувалося вище, Держане підприємство "Укрзалізничпостач" проводило закупівлю трансформаторів (стаціонарні тягові підстанції, силові трансформатори), для чого у Віснику державних закупівель від 16.05.2011 № 069159 розмістило відповідне оголошення.

Заяви-пропозиції на участь у відкритих торгах подали Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" (04209, м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 1, ідентифікаційний код 30440998) з ціновою пропозицією 120 000 000,00 грн. з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" (08150, Київська обл., м. Боярка, вул. Васильківська, 32-А, ідентифікаційний код 36177394) з ціновою пропозицією 91 800 000,00 грн. з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДКМБ "Завод Транселектронмаш" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Курсова, 40, ідентифікаційний код 31307703) з ціновою пропозицією 90 999 997,20 грн. з ПДВ.

Пропозиція конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" була відхилена на підставі абз. 1, 3 п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів).

До оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені тільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" та позивач.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 11.07.2011 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів, що надійшла від позивача.

02.08.2011 замовником та переможцем відкритих торгів уклали договір на загальну суму 90 999 997,20 грн. з ПДВ.

Як встановлено судом, документацією конкурсних торгів було передбачено надання пропозиції конкурсних торгів учасників процедури закупівлі відповідно встановленої форми, яка була наведена у додатку № 2 та мала назву заявка-пропозиція.

З матеріалів справи слідує, що заявки-пропозиції вказаних учасників торгів мають спільні особливості в оформленні, які відрізняються від заявки-пропозиції, що надійшла від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" та встановленої замовником форми, зокрема, наступним:

- текст обох заявок-пропозицій вказаних учасників роздруковано з орієнтацією на альбомний лист, тоді як Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" використало книжковий формат;

- строк поставки всього обсягу товару обома учасниками було визначено 31.12.2011, тоді як Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" в якості строку поставки вказало 30-ть календарних днів з моменту надання рознарядки;

- дата складання учасниками заявок-пропозицій є 30.06.2011, у Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" - 01.07.2017;

- юридична адреса учасників одна й та ж сама: 04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12.

Розглядаючи заявлений спір суд дійшов висновку, що ідентична сукупність особливостей заявок-прозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" та позивача, а також те, що вони однаковим чином відрізняються від встановленої форми заявки-прозиції замовника та заявки-пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія-Сервіс" є ознакою, яка характеризує антиконкурентні узгоджені дії.

Суд враховує посилання позивача га те, що самі по собі такі обставини як друкування заявки-пропозиції на одному листі, встановлення однакового строку поставки всього обсягу товару обома учасниками та зазначення однакової адреси місцезнаходження не можуть розцінюватися як доказ узгодженості конкурентних дій, проте суд оцінює всі обставини в сукупності як і ті, що вказані вище, а також наступні:

- заяви на отримання документації подані в один день - 20.05.2011, зареєстровані за послідовними номерами (позивач - № 28/4033, і Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" - № 28/4034);

- обидві пропозиції за лотом № 1 подані нарочним в один день - 01.07.2011 з різницею в 5 хвилини (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" о 08 год. 00 хв. , позивач о 08 год. 05 хв.);

- довідки, отримані у Міністерстві внутрішніх справ України про те, що уповноважена особа від кожного із суб'єктів господарювання була (не була) засудженою (за кримінальними справами), не значилася та в розшуку не перебувала, видані станом на 17.05.2011, номери довідок такі: Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" № 191510, позивач № 191449, тобто видані в один день за близькими номерами;

- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються державною податковою інспекцією, отримані обома учасниками у Державній податковій інспекції у Шевченківському районі м. Києва в один день - 22.06.2011 за близькими номерами (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" № 11846/10/24-120, позивач № 11842/10/24-120). При цьому з довідки можливо дійти висновку, з якою метою вона отримується;

- цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт", що складала 91 800 000,00 грн. та цінова пропозиція позивача в розмірі 90 999 997,20 грн. є майже ідентичними і відрізняються на 0,87 відсотка;

- довідки щодо відсутності рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом обома учасниками отримані 10.06.2011 у державному підприємстві «Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства» та за послідовними номерами (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" № 218-25-25/15558, позивач № 218-25-25/15559);

- банківські гарантії учасниками одержані в Публічному акціонерному товаристві Банк "Контракт" (м. Київ, вул. Воздвиженська, 58) в один день 29.06.2011 і мають послідовні номери (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" № 31/07-2620, позивач № 31/07-2621), які видані з метою забезпечення конкурсних торгів;

- листи Головного управління статистики у м. Києві видані в один день 30.05.2011 за послідовними номерами (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" № 06/27-3703, позивач № 06/27-3704);

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців видані за близькими номерами (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" бланк № 044745, позивач бланк № 044748) і запити на них також були подані в один день 09.06.2011 за близькими номерами (Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" № 10195050, позивач № 10194960);

- картки зі зразками підписів, довідки та копії статутів, надані учасниками у складі заявок-пропозиції завірені один і тим самим нотаріусом Орловською O.E.

Відповідно до оголошення про проведення державних закупівель строк на подання пропозицій конкурсних торгів було встановлено до 01.07.2011, тобто учасники мали майже 1,5 місяця для підготовки та надання всіх необхідних документів, у розрізі цієї обставини, факт отримання позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" документів від державних органів в один і той же день не може вважатися випадковістю, враховуючи тривалість строку та кількість таких документів.

Посилання позивача на те, що оформлення документів у одного й того ж нотаріуса Орловської O.E. є не більше, ніж звичайним співпадінням через близьке розташування до місцезнаходження учасників оцінюються судом критично у зв'язку з низькою ймовірністю такого співпадіння в межах міста Києва, а також враховуючи значну кількість таких "співпадінь" у описуваних відкритих торгах.

Твердження позивача про те, що різниця в цінових пропозиціях є досить суттєвою, тому що становить 800 002,80 грн., що станом на 2011 по середньому курсу валют Національного банку України еквівалентно 80 000,00 доларів США судом також оцінюється критично, оскільки видається лише емоційним та візуальним чинником, так як вказуючи на ці суми, позивач не прирівнює їх до всієї суми цінової пропозиції, що становила більше 90 млн. грн. При цьому, як вірно встановив відповідач, у відсотковому співвідношенні цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Зеніт" (91 800 000,00 грн.) та цінова пропозиція позивача (90 999 997.20 грн.) відрізняються всього на 0,87 відсотка, тобто різниця не становить навіть 1 %, а тому відносно сум таких розмірів є дуже незначною.

Враховуючи сукупність визначених позивачем "співпадінь", отримання банківських гарантій обома учасниками у одній і тій самій банківській установі в один і той самий день цілком логічно викликало у відповідача ґрунтовні сумніви щодо недотримання учасниками антиконкурентного законодавства, адже свідчать про спільну підготовку двох описаних заявок-пропозицій.

Відхиляючи позовні вимоги, суд приймає до уваги посилання позивача на п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 №15, проте не вважає їх доцільними, оскільки зазначений пункт стосується іншого складу порушення, а саме: кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку.

При цьому, слід враховувати, що відповідач в оскаржуваному рішенні кваліфікував дії позивача, серед іншого, за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", приписи якого чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Частина 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" веде мову про інший склад порушення та не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 зазначеного закону, оскільки вони мають різний склад порушення та потребують відмінну один від одного доказову базу.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів) узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому, за змістом приписів ст. 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Така правова позиція підтверджується п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15.

Крім того, дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій у вигляді спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону України "Про захист економічної конкуренції" характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Щодо розміру штрафу, застосованого відповідачем до позивача суд зауважує таке.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

За відомостями, отриманими відповідачем від Державної фіскальної служби України відповідач не подавав за 2016 рік податкову декларацію з податку на прибуток підприємства, відповідно до якої визначається дохід.

Згідно з абз. 1 ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абз. 2 ч. 2 цієї статті накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідач застосував до позивача штраф у розмірі 339 999,00 грн., що дорівнює двадцяти тисячам неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що відповідач діяв у межах законодавства.

У ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено вичерпний перелік підстав для визнання недійсним рішення Комітету, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи викладене вище, оскаржуване рішення відповідає вимогам законодавства, прийняте на підставі повно і всебічно дослідженої інформації, а тому у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя О.В. Мандриченко

Дата складання рішення 19.09.2017 р.