КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2017 р. Справа№ 910/931/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Гаркавенко С.В. - представник, дов. № 91/2016/10/17-22 від 17.10.2016;

від відповідача: ОСОБА_3 - особисто;

ОСОБА_4 - представник, дов. № 1237 від 29.06.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Київської області від 28.05.2014

у справі № 910/931/14 (суддя Заєць Д.Г.)

за позовом Публічного акціонерного товариства „Київенерго"

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

про стягнення 163 554,06 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство „Київенерго" з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про стягнення з відповідача боргу за спожиту теплову енергію сумою 163 554,06 грн.

Ухвалою від 20.03.2014 Господарський суд міста Києва передав за підсудністю до Господарського суду Київської області матеріали справи № 910/931/14.

Рішенням від 28.05.2014 Господарський суд Київської області позовні вимоги задовольнив повністю. Стягнув з ФОП ОСОБА_3 на користь ПАТ „Київенерго" 163 554,06 грн. боргу та 3 271,08 грн. судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ФОП ОСОБА_3 звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 та прийняти постанову, в якій у позовних вимогах відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2014 апеляційна скарга відповідача була прийнята до провадження та призначено розгляд справи № 910/931/14 у судовому засіданні за участю представників сторін.

Справа розглядалась різним складом колегії суддів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2014 призначено у справі судову експертизу, зупинено провадження у справі № 910/931/14 до закінчення проведення експертного дослідження.

До Київського апеляційного господарського суду від Київського науково дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи № 910/931/14 із висновком експерта, актом здачі-приймання висновку, паперовим конвертом, в якому міститься три свинцеві пломби, одна полімерна пломба з номером 4481560, пломбіратор та попередня упаковка.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 апеляційне провадження у справі № 910/931/14 поновлено; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2017.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2017 відкладено розгляд справи на 04.07.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 продовжено строк розгляду апеляційної скарги у справі № 910/931/14, зобов`язано експерта Київського НДІ судових експертиз Карпенко О.В. надати висновок № 5467 від 31.03.2016 та відкладено розгляд справи на 12.07.2017.

У зв`язку з перебуванням судді Суліма В.В. у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.07.2017 було визначено склад суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Зубець Л.П., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2017 прийнято матеріали справи № 910/931/14 з розгляду апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 до свого провадження.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2017 розгляд апеляційної скарги у справі № 910/931/14 відкладено на 31.08.2017; зобов'язано, повторно, експерта Київського НДІ судових експертиз, Карпенко О.В. надати висновок № 5467 від 31.03.2016.

У зв'язку із перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.08.2017 визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Коротун О.М., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2017 прийнято матеріали справи № 910/931/14 з розгляду апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 до свого провадження.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України у судовому засіданні 31.08.2017 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі № 910/931/14 до 12.09.2017.

Представник позивача у судовому засіданні 12.09.2017 просив рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представники відповідача у судовому засіданні 12.09.2017 підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 скасувати, у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши представників позивача та відповідача, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, письмових пояснень, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 має бути скасовано та відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю.

Як вбачається із матеріалів справи, 10.10.2005 між позивачем та відповідачем укладено договір на постачання теплової енергії у гарячій воді за №165014.

31.03.2011 відповідач звернувся до позивача з листом про припинення теплопостачання по договору №1650014 з 01.04.2011.

Актом від 04.04.2011 комісії у складі: начальник ВТВ ОСОБА_8, старший майстер ЦТПК ОСОБА_9, в присутності директора СПД-ФО «ОСОБА_3» ОСОБА_3 засвідчено, що згідно із нарядом № 12 від 01.04.2011 арматуру трубопроводів подачі та обратки мережної води на опалення СПД-ФО «ОСОБА_3» закрито на рамці керування, опломбовано пломбою 10СКМ і передано абоненту на зберігання.

18.03.2013 представником позивача проводилась перевірка Правил користування тепловою енергією за адресою: м. Київ, вул. Пухівська, 1а.

Згідно із пунктом 44 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 за № 1198 (далі - Правила) за самовільне підключення системи теплоспоживання без укладення договору споживач сплачує штраф згідно із законодавством.

Під час проведення перевірки було виявлено порушення правил користування тепловою енергією, а саме: «…самовільне підключення системи опалення без дозволу енергопостачальної організації …», про що складено акт про порушення ФОП ОСОБА_3 правил користування електричною енергією № 6000018 від 18.03.2013.

В акті вказано: «… в тепловій камері ТК-28, на тепломережі, засувки подачі теплоносія на ІТП теплиць ОСОБА_10 опломбовано свинцевими пломбами (відтиск нечіткий) в привідкритому положенні. Засуви подачі теплоносія в ІТП не опломбовано…».

Відповідно до висновку експертного дослідження, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, за № 8602/13-33 від 06.11.2013, яким досліджувались дві свинцеві пломби споживача та зразок одноразової пломби з відтиском 10 СКМ, встановлено, що мало місце пошкодження цілісності та повторне навішування пломб ФОП ОСОБА_3

Відповідно до розрахунку вартості теплової енергії, спожитої без обліку (договору) за актом порушень Правил користування тепловою енергією від 18.03.2013 за № 6000018 кількість самовільно спожитої енергії за період з 10.10.2012 по 18.03.2013 становить 170,239 Гкал, вартістю 163 554,06 грн.

У висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 31.03.2016 за № 5467/15-43, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2014, зазначено, що постачання теплоносія по трубопроводах від ТЕЦ-6 до теплиць № 1 та № 2 по АДРЕСА_2, при складанні наряду на відключення та здійснення відрізання відрізку подавального трубопроводу довжиною до 0,5м ("видимого розриву"), штучно створених отворів приблизно від 3 до 5 см у діаметрі на відгалуженому трубопроводі в бік теплиць та перемичці, неможливе, тому що в разі підключення теплопроводів до системи центрального теплопостачання, при наявних штучно створених отворах та "видимого розриву" у вигляді вирішення частини трубопроводу, відбудеться значний виток рідини на зовні, зі спадом тиску у мережі теплопостачання, яке фіксується контрольно-вимірювальними приладами у вузлі управління мережі теплопостачання (1). Виходячи з даних, які наведені у "Технологічній системі теплової мережі ТЕЦ-6" від 04.03.2010, яка містить найменування об'єктів тфеплопотачання від головного корпусу (ТЕЦ-6) слід зазначити, що в тепловій камері ТК-28 врізана у мережу трубопроводів (подавальний та зворотний) запірна арматура (засувки), які прокладені до об'єкту під номером № 55 "Теплиці "Украфлора". Підключення відгалуження трубопроводів Ду-50мм з засувкою для забезпечення теплопостачання об'єкту СПД ОСОБА_11 під № 14, згідно із даними "Технологічної схеми теплової мережі ТЕЦ-6" влаштовано у тепловій камері № 27. Об'єкти з назвою теплиці "Фізична особа - підприємець ОСОБА_3." на згаданій схемі - відсутні, тому відповісти на питання: "Чи виключає виконання наряду на відключення від 01.04.2011 № 12 (здійснення видимого розриву чи опломбування запірного крану в тепловій камері ТК-28 м. Києві по вул. Пухівській, 1-А) постачання теплоносія по трубі лише до теплиць Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, чи до інших юридичних чи фізичних осіб?" не вбачається за можливе (2).

Згідно із висновком експерта № 5468/15-33 від 31.03.2017 за результатами проведення судово-трасологічної експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2014, яким дано відповідь на 3-10 питання, на одній з двох представлених пломб споживача - відповідача, є пошкодження у вигляді слідів трьох стискань на краю тіла пломби ножицями. На іншій пломбі з одного боку наявний слід ковзання розміром 7*4 мм. Вказані пошкодження утворились в результаті додаткового обтискання пломб (3). Цілісність двох зазначених пломб після первинного встановлення не порушувалась, однак на пломбах наявні сліди від інструменту, дія якого була спрямована на розширення вхідних отворів обох пломб (4). На обох представлених пломбах відповідача, після їх навішування (обтискання) можливо вільно вилучити один з кінців опломбувального дроту через те, що внаслідок неповного обтискання тіл пломб один з каналів кожної з них має вільні отвори у перетині розмірами: 2*1,5мм на одній та 2,5*1,3мм - на іншій, які достатні для вільного введення та вилучення пломбу вального дроту (5). На двох пломбах відповідача наявні однотипні відтиски плашок пломбувальних лещат з позначенням "К" з одного боку та "ІІ" з іншого; на пломбі, наданій у якості зразка - "10" та "СК" (третій знак не читається) з одного боку, "БАЗА" та "ПВО" - з іншого боку (6, 7). Відтиски на контактних поверхнях двох представлених пломб відповідача, та на пломбі, наданій у якості зразка, нанесені плашками не одного й того ж, а різних пломбувальних інструментів (лещат) (8, 10). Вирішити питання: чи одним інструментом залишені відтиски на пломбах відповідача, не надалось можливим, у зв'язку з недостатнім відображенням особливих ознак, а також наявністю слідів сторонньої механічної дії та додаткового обтискання (9).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до ч. 3 ст. 147 ГК України збитки, завдані суб'єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Згідно із ч. 2 ст. 1213 ЦК України у разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Однак, апеляційний господарський суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи викладене та наступне.

Відповідно до Правил користування тепловою енергією теплопостачальна організація має право знімати та перевіряти покази вузла обліку відповідно до умов договору та проводити обстеження системи теплоспоживання споживача щодо виявлення споживання теплової енергії поза вузла обліку. Інших підстав та порядку перевірки теплопостачальними організаціями правилами не встановлено.

Як вже зазначалось, 31.03.2011 відповідач звернувся до позивача з листом про припинення теплопостачання по договору №1650014 з 01.04.2011, а актом від 04.04.2011 комісії у складі: начальник ВТВ ОСОБА_8, старший майстер ЦТПК ОСОБА_9, в присутності директора СПД-ФО «ОСОБА_3» ОСОБА_3 засвідчено, що згідно із нарядом № 12 від 01.04.2011 арматуру трубопроводів подачі та обратки мережної води на опалення СПД-ФО «ОСОБА_3» закрито на рамці керування, опломбовано пломбою 10СКМ і передано абоненту на зберігання.

Відповідач звернувся до структурного підрозділу позивача з листом щодо наявності (відсутності) зафіксованої приладами обліку величини спожитої ним теплоенергії за станом на момент звернення та 11.04.2013 отримав відповідь за № 028/1/23/2375 від директора Структурного відокремленого підрозділу "Київські ТЕЦ" ПАТ "Київенерго", в якій зазначено, що за період з жовтня 2012р. по березень 2013р. споживання теплової енергії відповідачем по розрахунках СВП "Київські ТЕЦ" відсутнє, а спеціалістами ЦЦР СВП "Київські ТЕЦ" було здійснено індивідуальну перевірку щільності трубопроводу подачі тепла від колектора власних потреб ТЕЦ-6 до межі балансової належності, і протоків не виявлено.

Таким чином, згідно із актом від 04.04.2011, комісією вказано, що арматура трубопроводів подачі та обратки мережної води на опалення відповідача, закрито на рамці керування, опломбовано пломбою 10 СКМ, відповідальність за її збереження була дійсна до 15.04.2011, тобто до закінчення терміну дії договору.

Після відключення від опалення, жодна зі сторін договору не ініціювала продовження його дії.

Як вбачається із схеми розміщення рамки керування ІТП відповідача, що розроблена на підставі схеми абонентської теплотраси, що було додатком № 25 до договору, теплова камера № 28 має відкритий доступ.

Як зазначає відповідач, засувки в ТК-28 за № 120 та 120а знаходяться у аварійному стані, негерметичні, в полузачиненомі стані, про що свідчать акти експертів та фото від 18.05.2014 та в акті експертизи від 31.03.2016 № 5467/15-33.

Також відповідач вказує на те, що у 2012р. в тепловій камері ТК-28 відбувся аварійний викид гарячої води через розрив труби; аварія ліквідовувалась працівниками ТЕЦ-6 протягом місяця. Зазначене не заперечується позивачем.

Відповідач вважає, що у зв'язку із зазначеною аварією відбулось пошкодження пломб, які позивач надав як доказ суду.

Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позивачем не надано доказів причетності саме відповідача до пошкодження пломб.

Як вбачається із матеріалів справи, ТК-28 є об'єктом відповідальності позивача, враховуючи наступне.

Відповідно до п. 6.3.74 Правил обслуговування теплових мереж здійснюється закріпленим персоналом шляхом проведення оглядів під час їх обходів.

Обхід виконується за графіком, затвердженим особою, відповідальною за теплове господарство, у віданні якої перебувають теплові мережі, не рідше одного разу на тиждень.

Згідно із п. 6.3.75 Правил у разі витікання теплоносія необхідно вжити невідкладних заходів для виявлення місця витоку і усунення дефектів.

Враховуючи викладене, стан засувок у ТК-28 - це виключно зона відповідальності позивача.

Як зазначено позивачем в акті обстеження № 603/338 від 18.03.2013, на подавальному трубопроводі в ТК-28 температура становила 44 градуси, при цьому параметри тиску відсутні, але, згідно із п. 6.3.78 Правил, мінімальна температура води в подавальному трубопроводі мережі має бути не нижчою, ніж 70 градусів Цельсія.

Температура у 44 градуси при відсутності тиску свідчить, що станом на дату оформлення акту від 18.03.2013 тепломережа була пошкоджена корозією, що спростовує доводи про можливість подачі тепла до моменту створення видимого розриву працівниками ТЕЦ згідно із нарядом, таким чином, при відсутності тиску в мережі і низькій температурі носія, отримання тепла відповідачем неможливе та недоведено позивачем в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Враховуючи викладене та наявні у матеріалах справи документи, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що шкоди в розумінні приписів ст. 1166 ЦК України позивачу відповідачем не завдано, вини відповідача в порушенні правил користуванні теплової енергії, а саме самовільне підключення системи опалення без дозволу енергопостачальної організації, позивачем не доведено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду переглянула спір відповідно до ст. 101 ГПК України і дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення у справі про відмову в позові повністю, оскільки позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними. Апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, при відмові в позові - на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 28.05.2014 у справі № 910/931/14 скасувати повністю і прийняти нове рішення.

3. У задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, код 00131305) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (08701, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) 1 635,55 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду Київської області.

6. Справу № 910/931/14 повернути до Господарського суду Київської області.

Повний текст постанови складено 14.09.2017.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

С.А. Гончаров