ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2017 року Справа № 17/36

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської обл. ОСОБА_1, посвідчення № 029553 від 13.10.2014 р.;

від позивача, відповідача та ДВС: представники в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (а.с.221-224, т.4)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 28.08.2017р. за результатами розгляду скарги Заступника прокурора Кіровоградської області на дії Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області у справі № 17/36

за позовом Першого заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави, в особі Управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради

до Дочірнього підприємства "Теплоенергоцентраль" товариства з обмеженою відповідальністю "Високі енергетичні технології"

про стягнення 1 322 067, 41 грн.

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті ухвали місцевого господарського суду:

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 28.08.2017р. у справі № 17/36 (суддя Макаренко Т.В.) скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на дії Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області - відхилено. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що набувши статусу позивача, який не є державним органом і відповідно не звільнений від сплати авансового платежу, прокурор повинен був сплатити авансовий платіж, а тому дії держаного виконавця є правомірними.

Підстави з яких порушено питання про перегляд ухвали:

Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду, Заступник прокурора Кіровоградської області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених в ухвалі, обставинам справи та порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить ухвалу господарського суду скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на дії державного виконавця Фортечного районного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області.

Посилаючись на абз. 1 ч. 2 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», апелянт зазначає, що Прокуратура та органи державної влади звільнені від сплати авансового внеску у разі звернення до органів державної виконавчої служби. Таким чином, державний виконавець безпідставно повернув як позивачу, так і прокуратурі судовий наказ через несплату авансового внеску. Зазначена обставина спричинила невиконання відповідачем рішення суду, що порушує права територіальної громади, місцевий бюджет якої недоотримав 1 241 924, 10 грн. орендної плати, заборгованої відповідачем. На даний час судове рішення у цій справі залишається невиконаним.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

Управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради надало відзив на апеляційну скаргу, в якому підтримало доводи апеляційної скарги, просить ухвалу господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити скаргу прокуратури на дії ДВС (а.с.231-233, т.4).

Фортечний відділ ДВС м. Кропивницький надав заперечення на апеляційну скаргу, в якому вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, посилається на судову практику Вищого господарського суду України в аналогічних спорах, викладену в постанові від 21.08.2017р. у справі № 902/473/16 (а.с.226-229, т.4).

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, тому відповідно до ст.75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній документами.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.09.2017р. апеляційну скаргу прийнято та призначено до розгляду на 26.09.2017р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

В судове засідання, яке відбулось 26.09.2017р., Управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради; Дочірнє підприємство "Теплоенергоцентраль" ТОВ "Високі енергетичні технології" та Фортечний відділ ДВС м. Кропивницький не забезпечили явку повноважних представників, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином (а.с.221-224, т.4).

Враховуючи те, що неявка зазначених учасників судового процесу не перешкоджає розгляду апеляційної скарги і матеріали справи достатні для вирішення спору, колегія суддів розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 26.09.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

Рішенням Кіровоградської міської ради від 04.06.2009р. № 2023 затверджено Положення про департамент економіки та фінансів Кіровоградської міської ради (т. 3 а.с. 59-64).

Відповідно до пункту 6 рішення Кіровоградської міської ради третьої сесії шостого скликання № 78 від 27.01.2011р. «Про структуру, загальну чисельність та штати апарату Кіровоградської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів Кіровоградської міської ради» , припинено департамент економіки та фінансів Кіровоградської міської ради шляхом приєднання до Головного управління житлового комунального господарства Кіровоградської міської ради (юридична особа), яке є правонаступником припиненої юридичної особи ( т.3 а.с. 11-13)

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців серії АЖ № 107511 стан юридичної особи департамент економіки та фінансів Кіровоградської міської ради припинено (т. 3 а.с. 33)

Відповідно до пункту 1.10 Положення про управління власності та приватизації комунального майна, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 24.02.2011р. № 228, управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради є правонаступником прав та обовязків департаменту економіки та фінансів Кіровоградської міської ради, діяльність якого припинено шляхом поділу, в частині завдань та функцій його структурного підрозділу управління комунального майна (т. 3 а.с. 78 85).

Пунктом 4 Рішенням пятої сесії сьомого скликання № 591 від 10.11.2016р. (т.4 а.с. 96) затверджено положення про управління комунальної власності Кіровоградської міської ради (т.4 а.с. 97-100), відповідно до п.1.1 якого управління комунальної власності Кіровоградської міської ради є виконавчим органом Кіровоградської міської ради, їй підзвітне та підконтрольне, підпорядковане виконавчому комітету Кіровоградської міської ради, міському голові та заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів згідно з розподілом функціональних повноважень.

Рішенням господарського суду від 18.05.2010 у даній справі позовні вимоги задоволено повністю та стягнуто з ДП "Теплоенергоцентраль" ТОВ "Високі Енергетичні Технології" на користь управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради - 1 322 067, 41 грн боргу. Вказаним рішенням також стягнуто з ДП "Теплоенергоцентраль" ТОВ "Високі Енергетичні Технології" в доход державного бюджету - 13 220, 67 грн державного мита та 236 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.2012 апеляційну скаргу ДП "Теплоенергоцентраль" ТОВ "Високі Енергетичні Технології" задоволено частково, рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.05.2010 у справі № 17/36 змінено, резолютивну частину рішення суду викладено у відповідній редакції (т. 3 а.с. 88-90).

10.04.2012р. до господарського суду Кіровоградської області звернулось Управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради із заявою про видачу наказу про примусове виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду (т.3 а.с. 94).

11.04.2012р. на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду видано наказ №17/36 про стягнення з ДП "Теплоенергоцентраль" ТОВ "Високі Енергетичні Технології" на користь управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради - 1241924,10 грн, 12419,24 грн - державного мита та 221,70 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (т.3 а.с. 103).

10.05.2012р. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 17/36, виправлено описку, допущену в постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.2012 р. у справі № 17/36, а саме слова: Стягнути з дочірнього підприємства Теплоенергоцентраль товариства з обмеженою відповідальністю Високі енергетичні технології (25002, м. Кіровоград, вул.Енергетиків, 20, р/р №0046 в КЦРО ВАТ Мегабанк, МФО 351629, ідентифікаційний код 32718692) на користь управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради (25022, м. Кіровоград, вул. К. Маркса, 41, р/р №1519 в УДК в Кіровоградській області, МФО 823016, ідентифікаційний код 34448901) до 1 241 924 (один мільйон двісті сорок одна тисяча девятсот двадцять чотири) грн.. 10 коп. та судові витрати: держмито до 12 419, 24 грн., витрати на інформаційно технічне забезпечення судового процесу до 221,7 грн. замінити на: Стягнути з дочірнього підприємства Теплоенергоцентраль товариства з обмеженою відповідальністю Високі енергетичні технології (25002, м. Кіровоград, вул.Енергетиків, 20, р/р №0046 в КЦРО ВАТ Мегабанк, МФО 351629, ідентифікаційний код 32718692) на користь управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради (25006, м. Кіровоград, вул. К. Маркса, 41, р/р №4424 в ГУДКСУ у Кіровоградській області, МФО 823016, ідентифікаційний код 37623993) до 1 241 924 (один мільйон двісті сорок одна тисяча девятсот двадцять чотири) грн.. 10 коп. та судові витрати: держмито 12 419, 24 грн., витрати на інформаційно технічне забезпечення судового процесу 221,7 грн. 2. Решту постанови залишити без змін. (т. 3 а.с. 122).

Довідкою № 766 17-у від 05.06.2012р. (т.3 а.с. 140-141) управлінням власності та приватизації комунального майна до господарського суду Кіровоградської області передано оригінал наказу господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2010р. по справі № 17/36 (т.3 а.с. 142) та оригінал наказу господарського суду Кіровоградської області від 18.04.2011р. по справі № 17/36 (т.3 а.с. 143).

06.06.2012р. Управління власності та приватизації Кіровоградської міської ради звернулося до господарського суду Кіровоградської області із заявою про виправлення помилки в наказі господарського суду Кіровоградської області від 11.04.2012р. (т.3 а.с. 144-145)

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2012р. у справі № 17/36 припинено стягнення за наказом від 07.06.2010р. № 17/36, виданим на виконання скасованого рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.05.2010р. та припинити стягнення за наказом від 18.04.2011р. № 17/36, виданим на виконання скасованої постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.04.2011р. (т. 3 а.с. 148-149).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 15.06.2012р. у справі № 17/36 виправлено помилку, допущену в наказі господарського суду Кіровоградської області № 17/36 від 11.04.2012р., який видано на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суд від 20.03.2012 р. у даній справі (т. 4 а.с. 8-10).

17.01.2014р. до господарського суду Кіровоградської області із заявою про видачу дубліката виконавчого документа звернувся заступник прокурора Кіровоградської області (т.4 а.с. 23-25).

Ухвалою від 05.02.14 задоволено заяву заступника прокурора Кіровоградської області № 05/2/3-5вих-14 від 11.01.2014 про видачу дубліката наказу суду у справі № 17/36 від 11.04.12р. (т. 4 а.с. 65-66).

На виконання вищезазначеної ухвали видано дублікат наказу (т. 4 а.с. 67).

Ухвалою від 22.01.16 у задоволенні подання Державного виконавця Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції № 1257 від 20.01.16 про видачу дубліката наказу № 17/36 від 11.04.12 відмовлено (т. 4 а.с. 77-78).

Управління комунальної власності Кіровоградської міської ради звернулось до Фортечного відділу ДВС із заявою № 142/17-у від 27.02.17 про примусове виконання наказу господарського суду Кіровоградської області № 17/36 (т. 4 а.с. 103)

01.03.17 державним виконавцем винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання на підставі п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки не надано підтвердження сплати авансового внеску (т.4 а.с. 104).

Прокуратура Кіровоградської області звернулась до Фортечного відділу державної виконавчої служби із заявою № 05-610вих-17 від 24.03.17 про відкриття виконавчого провадження в порядку п. 2 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження" (т. 4 а.с. 106)

30.03.17 державним виконавцем винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання на підставі п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки не надано підтвердження сплати авансового внеску та направлено 30.03.17 стягувачу (т. 4 а.с. 107).

26.05.2017р. Прокуратура Кіровоградської області повторно звернулась до Фортечного відділу державної виконавчої служби із заявою № 05-1123вих-17 про відкриття виконавчого провадження в порядку п. 2 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження". (т. 4 а.с. 108).

02.06.2017р. державним виконавцем повторно винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання на підставі п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки не надано підтвердження сплати авансового внеску (т. 4 а.с. 109).

26.06.17 на адресу господарського суду надійшла скарга Заступника прокурора Кіровоградської області № 05-1341вих-17 від 22.06.17 на дії Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області у справі № 17/36 з наступними вимогами:

- визнати дії державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області щодо повернення без прийняття до виконання виконавчого документа - судового наказу № 17/36, виданого 11.04.2012 господарським судом Кіровоградської області у справі № 17/36 про стягнення з Дочірнього підприємства "Теплоенергоцентраль" товариства з обмеженою відповідальністю "Високі енергетичні технології" боргу у розмірі 1 241 924,10 грн., незаконними;

- скасувати повідомлення державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області від 02.06.17 про повернення без прийняття до виконання виконавчого документа, а саме судового наказу № 17/36, виданого 11.04.12 господарським судом Кіровоградської області на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.12 у справі № 17/36;

- зобов'язати Фортечний відділ державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області прийняти до виконання наказ № 17/36, виданий 11.04.12 господарським судом Кіровоградської області на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.12 у справі № 17/36, та розпочати його примусове виконання.

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч.1 ст. 121-2 ГПК України скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

Закон України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 набрав чинності 05.10.2016.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема, виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 15 Закону України "Про виконавче провадження" стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ.

Згідно зі ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" право вибору пред'явлення виконавчого документа для примусового виконання до органу державної виконавчої служби або до приватного виконавця, якщо виконання рішення відповідно до статті 5 цього Закону віднесено до компетенції і органів державної виконавчої служби, і приватних виконавців, належить стягувачу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст. 3 цього Закону за заявою прокурора у разі представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" до заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру та рішень про забезпечення позову - у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Від сплати авансового внеску звільняються стягувачі за рішеннями про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин; обчислення, призначення, перерахунок, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг; відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також смертю фізичної особи; стягнення аліментів; відшкодування майнової та/або моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Від сплати авансового внеску також звільняються державні органи, інваліди війни, інваліди I та II груп, законні представники дітей-інвалідів і недієздатних інвалідів I та II груп, громадяни, віднесені до категорій 1 та 2 осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, у разі їх звернення до органів державної виконавчої служби.

Відповідно до п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред'явлення, якщо стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов'язковим.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом і підтверджується матеріалами справи, 01.03.17р. після винесення державним виконавцем Фортечного відділу ДВС Управлінню комунальної власності Кіровоградської міської ради повідомлення про повернення виконавчого документу, який надійшов із заявою № 142/17-у від 27.02.17 про примусове виконання наказу господарського суду Кіровоградської області № 17/36 без прийняття до виконання через не надання підтвердження сплати авансового внеску на підставі п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження",Прокуратура Кіровоградської області звернулась до Фортечного відділу державної виконавчої служби із заявою № 05-610вих-17 від 24.03.17 про відкриття виконавчого провадження в порядку п. 2 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження".

30.03.17 державним виконавцем винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання на підставі п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки не надано підтвердження сплати авансового внеску та направлено 30.03.17 стягувачу.

Прокуратура Кіровоградської області повторно звернулась до Фортечного відділу державної виконавчої служби із заявою № 05-1123вих-17 від 26.05.17 про відкриття виконавчого провадження в порядку п. 2 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження". Однак, державним виконавцем повторно винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання на підставі п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки не надано підтвердження сплати авансового внеску. Вказане повідомлення направлено стягувачеві 02.06.17.

Відповідно до ст. 29 ГПК України передбачено, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Таким чином, якщо господарським судом прийнято до розгляду позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави, державний орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних відносинах, набуває статусу позивача. Ця норма кореспондується з нормою ст. 21 ГПК України відповідно до якої позивачами є підприємства та організації, в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Такий державний орган наділено процесуальними правами, наданими позивачу ст. 22 ГПК України. Господарський процесуальний кодекс України не містить обмежень щодо процесуальних прав державного органу, який виступає позивачем у справі, порушеній за позовом прокурора. Процесуальні права такого позивача не можуть бути обмежені прокурором, який подав позов в інтересах держави. Частиною 2 ст. 2 ГПК України передбачено, що у разі відсутності органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. В такому випадку прокурор набуває статусу позивача, тобто наділяється усіма правами позивача, передбаченими ст. 22 ГПК та іншими нормами ГПК України.

Матеріалами справи підтверджується, що Перший заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом в інтересах держави Департаменту економіки та фінансів Кіровоградської міської ради, припиненого відповідно до пункту 6 рішення Кіровоградської міської ради третьої сесії шостого скликання № 78 від 27.01.2011р. «Про структуру, загальну чисельність та штати апарату Кіровоградської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів Кіровоградської міської ради» шляхом приєднання до Головного управління житлового комунального господарства Кіровоградської міської ради (юридична особа), яке є правонаступником припиненої юридичної особи ( т.3 а.с. 11-13).

Відповідно до пункту 1.10 Положення про управління власності та приватизації комунального майна, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 24.02.2011р. № 228, управління власності та приватизації комунального майна Кіровоградської міської ради є правонаступником прав та обовязків департаменту економіки та фінансів Кіровоградської міської ради, діяльність якого припинено шляхом поділу, в частині завдань та функцій його структурного підрозділу управління комунального майна (т. 3 а.с. 78 85).

Тобто управління комунальної власності Кіровоградської міської ради, як орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних відносинах набув у даному випадку статусу позивача у справі та в подальшому відповідно до наказу Господарського суду Кіровоградської області № 17/36 від 11.04.2012р. статусу стягувача.

Враховуючи те, що Управління комунальної власності Кіровоградської міської ради, яке є стягувачем за наказом від 11.04.2012 №17/36, не є державним органом, а за організаційно-правовою формою є структурним підрозділом органу місцевого самоврядування, останнє не звільнено від сплати авансового внеску згідно положень статті 26 Закону України "Про виконавче провадження", а тому місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що звертаючись із заявою про відкриття виконавчого провадження прокурор повинен був до такої заяви долучити документ про сплату саме стягувачем авансового внеску, що прокурором зроблено не було.

З огляду на вищезазначене дії державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області щодо повернення без прийняття до виконання виконавчого документа - судового наказу № 17/36, виданого 11.04.2012 господарським судом Кіровоградської області у справі № 17/36 про стягнення з Дочірнього підприємства "Теплоенергоцентраль" товариства з обмеженою відповідальністю "Високі енергетичні технології" боргу у розмірі 1 241 924,10 грн. є правомірними.

До аналогічного правового висновку приходить Вищий господарський суд в постанові від 21.08.2017р. винесеній у справі № 902/473/16.

Пунктом 9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" визначено, що за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Оскільки місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що дії державного виконавця щодо повернення без прийняття до виконання виконавчого документа - судового наказу № 17/36, виданого 11.04.2012 господарським судом Кіровоградської області у справі № 17/36 про стягнення з Дочірнього підприємства "Теплоенергоцентраль" товариства з обмеженою відповідальністю "Високі енергетичні технології" боргу у розмірі 1 241 924,10 грн. є правомірними, підстави для скасування повідомлення державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області від 02.06.17 про повернення без прийняття до виконання виконавчого документа, а саме судового наказу № 17/36, виданого 11.04.12 господарським судом Кіровоградської області на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.12 у справі № 17/36 також відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні скарги в частині зобов'язання Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області про прийняти до виконання наказ № 17/36, виданий 11.04.12 господарським судом Кіровоградської області на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.03.12 у справі № 17/36, та розпочати його примусове виконання, оскільки на момент розгляду скарги стягувачем не подано до матеріалів справи доказів сплати авансового внеску. Відповідно, підстави, встановлені п. 8 ч. 4 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження" не усунуто.

Інші доводи Скаржника зводяться до переоцінки наявних у справі доказів, вільного тлумачення правових норм та не спростовують висновків до яких дійшов суд апеляційної інстанції переглядаючи справу у відповідності до вимог частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, ухвала суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга, відповідно без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 28.08.2017р. у справі № 17/36 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 28.08.2017р. у справі № 17/36 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 02.10.2017р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов