КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2017 р. Справа№ 5011-25/17984-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсакової Г.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання Кравченко Х.С.

за участю представників:

від прокуратури: Греськів І.І. - за посвідченням;

від позивача 1: Шумінська Ю.Ю. - за довіреністю;

від позивача 2: Шумінська Ю.Ю. - за довіреністю;

від відповідача 1: Луцький М.І. - за довіреністю;

від відповідача 2:не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" на рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013

у справі № 5011-25/17984-2012 (суддя Морозов С.М.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі

1.Київської міської ради

2. Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест"

Комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт"

про визнання недійсною додаткової угоди

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Києва звернувся до господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради та Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" та Комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт" про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 10.03.2009 до Інвестиційного договору про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві №13 від 12.04.2006, укладеної між Головним управлінням комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" та Комунальним підприємством "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт".

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.04.2013 у справі № 5011-25/17984-2012 позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" задоволено, рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 р. у справі №5011-25/17984-2012 скасовано, викладено резолютивну частину рішення в редакції, згідно з якою у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.02.2017 касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2016 зі справи № 5011-25/17984-2012 скасовано, справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" задоволено, рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 у справі №5011-25/17984-2012 скасовано, у задоволенні позовних вимог Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради та Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.05.2017 касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 зі справи № 5011-25/17984-2012 скасовано, справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2017 колегією суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів: Чорної Л.В., Хрипуна О.О. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" на рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 у справі № 5011-25/17984-2012 до провадження, розгляд справи призначено на 21.06.2017.

19.06.2017 через канцелярію суду від прокуратури надійшли пояснення по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 замінено позивача 2 - Головне управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), продовжено строк розгляду спору у справі № 5011-25/17984-2012 на п'ятнадцять днів, розгляд справи відкладено на 16.08.2017.

В судовому засіданні 16.08.2017 представник відповідача 1 надав суду додаткові пояснення по справі та клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 продовжено строк розгляду спору у справі № 5011-25/17984-2012 на п'ятнадцять днів, відкладено розгляд справи на 23.08.2017.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду № 09-53/3361/17 від 22.08.2017 у зв'язку з перебуванням суддів Хрипуна О.О. та Чорної Л.В., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 5011-25/17984-2012.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.08.2017 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В. суддів: Михальської Ю.Б., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 прийнято справу №5011-25/17984-2012 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" на рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 до провадження у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Михальська Ю.Б., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2017 розгляд справи відкладено на 13.09.2017.

В судове засідання 13.09.2017 представник відповідача 2 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час, дату та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача 2, явка якого обов'язковою в судове засідання не визнавалась.

В судовому засіданні 13.09.2017 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив суд її задовольнити. Прокурор та представники позивачів 1 та 2 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно із ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників позивачів та відповідача 1, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2004 Київською міською радою прийнято Рішення №322/1532 "Про затвердження переліку об'єктів реконструкції, реставрації незавершеного будівництва, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва", яким, до складу об'єктів комунальної власності, що підлягають реконструкції за залучені кошти, включено нежилий будинок по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, 18/19 літ. А в м. Києві, загальною площею 511,6 кв.м. (п. 1. та Додаток).

Пунктом 3 Рішення Київської міської ради №322/1532 від 24.06.2004 встановлено, що замовником виконання робіт по реконструкції або реставрації нежилих будинків згідно з пунктом 1 цього рішення виступає Головне управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) в порядку, передбаченому підпунктом 50 пункту 7 Положення про Головне управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого рішенням Київради від 10.07.2003 №584/744.

Відповідно до Рішення Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007 відповідно до статей 319, 327 Цивільного кодексу України, статті 9 Земельного кодексу України, статей 18, 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 22 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ", статей 4, 5, 16 Закону України "Про інвестиційну діяльність", з метою створення сприятливих умов для впровадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва, запровадження відкритих економічних методів залучення додаткових коштів для виконання програм соціально-економічного розвитку міста Київська міська рада вирішила: - затвердити Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва згідно з додатком 1 до цього рішення; - встановити, що організатором проведення інвестиційних конкурсів є Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Згідно п. п. 6.2.47 зазначеного Положення переможцем конкурсу визнається учасник, який запропонував найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності, відповідно до умов конкурсу, виконав усі необхідні умови конкурсу та запропонував найкращі пропозиції, спрямовані на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, та запропонував найвищу ціну від мінімальної ціни або мінімальної орендної ставки 1 м 2 земельної ділянки та вартості ціни 1 м 2 від грошової оцінки вартості майна (по об'єктах, які підлягають реконструкції, реставрації).

Пунктом 6.3.11 вищевказаного Положення передбачено, що у процесі виконання інвестиційного договору сторони можуть шляхом укладення додаткової угоди змінити його умови, передбачити компенсаційні заходи по відшкодуванню вартості об'єктів тощо, за винятком умов, що визначені в результаті проведення інвестиційного конкурсу.

Рішенням Постійно діючої конкурсної комісії від 18.10.2005, затвердженим Протоколом №11, було затверджено умови конкурсу і конкурсна документація на залучення інвесторів до реконструкції або реставрації, зокрема, вказаного нежилого будинку по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, 18/19 літ. А в м. Києві.

Рішенням Постійно діючої конкурсної комісії від 23.12.2005, затвердженим Протоколом №16, за результатами проведення конкурсу було визначено ТОВ "Титан-Інвест" переможцем конкурсу із залучення інвесторів до реконструкції або реставрації нежилого будинку по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, 18/19 літ. А в м. Києві.

12 квітня 2006 року між позивачем-2 (Замовник по Договору), відповідачем-2 (Служба замовника по Договору) та відповідачем-1 (Інвестор по Договору) на виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 18.02.2006 №270 було укладено Договір про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві (надалі - Договір).

У відповідності до умов п. 1 цього Договору предметом Договору є реалізація інвестиційного проекту з реконструкції та будівництва нежилого будинку за адресою: м. Київ, №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А на умовах, визначених конкурсом по залученню інвесторів для реконструкції будинку, затвердженого протоколом конкурсної комісії від 23.12.2005 №16 та цим Договором.

Відповідно до п. 4.1. Договору сторони визначили наступний порядок використання результатів реконструкції та будівництво об'єкту інвестування: - площа нежилих приміщень в обсязі 600,00 кв.м. передається до комунальної власності територіальної громади м. Києва; - решта площі нежитлових приміщень передається відповідачу-1. Право власності відповідача-1 на майно виникає після введення об'єкту інвестування в експлуатацію і оформлюється у відповідності до діючого законодавства.

10 березня 2009 року позивач-2 (Замовник за Додатковою угодою), відповідач-2 (Служба замовника за Додатковою угодою) та відповідач-1 (Інвестор за Додатковою угодою) на виконання рішення Київської міської ради від 01.11.2007 №1113/3946 уклали Додаткову угоду №2 до Договору про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві №13 від 12.04.2006 (надалі - Додаткова угода №2 або спірна угода).

Відповідно до умов Додаткової угоди №2 сторони п. 4.1. Договору виклали в наступній редакції: "Сторони визначили наступний порядок використання результатів реконструкції та будівництво об'єкту інвестування: - площа нежилих приміщень в обсязі 600,00 кв.м. передається до комунальної власності територіальної громади м. Києва; - решта площі нежитлових приміщень передається відповідачу-1. За умови компенсації відповідачем-1 вартості об'єкту інвестування, визначеної звітом про оцінку вартості цього об'єкту та підписання акту приймання-передачі у власність, інвестор набуває право власності на цей об'єкт.".

У подальшому Головним управлінням комунальної власності м. Києва було видано наказ від 06.08.2009 № 632-в щодо оформлення права власності на будинок №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві.

На підставі цього наказу Головним управлінням комунальної власності м. Києва ТОВ «Титан-Інвест» видано свідоцтво про право власності на будинок №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві, площею 511,6 кв.м. За актом приймання-передачі, підписаним Головним управлінням комунальної власності м. Києва та відповідачем-1, загальна вартість приміщень, визначена експертним шляхом, станом на 26.12.2008 складає 5 785 774,80 грн. (з ПДВ), які були перераховані інвестором у повному обсязі.

Предметом позову у даній справі є вимога Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради та Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" та Комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт" про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 10.03.2009 до Інвестиційного договору про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві №13 від 12.04.2006, укладеної між Головним управлінням комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" та Комунальним підприємством "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт".

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що сторонами додаткової угоди № 2 фактично змінені умови, які були визначені за результатом проведеного конкурсу із залучення інвесторів до реконструкції або реставрації нежилого будинку по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, 18/19 літ. А в м. Києві. Також, умови додаткової угоди № 2 передбачають відчуження комунального майна без дотримання процедури, встановленої приватизаційним законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" визначено, що при розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК України, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (в редакції чинній станом на день укладення Додаткової угоди №2) територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правоможності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Доцільність, порядок та умови відчуження об'єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об'єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку.

Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" ( в редакції, чинній станом на 10.03.2009) відповідно до цього Закону можуть також приватизуватися підприємства інших галузей, якщо вони відповідають вимогам частини першої статті 2 цього Закону або якщо це передбачено планами їх приватизації. До відносин щодо приватизації невеликих державних підприємств, не врегульованих цим Законом, застосовується Закон України "Про приватизацію майна державних підприємств".

Як зазначено вище, 24.06.2004 Київською міською радою прийнято Рішення №322/1532 "Про затвердження переліку об'єктів реконструкції, реставрації незавершеного будівництва, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва", яким, до складу об'єктів комунальної власності, що підлягають реконструкції за залучені кошти, включено нежилий будинок по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, 18/19 літ. А в м. Києві, загальною площею 511,6 кв.м.

12 квітня 2006 року між позивачем-2 (Замовник по Договору), відповідачем-2 (Служба замовника по Договору) та відповідачем-1 (Інвестор по Договору) на виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 18.02.2006 №270 було укладено Договір про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві (надалі - Договір).

Відповідно до п. 4.1. Договору, після реконструкції площа нежилих приміщень в обсязі 600,00 кв.м. передається до комунальної власності територіальної громади м. Києва; решта площі нежитлових приміщень передається відповідачу-1.

Додатковою угодою № 2 від 10.03.2009 умови основного договору змінено шляхом виключення з нього обов'язку інвестора повернути до комунальної власності територіальної громади м. Києва нежилі приміщення площею 600,00 кв.м., а переданий для реконструкції будинок №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві, площею 511,6 кв. м передається у власність інвестору після перерахування ним до міського бюджету коштів за цей об'єкт.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" ( в редакції, чинній станом на 10.03.2009) об'єктами малої приватизації є, зокрема, окреме індивідуально визначене майно.

Частиною 1 статті 7 цього Закону ( в редакції, чинній станом на 10.03.2009) встановлено, що Фонд державного майна України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, місцеві Ради затверджують за поданням органів приватизації переліки об'єктів, які перебувають відповідно у державній власності, власності Автономної Республіки Крим та комунальній власності і підлягають: продажу на аукціоні, за конкурсом; викупу.

Ціна продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, визначається шляхом проведення незалежної оцінки ( ч.1 ст. 12 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" ).

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" ( в редакції, чинній станом на 10.03.2009) право володіння, користування і розпорядження об'єктом приватизації переходить до покупця з моменту сплати повної вартості придбаного об'єкта приватизації.

Відповідно до ч.2 ст. 11 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" замовниками оцінки майна можуть бути особи, яким зазначене майно належить на законних підставах або у яких майно перебуває на законних підставах, а також ті, які замовляють оцінку майна за дорученням зазначених осіб. Замовники оцінки повинні забезпечити доступ суб'єкта оціночної діяльності до майна, що підлягає оцінці на законних підставах, отримання ним необхідної та достовірної інформації про зазначене майно для проведення його оцінки.

Пунктом 70 Методики оцінки майна, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003р. №1891 оцінка об'єктів у матеріальній формі для інших випадків їх відчуження шляхом продажу на конкурентних та неконкурентних засадах проводиться шляхом визначення їх ринкової вартості. Якщо законодавством встановлено знижувальні коефіцієнти та порядок їх застосування для визначення початкової вартості таких об'єктів, такі коефіцієнти застосовуються до ринкової вартості. Початкова вартість, отримана в результаті застосування знижувальних коефіцієнтів, визнається ліквідаційною вартістю об'єкта у матеріальній формі. У цьому випадку у висновку про вартість одночасно зазначається ринкова та ліквідаційна вартість такого об'єкта.

Отже, законодавством визначено певний порядок, за яким повинно здійснюватись відчуження комунального майна, який, як вбачається з матеріалів справи, не був дотриманий, окрім того, оцінка вказаного нерухомого майна, як стверджено прокурором, не проводилась, а також не встановлювалось визначення ринкової вартості зазначеного будинку.

Окрім того, згідно вимог ч.ч. 1, 2 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" право власності на державне майно підтверджується договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником відповідного органу приватизації, а також актом приймання-передачі зазначеного майна.

Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації (стаття 657 ЦК України).

У відповідності до ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Однак, укладений між сторонами Договір не містить елементів різних договорів, зокрема, інвестиційного договору (договору про спільну діяльність - ст. 1130 ЦК України) та договору купівлі-продажу (ст. 655 ЦК України).

За своєю суттю інвестиційний договір є угодою двох або більше учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є взаємні права та обов'язки, спрямовані на реалізацію інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

А отже, інвестиційний договір за своєю правовою природою не є договором купівлі-продажу і тому не є правовою підставою для відчуження майна в порядку приватизації.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що Додаткова угода № 2 не відповідає вимогам, які встановлені законодавством, у зв'язку з чим є обґрунтованими вимоги Заступника прокурора міста Києва про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 10.03.2009 до Інвестиційного договору про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві №13 від 12.04.2006, укладеної між Головним управлінням комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" та Комунальним підприємством "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт".

В постанові Вищого господарського суду України від 16.05.2017, якою було скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 зі справи № 5011-25/17984-2012 та справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду, судом касаційної інстанції зазначено, що із обставин, з'ясованих судом апеляційної інстанції у повторному розгляді справи та змісту оскаржуваної постанови випливає, що Товариством заявлялось про застосування позовної давності, і саме в суді цієї інстанції. Проте нею не встановлено: чи дійсно мало місце пропущення строку позовної давності (зокрема, коли розпочався і закінчився її перебіг); якщо мало, то чи сталося це з поважних причин, і якщо так, то яких саме; чи мало Товариство можливість заявити про строк позовної давності в суді першої інстанції до прийняття ним рішення, а якщо не мало, то з яких причин (зокрема, чи було воно належним чином повідомлене про час і місце розгляду справи місцевим господарським судом); чи відповідає заява про сплив позовної давності вимогам статті 267 Цивільного кодексу України.

Щодо строку позовної давності колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем 1 в суді апеляційної інстанції заявлено про застосування строку позовної давності. При цьому скаржник наголошує на тому, що справу розглянуто судом за його відсутності, відповідач 1 не був повідомлений належним чином про розгляд справи, у зв'язку з чим він не мав можливості заявити про строк позовної давності в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Згідно п.2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" у суді апеляційної інстанції заявити про сплив позовної давності може сторона у спорі, яка доведе неможливість подання відповідної заяви в суді першої інстанції, зокрема у разі, якщо відповідну сторону не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи місцевим господарським судом.

Відповідно до п.3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» розпочинаючи судовий розгляд суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

З матеріалів справи вбачається, що надіслані господарським судом міста Києва на юридичну адресу відповідача 1: 01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 13 ухвала про порушення провадження у справі та ухвали про відкладення розгляду справи відповідачем 1 не отримані та повернуті до суду із відмітками підприємства зв'язку про те, що за зазначеною адресою організація не числиться.

Разом з цим, в матеріалах справи наявна інша адреса місцезнаходження відповідача 1, а саме: 01034, м. Київ, вул. Паторжинського, 14, кв. 1, яка зазначена в інвестиційному договорі № 13 від 12.04.2006 та в оспорюваній Додатковій угоді № 2 від 10.03.2009. Доказів надсилання ухвал суду за вказаною адресою, а також за адресою спірного нежилого будинку №18/19 по пров. Т.Шевченка/пров. Михайлівському, літ. А в м. Києві, матеріали справи не містять.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно положень ст. ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Оскільки відповідач 1 не приймав участі у розгляді справи місцевим господарським судом та в матеріалах справи відсутні докази того, що він належним чином був повідомлений про час та місце судового розгляду, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи скаржника про те, що він не зміг скористатися своїми процесуальними правами, передбаченими статтею 22 Господарського процесуального кодексу України, та подати заяву про застосування строку позовної давності в суді першої інстанції до прийняття ним рішення.

З огляду на наведене, заява відповідача 1 про застосування строку позовної давності приймається до розгляду судом апеляційної інстанції.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод наголошує (пункт 1 статті 32 цієї Конвенції), що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав-учасниць названої Конвенції, виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу" (пункт 57 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами №№ 22083/93, 22025/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").

Відповідно до положень ч.2, ч. 4 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України ( у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом) у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

Строк у межах якого пред'являється позов як безпосередньо особою, право якої порушено, так і тими суб'єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу) ЦК визначено як позовна давність ( ст. 256 ЦК України).

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно ч. ч. 4, 5 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. У разі визнання судом причин пропущення позовної давності поважними, порушене право підлягає захисту.

Визначення початку відліку позовної давності наведено у статті 261 ЦК України, зокрема, відповідно до частини першої цієї статті перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Отже, як у випадку пред'явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред'явлення позову в інтересах зазначеної особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється однаково - з моменту, коли особа довідалась або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що прокурор здійснює представництво органу, в інтересах якого він звертається до суду, на підставі закону (процесуальне представництво), а тому положення закону про початок перебігу строку позовної давності поширюється й на звернення прокурора до суду із позовом про захист інтересів держави.

Оскільки вимоги прокурора є похідними від вимог органу, в особі якого він звернувся з позовом, то й перебіг позовної давності розпочинається з моменту, коли про порушення прав та інтересів дізнався саме цей орган, а не прокурор.

Аналогічні правові висновки неодноразово викладалися й Верховним Судом України в його постановах (зокрема, від 08.06.2016 №5011-7/1603-2012, від 01.07.2015 №6-178цс15, від 16.12.2015 №910/3723/14, від 30.09.2015 №910/4626/14, від 13.04.2016 №907/238/15, від 20.04.2016 №907/584/14 та низці інших).

Для сторони правочину днем початку перебігу позовної давності слід вважати день вчинення правочину, оскільки він збігається із днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.

Оскільки Головне управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (правонаступник - Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в особі якого прокурор звернувся з позовом, є стороною оспорюваної додаткової угоди № 2 від 10.03.2009, то саме з 10.03.2009 позивач 2 довідався про порушення свого права і з цієї дати розпочався перебіг строку позовної давності.

З матеріалів справи вбачається, що з позовом до господарського суду міста Києва Заступник прокурора міста Києва звернувся 12.12.2012, тобто з пропуском строку позовної давності, який закінчився 10.03.2012.

При зверненні прокурора з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради та Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (правонаступник- Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прокурор заявляв клопотання про поновлення строку позовної давності, проте Головне управління комунальної власності міста Києва, набувши статусу позивача 2, питання про поновлення строку позовної давності не порушувало, а також не надавало доказів поважності причин пропуску строку.

В свою чергу, позивач-1 - Київська міська рада в суді апеляційної інстанції, посилаючись на те, що не була стороною інвестиційного договору № 13 від 12.04.2006 та на те, що про порушення інтересів територіальної громади їй стало відомо безпосередньо при зверненні прокурора з позовом, вказувала на те, що строк позовної давності підлягає відновленню.

Судовою колегією встановлено, що як вбачається з додаткової угоди № 2, остання була укладена на виконання рішення Київської міської ради від 01.11.2007 № 1113/3946 «Про передачу Товариству з обмеженою відповідальністю «Титан-Інвест» під реконструкцію нежилого будинку у пров. Тараса Шевченка/ пров. Михайлівському ,18/19 літ. А у Шевченківському районі міста Києва», яким передано Товариству з обмеженою відповідальністю «Титан-Інвест» вказаний нежилий будинок площею 511,60 кв.м. за умови компенсації вартості, визначеної звітом про оцінку вартості цього нежилого будинку.

Таким чином, Київській міській раді ще з 2007 року було відомо про порушення права комунальної власності територіальної громади на нежилий будинок у пров. Тараса Шевченка/ пров. Михайлівському ,18/19 літ. А у Шевченківському районі міста Києва.

Судова колегія зазначає, що закон не передбачає переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском строку позовної давності, тому дане питання віднесено до компетенції суду, який безпосередньо розглядає спір. Питання щодо поважності цих причин, тобто, наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини.

Позивачі не навели будь-яких доводів та причин, з яких вбачалася б неможливість звернутися до суду своєчасно.

Доводи прокурора про те, що відлік строку позовної давності розпочинається з моменту, коли прокуратура дізналась про суперечність правочину закону, а про обставини, які стали підставою звернення до суду, прокуратура дізналася лише під час проведення перевірки у жовтні 2012 року, не ґрунтуються на положеннях законодавства, які регулюють початок перебігу позовної давності.

З огляду на зазначене, відновлення судом першої інстанції Заступнику прокурора міста Києва строку позовної давності є помилковим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позов Заступника прокурора міста Києва задоволенню не підлягає у зв'язку з пропуском строку позовної давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення господарського суду є, зокрема, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права ( п.4 ). Порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином по місце засідання суду ( п. 2 ч. 3 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

За наведених обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 у справі № 5011-25/17984-2012 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" на рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 у справі № 5011-25/17984-2012 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2013 у справі № 5011-25/17984-2012 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

4. Стягнути з прокуратури міста Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, ідентифікаційний код юридичної особи 02910019) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан-Інвест" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе,13, ідентифікаційний код юридичної особи 32982363) 1180 (одну тисячу сто вісімдесят) грн. 30 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 5011-25/17984-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Г.В. Корсакова

Судді Ю.Б. Михальська

М.Л. Яковлєв