РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2017Справа №910/13051/17

За позовом Державного агентства резерву України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ"
про розірвання додаткової угоди № 1 до договору № юр-2/45пром-2017
Суддя Підченко Ю.О.
Представники сторін:
від позивача:Михалець О.В. - представник за довіреністю;
від відповідача:Стецик Н.В. - представник за довіреністю

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне агентство резерву України (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (далі - відповідач, ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ) про розірвання додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти та закладення до державного резерву від 31.01.2017 року № юр-2/45пром-2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.08.2017 р. порушено провадження у справі № 910/13134/17, розгляд останньої призначено на 22.09.2017 року.

21.09.2017 року через загальний відділ діловодства суду від відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву.

Представник позивача у судовому засіданні 22.09.2017 року наполягав на позові, надав усні пояснення по справі, а також просив залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державну аудиторську службу України.

Представник відповідача вважає, що право позивача не було порушеним, а позовна заява є необґрунтованою та такою що не підлягає задоволенню. Проти клопотання щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи Державної аудиторської служби заперечував.

Клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державної аудиторської служби мотивоване тим, що до її завдань віднесено забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до ч. 1 статті 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Згідно із ч. 2 ст. 27 ГПК України, у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або долучити до участі у справі.

У пункті 1.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року господарським судам України роз'яснено, що у вирішенні відповідного питання суд має з'ясувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення х даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Як вбачається із позовної заяви, предметом спору у даній справі розірвання Додаткової угоди № 1 від 06.02.2017 року до Договору про закупівлю товарів, укладеного між позивачем та відповідачем, стороною якого не є Державна аудиторська служба України.

Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи Державної аудиторської служби з огляду на те, що належним чином не доведено та необґрунтовано яким чином рішення суду може вплинути на права та обов'язки Державної аудиторської служби України.

Суд дійшов висновку, що наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 22.09.2017 р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Державне агентство резерву України (далі також Держрезерв) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 року № 517 є центральним органом виконавчої влади, основним завданням якого є реалізація державної політики у сфері державного матеріального резерву.

З метою виконання цього завдання Держрезерв наділений повноваженнями щодо організації відповідального зберігання матеріальних цінностей державного, в тому числі мобілізаційного резерву відповідно до встановлених мобілізаційних та інших спеціальних завдань, а також повноваженнями щодо контролю за виконанням підприємствами - відповідальними зберігачами зобов'язань щодо зберігання, освіження (поновлення) матеріальних цінностей державного резерву, за дотриманням порядку їх відпуску, своєчасного повернення позичених матеріальних цінностей, а також за відповідністю даних цінностей затвердженій номенклатурі.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 року № 989-7 (має гриф "таємно") та пропозиції Тилу Збройних Сил України від 16.09.2016 року № 341/257 щодо номенклатури нафтопродуктів, які доцільно зберігати у державному резерві для потреб Збройних Сил України, Держрезервом згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), норм Цивільного та господарського кодексів України, за результатами електронного аукціону, укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти та закладення до державного резерву від 31.01.2017 року № юр-2/45пром-2017 з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" на поставку" 3,5 тис. тонн пального дизельного марки ДП - АРК-Євро5 ВО згідно ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне Євро", Технічні умови, код предмета закупівлі - (ДК-016-2010-19.20.2 паливо рідинне та газ; оливи мастильні, ДК 021:2015-(09134200-9).

Згідно з приписами ч. 6 ст. 36 Закону, враховуючи набрання чинності з 01.01.2017 року Змін до Податкового кодексу України в частині збільшення акцизного податку на 44,5 євро за 1000 л., з урахуванням роз'яснень Мінекономрозвитку від 27.10.2016 року № 3302-06/34307-06, Держрезерв уклав додаткову угоду до вищезгаданого договору від 06.02.2017 № 1 з переможцем ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" щодо зміни ціни договору до 79 971 301, 25 грн. з ПДВ, враховуючи, що зміна ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів може відбуватись як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Сума договору про закупівлю в додатковій угоді була змінена без зміни обсягу закупівлі.

Поряд з цим, як вбачається із позовної заяви, Державною аудиторською службою України, в реакцію на звернення Головного управління контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України щодо можливих порушень Держрезервом законодавства у сфері закупівель під час придбання у 2017 році дизельного палива, проводилась перевірка дотримання норм вищезгаданого законодавства Держрезервом в поточному році під час закупівлі цього палива.

За результатами проведеного контрольного заходу, у зв'язку з внесенням Замовником (Держрезервом) змін ціни на підставі збільшення ставки акцизного податку Держаудитслужба запропонувала Агентству усунути зазначені порушення.

Спір у справі виник, на думку позивача, у зв'язку з тим, що відповідно до Положень про Державну аудиторську службу України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, її основними завданнями є формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, а також здійснення контролю за усуненням виявлених недоліків і порушень, а рекомендації Держаудитслужби є обов'язковими до виконання. Керуючись пп. 17 п. 6 постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Держрезерв звернувся до відповідача листом № 2324/0/4-17 від 27.06.2017 року з пропозицією укласти нову додаткову угоду з метою усунення порушення встановленого Держаудитслужбою. Однак, як вказує позивач, ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" листом № 468 від 14.07.2017 року повідомило Держрезерв про відмову від укладення та підписання наданого проекту додаткової угоди.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", на ресурсі https//prozorro.gov.ua позивачем 09.11.2016 було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі товарів (палива дизельного) за державні кошти № UA-2016/11-09-000858-b за трьома лотами.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасників згідно даного повідомлення - 22.12.2016 року 45:00 год.

21.12.2016 року відповідачем у визначеному тендерною документацією порядку було сформовано та подано тендерну пропозицію за лотом № 1 та лотом № 2, що підтверджується реєстром отриманих тендерних пропозицій.

За результатами проведення відкритих торгів ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" став переможцем за двома лотами, що підтверджується рішенням про визнання переможця та намір укласти договір від 11.01.2017 року, копія якого додається до даного відзиву.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 638 ЦК України Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

31.01.2017 між позивачем та відповідачем був укладений договір № юр-2/45пром-2017 про закупівлю товарів за державні кошти та закладання до державного резерву від 31.01.2017.

За умовами п. 1.1. та 1.2. цього договору відповідач (як постачальник) зобов'язувався поставити у 2017 році позивачу (як замовнику) для закладання до державного резерву паливо дизельне ДП-Арк-Євро5 В0 згідно ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне Євро" у кількості 3 500 (три тисячі п'ятсот) тис. тон загальною вартістю 73 500 000,00 грн.

Відповідно до ст. 183 Господарського кодексу України (далі - ГК України) договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.(ч. 4 ст. 183 ГК України).

Судом встановлено, що в період проведення зазначеної процедури закупівлі відбулись зміни в податковому законодавстві України пов'язані із змінами ставок акцизного податку, що справляється з нафтопродуктів, а відтак, зазначені зміни мали безпосередній вплив на формування ціни предмету закупівлі.

Відповідач зазначив, що зазначені зміни були внесені наприкінці року і йому передбачити їх було важко.

Зокрема, наприкінці 2016 року Верховною Радою України було ухвалено Закон України від 20.12.2017 № 1791-VІІІ "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році" (далі - Закон № 1791-VIII) відповідно до норм якого з 01.01.2017 акцизний податок на 1 000 л. дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 до 139,5 Євро тобто на 44,5 Євро, що в процентному відношенні становить 46,6%, тоді як тендерна пропозиція відповідача, яка подавалася до 22.12.2016, не враховувала величину зміни акцизного податку.

Згідно п. І розділу II Прикінцевих та перехідних положень зазначений Закон № 1791- VIII набирав чинності з 01.01.2017 після його офіційного оприлюднення в газеті "Голос України" від 31.12.2016 випуск № 251.

Положеннями ст. 19 Конституцій України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Тобто, зазначений Закон № 1791-VІІІ станом на 22.12.2016 був лише проектом Закону, а відтак, відповідач не мав законних підстав враховувати змінені ним ставки акцизного податку при підготовці своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до ст.ст.4, 10 та 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, актами інших органів державної влади України, органів влади Автономної республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральними засадами суспільства. Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

Частиною 1 статті 203 ЦК України визначено, що правочин не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач плутає поняття "розірвання правочину" та "визнання правочину недійсним".

Частиною 1 ст. 215 ЦК України визначає підстави недійсності правочину, якими є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені ч. 1, 3 5 та 6 ст. 203 ЦК України. Також ч. 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Зважаючи на те, що рішення щодо переможця аукціону відбулася 11.01.2017 (тобто вже після набранням чинності Законом № 1791-VІІІ), відповідач був позбавлений можливості відкоригувати свою пропозицією ціни Товару у бік її збільшення, оскільки зазначена можливість на відповідному етапі процедури закупівлі чинним законодавством не передбачена.

Слід звернути увагу, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни учасника у разі застосування переговорної процедури (ч.4. ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з цим, положеннями цієї ж статті визначені випадки з настанням яких допускається внесення змін до істотних умов договору про закупівлю після його підписання. Одним з таких випадків є зміна ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок, (п. 6 ч. 4. ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

І саме зі зміною ставок акцизного податку щодо предмету закупівлі пов'язана необхідність внесення відповідних змін в Договір № юр-2/45пром-2017 та підписання Сторонами додаткової угоди № 1.

Більш того, про нагальну потребу в перегляді, попередньо ціни Товару, повідомлялося листом Відповідача від 03.02.2017 № 142, в якому аргументувалося така необхідність з огляду на те, що з початком 2017 року на формування ціни має значний вплив низка вагомих факторів і одним з ключових є зміна ставок акцизного податку передбачена Законом № 1791-VIII.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ч. 2 цієї статті договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Пунктом 7.5. Договору визначено, що зміни в цей Договір можуть бути внесені тільки за домовленістю Сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього Договору.

Відтак, сторони в належній формі (відповідно до умов договору) висловили своє волевиявлення шляхом укладання додаткової угоди № 1 до вказаного Договору, які є чинними обов'язковими для Сторін до виконання.

Крім того умови п.п. 7.4.3. п. 7.3. Договору Сторони передбачили неможливість розірвання Договору у випадку фактичного закладання продукції до державного резерву.

Матеріали справи свідчать, що відповідач належним чином виконав свої зобов'язання за Договором № юр-2/45пром-2017 передавши позивачу предмет закупівлі в повному обсязі, про що свідчать підписаний Сторонами Акт № 1 виконання договору про закупівлю товарів за державні кошти для закладання до державного резерву.

Відтак, суд наголошує, що оскільки тендерна пропозиція була подана відповідачем до 22.12.2016, а Закон України від 20.12.2017 № 1791-VІІІ "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році", відповідно до норм якого з 01.01.2017 акцизний податок на 1 000 л. дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 до 139,5 Євро тобто на 44,5 Євро, що в процентному відношенні становить 46,6%, вступив в силу з 01.01.2017, то відповідач не міг передбачити таку істотну зміну обставин як збільшення ціни палива, що в свою чергу призвело до збільшення ціни договору.

Отже, укладення сторонами додаткової угоди від 06.02.2017 № 1 до договору було необхідним та цілком законним кроком, оскільки якби цього не сталося, то відповідач би поніс збитки, що суперечить меті господарської діяльності як такій.

Більше того, суд зазначає, що звертаючись до суду з вимогою про розірвання додаткової угоди № 1 від 06.02.2017 до Договору № юр-2/45пром-2017 Позивач, в якості аргументації посилається лише на рекомендації Державної аудиторської служби України викладені в листі від 31.05.2017 № 31-14/780 "Про надання рекомендацій".

В цих рекомендаціях Держаудитслужба робить висновок про відсутність у Замовника (Позивача) правових підстав для укладання додаткової угоди № 1 від 06.02.2017 до договору № юр-2/45пром-2017 у зв'язку із зміною ставок податків і зборів при цьому не зазначаючи будь якого для цього обґрунтування.

Що стосується проведеного Державною аудиторською службою України аналізу копій документів щодо проведеної закупівлі та зробленого висновку про відсутність правових підстав для укладання додаткової угоди № 1 від 06.02.2017, то, вказаний висновок не є належним і допустимим доказом, який підтверджує порушення відповідачем договірних зобов'язань, оскільки договір № юр-2/45пром-2017 від 31.01.2017 було виконано останнім належним чином, відповідно до його умов, які були погоджені між сторонами договору, в тому числі і вартість предмету закупівлі, а виявлені Держаудитслужбою порушення не впливають на умови укладеного Договору і не можуть їх змінювати.

При цьому само по собі посилання позивача в позовній заяві на лист Держаудитслужби від 31.05.2017 № 31-14/780 "Про надання рекомендацій" не може бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки згідно зі ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються. Крім того, згідно п. 5 Положення про Державну аудиторську службу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 Держаудитслужба з метою організації своєї діяльності надає міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов'язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій;

Тобто зазначений лист не позбавляє позивача процесуального обов'язку доводити наявність порушення прав чи законного інтересу, що Державним агентством резерву України, фактично зроблено не було.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України по справі № 922/3093/16 від 11.05.2017.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1. ст. 607 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Згідно із ст. 188 Господарського кодексу України зміна господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не встановлено договором (ч. 1). Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3).

Згідно із ч. 4 ст. 188 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, у тому числі, припинення правовідношення.

Згідно з ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Отже, додаткова угода від 06.02.2017 № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти та закладення до державного резерву від 31.01.2017 № юр-2/45пром-2017 між позивачем та відповідачем, відповідає нормам законодавства України, яке регулює взаємовідносини між сторонами, відтак немає правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, у зв'язку з чим суд відмовляє позивачу в задоволенні його позовних вимог повністю.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судовий збір згідно із ст.49 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр-Агро-Трейд".

Керуючись ст.ст. 32-34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Державного агентства резерву України до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" про розірвання додаткової угоди № 1 до договору № юр-2/45пром-2017 відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 27.09.2017 р.

Суддя Ю.О.Підченко