ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2017 р. Справа № 920/126/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Істоміна О.А. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю:

представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю від 06.09.2017 р. № 364;

відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю від 21.06.2017 р. № 10-19/17-Д/160;

секретаря судового засідання Кохан Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№1211 С/1-3) на рішення господарського суду Сумської області від 05 квітня 2016 року у справі №920/126/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Контакт плюс, смт. Вороніж, Сумської області

до Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго, м. Суми

про визнання недійсним рішення комісії ПАТ Сумиобленерго з розгляду акту про порушення №071261 від 15.01.2016 р., оформленого протоколом від 26.01.2016 р. №071261

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Контакт плюс" звернулося до господарського суду Сумської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" про визнання недійсним рішення комісії філії "Шосткинський РЕМ" Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" з розгляду акту про порушення від 15.01.2016 р. №071261, оформленого протоколом від 26.01.2016 р. №071261.

Рішенням господарського суду Сумської області від 05.04.2016 р. у справі № 920/126/16 (суддя Зражевський Ю.О.) позов задоволено повністю, з посиланням на те, що відповідачем не доведено фактів втручання позивача в роботу приладу обліку, які призвели до зміни його показників та належності позивачу виявленого на корпусі приладу обліку предмету, згідно з п. 3.3. ПКЕЕ, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії 070527 НІК 2301 АТН несе саме відповідач, як власник електроустановки (КТП-516), в якій встановлено засіб обліку та організація, на території (у приміщенні) якої він встановлений, у звязку з чим застосована до позивача оперативно-господарська санкція у вигляді рішення постачальника електроенергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії визнана підлягаючою скасуванню.

Відповідач-Публічне акціонерне товариство Сумиобленерго подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при його прийнятті норм матеріального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про безпідставний висновок господарського суду першої інстанції щодо недоведення відповідачем факту втручання позивача в роботу приладу обліку, які призвели до зміни його показників та що під час технічної перевірки електроустановок позивача не встановлювалася наявність будь-яких магнітних властивостей у предмета (магніту), виявленого на корпусі лічильника.

Зокрема, відповідач стверджує про безпідставне посилання місцевого господарського суду на відсутність факту проведення відповідачем під час технічної перевірки електроустановок позивача замірів теслометром НТ 20 в районі предмету схожого на магніт через відсутність в Акті перевірки запису про проведення перевірки зазначеним приладом, оскільки в графі «Додаткові матеріали» Акту зазначено про проведену фото та відеозйомки вчиненого позивачем порушення Правил користування електричною енергією та господарським судом першої інстанції не досліджувалися в якості доказів матеріали зазначеної фото та відеозйомки, з яких вбачається факт проведення працівниками філії «Шосткінський РЕМ» ПАТ «Сумиобленерго» замірів теслометром НТ 20 (приладом для вимірювання індукції або напруженості магнітного поля) з лицьової сторони лічильника в районі предмету схожого на магніт, показники якого свідчили про вплив магнітного поля на роботу електролічильника.

Також відповідач зазначає, що господарський суд першої інстанції безпідставно в якості порушення відповідача при застосуванні до позивача оспорюваної оперативно-господарської санкції послався на те, що всупереч абз. 5 п. 3.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 р. № 562 (далі Методика) відповідач застосував її положення за відсутності проведеної експертизи для визначення впливу виявленого магніту на параметри розрахункового засобу обліку та відсутності індикатора впливу магнітного поля, оскільки відповідно до п. 6.38 Методики, не всі порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача потребують підтвердження експертним дослідженням, а лише ті, які повязані з пошкодженням пломб та/ або засобів обліку, тоді як за обставинами спірних правовідносин порушення споживача не повязані з пошкодженням пломб чи лічильника, а полягали у вчиненні інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, шляхом встановлення на нього постійного магніту, що призвело до зниження показників електролічильника, і такі дії передбачено в якості правопорушення п. 6.40 ПКЕЕ. Відповідач зазначає, що чинне законодавство не містить заборони щодо доведення факту вчинення споживачем правопорушення й іншими засобами, ніж індикатор впливу магнітного поля.

Крім цього, відповідач зазначає про безпідставність посилання місцевого господарського суду в обґрунтування відхилення клопотання відповідача про призначення у справі судової електротехнічної експертизи на недоцільність її проведення з посиланням на те, що вилучений під час технічної перевірки предмет неможливо ідентифікувати з предметом, який, за поясненням відповідача, на даний момент знаходиться у останнього, внаслідок відсутності у матеріалах справи доказів, що пітверджують тотожність даних предметів (докази зафіксованого у акті про порушення номеру сейф-пакету (серії тощо), оскільки зазначений прилад обліку та магніт під час зазначеної технічної перевірки вилучено працівниками поліції, і опломбовано в сейф-пакет, що зафіксовано працівниками поліції у відповідних процесуальних документах і т. ін.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.10.2016 р. у справі № 920/126/16 (колегія суддів у складі: головуючий-суддя Ільїн О.В., суддя: Івакіна В.О., суддя Хачатрян В.С.) апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення господарського суду Сумської області від 05.04.2016 р. у справі № 920/126/16- без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.12.2016 р. у справі № 920/126/16 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.10.2016 р. у справі № 920/126/16 скасовано та справу направлено на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду, який здійснюється зазначеним судом.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 9433 від 11.09.2017 р.) та в судовому засіданні просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення-без змін.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, законність, обгрунтованість рішення та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, повторно розглянувши справу, встановлено наступне.

09.06.2003 р. між Відкритим акціонерним товариством "Сумиобленерго" Шосткинського районного відділення "Енергозбут", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Контакт плюс" укладено договір на постачання електричної енергії №141, за яким відповідач постачає електроенергію позивачу (споживачу), а позивач її оплачує відповідно до умов Договору та додатків до нього.

Пунктом 2 Договору сторони визначили, що під час виконання умов договору та вирішення всіх питань, що обумовлені ним, керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Відповідно до п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою ПКЕЕ), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Споживач не несе відповідальність перед постачальником у відповідності до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок непереборної сили (п.4.2.5 договору).

15.01.2016 р. інспекторами філії відповідача здійснена технічна перевірка електроустановок позивача, а саме, обєкту МТФ, що знаходиться за адресою: Сумська область, Шосткинський район, смт. Вороніж, вул. Н-Сіверська. За результатом перевірки складено Акт про порушення №071261( а.с. 28, 29) далі по тексту Акт про порушення), в якому зазначено, що споживачем на порушення вимог п.6.40 ПКЕЕ встановлено предмет з магнітними властивостями на корпус лічильника, що призвело до зміни показників приладу обліку.

На підставі зазначеного акту, відповідно до п.6.40 ПКЕЕ та п.п.3.п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, відповідачем був здійснений розрахунок кількості необлікованої електроенергії(далі по тексту Методика), за яким позивачу нараховано оперативно-господарську санкцію на суму 19 872,88 грн., та винесено відповідне протокольне рішення від 26.01.16 №071261 (а.с.30).

Позивач просить визнати недійсним зазначену оперативно-господарську санкцію - рішення комісії філії "Шосткинський РЕМ" ПАТ "Сумиобленерго" з розгляду акту про порушення від 15.01.2016 №071261, оформлене протоколом від 26.01.2016 р. №071261, посилаючись на те, що це рішення прийнято відповідачем всупереч чинному законодавству і порушує права та законні інтереси позивача.

Зокрема, позивач зазначає, що відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики дії споживача які призвели до зміни показів приладу обліку повинні підтверджуватися (фіксуватися) індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, а відповідно до п. 3.1. Методики, факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою, до отримання результатів якої постачальником Методика не застосовується, проте, всупереч зазначеним вимогам відповідач, при відсутності визнання споживачем порушення ПКЕЕ, не маючи ні індикатора впливу магнітного поля, ні результатів експертизи, протиправно застосував Методику, нарахувавши спірну оперативно-господарську санкцію.

Крім цього позивач зазначає, що при винесенні оспорюваного рішення відповідач безпідставно виходив з того, що саме дії позивача із встановлення предмету з магнітними властивостями на корпусі приладу обліку призвели до зміни показів цього приладу, а магнітні властивості предмету виявлені за допомогою портативного цифрового тесламетра НТ 20, оскільки, на думку позивача, такі твердження не відповідають обставинам справи.

Так, позивач стверджує, що під час проведеної відповідачем технічної перевірки електроустановок позивача перевірка магнітних властивостей виявленого на приладі обліку предмету не проводилася, про що, на його думку, свідчить відсутність запису про це в Акті про порушення та в протоколі, яким оформлене оспорюване рішення. Позивач зазначає про недоведеність наявності у виявленого на приладі обліку предмету магнітних властивостей, які впливали на покази приладу обліку.

Крім цього, позивач стверджує, що ним не вчинялось жодних дій, які могли б призвести до зміни показів приладу обліку і відповідачем доказів таких дій не наведено.

Позивач, зокрема, зазначає, що виявлений під час перевірки на лічильнику предмет встановили невідомі особи. Лічильник, який знаходиться на балансі позивача, з непошкодженими пломбами та відсутністю будь-яких ознак його пошкодження або порушення схеми підключення знаходиться в КТП-516, яка відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін перебуває на балансі відповідача і експлуатується останнім, має неопломбовану шафу обліку і знаходиться на відкритій місцевості, що не виключає доступ до засобу обліку сторонніх осіб. Зважаючи на це, позивач стверджує, що в нього відсутня обєктивна можливість контролю за електроустановкою, в якій розміщено лічильник, а тому він не є відповідальною особою за втручання в роботу цього приладу третіх осіб.

Також позивач зазначає, що відповідач при проведенні розрахунку оспорюваної оперативно-господарської санкції безпідставно визначив кількість годин роботи споживача як 24 години, оскільки згідно з п. 5. Додатку 12 до Договору постачання електричної енергії від 09.06.2003 р. № 141 кількість годин роботи структурного підрозділу споживача МТФ, стосовно якого складено Акт про порушення становить 8 годин при потужності 15 кВт.

Це стало підставою звернення позивача з позовом до суду у даній справі.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позову, виходив з того, що відповідачем не доведено фактів втручання позивача у роботу приладу обліку, які призвели до зміни його показників та належності позивачу виявленого на корпусі приладу обліку предмету, а згідно з п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії 070527 НІК 2301 АТН несе саме відповідач, як власник електроустановки (КТП-516), в якій встановлено засіб обліку та організація, на території (у приміщенні) якої він встановлений, у звязку з чим застосована до позивача оперативно-господарська санкція у вигляді рішення постачальника електроенергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії підлягає скасуванню, та ін.

На думку колегії суддів зазначені висновки господарського суду першої інстанції суперечать матеріалам справи та вимогам чинного законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ст. 26 Закону України Про електроенергетику, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 27 Закону України Про електроенергетику, правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією,затверджених постановою Кабінету Міністрів України (по текстуПравила користування електричною енергією (ПКЕЕ), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, зазначених в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Отже, при складанні акту виявлених порушень, субєкт, який уповноважений здійснювати перевірку дотримання споживачами вимог законодавситва в електротехнічній галузі, повинен дотримуватися вимог Правил користування електричною енергією та, встановивши наявність правопорушення, повинен вказати його суть із посиланням на відповідні пункти Правил.

Відповідно до абзацу першого п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (абзац 4 п. 6.42 ПКЕЕ).

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до статті 235 господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 237 цього Кодексу передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Зважаючи на ці норми, рішення комісії філії "Шосткинський РЕМ" ПАТ "Сумиобленерго" з розгляду акту про порушення від 15.01.2016 №071261, оформленого протоколом від 26.01.16 р. №071261 є оперативно-господарською санкцією.

Зазначена правова позиція, щодо того, що за правовою природою рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією відповідає правовій позиції Верховного суду України, викладеній, зокрема, в постановах Верховного суду України: від 29.11.2010 р. у справі № 3-30гс10; від 04.04.2011 р. у справі № 3-21гс11; від 16.05.2011 р. у справі № 3-37гс11.

Право на оскарження зазначеної оперативно-господарської санкції крім положень статті 237 Господарського кодексу України встановлене також 6.42. ПКЕЕ

Як зазначено вище, відповідач нарахував оперативно-господарську санкцію за порушення позивачем, яке передбачене п. 6.40 ПКЕЕ та п.п. 3 п. 2.1. Методики у вигляді інших ніж пошкодження приладу обліку чи пломб на ньому, дій споживача, які призвели до зміни показів приладу, а саме, встановлення предмету з магнітними властивостями на прилад обліку, яку призвели до зміну його показів.

Пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, з огляду на п 6.40 ПКЕЕ та вищезазначений пункт Методики, законодавством України встановлений вичерпний перелік для перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті.

При цьому зі змісту п.п. 3 п. 2.1. Методики, на підставі якого відповідач нарахував оспорювану санкцію вбачається, що цим пунктом не встановлено обовязку постачальника підтверджувати порушення споживача лише за допомогою індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, як на це безпідставно посилається позивач, оскільки в цьому пункті зазначено про таку фіксацію в разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора, тоді як за поясненнями сторін позивачеві індикатор не передавася та не встановлювався.При цьому п. 1.3. Методики передбачено, що зазначені індикатори можуть бути встановлені на прилади обліку енергопостачальником безоплатно на вимогу споживача з метою недопущення розкраданню електричної енергії , а відповідно до постанови НКРЕ України 1338 від 14.10.2010 р., якою внесено зміни певні зміни до Методики їх встановлення є рекомендованим, з метою недопущення розкрадання електричної енергії шляхом впливу на засоби обліку постійним або змінним магнітним або електричним полями.

Отже, доводи господарського суду першої інстанції, що порушення, про яке зазначив відповідач в Акті про порушення відповідно до п.п. 3 п. 2.1. має фіксуватися саме індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, який відповідач при перевірці не застосовував і в порушення вимог постанови НКРЕ України №1338 від 14.10.2010 р. зазначений індикатор впливу на засобі обліку електричної енергії, стосовно якого проводилася перевірка, не влаштував, є такими, що прямо суперечать положенням чинного законодавства, на які й послався суд першої інстанції, що свідчить про порушення ним норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення.

Також безпідставним є доводи господарського суду першої інстанції, щодо незаконного застосування відповідачем оперативно-господарської санкції за відсутності результатів проведеної експертизи лічильника.

Пунктом 3.1. Методики передбачено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у випадках, визначених цією Методикою) ця Методика не застосовується.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку

Відповідно до п.1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Таким чином, не всі порушення ПКЕЕ з боку споживача потребують підтвердження 1 експертним дослідженням, а лише ті, які пов'язані з пошкодженням пломб та/або засобів обліку.

У даному випадку, в Акті № 071261 від 15.01.2016 року представниками ПАХ "Сумиобленерго" зазначено, що всі пломби, встановлені на вимірювальному комплексі та сам прилад обліку не пошкоджені.

Крім того, в листі НКРЕ № 9151/26/47-13 від 16.12.2013 "Щодо надання роз'яснень", зазначений орган розяснив, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких цей прилад виготовлено, а після усунення впливу магнітного поля всі показники засобу обліку, у тому числі метрологічні, приходять до норми і встановити наявність впливу не вбачається за можливе, що робить проведення експертизи приладу обліку недоцільним.

До того ж, в Протоколі Комісії зазначено, що представник споживача вважає за можливе не направляти вилучені електролічильник та магніт на експертизу, залишивши за собою право проведення електротехнічної експертизи в рамках судового розгляду, в зв'язку з чим відповідачем правомірно застосована Методика.

Пунктом 3.2. ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідно до Додатку 3.1 до договору про постачання електричної енергії від 09.06.2003 р. № 141, лічильник, на якому відповідно до Акту про порушення технічною перевіркою виявлено предмет схожий на магніт, перебуває на балансі позивача (т. 1 а.с. 22), а тому саме на нього покладено відповідальність за забезпечення належного технічного стану цього засобу обліку, що охоплює відповідальність позивача за зміну паказників лічильника в результаті наявності на ньому предметів з магнітними властивостями.

Таким чином, в разі наявності на лічильнику предмету з магнітними властивостями, які змінюють показники цього приладу обліку, наявні порушення позивачем п. 6.40 Правил ПКЕЕ та п.п. 3 п. 2.1. у вигляді інших ніж пошкодження засобів обліку чи пломб на них, дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку.

Посилання господарського суду першої інстанції на те, що згідно з п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії 070527 НІК 2301 АТН несе саме відповідач, як власник електроустановки (КТП-516), в якій встановлено засіб обліку та організація, на території (у приміщенні) якої він встановлений є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, у спірних правовідносинах оперативно-господарську санкцію застосовано не за порушення цілісності чи незбереженні засобу обліку чи пломб на них, а за інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку, у вигляді встановлення на ньому предмету з магнітними властивостями, які впливають на роботу лічильника, тобто дій які стосуються технічного стану засобу обліку, за який відповідальність покладено саме на позивача.

Отже, визначальним фактом, який входить до предмету доказування у даному спорі є наявність у виявленому предметі магнітних властивостей, які впливають на нормальну роботу приладу обліку, й відповідно і на його покази.

Про це наголошено в постанові Вищого господарського суду України від 20.12.2016 р. у даній справі.

Цією постановою суд касаційної інстанції, направляючи справу на новий апеляційний розгляд зазначив наступне.

Заявлені позивачем вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені представленими до матеріалів справи доказами що підлягають оцінці судом у порядку передбаченому нормами процесуального кодексу (ст. 43 ГПК України).

При цьому, суд касаційної зазначив, що для правильного вирішення спору та вірної оцінки судом доказів у справі необхідно встановити, чи має предмет, що був встановлений на прилад обліку електроенергії №7005274 НІК23-1АП1 за адресою вул. Н-Сіверська, смт. Вороніж, Шосткинського району Сумської області у споживача ТОВ "Контакт-Плюс" власне магнітне поле, його силу та безпосередню дію на лічильник.

Дане питання має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки висновок експертизи про наявність магніту прямо впливає на встановлення вини позивача щодо наявності чи відсутності дій, які призвели до зміни показників приладу обліку.

Без отримання відповіді експерта на це питання неможливо правильно вирішити цю справу, з чим погодився Харківський апеляційний господарський суд, зазначаючи про необхідність повторного призначення судово-економічної експертизи та мотивуючи її проведення необхідністю спеціальних знань, враховуючи положення норми ст.41 ГПК України. Проте, всупереч зазначеного, експертизи проведено не було, а судом апеляційної інстанції передчасно без належних висновків електротехнічної експертизи зроблені висновки про задоволення позовних вимог повністю.

Відповідно до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведене, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 р. у даній справі ( т. 1 а.с. 239-241) призначено судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) Чи має предмет, що був встановлений на електролічильнику №070527 нік2301 АП1 за адресою: вул. Сіверська, смт. Вороніж, Шосткінського району Сумської області магнітні властивості ( власне магнітне поле, його силу)?

2) Чи здійснює будь-який вплив на нормальну роботу приладу обліку наданий на експертизу предмет, якщо так, то яку силу магнітного впливу він має?

3) Чи залишаються на приладі обліку сліди електромагнітного впливу і чи наявні вони на електролічильнику №070527 нік2301 АП1 і чи здійснювався електромагнітний вплив на електролічильник саме цим приладом?

На дослідження експерту судом було надано саме той предмет, за встановлення якого на засобі обліку застосовано оспорювану оперативно-господарську санкцію, оскільки його надано суду відповідачем в сейф-пакеті, опломбованому працівниками поліції, які вилучили цей предмет під час проведення відповідачем вищезазначеної технічної перевірки електроустановок позивача.

Також на дослідження експерту на його вимогу надано матеріали відео та фотозйомки, яка проводилась під час зазначеної перевірки і про яку зазначено в додатку «Додаткові матеріали» Акту про порушення від 15.01.2016 р. № 071261.

За результатами проведення зазначеної експертизи експертом Харківського НДІ судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса складено висновок судової електротехнічної експертизи від 29.06.2017 р. № 2137, у якому надано наступні відповіді на поставлені судом експерту питання:

Наданий на дослідження предмет має магнітні властивості і є постійним магнітом з максимальною магнітною індукцією у поверхні 426 мТл.

При прикладанні наданого на дослідження предмета до лицьової сторони приладу обліку НІК 2301 АП1 завод. № 0705274 споживаєма електрична енергія не обліковується - показання рахункового механізму залишаються незмінними протягом всього часу впливу.

Вплив постійного (змінного) магнітного (електромагнітного) поля не викликає ніяких фізичних та хімічних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей та не залишає ніяких ознак такого впливу.

З урахуванням наданої на дослідження матеріалів фото-, відеофіксації, яку проводили представники ПАТ «Сумиобленерго» при складанні Акту про порушення від 15.01.2016 р. № 071261, на прилад обліку здійснювався вплив постійним магнітом.

Таким чином, зазначеним висновком експерта підтверджується вчинення позивачем дій з втручання у параметри розрахункового засобу обліку електроенергії, які призвели до зміни показників цього приладу обліку і ці дії правомірно кваліфіковано відповідачем як порушення позивачем, яке передбачене п. 6.40 ПКЕЕ та п.п. 3 п. 2.1. Методики, за яке правомірно на підставі п. 2.4., 2.5 Методики проведено нарахування оспорюваної оперативно-господарської санкції.

Доводи позивача щодо неправильного визначення відповідачем при проведенні розрахунку оспорюваної оперативно-господарської санкції кількості годин роботи структурного підрозділу споживача як 24 години спростовується матеріалами справи, а саме додатком № 12 до Договору про постачання електричної енергії від 09.06.2003 р. № 141 (т. 1 а.с. 56), в якому кількість годин роботи МТФ позивача визначена - 24 години на добу.

Отже, застосування відповідачем до позивача оспорюваної оперативно-господарської санкції здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства, у звязку з чим позовні вимоги про визнання її недійсною задоволенню не підлягають.

Виходячи з наведеного, оскаржуване рішення суду прийнято при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності викладених в ньому висновків суду, обставинам справи та порушенні норм матеріального права, що є підставою для його скасування та прийняття нового рішення про відмову в позові.

Зважаючи на наведене, керуючись статтями 33, 43, 44, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 3, 4 ч. 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 05 квітня 2016 року у справі № 920/126/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Контакт плюс ( 41140, Сумська область, Шосткинський район, смт. Вороніж, вул. Кошового, буд 18, код 30161290) на користь Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго (40035, м. Суми, вул. Д. Коротченка, буд. 7, код 23293513) 1515 грн. 80 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та 8 606 грн. витрат зі сплати вартості проведеної судової експертизи.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Пелипенко Н.М.