ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2017 р. Справа № 920/480/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Білецька А.М., суддя Істоміна О.А.,

при секретарі Бєлкіній О.М.,

за участю представників:

Прокурор: Зливко К.О. (посв. № 013773 від 06.12.12 р.);

Представник 1-го позивача: не з'явився;

Представник 2-го позивача: Кальченко І.В. (дов. № 3337/03.02.02.17 від 28.12.16 р.);

Представник третьої особи: не з'явився;

Представник 1-го відповідача: Солонар О.В. (дов. № 138 від 16.03.17 р.);

Представник 2-го відповідача: ОСОБА_3 (договір про надання правової допомоги від 12.06.17, свідоцтво № 306 від 25.2.09 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Сумської області (вх. №2420 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 12.07.2017 у справі № 920/480/17

за позовом Заступника керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивачів: 1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ,

2) Сумської міської ради, м. Суми,

до 1) Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" Сумської міської ради, м. Суми

2) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Суми,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів - Управління Північно-Східно офісу Держаудитслужби в Сумській області, м. Суми,

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю та стягнення 44761,20 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2017 року Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури звернувся з позовом до господарського суду Сумської області в інтересах держави в особі позивачів, в якій просить суд: визнати недійсними (незаконними) результати державної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.02.2017, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі визнано другого відповідача; визнати недійсним договір про закупівлю від 20.03.2017 № 21/03/17 та додаткову угоду № 1 від 24.03.2017 до договору, укладені між відповідачами; застосувати наслідки недійсності договору купівлі-продажу від 20.03.2017 № 21/03/17 та стягнути з другого відповідача на користь першого відповідача 44761 грн. 20 коп., що були частково сплачені за поставку товару.

Рішенням господарського суду Сумської області від 12.07.2017 у справі № 920/480/17 (суддя Резніченко О.Ю.) в задоволенні позову відмовлено.

Заступник прокурора Сумської області з рішенням суду першої інстанції не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 12.07.2017 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства.

В апеляційній скарзі заступник прокурора не погоджується з твердженнями суду першої інстанції щодо недоведеності порушення інтересів держави внаслідок економії бюджету через прийняття тендерним комітетом замовника найнижчої пропозиції, оскільки ціна є лише одним з критеріїв оцінки пропозиції учасників торгів і не може впливати на прийняття рішення тендерним комітетом замовника, всупереч нормам Закону України "Про публічні закупівлі" та недотримання учасником торгів інших кваліфікаційних критеріїв.

Також, заступник прокурора вважає, що договір про закупівлю № 21/03/17 від 20.03.2017, укладений між відповідачами, підлягає визнанню недійсним, як такий, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої законом процедури, а також суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки його укладання фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі.

Сумська міська рада надала заперечення на апеляційну скаргу, в яких вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та необґрунтованими, посилаючись зокрема на те, що договір про закупівлю, укладений між відповідачами, на даний час виконується належним чином, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

КП ЕЗО "Міськсвітло" Сумської міської ради також заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить залишити рішення господарського суду Сумської області від 12.07.2017 у справі № 920/480/17 без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. 1-й відповідач зазначає, що ні під час розгляду господарської справи в суді, ні після отримання рішення суду першої інстанції представник прокуратури не довів матеріального обґрунтування завдання шкоди інтересам держави - в чому саме полягає шкода, які негативні наслідки потягло за собою укладання договору про закупівлю, яким чином було дискриміновано конкретних учасників процедури закупівлі (або навіть необмежене коло потенційних учасників, які внаслідок дій відповідача були позбавлені можливості взяти участь у процедурі), що кошти, витрачені на придбання світильників витрачені "протиправно, нераціонально та неефективно" та є "втратами місцевого бюджету".

Представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 у відзиві на апеляційну скаргу посилається на відсутність порушень Закону України "Про публічні закупівлі". А також зазначає, що рішення про намір укласти договір про закупівлю, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.02.2017, яке передувало укладанню договору про закупівлю товару за державні кошти від 20.03.2017 № 21/03/17, є ненормативним актом уповноваженого замовником органу - тендерного комітету одноразового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, тобто укладанням договору про закупівлю, тому воно не може бути визнане недійсним, як неіснуюче. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Управління Північно-Східно офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа особа, надала пояснення по справі, в яких наголошує, що встановлені факти порушення замовником Закону України "Про публічні закупівлі", не були усунуті, про що проінформовано прокуратуру Сумської області з метою вжиття заходів прокурорського реагування в межах владних повноважень.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представників 1-го позивача та третьої особи за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи Заступника прокурора Сумської області та у відзивах на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури звернувся з позовом до господарського суду Сумської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ, та Сумської міської ради, м. Суми, в якій просить суд: визнати недійсними (незаконними) результати державної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.02.2017, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі визнано другого відповідача; визнати недійсним договір про закупівлю від 20.03.2017 № 21/03/17 та додаткову угоду № 1 від 24.03.2017 до договору, укладені між відповідачами; застосувати наслідки недійсності договору купівлі-продажу від 20.03.2017 № 21/03/17 та стягнути з другого відповідача на користь першого відповідача 44761 грн. 20 коп., що були частково сплачені за поставку товару.

При зверненні з позовом до суду прокурором вказано в чому на його думку полягає порушення інтересів держави, а саме порушення вимог чинного законодавства під час проведення оскаржуваної закупівлі, порушення принципу недискримінації, що призвело до протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно зі ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

У відповідності до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 року у справі № 3-рн/99, інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Прокурором вказано орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, державну промислову політику, державну інвестиційну політику, державну зовнішньоекономічну політику, державну політику у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, управління об'єктами державної власності, розвитку підприємництва, державно-приватного партнерства, інтелектуальної власності, туризму та курортів (крім здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів), державних та публічних закупівель, а також державного замовлення на підготовку фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовку кадрів.

Одним з основних завдань Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Сумська міська ради відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є засновником Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" Сумської міської ради. Згідно зі статутом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" Сумської міської ради, з питань своєї діяльності Підприємство підпорядковане, підзвітне та підконтрольне Сумській міській раді.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 30.05.2017 № 112-6333вих-17 прокурор повідомив позивачів про звернення до суду з позовом.

У зв'язку з викладеним, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду.

З матеріалів справи вбачається, що 02.02.2017 1-м відповідачем було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" за № UA-2017-02-02-002172-b оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі світильників ДК 021:2015: 31527200-8 - Світильники зовнішнього освітлення, у кількості 480 штуки, місце поставки товарів: 40021, Україна, Сумська область, місто Суми, провулок Громадянський, 5, строк поставки товарів - послуг від 02 лютого 2017 до 31 грудня 2017.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1 002 076 UAH 11.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 500 UAH.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 лютого 2017 17:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій 21 лютого 2017, після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 21 лютого 2017 14:39.

Згідно з тендерною документацією на закупівлю товару Світильники (Код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 31527200-8 - Світильники зовнішнього освітлення) оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна" (розділ 5).

Відповідно до технічного завдання, що є додатком 3 до тендерної документації на закупівлю товару, предметом закупівлі є: 1) Світильник ЖКУ-150 - 50 шт., 2) Світильник ЖКУ-250 - 50 шт., 3) Світильник світлодіодний зовнішнього освітлення потужністю 40 Вт - 200 шт.; 4) Світильник світлодіодний зовнішнього освітлення потужністю 80 Вт - 50 шт.; 5) Світильник "Шар" Ш=200 - 50 шт.; 6) Світильник "Шар" Ш=400 - 60 шт.; 7) Прожектор LED потужністю 65 Вт - 20 шт.

21.02.2017 проведено аукціон за результатами якого пропозицію другого відповідача визнано найбільш економічно вигідною (зареєстровано три тендерних пропозицій: 1) ФОП "ЛЯХ ОЛЕГ ВАЛЕРІЙОВИЧ" - остаточна пропозиція 666 900 грн. 00 коп.; ТОВ "Глобал Констракт" остаточна пропозиція - 667 000 грн. 00 коп.; ТОВ "Альфа-Кабель" остаточна пропозиція - 669 300 грн. 00 коп.).

Оцінка тендерних пропозицій проведена електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки.

В подальшому 1-м відповідачем розглянута тендерна пропозиція другого відповідача та згідно з протоколом №20 засідання комітету з конкурсних торгів Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" Сумської міської ради від 28.02.2017 переможцем закупівлі за предметом "Світильники" (Код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 31527200-8 - Світильники зовнішнього освітлення) визначено Фізичну особу - підприємця ОСОБА_4, акцептовано тендерну пропозицію даного Учасника вартістю 666 900 грн. Членами комітету з конкурсних торгів зауважень щодо відповідності документації Учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 Тендерній документації на закупівлю товару за предметом "Світильники" (Код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 31527200-8 - Світильники зовнішнього освітлення) не висловлено.

28.02.2017 в системі PROZORRO опубліковано повідомлення про намір укласти договір з другим відповідачем.

20.03.2017 між відповідачами укладено договір про закупівлю № 21/03/2017 від 20.03.2017, відповідно до умов якого 2-й відповідач зобов'язується у 2017 році поставити першому відповідачу світильники (Код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 31527200-8 - Світильники зовнішнього освітлення), а останній прийняти та оплатити такий товар на умовах, визначених договором. У пункті 2.1. договору другим відповідачем гарантовано якість товарів, що постачаються.

Сума договору становить 666 900 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 133 380 грн. 00 коп. (п. 3.1. договору).

21.03.2017 в системі PROZORRO опубліковано укладений між відповідачами договір.

24.03.2017 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 21/03/2017 від 20.03.2017 щодо викладення п. 3.1. договору у новій редакції, згідно з якою сума договору становить 666 900 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 111 150 грн. 00 коп.

27.03.2017 в системі PROZORRO опубліковано укладену між відповідачами додаткову угоду № 1 до договору № 21/03/2017 від 20.03.2017.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що 2-м відповідачем документи відносно технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, що вимагалися тендерною документацією, розміщені в електронній системі закупівель після закінчення строку подання тендерних пропозицій. Зокрема, на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій (20.02.2017 до 17.00) паспорти на світильники, декларації про відповідність та додатки до них, сертифікати відповідності не були оприлюднені в електронній системі закупівель. Частина із поданої другим відповідачем поза межами встановленого тендерним комітетом строку, не відповідала вимогам тендерної документації. На запропоновані другим відповідачем світильники ЖКУ-150 та ЖКУ - 250 останнім надано декларацію про відповідність та сертифікат відповідності, термін дії яких сплинув 14.02.2017. Другий відповідач згідно з тендерною пропозицією запропонував замість світильників світлодіодних зовнішнього освітлення потужністю 40 Вт та потужністю 80 Вт - 50 шт. світильники іншої потужності (50 і 100 Вт), долучивши оригінал європейської сертифікації на іноземній мові без перекладу, не надано гарантії від виробника на світильник не менше 5 років, протоколи на світлодіодні світильники на відповідність заявлених технічних параметрів і характеристик. Оскільки замовник на етапі кваліфікації має можливість розглядати лише ті документи, що були подані до завершення строку подання пропозицій, пропозиція учасника торгів - другого відповідача не відповідає умовам тендерної документації та підлягає відхиленню. Тендерна пропозиція другого відповідача містить інформацію про виконання аналогічного договору з підтверджуючими документами, які він надав лише 17.03.2017.

На думку прокурора, оскільки замовником торгів порушені вимоги Закону України „Про публічні закупівлі" щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, вбачаються підстави для визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом від 28.02.2017, а також визнання недійсним договору про закупівлі № 21/03/17 від 20.03.2017, що суперечить вимогам Закону, укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої законом процедури, а також суперечить інтересам держави та суспільства. Прокурор зазначає, що укладення договору про закупівлю № 21/03/2017 фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі. Порушенням інтересів держави є те, що 1-й відповідач під час проведення закупівлі порушив вимоги чинного законодавства, принцип недискримінації учасників, що призвело до протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурором не доведено, що саме ті підстави, які визначені у позові, призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів повністю погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" (Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ст. 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Згідно з п. 12 ст. 1 Закону, найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За приписами ст. 14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно зі ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ст. 22 Закону).

Відповідно до ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно зі ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналогічні вимоги містяться у Тендерній документації на закупівлю товару Світильники (Код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 31527200-8 - Світильники зовнішнього освітлення), затвердженій рішенням тендерного комітету від 02 лютого 2017 року (протокол №8).

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону, тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція була подана другим відповідачем 17.02.2017.

Зі змісту вимог Закону та Тендерної документації завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Разом з цим, Законом не визначено наслідків у вигляді повернення тендерної пропозиції поданої до закінчення строку її подання, у зв'язку з несвоєчасним завантаженням документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно з затвердженою Рішенням тендерного комітету від 02 лютого 2017 року (протокол №8) тендерною документацією, замовником визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна".

За результатами аукціону 21.02.2017 пропозицію другого відповідача визнано найбільш економічно вигідною.

Відповідно до ст. 28 Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною після оцінки пропозицій, що проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За приписами ст. 30 Закону, підставою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

22.02.2017, до розгляду замовником тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, у системі PROZORRO 2-м відповідачем завантажено ряд документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

З урахуванням вищезазначеного, розгляд замовником 28.02.2017 тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з урахуванням документів, завантажених 22.02.2017 2-м відповідачем, суд не вважає неправомірним та таким, що порушує принцип недискримінації учасників.

Згідно з ч. 7 ст. 28 Закону, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Прокурор зазначає, що на запропоновані другим відповідачем світильники ЖКУ-150 та ЖКУ - 250 останнім надано декларацію про відповідність та сертифікат відповідності, термін дії яких сплинув 14.02.2017.

2-й відповідач згідно з тендерною пропозицією запропонував замість світильників світлодіодних зовнішнього освітлення потужністю 40 Вт та потужністю 80 Вт - 50 шт. світильники іншої потужності (50 і 100 Вт), долучивши оригінал європейської сертифікації на іноземній мові без перекладу, не надано гарантії від виробника на світильник не менше 5 років, протоколи на світлові одні світильники на відповідність заявлених технічних параметрів і характеристик. Тендерна пропозиція 2-го відповідача містить інформацію про виконання аналогічного договору з підтверджуючими документами, які він надав лише 17.03.2017.

Так, дійсно 2-м відповідач запропонував замість світильників світлодіодних зовнішнього освітлення потужністю 40 Вт та потужністю 80 Вт - 50 шт. світильники іншої потужності (50 і 100 Вт), проте він не очікував, що може бути інша пропозиція по технічних умовах, однак, це не призвело до порушення та завданню збитків інтересам держави.

За приписами ст. 28 Закону, у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Суд враховує, що пропозицію другого відповідача автоматично електронною системою закупівель на основі критерію ціна - 100% визнано найбільш економічно вигідною.

Разом з цим, одним із принципів закупівлі згідно зі ст. 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що враховано першим відповідачем при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

Доказів звернення учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи матеріали справи не містять.

До укладення договору про закупівлю від 20.03.2017 № 21/03/17, другим відповідачем надано відповідні документи, передбачені тендерною документацією, відносно технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, в тому числі сертифікати відповідності з додатками на світильники з посиланнями на протоколи сертифікаційних випробувань, декларації про відповідність, паспорти на світильники (а.с. 30-45, 109-123). У п. 2.1. договору другим відповідачем надана гарантія якості товарів, що постачаються.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази постачання неякісного товару, товару, що не відповідає Технічному завданню та умовам договору.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що укладений між сторонами договір на даний час виконується ФОП ОСОБА_4 належним чином, за заявками підприємства підприємцем надаються передбачені специфікацією (додатком № 1 до договору) світильники, які використовуються за цільовим призначенням під час освітлення міста Суми в межах відповідних асигнувань та працюють без зауважень.

З урахуванням викладеного, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено, що саме ті підстави, які визначені у позові, призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Беручи до уваги зміст наведених норм діючого законодавства, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами, певного суб'єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

З урахуванням вказаного, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.02.2015 року у справі № 6-222цс14).

У відповідності до частини 2 преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Діяльність усіх учасників закупівель, відповідно до ст. 3 Закону, повинна відповідати таким принципам, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискрімінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави з цим позовом, вказуючи на порушення 1-м відповідачем вимог щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, зокрема прийняття документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій, посилаючись при цьому на наведені вище положення Закону, не надав формулювання, в чому саме на його думку полягає порушення інтересів держави у цих обставинах, в чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок тих порушень встановленого Законом порядку проведення відкритих торгів, на які він посилається, не подав доказів порушення першим відповідачем принципу недискримінації учасників, протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, не зазначив, в чому саме таке раціональне та ефективне використання полягає.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо помилковості висновку суду першої інстанції про недоведеність юридичного факту порушення інтересів держави та суспільства є необґрунтованим з огляду на наступне.

Підставою пред'явленого позову є виключно наявність порушень процедури

здійснення закупівлі для забезпечення потреб територіальної громади та порушення

інтересів держави, що полягає у порушенні комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" Сумської міської ради вимог чинного законодавства, принципу недискримінації учасників, протиправному витрачанні коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, а також підриві фінансово-економічних основ держави та місцевого самоврядування.

Разом з тим, порушення інтересів держави не може полягати виключно у порушенні вимог законодавства, а на підтвердження вищенаведених обставин щодо порушення інтересів держави та суспільства, всупереч приписів ст.204 Цивільного кодексу України (презумпція правомірності правочину) та ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, під час розгляду справи, прокурором не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу.

Усі порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що наведені прокурором у позові, у повному обсязі було усунуто на виконання вимог листа в.о. начальника управління півнично-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 13.03.2017 № 20-18-31-14-12/905 до часу укладення оспорюваного договору про закупівлю товару за державні кошти та до початку судового розгляду, а згідно п.п.2.4 п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29.05.2013 №11 у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку рушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання прравочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.

Ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України та ст.215, ст.203 Цивільного кодексу України, передбачено, що правочин може бути визнаний недійсним, якщо його зміст суперечить цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства його моральним засадам.

Виходячи із змісту наведених норм права, підставою недійсності договору може бути невідповідність його змісту вимогам закону, виключно у разі, якщо він ще і суперечить інтересам держави і суспільства його моральним засадам.

Натомість прокурором не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014), Європейським судом оцінено на предмет сумісності заходу втручання в будь-яке право із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи має втручання на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід пропорційним визначеним цілям.

З огляду на викладене, принцип "належного урядування" передбачає критерії, які слід з'ясовувати та враховувати при вирішенні питання позбавлення права, для того, щоб оцінити правомірність і допустимість втручання держави в право. Додержання принципу "належного урядування" оцінюється одночасно з додержанням принципу "пропорційності", при тому, що не має чіткого, вичерпного переліку обставин і фактів, установлення яких беззаперечно свідчитиме про додержання чи порушення "справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав окремої людини". Цей критерій більшою мірою оціночний і стосується суб'єктивної складової кожної і конкретної справи, а тому має бути з'ясований у кожній конкретній справі на підставі обставин і фактів, безпосередньо встановлених.

Вказана правова позиція узгоджується із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі № 911/3285/14.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсними (незаконними) результатів державної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.02.2017, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі визнано другого відповідача.

Оскільки вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю від 20.03.2017 № 21/03/17 та додаткової угоди № 1 від 24.03.2017 до договору, застосування наслідків недійсності договору купівлі-продажу від 20.03.2017 № 21/03/17 шляхом стягнення з другого відповідача на користь першого відповідача 44761 грн. 20 коп., мають похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними (незаконними) результатів державної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.02.2017, тому судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в цій частині з урахуванням недоведеності прокурором порушення інтересів держави замовником торгів.

На підставі вищевикладеного, доводи викладені Заступником прокурора Сумської області в апеляційній скарзі не знайшли підтвердження в матеріалах справи.

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального права, викладені в рішенні висновки відповідають обставинам справи, а тому рішення господарського суду Сумської області від 12.07.2017 у справі № 920/480/17 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступником прокурора Сумської області на рішення господарського суду Сумської області від 12.07.2017 у справі № 920/480/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 12.07.2017 у справі № 920/480/17 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Гребенюк Н.В.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Істоміна О.А.