ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"06" вересня 2017 р.Справа № 916/2948/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Г.І. Діброви, А.І. Ярош

секретар судового засідання: Васильєва Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Лісецька Н.В., довіреність НВІ 152118 від 27.10.2016;

від відповідача: ОСОБА_2, ордер серія ОД №241934 від 06.09.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця»

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2017р.

у справі № 916/2948/15

за позовом: Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»

до відповідача: Фізична особа-підприємця ОСОБА_3

про: звільнення самостійно зайнятої земельної ділянки

в с т а н о в и в:

В липні 2015 року Державне підприємство «Одеська залізниця» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, в якій, з урахуванням уточнень, просило суд зобов'язати відповідача звільнити самостійно зайняту земельну ділянку, що розташована на території Борщівської сільської ради Котовського району Одеської області, на 1307 км. перегону Слобідка - Борщі , площею 226,09 кв.м, яка належить Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» на праві постійного користування землею, привести земельну ділянку у стан, придатний для використання за цільовим призначенням шляхом знесення частини будівлі магазину площею 137,35 кв.м та частини бетонної площадки площею 88,74 кв.м, що розташовані у межах земельної ділянки, яка перебуває в постійному користуванні землею ПАТ «Українська залізниця» та знаходиться на території Борщівської сільської ради Котовського району Одеської області, на 1307 км. перегону Слобідка - Борщі.

Ухвалою Господарського суд Одеської області від 29.08.2016 було замінено позивача у справі № 916/2948/15 в порядку правонаступництва Державне підприємство «Одеська залізниця» на його правонаступника - Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.07.2017 у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» у повному обсязі.

29.08.2017 позивачем через канцелярію суду подане клопотання про призначення додаткової землевпорядної експертизи, яке мотивоване неповноту висновку судової землевпорядної експертизи №262/16 від 21.03.2017, а саме: ненадання відповіді на перше, друге та третє питання, а також тим, що експертний висновок зроблений на підставі Технічного звіту щодо виконання топографо-геодезичних вишукувань, що виконаний не тим інженером-землевпорядником, якому господарським судом надавався на це дозвіл.

Представник відповідача проти заявленого клопотання заперечував, у зв'язку з його недоцільністю, посилаючись на відсутність вхідних даних, які б надавали можливість провести відповідне дослідження.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Завданням суду згідно вимог ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно із ч.3 ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст.41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою ст.41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція №53/5) до основних видів експертизи відносить, у тому числі, інженерно-технічну, серед якої виділяють земельно-технічну експертизу.

Для вирішення питання порушення меж наданої позивачеві на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 10.05.1998р. серія НОМЕР_2 в постійне користування земельної ділянки місцевим господарським судом згідно ухвал від 23.09.2015, від 24.03.2016 та від 29.08.2016 у справі тричі призначалась судова землевпорядна експертиза (Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз та Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз»), на вирішення якої ставились наступні питання:

Чи відповідають фактичні межі на місцевості земельній ділянці, розташованій на території Борщівської сільської ради Одеської області на 1307 км перегону Слобідка-Борщі, що знаходиться в постійному користуванні у позивача на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 10.05.1998р. серія НОМЕР_2 правовстановлювальній та землевпорядній документації на цю ділянку?

Чи відповідають фактичні межі на місцевості земельній ділянці площею 0,02га, розташованій на території Борщівської сільської ради Одеської області за межами села, що знаходиться в оренді у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на підставі, укладеного з Котовською райдержадміністрацією, Договору оренди землі від 28.12.2008року - правовстановлювальній та землевпорядній документації на цю ділянку?

Чи має місце в землевпорядній документації накладення вищевказаних земельних ділянок, що знаходяться в постійному користуванні у позивача та в оренді у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3?

Чи займає фізична особа-підприємець ОСОБА_3 фактично на місцевості земельну ділянку, розташовану на території Борщівської сільської ради Одеської області на 1307 км перегону Слобідка-Борщі, яка знаходиться в постійному користуванні у позивача на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 10.05.1998р. серія НОМЕР_1 Якщо так, то якого розміру є площа земельної ділянки, яку фізична особа-підприємець ОСОБА_3 займає в межах земельної ділянки, що знаходиться в постійному користуванні у позивача?

Судові експертизи, призначені згідно ухвал від 23.09.2015 та від 24.03.2016, виконані Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз не були через ненадання запитуваних експертом документів, необхідних для проведення експертизи, про що на адресу суду направлено відповідні повідомлення № 5927/24 від 18.12.2015 та № 2337/24 від 20.07.2016.

На виконання ухвали від 29.08.2016 судовим експертом ОСОБА_4 наданий висновок судової земельно-технічної експертизи № 262/16, за змістом якого експертом не надано відповіді на перші два питання через відсутність фізично закріплених меж земельних ділянок, які підлягали дослідженню експертом, з третього питання відповідь не надано, з огляду на ненадання додаткових документів, необхідних для виконання експертизи, з четвертого питання, експертом зазначено, що: «В результаті дослідження наданого Технічного звіту щодо виконання топографо-геодезичних вишукувань за адресою: АДРЕСА_1 Котовського району, Одеської області, 1307 км перегону Слобідка-Борщі, складеного інженером-землевпорядником ОСОБА_5 ПП «Фаренгейт-Овідій» встановлено, що частина магазину площею 137,35 м.кв. та частина бетонної площадки площею 88,74 м.кв. розташована (перебуває) у межах земельної ділянки, розташованої на території Борщівської сільської ради Одеської області на 1307 км перегону Слобідка-Борщі, яка знаходиться в постійному користуванні у ПАТ «Одеська залізниця» на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 10.05.1998 серія НОМЕР_2.».

Водночас, висновок експерта ОСОБА_4 по четвертому питанню було відхилено місцевим господарським судом через порушення норм, які регламентують порядок проведення експертизи.

Враховуючи неможливість встановлення обставин порушення відповідачем його речових прав на земельну ділянку в іншій спосіб, аніж шляхом застосування спеціальних знань, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції з відповідним клопотанням про призначення у справі додаткової землевпорядної експертизи, на вирішення якої поставити ті самі питання та доручити її проведення Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».

Розглянувши заявлене скаржником клопотання та враховуючи обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про помилковість визначення позивачем виду експертизи як додаткової, адже дослідження тих же самих об'єктів і вирішення тих же самих питань, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі, за змістом п.п. 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5, здійснюється в межах повторної судової експертизи.

Згідно з п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із ч.4 ст.42 Господарського процесуального кодексу України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у пунктах 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи. Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз). Комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Комісія експертів може утворюватися органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівником експертної установи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Згідно п.1.8 Інструкції №53/5 підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта), у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню. Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Відповідно до ч.4 ст.42 Господарського процесуального кодексу України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Як вбачається з матеріалів справи та змісту висновку експерта судової земельно-технічної експертизи № 262/16 від 21.03.2017, останній в частині обґрунтувань неможливості надання відповіді з перших двох питань (відсутність фізично визначених меж земельних ділянок), а також встановлення, при наданні відповіді на четверте питання, обставин порушення меж земельної ділянки позивача, є суперечливим та містить неоднозначні висновки щодо можливості визначення меж земельних ділянок, які є предметом дослідження, а отже викликає сумнів у його правильності.

Наведене, у сукупності із обставинами порушення норм, які регламентують порядок проведення експертизи, зокрема, щодо залучення для виконання комплексу топографо-геодезичних робіт інженера-геодезиста ОСОБА_6 та Концерну «Комплот», а також залучення інженера-землевпорядника ОСОБА_5 ПП «Фаренгейт-Овідій», згода на участь яких у проведенні даної експертизи судом не надавалась, у світлі рекомендаційних роз'яснень Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», а також значені таких обставин для правильного вирішення спору, зумовлюють висновок про наявність підстав для призначення у справі повторної землевпорядної експертизи.

Згідно п. 3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 №4 на підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

Враховуючи особливості призначення повторної судової експертизи, на вирішення експерту ставляться ті ж самі питання, які були предметом розгляду, але щодо яких попередньо наданий висновок містить протиріччя та складений з порушенням норм, які регламентують порядок проведення експертизи.

Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Пунктом 1.5 Інструкції № 53/5 встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

Приймаючи до уваги встановлену зону регіонального обслуговування Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, вимоги Інструкції № 53/5 та рекомендаційні роз'яснення Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», а також враховуючи, що проведення попередньої землевпорядної експертизи викликало у ТОВ "Одеський регіональний центр судових експертиз" необхідність залучення спеціалістів інших установ, суд вважає за необхідне призначити судову експертизу Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Згідно з п.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зазначається, зокрема, сторона, на яку покладено оплату витрат з проведення судової експертизи.

За змістом п.23 вказаної Постанови Пленуму Вищого господарського суду України витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.

За висновком колегії суддів, саме позивач є заінтересованою особою, яка має нести витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, господарський суд вважає за необхідне для всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх обставин справи призначити повторну судову землевпорядну експертизу, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експерти», а витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 41, 42, 86, 99 ГПК України, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду, -

у х в а л и л а:

1.Призначити у справі № 916/2948/15 повторну землевпорядну експертизу.

2.Доручити проведення повторної землевпорядної експертизи у справі № 916/2948/15 Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

3. На вирішення повторної землевпорядної експертизи поставити наступні питання:

3.1. Чи відповідають фактичні межі на місцевості земельній ділянці, розташованій на території Борщівської сільської ради Одеської області на 1307 км перегону Слобідка-Борщі, що знаходиться в постійному користуванні у ПАТ «Українська залізниця» (правонаступник ДП «Одеська залізниця») на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 10.05.1998р. серія НОМЕР_2 правовстановлювальній та землевпорядній документації на цю ділянку?

3.2. Чи відповідають фактичні межі на місцевості земельній ділянці площею 0,02га, розташованій на території Борщівської сільської ради Одеської області за межами села, що знаходиться в оренді у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на підставі, укладеного з Котовською райдержадміністрацією, Договору оренди землі від 28.12.2008року - правовстановлювальній та землевпорядній документації на цю ділянку?

3.3. Чи має місце в землевпорядній документації накладення вищевказаних земельних ділянок, що знаходяться в постійному користуванні у ПАТ «Українська залізниця» (правонаступник ДП «Одеська залізниця») та в оренді у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3?

3.4. Чи займає фізична особа-підприємець ОСОБА_3 фактично на місцевості земельну ділянку, розташовану на території Борщівської сільської ради Одеської області на 1307 км перегону Слобідка-Борщі, яка знаходиться в постійному користуванні у ПАТ «Українська залізниця» (правонаступник ДП «Одеська залізниця») на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 10.05.1998р. серія НОМЕР_1 Якщо так, то якого розміру є площа земельної ділянки, яку фізична особа-підприємець ОСОБА_3 займає в межах земельної ділянки, що знаходиться в постійному користуванні у ПАТ «Українська залізниця» (правонаступник ДП «Одеська залізниця»)?

4.Попередити експерта (експертів), який (які) буде (будуть) проводити судову експертизу, про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України «Про судову експертизу» та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

5.Зобов'язати експерта, який буде проводити експертне дослідження по даній справі, надати Одеському апеляційному господарському суду мотивований письмовий висновок, не пізніше ніж через місяць після початку проведення експертизи, копії якого надіслати сторонам по справі.

6.У разі неможливості проведення експертизи, з будь-яких причин, повідомити Одеський апеляційний господарський суд у передбачений термін.

7.Оплату вартості експертиз покласти на позивача.

8.Матеріали справи № 916/2948/15 направити експертній установі для використання у проведенні повторної землевпорядної експертизи.

Головуючий суддя суддіН.С. Богацька Г.І. Діброва А.І. Ярош