ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2017 р. Справа №922/2143/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача за первісним позовом - Богдашевський П.С., за довіреністю №180947 від 26.06.2017 року;

першого відповідача за первісним позовом - не з'явився;

другого відповідача за первісним позовом - не з'явився;

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: 1. (Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд») - не з'явився;

2. (ОСОБА_2) - ОСОБА_3, за довіреністю №2983 від 21.08.2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу другого відповідача за первісним позовом - Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс», м.Харків, (вх.№2002Х/1-40) на рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2017 року по справі №922/2143/16,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний», м.Одеса,

до 1. Приватного підприємства фірми «Альтаир», м.Харків,

2. Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс», м.Харків,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд», м.Харків,

2. ОСОБА_2, м.Харків,

про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

та за зустрічним позовом Приватного підприємства фірми «Альтаир», м.Харків,

до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний», м.Одеса,

про визнання припиненим договору іпотеки,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2016 року Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний», м.Одеса звернулося до господарського суду Харківської області із позовом до Приватного підприємства фірми «Альтаир» (відповідач-1) та Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» (відповідач-2), в якому просило суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 08.08.2016 року):

- звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1;

- визнати, що з вартості предмета іпотеки підлягає сплаті вимога Акціонерного банку «Південний» в розмірі 1450047,96 (одного мільйона чотириста п'ятдесят тисяч сорок сім) гривень 96 копійок, з яких 1343328,00 (один мільйон триста сорок три тисячі триста двадцять вісім) гривень 00 копійок саме заборгованість за кредитом, 106719,96 (сто шість тисяч сімсот дев'ятнадцять) гривень 96 копійок заборгованість по відсотках;

- з метою забезпечення збереження предмета іпотеки, вилучити у Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» та передати в управління Акціонерному банку «Південний» нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1; на період до їх реалізації;

- закріпити за Акціонерним банком «Південний» права управителя, щодо нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, а саме: вільного доступу (у тому числі шляхом примусового проникнення) представників управителя та інших осіб визначених управителем до нерухомого майна, що передано в управління; представляти інтереси у всіх установах чи підприємствах незалежно від організаційної форми та підпорядкування з питань пов'язаних з замовленням, посвідченням, отриманням необхідних документів з питань, що стосуються належного здійснення управління нерухомим майном; здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підписувати і подавати заяви про надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; володіти, користуватися і розпоряджатися нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; інші права необхідні для здійснення належного управління майном;

- встановити спосіб реалізації предмета іпотеки, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку», а саме: надати право Акціонерному банку «Південний» на продаж нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1; будь-якій особі-покупцеві;

- встановити, що після задоволення вимог Акціонерного банку «Південний» у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом;

- визнати, що початкова ціна продажу предмета іпотеки, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, для його подальшої реалізації складатиме 496954,00 (чотириста дев'яносто шість тисяч дев'ятсот п'ятдесят чотири) гривні 00 копійок;

Також, позивач - ПАТ «Акціонерний банк «Південний» просив суд стягнути з відповідачів судові витрати.

Приватне підприємство «Альтаир» звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний», в якій просило суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

- визнати недійсним договір №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010; договір №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010; договір №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010;

- визнати припиненим договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП фірма «Альтаир», в особі заступника директора Коваля Андрія Миколайовича та ПАТ АБ «Південний» в особі керуючого філією АБ «Південний» Коваля Владислава Валерійовича, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до нього, а саме: договір №1 від 27.12.2010 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №2 від 28.03.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки - з 31.12.2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна - нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_1.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.06.2017 року по справі №922/2143/16 (суддя Суслова В.В.) первісний позов задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з Приватного підприємства «Альтаир» на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» 5794,15 грн. судового збору.

Стягнуто з Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» 5794,15 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

Іноземне підприємство «Омбілік Інвестментс» з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2017 року та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позову ПАТ АБ «Південний» відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що наразі має місце при винесені оскаржуваного рішення неналежне встановлення розміру заборгованості, тобто такої, що є спірною і на протязі тривалого часу змінною, а її встановлення провадилось на підставі неактуальних даних, без повного дослідження матеріалів справи і доказів.

Апелянт зазначає, що у відповідному реєстрі відсутній запис про іпотеку, на підставі чого можливо зробити висновок, що суд першої інстанції звернув стягнення на об'єкт нерухомості, що не є предметом іпотеки.

Крім того, скаржник вказує, що в суді першої інстанції було заявлено клопотання про застосування наслідків спливу строків позовної давності. У свою чергу позивачем було надано до суду клопотання про відновлення строків позовної давності та про визнання непорушеними строків позовної давності. Місцевий господарський суд приймаючи оскаржуване рішення не навів поважних причин і керуючись суб'єктивними, а не об'єктивними методами поновив строки позовної давності.

На думку апелянт порушенням також є те, що суд при розгляді даної справи застосував позасудовий спосіб захисту права у судовому процесі.

При цьому, скаржник зазначає, що суд розглянув справу без дослідження оригіналів документів і без надання уваги тій обставині, що договір іпотеки нотаріально не посвідчений, не зареєстрований і фактично без встановлення зобов'язань третьої особи - боржника (ТОВ «Омбілік-Трейд»).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 року апеляційну скаргу Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

24.07.2017 року від позивача за первісним позовом - Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7711), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою суду від 25.05.2017 року для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду апеляційної скарги, з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, враховуючи нез'явлення в судове засідання представників відповідачів та третіх осіб, задоволено клопотання апелянта по справі та відкладено розгляд апеляційної скарги на іншу дату.

21.08.2017 року представник апелянта надав через канцелярію суду додаткові письмові пояснення по справі (вх.№8757), в яких зазначає, що відповідно до інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна, які містяться в матеріалах справи, підтверджується той факт, що у відповідних державних реєстрах відсутні будь-які записи про іпотеку, у тому числі іпотеку перед позивачем. Крім того, такого запису не було як на момент подачі позовної заяви, так і на момент ухвалення оскаржуваного рішення, немає такого запису і на даний час.

Також, представник апелянта вказує, що під час розгляду Київським районним судом міста Харкова справи №640/3072/17 рішення від 23.03.2017 року яке залишене без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12.06.2017 року за позовом ОСОБА_2 до ІП «Омбілік Інвестментс» про звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлено преюдиційну обставину, а саме, що під час переходу права власності на спірне нерухоме майно до ОСОБА_2 спірні об'єкти нерухомості предметом іпотеки перед банком не були, в зв'язку з чим до спірних правовідносин стаття 23 Закону України «Про іпотеку» застосована бути не може.

Ухвалою суду від 22.08.2017 року для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду апеляційної скарги, з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, враховуючи необхідність надання сторонами додаткових документів та неможливість закінчення розгляду справи в даному судовому засіданні, задоволено клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги та продовження строку розгляду справи.

06.09.2017 року від представника першого відповідача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9313), в якому зазначає про факт відсутності у реєстрах запису про іпотеку, а отже відповідно до приписів Закону України «Про іпотеку» іпотеки не існувало. Крім того, представник зазначає, що вимоги банку не підлягають задоволенню у судовому порядку, а є виключно позасудовими заходами задоволення вимог кредитора.

До початку судового засідання 07.09.2017 року другий відповідач за первісним позовом та представник першого відповідача за первісним позовом надали через канцелярію суду клопотання (вх.№9328, вх.№9329), в яких просять відкласти розгляд справи на іншу дату у зв'язку з неможливістю явки в судове засідання через зайнятість в іншій справі, у підтвердження чого докази будуть надані в наступне судове засідання.

Розглянувши заявлені клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову у їх задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає розгляд справи, коли спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, через нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

У пункту 3.9.2 ч. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що господарський суд, з урахуванням обставин конкретної справи, може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи, у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.).

При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - четвертою статті 28 ГПК України, з числа своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, беручи до уваги, що відповідно до вимог статті 33 ГПК України обов'язок доказування і подання доказів покладено на сторони

Крім того, колегія суддів враховує, що згідно з вимогами статті 102 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більше як на п'ятнадцять днів.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, явку представників сторін у дане судове засідання не було визнано обов'язковою, позицію відповідачів достатньо повно викладено в апеляційній скарзі та письмових поясненнях, зважаючи на те, що строки розгляду справи добігають кінця, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представників відповідачів за первісним позовом.

До початку судового засідання 07.09.2017 року представник третьої особи - ОСОБА_2 надав до суду клопотання (вх.№9330), в якому просить витребувати зі справи №922/1294/13, що знаходиться в провадженні господарського суду Харківської області пояснення ПАТ АБ «Південний», в яких зазначено про виконання поручителем Корнійчук О.В. зобов'язань як солідарного боржника ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року; до виконання ухвали суду про витребування доказів провадження по справі зупинити.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання дійшла висновку про відмову в його задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Диспозиція ст. 38 ГПК України вказує на те, що сторона може клопотати про витребування доказів у разі неможливості самостійно надати такі докази. При цьому, у клопотанні повинні бути наведені як докази, які витребовуються, так і обставини та докази унеможливлення самостійно витребування їх у суб'єкта, а також - які обставини доводить такий доказ.

За загальним правилом, особа, яка вимагає витребування певного доказу, повинна надати підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу. Це буде підтвердженням, що з одержанням таких доказів дійсно є труднощі, і допоможе переконати суд в необхідності витребування відповідних матеріалів.

ГПК України дає можливість учасникам судового процесу звернутись до суду з клопотанням в порядку ст. 38 ГПК України в разі, коли інші інструменти отримання певних доказів у сторони відсутні і лише суд, шляхом вчинення певних дій, має можливість отримати необхідні для вирішення спору документи.

Крім того, відповідно до ст. 5 Закону «Про інформацію», кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, вимоги ст. 38 ГПК України заявником не виконано, ним не подано суду жодного доказу (листів, звернень, запитів, відповідей на запити тощо) на підтвердження неможливості самостійного отримання необхідної інформації, який би обґрунтовував необхідність та право зібрання судом доказів на користь третьої особи (ОСОБА_2.) та відповідачів за первісним позовом.

Крім того, колегія суддів враховує те, що в судових засіданнях приймають участь представники позивача за первісним позовом, а в матеріалах справи міститься відзив ПАТ АБ «Південний» на апеляційну скаргу (вх.№7711 від 24.07.2017 року), в якому викладено пояснення щодо сплати Корнійчук О.В. коштів за кредитним договором.

У судовому засіданні 07.09.2017 представник позивача за первісним позовом проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві та додаткових письмових поясненнях, які містяться в матеріалах справи.

Представник третьої особи - ОСОБА_2 зазначив, що підтримує апеляційну скаргу ІП «Омбілік Інвестментс» в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на неї та письмових поясненнях доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

28.12.2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд» (позичальник, перша третя особа за первісним позовом у справі) уклало з Акціонерним банком «Південний» (банк, іпотекодержатель, позивач за первісним позовом у справі) кредитний договір №В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, банк видав позичальнику кредит в розмірі 1343328,00 грн., строком до 28.12.2012 року, зі сплатою 20% річних за користування кредитом.

У забезпечення зобов'язань за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року, між ПП фірма «Альтаир» (перший відповідач за первісним позовом) та банком було укладено договір іпотеки №01_02/10-46, посвідчений Корнійчук О.В., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за реєстровим №485. Предметом іпотеки за вказаним договором іпотеки є нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_1. В порядку, передбаченому Законом України «Про іпотеку» запис про іпотеку зареєстровано в Державному реєстрі іпотек 02.02.2010 року, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру іпотек №26085608.

Вказане спростовує доводи апелянта щодо не проведення реєстрації іпотеки, а також щодо нотаріального посвідчення договору.

Відповідно до п. 2.1.7.1. договору іпотеки іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані.

Згідно з п.3.1. договору іпотеки іпотекодавець солідарно з позичальником несуть відповідальність перед іпотекодержателем, іпотекодавець несе відповідальність перед іпотекодержателем в межах вартості предмета іпотеки. У випадках звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодавець зобов'язується повідомити про це позичальника.

Відповідно до п. 3.2. договору іпотеки іпотекодержатель має право задоволення своїх вимог за Кредитним договором і за цим договором, яке виникає у іпотекодержателя у випадку невиконання (часткового невиконання) позичальником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором, у випадку невиконання (часткового невиконання) іпотекодавцем своїх зобов'язань за даним договором та в інших випадках, передбачених цим договором.

Згідно з п. 3.3. звернення стягнення і реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом позасудового врегулювання, а бо в примусовому порядку відповідно до умов цього договору та чинного законодавства України. Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати відповідно до розділу V Закону України «Про іпотеку» спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі.

Згідно з п. 4.1. договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено в позасудовому порядку, зокрема, шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною, погодженою сторонами у п. 1.9. цього договору або за ціною, що визначається на підставі незалежної експертної оцінки, та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від імені іпотекодавця.

01.04.2013 року за власною ініціативою було порушено провадження у справі про банкрутство позичальника - ТОВ «Омбілік-Трейд».

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 року по справі №922/1294/13 визнано вимоги банку до ТОВ «Омбілік-Трейд» та окремо внесено до реєстру вимог кредиторів вимоги банку на суму 1450047,96 грн., які забезпечені заставою майна боржника.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.01.2016 року по справі №922/5950/15 позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Приватного підприємства фірми «Альтаир» до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» про визнання договорів іпотеки недійсними - задоволено частково; вилучено запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинено обтяження нерухомого майна, а саме: нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_1, зареєстрованої в реєстрі за №486 (реєстраційний номер обтяження 9473596), що належить ПП фірма «Альтаир» та вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підставі договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений Корнійчук О.В., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за реєстровим №485 та договорів про внесення змін до нього.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року рішення господарського суду Харківської області від 11.01.2016 року по справі №922/5950/15 в частині вилучення вказаного запису скасовано.

Також ухвалою господарського суду Харківської області від 11.04.2016 року по справі №922/52/15 затверджено мирову угоду, укладену між 1-м відповідачем та 2-м відповідачем за первісним позовом 05.04.2016 року, згідно з якою, зокрема, за 2-м відповідачем визнано право власності на наступне нерухоме майно: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1.

На підставі зазначеної ухвали, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. за 2-м відповідачем за первісним позовом визнано право власності на нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1, тобто на майно, що є предметом іпотеки за укладеним між позивачем та 1-м відповідачем за первісним позовом договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року.

У подальшому зазначеним приватним нотаріусом посвідчено договір іпотеки, укладений між 2-м відповідачем та третьою особою - 2 (ОСОБА_2.), відповідно до умов якого 2-й відповідач передав в іпотеку третій особі - 2 нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 як забезпечення виконання 2-м відповідачем умов договору позики від 10.09.2015 року.

Станом на момент розгляду справи в суді право власності на нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 належить 2-му відповідачу - Іноземному підприємству «Омбілік Інвестментс».

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в провадженні господарського суду Харківської області перебуває справа №922/1294/13 за заявою ТОВ «Омбілік-Трейд» (третя особа - 1, позичальник за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року) про визнання його банкрутом.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 р. по справі №922/1294/13 визнано грошові вимоги кредитора ПАТ АБ «Південний» та зобов'язано розпорядника майна окремо внести до реєстру вимог кредиторів вимоги банку на суму 1450047,96 грн., як такі, що забезпечені заставою майна боржника.

Постановою господарського суду Харківської області від 27.05.2014 року по справі №922/1294/13 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд» (код 34633307), яке зареєстровано 07.11.2006 року за №0030480, місцезнаходження: 61002 АДРЕСА_1 - банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру. Станом на момент винесення оскаржуваного рішення ліквідаційна процедура Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбілік-Трейд» триває.

Разом з тим, у зв'язку з невиконанням ТОВ «Омбілік-Трейд» своїх зобов'язань за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року та вимоги про усунення порушень основного зобов'язання від 04.04.2013 року вих.№10/322 ПАТ АБ «Південний» прийнято рішення ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладеним між ним та 1-м відповідачем за первісним позовом.

Як свідчать матеріали справи, на вказаному вище договорі іпотеки 04.07.2013 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою НА вчинено виконавчий напис, номер в реєстрі 4734.

Згідно виконавчого напису безспірними до стягнення визнано 1441599,85 грн. заборгованості за кредитним договором.

Вказаний виконавчий напис перебував на примусовому виконанні з липня 2013 року, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження.

Однак, у зв'язку з тим, що зазначене виконавче провадження не було виконано та завершено, ПАТ АБ «Південний» звернувся до господарського суду з первісним позовом до якого було надано уточнення позовних вимог.

В обґрунтування своїх вимог ПАТ АБ «Південний» зазначає, що рішенням господарського суду від 11.01.2016 року по справі №922/5950/15 було вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підстав договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №485 та договорів про внесення змін до нього. Проте, оскільки постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року рішення господарського суду Харківської області від 11.01.2016 року по справі №922/5950/15 в частині вилучення вказаного запису скасовано, обтяження та дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Позивач вказує, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

В частині визначення розміру заборгованості ПАТ АБ «Південний» посилається на ухвалу господарського суду Харківської області від 20.08.2013 року по справі №922/1294/13 якою окремо внесено до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АБ «Південний» на суму 1450047,96 грн., як такі що забезпечені заставою майна боржника.

У свою чергу ПП фірма «Альтаир» звернулася до господарського суду з зустрічним позовом в якому просилаь суд визнати припиненим договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між 1-м відповідачем та позивачем за первісним позовом, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до нього, а також вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_1.

Зустрічний позов обґрунтовано з посиланням на те, що позивач пропустив встановлений законом строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, в зв'язку з чим, немає права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за зазначеним договором.

Зокрема, 1-й відповідач (апелянт) зазначає, що кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року передбачено строк повернення кредиту - до 28.12.2012 року. Таким чином, на думку 1-го відповідача позовна давність щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року почала свій відлік з 29.12.2012 року та з урахуванням вимог ст. 257 Цивільного кодексу України сплинула 30.12.2015 року.

1-й відповідач також звертає увагу суду на те, що постановою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року по справі №922/4727/16 визнано недійсним пункт 6.7. договору №3 від 28.12.2011 року, яким строки позовної давності було подовжено.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини другої цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності із ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності зі ст. 204 Цивільного кодексу України договори (кредитний та іпотечний) укладені між його сторонами, як цивільно-правові правочини є правомірними на час розгляду справи, оскільки їх недійсність прямо не встановлено законом, та вони не визнані судом недійсними, тому зобов'язання за цими договорами мають виконуватися належним чином.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ст. 345 Господарського кодексу України кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитними визнаються банківські операції, визначені як такі законом про банки і банківську діяльність. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Приписами статті 1054 Цивільного кодексу України унормовано, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

У відповідності до п. 1 ст. 1048 Цивільного кодексу України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Частиною 2 ст. 1056-1 Цивільного кодексу України встановлено, що розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Згідно з п. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.1 ст. 1050 Цивільного кодексу України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини 1 вказаної статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч. 2 ст. 35 Закону).

При цьому, матеріалами справи підтверджується направлення відповідної вимоги.

У пункті 4.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України №1 від 24.11.2014 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», зокрема, зазначено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання. Невиконання зазначеної передумови відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку» є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання.

Факт наявності у ТОВ «Омбілік-Трейд» заборгованості перед ПАТ АБ «Південний» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року підтверджується матеріалами справи, та ні третіми особами, ні відповідачами жодним чином не спростований.

Зазначене надає позивачу право ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було забезпечено виконання третьою особою-2 умов кредитного договору.

Стаття 3 Закону України «Про іпотеку» визначає, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту держаної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про іпотеку», у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Слід звернути увагу на правову позицію Верховного суду України, сформовану під час розгляду справи №6-53цс15 та викладену в постанові від 15.05.2015 року, відповідно до якої: у разі скасування незаконного судового рішення про визнання іпотеки недійсною, на підставі якого з Державного реєстру іпотек виключено запис про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в державний реєстр іпотек.

Зазначений висновок узгоджується і з положенням статті 204 Цивільного кодексу України, яка закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права і обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору (а у випадку, що переглядається у зв'язку із скасуванням судового рішення) всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов'язки підлягають виконанню.

Наразі встановлено і не заперечується сторонами, факт переходу до 2-го відповідача за первісним позовом права власності на нерухоме майно під час виключення з Державного реєстру іпотек запису про обтяження права власності на підставі незаконного судового рішення. Зі скасуванням рішення господарського суду Харківської області від 11.01.2016 року по справі №922/5950/15 в частині вилучення записів про іпотеку за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року з Державного реєстру іпотек, дія іпотеки за зазначеним договором підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі скасованого рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

При цьому, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про застосування до правовідносин сторін приписів ст. 23 Закону України «Про іпотеку», поширення її дії на відповідача-2 за первісним позовом та третьої особи і збереження обтяження цього майна іпотекою за іпотечним договором.

При цьому судом вірно враховано, що кредитором дії попереднього іпотекодавця з відчуження спірної квартири під час зняття за судовим рішенням обтяження та право власності нового набувача не оспорюється, а ставиться питання про застосування механізму реалізації його переважного права на іпотечне майно, передбаченого нормами статей 33, 38, 39 Закону України «Про іпотеку».

Приймаючи до уваги ст. ст. 3, 23 Закону України «Про іпотеку» та правову позицію Верховного суду України, вірним є висновок суду першої інстанції, що іпотека нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., посвідчена приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим №485 та яка виступає забезпеченням за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року, є чинною з моменту внесення первісного запису про іпотеку. ПАТ АБ «Південний» є іпотекодержателем вказаного нерухомого майна з переважним правом перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки, а ІП «Обмілік Інвестментс», як власник вказаної квартири, є іпотекодавцем та як майновий поручитель має відповідати за зобов'язаннями ТОВ «Омбілік-Трейд», що випливають з кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009 року.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку змусило позивача за первісним позовом звернутись до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно ч. 1 ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про іпотеку», іпотекодержатель на підставі рішення суду (або відповідного застереження в іпотечному договорі) може здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу будь-якій особі-покупцеві.

Зазначене в повній мірі кореспондується з п. 4.1. договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року (зі змінами та доповненнями), який вказує, що звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною, погодженою сторонами у п. 1.9. цього договору або за ціною, що визначається на підставі незалежної експертної оцінки, та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від імені іпотекодавця.

Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення своїх вимог за рахунок переданого боржником (іншою особою) в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

Наявність на теперішній час запису щодо права власності Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, не позбавляє позивача реалізувати своє право іпотекодержателя нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1; у тому числі в порядку, передбаченому статтями 38, 39 Закону України «Про іпотеку».

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, ч.4 ст. 13 Конституції України встановлює обов'язок держави забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, в тому числі у судовому порядку. До таких суб'єктів належать, зокрема, юридичні особи та інші суб'єкти господарських відносин. Тобто можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту, у тому числі позасудового врегулювання спору, оскільки обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і позасудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. При цьому, термін «досудовий порядок врегулювання спору», який, відповідно до положень частини третьої ст. 124 Конституції України може бути законом визначений обов'язковим не є тотожним терміну «позасудовий спосіб захисту».

У частині першій статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із положеннями частини третьої зазначеної статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати, зокрема, право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Виходячи з положень ч.2 ст. 16 ЦК України, статей 33, 36, 38 Закону України «Про іпотеку», не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві від свого імені в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя за наслідком вчинення відповідних дій.

Згідно зі ст. 39 Закону України «Про іпотеку», у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються:

загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У пункті 4.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», зокрема, зазначено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання. Невиконання зазначеної передумови відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку» є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання.

Таким чином, одним із завдань суду при розгляді справ про звернення стягнення на предмет іпотеки є визначення загального розміру заборгованості, та усіх її складових, оскільки останні підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки.

Як вже було зазначено вище, ТОВ «Омбілік-Трейд» порушив свої зобов'язання за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року.

ПАТ АБ «Південний» наполягає на задоволенні своїх вимог за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (застосування процедури продажу встановленою ст. 38 Закону України «Про іпотеку») в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року в розмірі 1450047,96 грн.

При цьому, в частині визначення розміру заборгованості ПАТ АБ «Південний» посилається на ухвалу господарського суду Харківської області від 20.08.2013 року по справі №922/1294/13 якою окремо внесено до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АБ «Південний» на суму 1450047,96 грн. як такі, що забезпечені заставою майна боржника.

Як свідчить зазначена ухвала, підставою для визнання вимог кредитора - ПАТ АБ «Південний» у справі №922/1294/13 про банкрутство ТОВ «Омбілік-Трейд» стала наявність заборгованості останнього за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року в сумі 1450047,96 грн., яка була забезпеченою іпотекою згідно з договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року.

Крім того, зазначеною ухвалою визнано грошові вимоги ПАТ АБ «Південний» які не забезпечені заставою у загальній сумі 70867,86 грн. і включено до реєстру вимог кредиторів у четверту чергу, та витрати кредитора щодо сплати судового збору в сумі 1147 грн. включено до реєстру вимог кредиторів у першу чергу.

Однак, як свідчать матеріали справи та зазначає апелянт з моменту винесення ухвали господарського суду Харківської області від 20.08.2013 року по справі №922/1294/13 заборгованість за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року була частково сплачена поручителями за цим договором.

Зокрема, 29.05.2014 року між ПАТ АБ «Південний» та Корнійчук Оленою Валентинівною було укладено договір поруки №10 за яким Корнійчук Олена Валентинівна, як поручитель зобов'язалася відповідати перед ПАТ АБ «Південний», як кредитором, за порушення ТОВ «Омбілік-Трейд» його зобов'язань за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року.

На виконання умов договору поруки, Корнійчук О.В. сплатила на користь ПАТ АБ «Південний» заборгованість за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року в сумі 307488,53 грн. за прибутковим касовим ордером №03 від 29.05.2014 року.

Крім того, згідно з прибутковим касовим ордером №02 від 29.05.2014 року Корнійчук О.В. сплатила на користь ПАТ АБ «Південний» заборгованість за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року в сумі 9941,65 дол. США, що еквівалентно 113414,43 грн.

Зазначене свідчить про те, що Корнійчук О.В. сплатила заборгованості в загальній сумі 420902,96 грн.

Як свідчить постанова Харківського апеляційного господарського суду від 12.08.2015 року у справі №922/1294/13 та ухвала господарського суду Харківської області від 14.05.2015 року по справі №922/1294/13 від Корнійчук О.В. сума 70867,86 грн. пішла на погашення грошових вимог ПАТ АБ «Південний», які не забезпечені заставою, у загальній сумі 72014,86 грн., які включено до реєстру вимог кредиторів у першу та четверту чергу, а решта сплачених коштів в сумі 348888,10 грн. спрямована на погашення заборгованості внесеної до реєстру, як такі що забезпечені заставою майна боржника.

За таких обставин, заборгованість ТОВ «Омбілік-Трейд» за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року становить 1101159,86 грн. і саме з метою задоволення вимог на зазначену суму позивача має право звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року.

Згідно з п. 2 ст. 35 ГПК України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

У пункті 4.3.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України №1 від 24.11.2014 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», якщо господарський суд визнає обґрунтованими позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки, то в силу приписів статті 38, частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» у резолютивній частині рішення суду має бути встановлено та зазначено початкову ціну реалізації предмета іпотеки. З урахуванням положення частини шостої статті 38 Закону України «Про іпотеку» ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а у разі відсутності такої згоди - на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

З метою визначення ціни продажу предмета іпотеки у суді першої інстанції було призначено відповідну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. За результатами було надано висновок судової оціночної експертизи №9473/13523, в якому вказано, що ринкова вартість нежитлових приміщень 3-го поверху № 7-:-11, житлового будинку літ. А-3, що знаходиться в АДРЕСА_1 та належить на праві власності ІП «Омбілік Інвестментс» (предмет іпотеки) станом на момент проведення дослідження складає 738787,00 грн. Вказана сума є ціною продажу предмета іпотеки.

Щодо позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року суд зазначає наступне.

Статтею 256 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Пунктом 1 ст. 261 ЦК України передбачено, що позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Згідно з п. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно зі ст. 264 ЦК України, перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

При цьому, статтею 267 ЦК України передбачено, що особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

В пунктах 2.1. - 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 року №10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», зокрема зазначено, що частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п'ятої статті 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності. Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини. Щодо фізичної особи (громадянина) останніми можуть бути документально підтверджені тяжке захворювання, тривале перебування поза місцем свого постійного проживання (наприклад, за кордоном) тощо. Стосовно підприємства (установи, організації) зазначені обставини не можуть братися судом до уваги, оскільки за відсутності (в тому числі й з поважних причин) особи, яка представляє його в судовому процесі, відповідне підприємство (установа, організація) не позбавлене права і можливості забезпечити залучення до участі у такому процесі іншої особи; відсутність зазначеної можливості підлягає доведенню на загальних підставах.

Закон не визначає, з чиєї ініціативи суд визнає причини пропущення позовної давності поважними. Як правило, це здійснюється за заявою (клопотанням) позивача з наведенням відповідних доводів і поданням належних та допустимих доказів. Відповідна ініціатива може виходити й від інших учасників судового процесу, зокрема, прокурора, який не є стороною у справі.

Висновок про застосування позовної давності відображається у мотивувальній частині рішення господарського суду.

Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов'язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв'язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

У пункті 4.4. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 року №10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», зокрема, зазначено, що у дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (ч.1 ст. 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати зокрема зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору.

Так, згідно з п. 1.1. кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009 року (в редакції додаткової угоди №8 до кредитного договору від 31.08.2012 року), яким було забезпечено виконання зобов'язань за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, банк зобов'язався надати позичальнику кредит у сумі 1343280 грн., а позичальник зобов'язався повернути кредит згідно з графіком не пізніше 28.12.2012 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмір 20% процентів річних.

Таким чином, строк позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки почав свій відлік з моменту сплину строку виконання позичальником за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 року своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати відсотків.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в межах строку позовної давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, а саме, в процесі розгляду господарським судом Харківської області справи №922/5950/15 третя особа ПП фірма «Альтаир» звернулася з самостійним позовом до ПАТ АБ «Південний» в якому просила суд визнати недійсним договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП фірма «Альтаир», в особі заступника директора Коваля Андрія Миколайовича та ПАТ АБ «Південний» в особі керуючого філією АБ «Південний» Коваля Владислава Валерійовича, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №485 та всі договори про внесення змін до договору іпотеки, а саме: договір №1 від 27.12.2010р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №6533; договір №2 від 28.03.2011р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №1648; договір №3 від 28.12.2011р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №6932; договір №4 від 28.02.2012р. про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №819; договір №5 від 31.08.2012р. про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №3639, та вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9475717) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованого в реєстрі за №486 (реєстраційний номер обтяження 9473596), що належить ПП фірма «Альтаир» та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

За наслідками розгляду справи суд прийняв рішення від 11.01.2016 року по справі №922/5950/16 яким позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Приватного підприємства фірми «Альтаир» до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний» в особі філії АБ «Південний» в м.Харків про визнання договорів іпотеки недійсними задовольнив частково; вилучено запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_1, зареєстрованого в реєстрі за №4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить ПП фірма «Альтаир» та вилучено запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №4792 та договорів про внесення змін до нього; вилучено запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9475717) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме нежитлових приміщень 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованого в реєстрі за №486 (реєстраційний номер обтяження 9473596), що належить ПП фірма «Альтаир» та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладенні на підстав Договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №485 та договорів про внесення змін до нього; в частині позовних вимог третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ПП фірми «Альтаир» про визнання договорів іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009 року та 01_02/10-46 від 01.02.2010 року та всіх договорів про внесення змін до них недійсними у задоволенні позову відмовлено.

У подальшому, ухвалою господарського суду Харківської області від 11.04.2016 року по справі №922/52/15 затверджено мирову угоду між відповідачами у даній справі - ПП фірмою «Альтаир» та ІП «Омбілік Інвестментс» згідно з якою, зокрема, за ІП «Омбілік Інвестментс» визнано право власності на наступне нерухоме майно: нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості ПП фірми «Альтаир» перед ІП «Омбілік Інвестментс» в сумі 3460000,00 грн.

На підставі зазначеної ухвали, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. за 2-м відповідачем за первісним позовом визнано право власності на нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1, тобто на майно, що є предметом іпотеки за укладеним між позивачем та 1-й відповідачем за первісним позовом договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року.

Рішення господарського суду від 11.01.2016 року по справі №922/5950/16 в частині задоволення позову та ухвала господарського суду Харківської області від 11.04.2016 року по справі №922/52/15 були скасовані в апеляційному порядку, а станом на момент прийняття оскаржуваного рішення право власності на нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ.А-3, загальною площею 72,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 належить 2-му відповідачу - Іноземному підприємству «Омбілік Інвестментс».

Таким чином, ПП фірма «Альтаир» оскаржуючи в межах строку позовної давності договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року та вчиняючи в подальшому, всупереч умовам зазначеного договору іпотеки дії щодо відчуження предмету іпотеки на користь ІП «Омбілік Інвестментс» вчинила дії, які з урахуванням вимог ст. 264 ЦК України свідчать про визнання нею свого зобов'язання за цим договором і опосередковано може свідчити, що позовна давність щодо вимог за цим іпотечним договором перервалася.

Приватне підприємство фірма «Альтаир» у свій час, як власник нежитлових приміщень 3-го поверху: № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3 загальною площею 72,4 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, передало їх в іпотеку Акціонерному банку «Південний» в забезпечення виконання кредитного зобов'язання ТОВ «Омбілік-Трейд» (договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року). Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тобто у іпотекодержателя є право вибору, у який саме спосіб звернути стягнення на заставлене майно. Законодавцем не передбачено одночасне стягнення за рішенням суду та виконавчим написом чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Отже, ПАТ АБ «Південний» в силу закону було обрано звернути стягнення за заставне майно, що належить ПП фірма «Альтаир» на підставі виконавчого напису. 04.07.2013 року було вчинено виконавчий напис №4734 про звернення стягнення на нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72.4 кв.м, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, що належали ПП фірма «Альтаир». 26.07.2013 року відкрито виконавче провадження на підставі вчиненого виконавчого напису №4734. Весь час звернення стягнення на предмет іпотеки, ПАТ АБ «Південний» керувався тим, що власником предмета іпотеки є ПП фірма «Альтаир», тобто будь-які вимоги щодо звернення стягнення пред'явлені належній особі. Про той факт, що власник предмета іпотеки змінився - ПАТ АБ «Південний» дізнався лише у 2016 році, під час оскарження ухвал у справі №922/52/15, за якими неправомірно право власності на предмет іпотеки фактично перейшло до іншої особи - Іноземне підприємство «Омбілік Інвестментс».

Також, подаючи позов у липні 2016 року ПАТ АБ «Південний» виходив з того, пунктом 6.7. договору №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року було встановлено строк позовної давності в 10 років.

Даний пункт договору було визнано недійсним постановою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року у справі № 922/4727/16 вже в процесі розгляду даної справи. Як свідчить дана постанова, підставою для визнання цього пункту договору недійсним стало відсутність у заступника директора ПП фірми «Альтаир» Коваль А.М., що підписав договір №3 про внесення змін до договору іпотеки, відповідних повноважень, тобто недоліки у юридичному супроводі щодо укладання додаткової угоди до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року зі сторони ПП фірми «Альтаир».

За змістом ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Таким чином, даною нормою закону проголошується презумпція правомірності правочину. Усі інші треті особи, у тому числі державні органи, не можуть нехтувати правами і обов'язками, що виникли в учасників такого правочину, а відтак не повинні порушувати ці права та не перешкоджати здійсненню їх обов'язків.

З урахуванням того, що пункт 6.7. договору визнано недійсним судовим рішенням (постановою) від 20.04.2017 року відповідно тільки з вказаної дати ПАТ АБ «Південний» довідався про зазначені обставини, та відповідно вже не мав можливості звернутися до суду за захистом своїх прав в трирічний строк з моменту сплину терміну дії кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009 року.

За таких обставин, ПАТ АБ «Південний» з поважних причин пропустив трирічний строк з моменту сплину терміну дії кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009 року, відповідно з урахуванням вимог п. 5 ст. 267 ЦК України його порушене право в будь-якому випадку підлягає захисту на загальних підставах.

Разом з первісним позовом до розгляду було прийнято зустрічну позовну заяву Приватного підприємства фірми «Альтаир», відповідно до якої останній (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив суд:

1. Визнати недійсним договір №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; договір №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; договір №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року;

2. Визнати припиненим договір іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, укладений між ПП фірма «Альтаир», в особі заступника директора Коваля Андрія Миколайовича та ПАТ АБ «Південний» в особі керуючого філією АБ «Південний» Коваля Владислава Валерійовича, затверджений приватним нотаріусом Харківського міського округу Корнійчук О.В. та всі договори про внесення змін до нього, а саме: договір №1 від 27.12.2010 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №2 від 28.03.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки; договір №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки - з 31.12.2015 року, та вилучити всі записи про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна - нежитлові приміщення 3-го поверху №7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., яка знаходиться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_1.

Так, 01.02.2010 року між позивачем, в особі заступника директора Коваля Андрія Миколайовича, що діяв на підставі протоколу зборів засновників від 25.12.2009 року, як іпотекодавцем, що діє як майновий поручитель ТОВ «Омбілік-Трейд» - позичальник, з однієї сторони, та відповідачем, як іпотекодержателем, укладено договір іпотеки №01_02/10-46, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим №485.

В подальшому, між сторонами були укладені договори про внесення змін: договір №1 від 27.12.2010 року про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №6533; договір №2 від 28.03.2011 року про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №1648; договір №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №6932; договір №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №819; договір №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі №3639.

Вищевказані договори про внесення змін були підписані заступником директора ПП фірми «Альтаир» Коваль А.М.

Проте, звертаючись до суду з зустрічним позовом, ПП фірма «Альтаир» вказує, що не уповноважувало заступника директора Коваль А.М. на підписання зазначених вище договорів та директор ПП фірми «Альтаир», не видавав довіреність на підписання цих договорів, а отже, на його думку, існують підстави для визнання договорів 3, 4, 5 про внесення змін до договору іпотеки недійсними, оскільки вони були укладені та підписані особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності.

Відповідно до частини 3 статті 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

В той же час, згідно статті 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Частина 3 статті 35 ГПК України передбачає, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суд України від 09.08.2016 року у справі №922/5950/15 (за позовом ФО ОСОБА_9 до 1) ПП фірми «Альтаир», 2) ФО ОСОБА_10, 3) ПАТ АБ «Південний» в особі філії АБ «Південний» в м.Харків, про визнання недійсними договорів, та за позовною заявою третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ПП фірми «Альтаир» до ПАТ АБ «Південний» в особі філії АБ «Південний» в м.Харків про визнання договорів іпотеки недійсними та вилучення записів про іпотеку з Державного реєстру) були встановлені наступні обставини:

- схвалення ПП фірма «Альтаир» договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, що підтверджується прийняттям в подальшому зборами власників як вищим органом підприємства рішень щодо внесення змін до договору іпотеки (протоколи від 27.12.2010, 25.03.2011, 15.12.2011, 28.02.2012, 27.08.2012); підписанням договору №2 від 28.03.2011 про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року власне директором ПП фірма «Альтаир» ОСОБА_11, який уповноважений статутом самостійно вирішувати всі питання підприємства та діяти без довіреності; наданням ПП фірма «Альтаир», на виконання вимог п.п.2.1.2. та 2.3.8. договору іпотеки, доступу та сприяння банком умов збереження предмету іпотеки, що підтверджується актом перевірки наявності та збереження заставного майна складеного та підписаного представником іпотекодержателя та директором іпотекодавця.

Наведене вище доводить факт того, що ПП фірма «Альтаир» після укладення договорів іпотеки неодноразово схвалювало спірні договори іпотеки, внаслідок чого, цивільні права та обов'язки іпотекодавця за договорами підтверджені з моменту вчинення цих правочинів, а отже, підстави для визнання зазначених договорів іпотеки недійсними відсутні.

На підставі викладеного, господарськими судами апеляційної та касаційної інстанції були прийняті судові рішення у справі №922/5950/15, якими відмовлено в позові ПП фірма «Альтаир» про визнання недійсними договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року та всіх договорів про внесення змін до нього, у тому числі договору №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстрованого в реєстрі за №6932, договору №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; договору №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року.

Вищевказані постанова Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року та постанова Вищого господарського суду України від 09.08.2016 року у справі №922/5950/15, якими встановлено факт схвалення з боку ПП фірма «Альтаир» у тому числі й договору №3 від 28.12.2011 року, договору №4 від 28.02.2012 року, договору №5 від 31.08.2012 року, мають преюдиційне значення для розгляду даної справи і такі обставини не підлягають доказуванню.

У постанові Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року у справі №922/4727/16 за позовом ПП фірми «Альтаир» до ПАТ АБ «Південний» про визнання недійсним договору, колегія суддів встановила, що дійсно мало місце схвалення договорів, зокрема №3, №4 та №5, яке відбувалося шляхом прийняття в подальшому зборами власників позивача рішень щодо внесення змін до договору іпотеки (протоколи від 28.02.2012 року, 27.08.2012 року); факт підписання договорів №4, №5; факт сприяння представникам відповідача у наданні з боку ПП фірми «Альтаир» доступу до предмету іпотеки для перевірки умов збереження предмету іпотеки і складання з цього приводу відповідних актів за підписом директора.

Таким чином, враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення зустрічної позовної вимоги про визнання недійсними договору №3 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року, договору №4 від 28.02.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року; договору №5 від 31.08.2012 року про внесення змін до договору іпотеки №01_02/10-46, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Корнійчук О.В. 01.02.2010 року.

Щодо вимоги про визнання припиненими договору іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року та всіх договорів про внесення змін до нього, а також вимоги щодо вилучення всіх записів про іпотеку та заборону відчуження з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Державного реєстру іпотек за зазначеним договором іпотеки, відносно нерухомого майна - нежитлові приміщення 3-го поверху № 7-:-11 житлового будинку літ. А-3, загальною площею 72,4 кв.м., які знаходяться за адресою: Харківська область, АДРЕСА_1, ПП фірма «Альтаир» обгрунтувало її тим, що ПАТ АБ «Південний» було пропущено строк позовної давності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, що дає підстави вважати зобов'язання за договором іпотеки припиненими.

Проте, під час розгляду даної справи, встановлено факт порушеного права ПАТ АБ «Південний» як іпотекодавця за договором іпотеки №01_02/10-46 від 01.02.2010 року, яке підлягає захисту. Причини пропуску позовної давності визнані поважними, у зв'язку з чим було відмовлено в заявах ПП фірми «Альтаир» та ІП «Омбілік Інвестменс» про застосування строків позовної давності.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в задоволені вищевказаних вимогах.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги здійснені при довільному тлумаченні норм права і не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв'язку з чим апеляційна скарга Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2017 року по справі №922/2143/16 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Іноземного підприємства «Омбілік Інвестментс» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2017 року по справі №922/2143/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 12 вересня 2017 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Россолов В.В.