РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

12 вересня 2017 року Справа № 918/194/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Бучинська Г.Б. ,

суддя Гудак А.В.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

за участю представників сторін:

позивача- не зявився;

відповідача- Мельник І.А. (довіреність №04/03.10.2016 від 03.10.2016р.);

ОСОБА_1 (довіреність №05/03.10.2016 від 03.10.2016р.);

третьої особи- не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу Відповідача-Публічного акціо-нерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення господарського суду Рівненської області від 26.05.2017 року у справі №918/194/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Анласт» м.Рівне

до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» м.Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача -

Приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу

ОСОБА_2 м.Рівне

про скасування виконавчого напису та визнання його таким, що не підлягає

виконанню,-

Представникам розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст.22, 28 Господарського процесуального кодексу України. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового проце-су заявлено не було. Заяви про відвід суддів не надходило.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 26.05.2017р. у справі №918/194/17 (суддя Войтюк В.Р.) задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Анласт» (нада-лі в тексті Товариство) до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (надалі в тексті Банк), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відпо-відача Приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (нада-лі в тексті Нотаріус) про скасування виконавчого напису та визнання його таким, що не під-лягає виконанню.(арк.справи 127-130).

Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що Нотаріусу не було подано всіх необхідних документів для вчинення виконавчого напису. Крім того, заборгованість не була безспірною, а заява про вчинення виконавчого напису подана поза межами строку звернення із дня виникнення права вимоги.(арк.справи 129-130).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відповідач подав скаргу до Рівненського апе-ляційного господарського суду, у якій просить скасувати рішення Рівненської області від 26.05. 2017р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, покласти судові витрати на Позивача.(арк.справи 138-141).

Скаржник вважає, що рішення прийняте із неправильним застосуванням норм матеріаль-ного права та неповним зясуванням усіх істотних обставин справи. Зазначає, що суд не враху-вав, що на момент вчинення виконавчого напису між сторонами не існувало спору щодо заборго-ваності, а вимоги Позивача безспірні зважаючи на відсутність заперечень боржника. Крім того, вимога позичальнику відправлялася, що підтверджується квитанцією поштового звязку; а строк для задоволення вимог кредитора обчислюється з моменту останнього платежу ОСОБА_3, тобто з 05.09.2013р. і не є пропущеним.(арк.справи 139-140).

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 26.06.2017р. поновлено пропущений строк та прийнято до провадження апеляційну скаргу Відповідача, справу призначе-но до слухання.(арк.справи 135, 136).

У звязку із перебуванням у щорічній відпустці судді Розізнаної І.В. на підставі розпоряд-ження керівника апарату від 14.08.2017р. автоматизованою системою документообігу суду про-ведено автоматичну заміну складу колегії суддів у справі №918/194/17, визначено колегію: голо-вуючий суддя Грязнов В.В., суддя Бучинська Г.Б., суддя Гудак А.В. Колегія у даному складі 15.08.2017р. прийняла до провадження апеляційну скаргу Відповідача.(арк.справи 161-163).

Крім того, ухвалою від 15.08.2017р. відкладено розгляд справи на 12.09.2017р. (арк.спра-ви 172-173).

14.08.2017р. та 15.08.2017р. через канцелярію суду від Позивача надійшли відзиви, у яких він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.(арк.справи 164-170).

Крім того, 04.09.2017р. Банк подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, а 06.09.2017р. представник Банку ознайомився з матеріалами справи.(арк.справи 177).

Напередодні судового засідання 11.09.2017р. через канцелярію суду подав додатковий відзив на апеляційну скаргу, у якому вважає її безпідставною та необґрунтованою та просить суд відмовити у її задоволенні.(арк.справи 179-181).

У судовому засіданні апеляційної інстанції 12.09.2017р. представники Позивача заперечи-ли проти доводів та вимог апеляційної скарги та надали пояснення в обґрунтування своєї право-вої позиції.

Третя особа та Банк не забезпечили явку своїх представників у призначене на 12.09.2017 року судове засідання, хоч про час та місце розгляду скарги були повідомлені у встановленому поряд-ку.(арк.справи 175-176).

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матері-ального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк» (правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк»-кредитор та ОСОБА_3 Володимирович-позичальник уклали договір про надання невідновлювальної кредитної лінії від 28.07.2008р. №733/041-Д9М (надалі в тексті Кредитний договір), за умовами якого Банк взяв на себе зобовязання надати позичальнику кредитні кошти на поточні витрати в іноземній валюті в сумі 300 000 доларів США, зі сплатою 14% річних за кредитом та комісії, в розмірі та в порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в додатку №1 до цього до-говору, що є невідємною його частиною. Кредитний договір підписано уповноваженими предс-тавниками Банку та позичальником, скріплено відтиском печатки Банку.(арк.справи 10-13).

Крім того, на забезпечення виконання зобовязання за Кредитним договором Банк-іпотеко-держатель та майновий поручитель ТзОВ «Анласт»-іпотекодавець уклали 28.07.2008р. іпотек-ний договір №733/041-Д9М/1 (надалі в тексті Іпотечний договір), пунктом 1.1. якого передбаче-но, що у якості забезпечення виконання позичальником основного зобовязання, Товариство пе-редає в іпотеку будівлю оптово-роздрібного торгового дому «Бурштин», загальною площею 1527,1 м2, яка знаходиться за адресою: м.Рівне, вул.Виговського 45, земельну ділянку площею 0,3888 га, яка розташована за тією ж адресою. Іпотечний договір підписано уповноваженими представниками, скріплено відтисками печаток сторін, посвідчено нотаріусом та зареєстровано у реєстрі за №1234. Крім того, на заставлене майно накладено заборону відчуження до припи-нення дії Іпотечного договору.(арк.справи 40-44).

Матеріалами справи стверджено, а також не заперечується сторонами, що останній пла-тіж за Кредитним договором в сумі 7 000 доларів США позичальником здійснено 05.09.2013р. (арк.справи 104).

З матеріалів справи вбачається, що у звязку з неналежним виконанням позичальником умов кредитного договору, Банк 11.11.2016р. звернувся до приватного нотаріуса із заявою №0206 /11-16 про звернення стягнення на будівлю оптово-роздрібного торгового дому «Бурштин» зага-льною площею 1527,1 м2, яка знаходиться за адресою: м.Рівне, вул.Гетьмана Виговського, 45, та на земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м.Рівне, вул.Гетьмана Виговського, 45 та є вла-сністю іпотекодавця, шляхом вчинення виконавчого напису. До вказаної заяви Банк долучив:

- оригінал іпотечного договору №733/041-Д9М/1 від 28.07.2008р.;

- розрахунок заборгованості позичальника за кредитним договором №733/041-Д9М від 28.07. 2008р. станом на 11.11.2016 року на 12 аркушах,

- копію листа позичальнику про погашення боргу від 14.03.2014р. №0206/148 та квитанції про направлення поштових повідомлень 4 шт.(арк.справи 36, 37, 39, 40-45).

Матеріали справи свідчать, що 14.11.2016 року приватним нотаріусом Рівненського місь-кого нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1558, яким звернено стягнення на будівлю оптово-роздрібного торгового дому «Бурштин», яка знаходиться за адресою: м.Рівне вул.Гетьмана Виговського, 45, загальною площею 1 527,1 м2, на земельну ділянку, загальною площею 0,3888 га, яка знаходиться за адресою: м.Рівне вул. Гетьмана Виговського, 45 та належать Позивачу.(арк.справи 16).

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, запропоновано задоволити вимоги Банку на загальну суму 186 328,89 доларів США, що становить 4 775 609 грн. 45 коп.

Матеріали справи свідчать, що 03.02.2017р. заступником начальника відділу Рівненського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Рівненській області винесено постанову ВП №53339876 про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису №1558, виданого 14.11.2016р. приватним нотаріу-сом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_2Й.(арк.справи 18).

Вважаючи вчинення виконавчого напису нотаріусом неправомірним, ТзОВ «Анласт» зве-рнулося до господарського суду Рівненської області із вимогою про визнання виконавчого напи-су таким, що не підлягає виконанню.(арк.справи 2-5).

Як вже зазначалося вище, суд першої інстанції задоволив позов та визнав виконавчий на-пис таким, що не підлягає виконанню.(арк.справи 127-130).

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні ос-каржуваного рішення, апеляційний суд вважає, що скарга безпідставна та не підлягає задоволен-ню, з огляду на наступне:

Предметом даного спору є підставність вчиненого нотаріусом виконавчого напису.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнан-ня або оспорювання.(ст.15 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України). Способи за-хисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у ст.16 ЦК України.

Частиною 1 статті 316 ЦК України, визначено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього пра-ва чи обмежений у його здійсненні.(ст.321 ЦК України).

Так, матеріалами справи стверджено, що з моменту укладення 28.07.2008р. Іпотечного до-говору між сторонами у справі виникли відносини застави, оскільки за своїми ознаками вони підпадають під визначення застави, наведене у ст.572 ЦК України: коли в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобовязання, за-безпеченого заставою одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено договором.

Правовідносини щодо договорів іпотеки здійснюються з урахуванням приписів ст.ст.572-593 ЦК України та вимог Закону України «Про іпотеку».

Так, відповідно до ч.6 ст.3 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення боржником основного зобовязання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забез-печені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи ви-моги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпо-теки.

Кожна сторона, в силу ст.33 ГПК України, повинна довести ті обставини, на які вона поси-лається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У звязку із порушенням позичальником умов Кредитного договору щодо погашення кре-диту, Банк для задоволення своїх майнових вимог звернувся до Нотаріуса із заявою про вчинен-ня виконавчого напису шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором. (арк.справи 36).

Розглядаючи справу колегія суддів приймає до уваги, що відповідно статті 33 Закону Ук-раїни «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобо-вязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребуван-ня від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірно-му порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом міністрів України.

При цьому, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим предс-тавником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найме-нування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народ-ження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних уста-новах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інфор-мація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, вклю-чаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають від-ношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпо-течного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпо-текодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та борж-нику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому пові-домленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення пові-домлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотарі-усом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового пові-домлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. (п.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріа-льних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02. 2012р. №296/5 (надалі в тексті Порядок)).

Відповідно до п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172 (надалі в тексті Перелік), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнен-ня на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобовязання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобо-вязання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зо-бовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з від-міткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, який стверджується матері-алами справи, що до заяви про вчинення Нотаріусом виконавчого напису було додано оригінал іпотечного договору №733/041-Д9М/1 від 28.07.2008р.; розрахунок заборгованості позичальника за кредитним договором №733/041-Д9М від 28.07.2008р. станом на 11.11.2016р. на 12 аркушах, копію листа позичальнику про погашення боргу від 14.03.2014р. №0206/148 та квитанції про над-силання поштових повідомлень 4 шт.(арк.справи 36, 37, 39, 40-45).

Разом з тим, при зверненні щодо вчинення виконавчого напису вимоги Переліку передба-чають обовязкову наявність оригіналу чи належним чином засвідченої копії договору, що вста-новлює основне зобовязання, оригіналу розрахункового документа про надання послуг пошто-вого звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; а також довідку фінансової установи про ненадход-ження платежу.

Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів встановила, що до вказаної заяви Банком не було долучено ні основного договору, тобто Договору про надання невідновлювальної кредитної лінії від 28.07.2008р. №733/041-Д9М, ні опису вкладення про відправлення позичаль-нику вимоги, ні довідки фінансової установи про ненадходження платежу. При цьому, розрахун-ковий документ про надання послуг поштового звязку з відміткою про відправлення рекомендо-ваних листів «Мединській» та ТзОВ «Анласт» не замінює опису вкладення, тому не може свід-чити про належне надсилання саме вимоги позичальнику-Мединському А.В.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» та п.3.1 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані доку-менти підтверджують безспірність заборгованості перед стягувачем.

При цьому, ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо забор-гованості та її розрахунку, а також відсутність будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, які свід-чать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником предявлених до нього вимог і визнання їх. Належним документом у даному випад-ку, який би підтверджував такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що документами, які мо-жуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір заз-наченої заборгованості, мають бути виключно первиннми бухгалтерськими документами, офор-мленими у відповідності до норм ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», тобто такими, які відображають господарську операцію.

Разом з тим, з розрахунку, долученого Банком до заяви нотаріусу неможливо встановити за який період нарахована заборгованість, а тільки зазначено, що заборгованість наявна станом на 11.11.2016р., що не може підтверджувати безспірність заборгованості. Вказаний розрахунок є виключно внутрішнім документом Банку і не відповідає вимогам закону щодо первинності бух-галтерських документів.

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що Відповідач не повідомив Нотарі-уса про те, що зобовязання в іноземній валюті припинились в звязку з укладенням 27.12.2013р. договору про внесення змін №3 до Кредитного договору, яким, зокрема, змінено валюту кредиту в Національну валюту кредиту гривню.

Таким чином, Нотаріус вчинив оскаржуваний напис не отримавши від Позивача та Відпо-відача первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредитів та здійснення його повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому були відсутні і правові підстави вважати безспірними суми заборгованості Позивача перед Від-повідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, відображені в розрахунку і заяві та заз-начені Нотаріусом у виконавчому написі.

Крім того, на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса в провадженні судів пере-бувала справа №569/5813/14-ц за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ТзОВ «Анласт» про стягнення заборгованості за даним Кредитним договором. Касаційне провадження у справі №569/5813/14-ц не завершене.

Тому, враховуючи, що на момент вчинення виконавчого напису в суді існував спір щодо розміру заборгованості за Кредитним договором, додатково спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі на-писи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідаль-ності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не бі-льше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Матеріалами справи стверджується, а також не заперечується сторонами, зокрема, Бан-ком у розрахунку (арк.справи 104) та в апеляційній скарзі (арк.справи 140), що останній платіж за Кредитним договором в сумі 7 000 доларів США здійснено позичальником 05.09.2013р., тому саме з вересня 2013р. у Банку виникло право достроково стягнути заборгованість за Кредитним договором, тоді як із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки Банк звернув-ся лише 14.11.2016р., тобто після спливу як річного так і трирічного строку із дня виникнення права вимоги до Позивача або до позичальника ОСОБА_3

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відсутність усіх передбачених Переліком доку-ментів, які додаються до заяви про вчинення виконавчого напису, відсутність належних доказів безспірності заборгованості, а також пропуск строку звернення із заявою про вчинення виконав-чого напису свідчать про неправомірність дій Нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису від 14.11.2016р., яким звернено стягнення на будівлю оптово-роздрібного торгового дому «Бурш-тин», яка знаходиться за адресою: м.Рівне вул.Гетьмана Виговського, 45, загальною площею 1527,1 м2, на земельну ділянку, загальною площею 0,3888 га, яка знаходиться за адресою: м.Рів-не вул.Гетьмана Виговського, 45 та належать Позивачу, а тому рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Отже, з вищевикладених мотивів колегія суддів зазначає, що фактичні обставини, які вхо-дять до предмета доказування у цій справі, зясовані судом першої інстанції з достатньою повно-тою. В той же час, судом першої інстанції в порядку ст.43 ГПК України всебічно, повно і обєк-тивно розглянуто всі обставини справи в їх сукупності, досліджено подані сторонами в обґрунту-вання своїх вимог і заперечень докази, належним чином проаналізовано права та обовязки сто-рін, враховано положення ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України.

З огляду на викладене, доводи Скаржника зазначені в апеляційній скарзі, не визнаються апеляційним судом такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуа-льного кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодек-су України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення гос-подарського суду Рівненської області від 26.05.2017р. у справі №918/194/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційно-му порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

3. Справу №918/194/17 повернути до господарського суду Рівненської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Гудак А.В.