КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2017 р. Справа№ 911/1519/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Арабаджийський Є.Г. - дов. №05 від 03.04.2017р.

Обманюк С.С. - дов. №06 від 03.04.2017р.

від відповідача: Гулевич В.Г. - дов. №242 від 09.06.2017р.

Грабовий О.С. - дов. №288 від 13.06.2017р.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2017р.

у справі № 911/1519/17 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Громадської організації товариства індивідуальних забудовників

"Золоті ворота"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про скасування оперативно-господарських санкцій

В судовому засіданні 05.09.2017р. відповідно до ст. ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017р. Громадська організація товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" (надалі - позивач) звернулася до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (надалі - відповідач) про скасування оперативно-господарських санкцій, накладених на позивача рішеннями відповідача № 0236 від 21.12.2016, №0237 від 21.12.2016, № 0238 від 21.12.2016, № 0239 від 21.12.2016 по розгляду актів № К030971 від 04.02.2016, № К030972 від 04.02.2016, № К030973 від 04.02.2016, № К030974 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією споживачем.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами укладений Договір про постачання електричної енергії №1677 від 15.05.2007; представниками відповідача здійснено перевірку позивача та встановлено факт порушення ПКЕЕ, а саме, індикатори магнітного впливу, які встановлені заводом виробником у лічильниках, пошкоджені під дією магнітного поля; за наслідками перевірки представниками відповідача складені акти про порушення правил користування електричною енергією № К030971 від 04.02.2016, № К030972 від 04.02.2016, №К030973 від 04.02.2016, № К030974 від 04.02.2016; протоколами засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 0236 від 21.12.2016, №0237 від 21.12.2016, № 0238 від 21.12.2016, № 0239 від 21.12.2016 було прийнято рішення, що порушення було здійснено з вини позивача відкритим способом та проведено донарахування за електроенергію відповідно до п. 2.6 Методики; відповідач не передавав на збереження позивачу індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів; оскільки відповідач не передавав позивачу на збереження індикатори, то відповідач не має підстав для застосування Методики.

Рішенням Господарського суду Київської області від 30.06.2017р. у справі № 911/1519/17 позов задоволено.

Скасовано оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" № 0237 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030971 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота".

Скасовано оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" № 0238 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030972 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота".

Скасовано оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" № 0236 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030973 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота".

Скасовано оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" № 0239 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030974 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота".

Розподілено судові витрати.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, порушенням судом першої інстанції норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що відповідачем індикатори магнітного поля при встановленні приладів обліку не встановлювались. Індикатори, що спрацювали внаслідок впливу на прилади обліку магнітного поля є елементом приладу обліку, тобто знаходяться всередині корпусу лічильника. А позивач, в свою чергу, прийняв 08.11.2011р., 11.11.2011р. та 15.11.2011р. прилади обліку (разом з індикаторами магнітного поля) на відповідальне збереження, що підтверджується відповідними актами про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб.

Оскаржуване рішення суду надає можливість споживачам, яким в минулому були встановлені та передані на відповідальне збереження прилади обліку з вмонтованими в середині корпусу індикаторами магнітного поля (інформація про які відсутня в акті про передачу на відповідальне збереження) безперешкодно порушувати ПКЕЕ, шляхом впливу на прилади обліку магнітним або електричним полем, тим самим гальмуючи або зупиняючи рахункові механізми приладів обліку.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилався, зокрема, на відсутність доказів передачі йому на збереження індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, відповідно і відсутність підстав для нарахування оперативно-господарських санкцій за виявлені порушення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу позивача 17.07.2017р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2017р. колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 05.09.2017р.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.09.2017р. підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.09.2017р. заперечували проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просили залишити її без задоволення, а рішення суду без змін, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С.Київобленерго" (надалі перейменовано в Публічне акціонерне товариство "Київобленерго", а потім в Приватне акціонерне товариство "Київобленерго") ("постачальник", надалі - відповідач) та Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" ("споживач", надалі - позивач) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 1677 від 15.05.2007 про постачання електричної енергії позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 4576 кВт, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами Договору.

08.11.2011р. між сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0223420 НІК 2301АК1, а також в акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля "МагнеТ" (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

11.11.2011р. між сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0223423 НІК 2301АК1, а також в акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля "МагнеТ" (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

11.11.2011р. між сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0223425 НІК 2301АК1, а також в акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля "МагнеТ" (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

15.11.2011р. між сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0538017 НІК 2301, а також в акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля "МагнеТ" (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд в основу свого рішення поклав лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) № 3131/20.3/7-17 від 27.03.2017р., згідно якого, на думку НКРЕКП, відповідач не мав правових підстав для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року № 562 (надалі - Методика), так як п. 2.1. Методики встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення визначених в Методиці порушення, як, зокрема, дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Однак колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду виходячи з наступного.

Згідно п.п. 5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Згідно п.3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформлюються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

04.02.2016р. представниками відповідача в присутності представника споживача - головного енергетика Олюхи Л.В. проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смт. Козин, вул. Столичне шосе, 35А, ТП 599, в результаті якої виявили вплив магнітного поля на прилад обліку НІК 2301АК1 №0223420, встановлений на об'єкті позивача. Виявлення даного порушення стало можливим, виявивши зміну форми малюнку магнітного індикатора, встановленого на приладі обліку заводом виробника.

Виявивши зазначене порушення ПКЕЕ, працівниками ПрАТ «Київобленерго» було оформлено Акт про порушення № К 030971 від 04.02.2016р.

Акт про порушення № К 030971 від 04.02.2016р. було складено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства, оскільки його підписали три представники енергопостачальника і представник споживача. В акті чітко вказано скоєне правопорушення. Акт містить дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювались заміри. Оформлено детальну схему електропостачання та всі інші вихідні дані, необхідні для подальшого визначення вартості спожитої електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Копію Акту було вручено представнику споживача, про що свідчить підпис головного енергетика Олюхи Л.В. в п. 9 Акту про порушення.

Згідно п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

17.02.2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення № К 030971 від 04.02.2017р. у зв'язку з тим, що представник позивача не погодився з фактом порушення (зазначеним в акті про порушення), було прийнято рішення про направлення приладу обліку НІК 2301АК1 № 0223420 для проведення експертного дослідження до Миколаївського НДЕКЦ на предмет підтвердження впливу магнітного поля на прилад обліку.

Відповідно до висновку експертного дослідження Миколаївського НДЕКЦ № 19 від 21.09.2016р., в результаті дослідження приладу обліку, було виявлено, що «Прилад обліку НІК 2301АК1 № 0223420 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006276».

21.12.2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030971 від 04.02.2016р. було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до п. 2.1.3. Методики.

Згідно п. 2.1.3. Методики, відповідно до якого і було класифіковано порушення ПКЕЕ, дане порушення трактується як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 2.2. Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення.

Пунктом 2.3. Методики врегульовано, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється: за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ; за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії; за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ.

Відповідно до рішення комісії від 21.12.2016р. по розгляду акту про порушення № К 030971 від 04.02.2016р. кількість днів порушення застосовано за період 100 днів з 28 жовтня 2015 року (дата останнього огляду об'єкта представником Відповідача) по 04.02.2016р. (дата виявлення порушення ПКЕЕ).

Згідно п. 2.6. Методики для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення. Тобто, максимальна кількість днів, що можливо було застосувати для розрахунку, в даному випадку складає 365 днів. Відповідачем правомірно було взято для розрахунку період 100 днів, з 28 жовтня 2015р., оскільки 27 жовтня 2015р. останній раз знімались показники приладу обліку представником відповідача.

Представник позивача був присутнім на засіданні комісії та з рішенням комісії не погодився, але копію протоколу отримав. В подальшому розрахункові документи було направлено позивачу поштою.

04.02.2016р. представниками відповідача в присутності представника споживача - головного енергетика Олюхи Л.В. проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смт. Козин, вул. Столичне шосе, 35, ТП 520, в результаті якої виявили вплив магнітного поля на прилад обліку НІК 2301АК1 №0223425, встановлений на об'єкті позивача. Виявлення даного порушення стало можливим, виявивши зміну форми малюнку магнітного індикатора, встановленого на приладі обліку заводом виробника.

Виявивши зазначене порушення ПКЕЕ, працівниками ПрАТ «Київобленерго» було оформлено Акт про порушення № К 030972 від 04.02.2016р.

Акт про порушення № К 030972 від 04.02.2016 року було складено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства, оскільки його підписали три представники енергопостачальника і представник споживача. В акті чітко вказано скоєне правопорушення. Акт містить дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювались заміри. Оформлено детальну схему електропостачання та всі інші вихідні дані, необхідні для подальшого визначення вартості спожитої електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Копію Акту було вручено представнику споживача, про що свідчить підпис головного енергетика Олюхи Л.В. в п. 9 Акту про порушення.

17.02.2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030972 від 04.02.2017р., у зв'язку з тим, що представник позивача не погодився з фактом порушення (зазначеним в акті про порушення), було прийнято рішення про направлення приладу обліку НІК 2301АК1 №0223425 для проведення експертного дослідження до Миколаївського НДЕКЦ на предмет підтвердження впливу магнітного поля на прилад обліку.

Відповідно до висновку експертного дослідження Миколаївського НДЕКЦ №20 від 22.09.2016р. в результаті дослідження приладу обліку, було виявлено, що «Прилад обліку НІК 2301АК1 № 0223425 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006282».

21.12.2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030972 від 04.02.2016р. було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до п. 2.1.3. Методики.

Відповідно до рішення комісії від 21.12.2016р. по розгляду акту про порушення № К 030972 від 04.02.2016р. кількість днів порушення застосовано за період 100 днів з 28 жовтня 2015р. (дата останнього огляду об'єкта представником Відповідача) по 04.02.2016р. (дата виявлення порушення ПКЕЕ).

Згідно п. 2.6. Методики для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення. Тобто, максимальна кількість днів, що можливо було застосувати для розрахунку, в даному випадку складає 365 днів. Відповідачем правомірно було взято для розрахунку період 100 днів з 28 жовтня 2015р., оскільки 27 жовтня 2015р. останній раз знімались показники приладу обліку представником відповідача.

Представник Позивача був присутнім на засіданні комісії, та з рішенням комісії не погодився, але копію протоколу отримав. В подальшому розрахункові документи було направлено позивачу поштою.

04.02.2016р. представниками відповідача в присутності представника споживача - головного енергетика Олюхи Л.В. проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смт. Козин, вул. Столичне шосе, 35А, ТП 526, в результаті якої виявили вплив магнітного поля на прилад обліку НІК 2301АК1 №0223423, встановлений на об'єкті Позивача. Виявлення даного порушення стало можливим, виявивши зміну форми малюнку магнітного індикатора, встановленого на приладі обліку заводом виробника.

Виявивши зазначене порушення ПКЕЕ, працівниками ПрАТ «Київобленерго» було оформлено Акт про порушення № К 030973 від 04.02.2016р.

Акт про порушення № К 030973 від 04.02.2016р. було складено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства,оскільки його підписали три представники енергопостачальника і представник споживача. В акті чітко вказано скоєне правопорушення. Акт також містить дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювались заміри. Оформлено детальну схему електропостачання та всі інші вихідні дані, необхідні для подальшого визначення вартості спожитої електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Копію Акту було вручено представнику споживача, про що свідчить підпис головного енергетика Олюхи Л.В. в п. 9 Акту про порушення.

17 лютого 2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030973 від 04.02.2017р. у зв'язку з тим, що представник позивача не погодився з фактом порушення (зазначеним в акті про порушення) було прийнято рішення про направлення приладу обліку НІК 2301АК1 № 0223423 для проведення експертного дослідження до Миколаївського НДЕКЦ на предмет підтвердження впливу магнітного поля на прилад обліку.

Відповідно до висновку експертного дослідження Миколаївського НДЕКЦ № 21 від 18.10.2016р. в результаті дослідження приладу обліку було виявлено, що «Прилад обліку НІК 2301АК1 № 0223423, піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006136».

21 грудня 2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030973 від 04.02.2016р. було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до п. 2.1.3. Методики.

Відповідно до рішення комісії від 21.12.2016р. по розгляду акту про порушення № К 030973 від 04.02.2016р. кількість днів порушення застосовано за період 100 днів з 28 жовтня 2015р. (дата останнього огляду об'єкта представником Відповідача) по 04.02.2016р. (дата виявлення порушення ПКЕЕ).

Згідно п. 2.6. Методики для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення. Тобто, максимальна кількість днів, що можливо було застосувати для розрахунку, в даному випадку складає 365 днів. Відповідачем, правомірно, було взято для розрахунку період 100 днів, з 28 жовтня 2015р., оскільки 27 жовтня 2015р. останній раз знімались показники приладу обліку представником відповідача.

Представник позивача був присутнім на засіданні комісії, та з рішенням комісії не погодився, але копію протоколу отримав. В подальшому розрахункові документи було направлено позивачу поштою.

04.02.2016р. представниками відповідача в присутності представника споживача - головного енергетика Олюхи Л.В. проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смт. Козин, вул. Столичне шосе, 35А, ТП 526, в результаті якої виявили вплив магнітного поля на прилад обліку НІК 2301АК1 №0538017, встановлений на об'єкті позивача. Виявлення даного порушення стало можливим, виявивши зміну форми малюнку магнітного індикатора, встановленого на приладі обліку заводом виробника.

Виявивши зазначене порушення ПКЕЕ, працівниками ПрАТ «Київобленерго» було оформлено Акт про порушення № К 030974 від 04.02.2016р.

Акт про порушення № К 030974 від 04.02.2016р. було складено з дотриманням усіх вимог чинного законодавства, оскільки його підписали три представники енергопостачальника і представник споживача. В акті чітко вказано скоєне правопорушення. Акт містить дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювались заміри. Оформлено детальну схему електропостачання та всі інші вихідні дані, необхідні для подальшого визначення вартості спожитої електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Копію Акту було вручено представнику споживача, про що свідчить підпис головного енергетика Олюхи Л.В. в п. 9 Акту про порушення.

17.02.2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030974 від 04.02.2017р. у зв'язку з тим, що представник позивача не погодився з фактом порушення (зазначеним в акті про порушення) було прийнято рішення про направлення приладу обліку НІК 2301АК1 № 0538017 для проведення експертного дослідження до Миколаївського НДЕКЦ на предмет підтвердження впливу магнітного поля на прилад обліку.

Відповідно до висновку експертного дослідження Миколаївського НДЕКЦ № 22 від 17.10.2016р. в результаті дослідження приладу обліку встановлено, що «Прилад обліку НІК 2301АК1 № 0538017 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006185».

21.12.2016р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення №К 030974 від 04.02.2016р. було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до п. 2.1.3. Методики.

Відповідно до рішення комісії від 21.12.2016р. по розгляду акту про порушення № К 030974 від 04.02.2016р. кількість днів порушення застосовано за період 100 днів з 28 жовтня 2015р. (дата останнього огляду об'єкта представником відповідача) по 04.02.2016р. (дата виявлення порушення ПКЕЕ).

Згідно п. 2.6. Методики для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення. Тобто, максимальна кількість днів, що можливо було застосувати для розрахунку, в даному випадку складає 365 днів. Відповідачем, правомірно, було взято для розрахунку період 100 днів з 28 жовтня 2015р., оскільки 27 жовтня 2015р. останній раз знімались показники приладу обліку представником відповідача).

Представник позивача був присутнім на засіданні комісії та з рішенням комісії не погодився, але копію протоколу отримав. В подальшому розрахункові документи було направлено позивачу поштою.

Таким чином, 04.02.2016р. позивачем, з яким укладено договір про постачання електричною енергією № 1677 від 15.05.2007р., було порушено ПКЕЕ , внаслідок чого представниками відповідача на виконання п. 6.42 ПКЕЕ оформлено акти про порушення № К 030971, № К 030972, № К 030973, № К 030974.

Згідно рішень комісії від 21.12.2016р. по розгляду актів № К 030971, № К 030972, № К 030973, № К 030974 від 04.02.2016р. визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Позивачем ПКЕЕ в загальному розмірі 1 400 377,19 грн.

Обсяг та вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушення було визначено відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (ч. 2 ст. 237 ГК України).

За змістом ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд погодився з позицією позивача і взяв до уваги лише той факт, що матеріали справи не містять актів про передачу на відповідальне збереження саме індикаторів магнітного поля, і виходячи лише з цього прийняв рішення про відсутність правових підстав для застосування відповідачем Методики для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Позивачем ПКЕЕ.

Однак, місцевий господарський суд не звернув увагу на те, що відповідачем окремо індикатори магнітного поля при встановленні приладів обліку не встановлювались. Індикатори, що спрацювали внаслідок впливу на прилади обліку магнітного поля, є елементом приладу обліку, тобто знаходяться всередині корпусу лічильника, а позивач, в свою чергу, прийняв 08.11.2011р., 11.11.2011р. та 15.11.2011р. прилади обліку (разом з індикаторами магнітного поля) на відповідальне збереження, що підтверджується відповідними актами про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб.

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Відповідно до абзацу п'ятнадцятого пункту 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Разом з тим, згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, факт установлення індикатора, зокрема, в приладі обліку має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення індикатора у приладі обліку та передачу цього приладу обліку, а також вмонтованого в ньому індикатора на збереження.

При цьому, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені). Дана позиція висловлена в Листі НКРЕ від 16.12.2013р. №9151/26/47-13.

Крім того, на момент встановлення та передачі на відповідальне збереження пломб, а саме станом на листопад 2011р. (дата складання Актів про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому), вимоги щодо фіксації інформації про встановлення в самому приладі індикаторів магнітного поля в Акті про пломбування ПКЕЕ не передбачалось.

04.02.2016р. працівниками ПрАТ «Київобленерго» на об'єктах позивача було здійснено технічну перевірку, в результаті якої виявлено вплив магнітного поля на прилади обліку НІК 2301АК1 № 0223420, НІК 2301АК1 № 0223425, НІК 2301АК1 № 0223423, НІК 2301АК1 № 0538017, встановлені на об'єктах позивача. Виявлення даного порушення стало можливим, виявивши зміну форми малюнку магнітних індикаторів № М7006276, № М7006282, № М7006136 та №М7006185, встановлених на приладах обліку заводом виробником.

Вказані прилади обліку з встановленими заводом виробником індикаторами магнітного поля «МагнеТ» були передані на відповідальне збереження Позивачу 08.11.2011р. 11.11.2011р. та 15.11.2011р. відповідно.

Завод виробник «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» встановлює під опломбованим цоколем лічильника індикатори магнітного поля «МагнеТ», які пройшли сертифікацію на відповідність з 27 травня 2011р. до 26 листопада 2011р., зареєстровані в Реєстрі ОС ДП «Одесастандартметрологія» за № ОДС-059-001, з метою додаткового захисту від впливу сильним магнітним полем на прилад обліку.

23 грудня 2016р. відповідач звернувся до ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» з листом щодо надання інформації стосовно стану встановлених індикаторів магнітного поля в приладах обліку НІК 2301АК1 №0223420, НІК 2301АК1 №0223425, НІК 2301АК1 №0223423, НІК 2301АК1 №0538017.

Згідно відповіді ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА», на лічильниках типу НІК 2301АК1 №0223420, НІК 2301АК1 №0223425. НІК 2301АК1 №0223423, НІК 2301АК1 №0538017, що були встановлені у споживача 08.11.2011р., 15.11.2011р., 11.11.2011р. та пройшли сертифікацію на відповідність засобів вимірювальної техніки затвердженого типу, заводом виробником «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» були встановлені неспрацьовані магнітні пломби, що підтверджено листом вих. № 057/5 від 24 березня 2017р.

В листі також зазначено, що дані індикатори магнітного поля «спрацьовують» виключно в разі дії магнітного поля напруженістю більше 100 мТ на протязі 10 секунд.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що станом на день передачі приладів обліку з вмонтованими індикаторами магнітного поля «МагнеТ» зауважень щодо стану пломб та їх цілісності у позивача не було. Так само у позивача не виникало зауважень щодо стану пломб та їх цілісності за період з моменту передачі приладів обліку з вмонтованими індикаторами магнітного поля «МагнеТ» на відповідальне збереження до моменту виявлення порушень ПКЕЕ.

Факт встановлення індикаторів магнітного поля всередині корпуса лічильника підтверджується висновками Миколаївського НДЕКЦ МВС України за №19 від 21.09.2016р., №20 від 22.09.2016р., №21 від 18.10.2016р., №22 від 17.10.2016р.

Для вирішення питання щодо впливу магнітного поля на прилади обліку Миколаївським НДЕКЦ, окрім візуального виявлення «спрацювання» індикаторів магнітного поля, проводились виміри намагніченості на поверхні досліджуваних лічильників з використанням портативного цифрового тесламетра НТ201.

В кожному окрему випадку, експертами Миколаївського НДЕКЦ було зафіксовано на поверхні корпусу приладів обліку у місцях розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму показники залишкової намагніченості.

Отже, вплив на лічильники та на елементи їх захисту від сильних магнітних полів підтверджено висновками експертного дослідження від 17.10.2016р. №22, від 18.10.2016р. № 21, від 21.09.2016р. №19, від 22.09.2016р. №20.

Додатково факт впливу сильного магнітного поля на роботу приладів обліку підтверджується не тільки спрацюванням індикаторів, про це також свідчить і «залишкова намагніченість» на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника, яка складає 0,08 мТл щодо лічильника із заводським №0223425 (експертний висновок від 22.09.2016р. №20), 0,13 мТл щодо лічильника із заводським №0223420 (експертний висновок від 21.09.2016р. №19), 0,1 мТл щодо лічильника із заводським №0223423 (експертний висновок від 18.10.2016р. №21), 0,14 мТл щодо лічильника із заводським №05380179 експертний висновок від 17.10.2016р. №22).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що матеріали справи в повному обсязі містять докази порушення Позивачем ПКЕЕ.

Вказані фактичні обставини справи та наявні у ній докази не були досліджені у повній мірі місцевим господарським судом, у зв'язку з чим суд дійшов помилкового висновку про задоволення позову.

Статтею 104 ГПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскільки відповідачем окремі індикатори магнітного поля при встановленні приладів обліку у позивача не встановлювались, індикатори, що спрацювали внаслідок впливу на прилади обліку магнітного поля є елементом приладу обліку, тобто знаходяться всередині корпусу лічильника, а позивач, в свою чергу, прийняв 08.11.2011р., 11.11.2011р. та 15.11.2011р. зазначені прилади обліку (разом з індикаторами магнітного поля) та пломбами на відповідальне збереження, що підтверджується відповідними актами про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб, рішення комісії з розгляду актів про порушення відповідають вимогам чинного законодавства, а оскаржувані позивачем оперативно-господарські санкції, оформлені протоколами комісії відповідача, є правомірними, у зв'язку з чим вказані обставини справи визнаються апеляційною колегією беззаперечною підставою для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду з одночасним ухваленням нового у відповідності до вимог чинного матеріального та процесуального права про відмову у задоволенні позову.

Згідно ст. 49 ГПК України у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 7040,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 4-1, 4-2, 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2017р. у справі №911/1519/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2017р. у справі №911/1519/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

4.Стягнути з Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" (08711, Київська область, Обухівський район, смт. Козин, вул. Сергіївська, буд. 28-А, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б, ) 7040,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5.Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6.Матеріали справи №911/1519/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

С.А. Гончаров