КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р. Справа№ 910/5282/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Зеленіна В.О.

секретар: Іванов О.О.

за участю представників

позивача: Халимон С.В.;

відповідача: Сергієнко Р.В., Лебедєв Ю.В.;

третьої особи: Бєлячкова О.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 18.05.2017

у справі №910/5282/17 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО"

до Публічного акціонерного товариства "КИЇВГАЗ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача Публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ"

про відновлення становища, яке існувало до порушення права

шляхом скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (далі - відповідач), в якому просить: відновити становище, що існувало до порушення прав позивача, скасувати оперативно-господарську санкцію, яка застосована відповідачем у вигляді донарахування об`єму природного газу 2813,679 тис. куб. м. відповідно до акту розрахунку від 31.12.2016 та включення цього об`єму 2813,679 тис. куб. м. до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016 до договору №167-15 від 02.02.2015.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем неправомірно застосовано оперативно-господарську санкцію та безпідставно здійснено донарахування відповідачу об'єму природного газу.

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про необґрунтованість та безпідставність вимог позивача, просив суд в задоволенні позову відмовити. Зокрема, відповідач наголошував на наступному:

- позивач необґрунтовано кваліфікує донарахування обсягів розподіленого природного газу як оперативно-господарську санкцію. Донарахування є одним з засобів визначення обсягу протранспортованого природного газу ГРМ внаслідок пошкодження/втрати вузлів обліку;

- згідно з актом №26 від 07.12.2016 та протоколу засідання комісії від 12.12.2016 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, за участі представників позивача, факт порушення роботи ЗВТ представниками позивача не заперечувався, вони ознайомлені з актом без особливих думок, про що свідчать їх підписи;

- згідно з висновками комісії акт про порушення №26 задоволений та прийняте рішення про проведення розрахунку за номінальною потужністю споживання природного газу газовим обладнанням. В акті про порушення №26 від 07.12.2016 та під час розгляду даного акту комісією позивачем не порушувалось питання, як це передбачено п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем про проведення експертизи виявлених пошкоджень ЗВТ, а отже визнано факт пошкодження ЗВТ та виток газу;

- відповідачем на підставі акту про порушення №26 від 07.12.2016 було правомірно здійснено нарахування (донарахування) об'єму та обсягу природного газу і його вартості з дотриманням процедури розгляду згідно Кодексу газорозподільних систем та правильно визначено обсяги розподіленого природного газу в акті від 31.12.2016.

Ухвалою Господарського суду міста Києва у справі №910/5282/17 від 13.04.2017, на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, до участі у справі як третю особу яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача було залучено Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - третя особа).

Третя особа в своїх поясненнях зазначила про те, що відповідно до відомостей Управління реалізації та розрахунків за надані послуги з транспортування та зберігання природного газу третьої особи заборгованість позивача перед відповідачем за надані послуги транспортування природного газу магістральними трубопроводами в грудні 2016 року відсутня.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі №910/5282/17 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного Господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі №910/5282/17 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, внаслідок чого судом ухвалено невірне по суті заявлених вимог рішення. Загалом, доводи апеляційної скарги ідентичні тим, які наводилися позивачем під час розгляду справи місцевим господарським судом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2017 апеляційну скаргу позивача було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у наступному складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Зеленін В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 (головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Зеленін В.О.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.08.2017.

16.08.2017 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 17.08.2017 представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі №910/5282/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В судовому засіданні 17.08.2017 представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було ухвалено з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 17.08.2017 представник третьої особи залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

В судовому засіданні 17.08.2017р. представником позивача було подано клопотання про продовження строку розгляду справи на підставі ст. ст. 69, 102 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.08.2017 вказане клопотання було задоволено, строк розгляду справи продовжено на 15 днів.

В судовому засіданні 17.08.2017, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 14.09.2017.

23.08.2017 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення по справі.

В судовому засіданні 14.09.2017 представник позивача підтримав пояснення, надані у попередньому судовому засіданні, з урахуванням додаткових письмових пояснень, просив суд апеляційну скаргу задовольнити.

В судовому засіданні 14.09.2017 представник відповідача також підтримав раніше надані пояснення, просив суд залишити скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 14.09.2017 представник третьої особи залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

В судовому засіданні 14.09.2017 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

02.02.2015 між позивачем, як замовником, та відповідачем, як газорозподільним підприємством, було укладено договір про розподіл природного газу №167-15 (далі - Договір) (том справи - 1, аркуші справи - 14-21).

За умовами Договору (п.п.2.1, 2.2) газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами (далі - ГРМ) до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів (пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання (комерційні вузли обліку) визначаються сторонами у додатку до договору за формою, наведеною у додатку 2 до договору. Замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору.

Обсяги та умови транспортування природного газу ГРМ визначені у розділі ІІІ Договору, відповідно до п.3.1 якого договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ визначаються в додатку до договору по кожному об'єкту замовника або його споживачів за формою, наведеною у додатку 1 до договору.

Порядок обліку природного газу та його якість визначені в розділі IV Договору, згідно з п.п.4.2, 4.4 якого облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом №618 від 27.12.2005 Міністерства палива та енергетики України, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за №67/11941. Обсяг протранспортованого газу визначається в пунктах призначення за допомогою комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до Договору.

В п.п.5.1, 5.4, 5.5 Договору передбачено, що розрахунки за послуги з транспортування природного газу ГРМ здійснюються за тарифом на транспортування природного газу розподільними трубопроводами за 1000 куб. м., встановленим для газорозподільного підприємства Національною комісією, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики. Загальна сума договору складається з місячних сум вартості планових обсягів транспортування природного газу, розрахованого на умовах, визначених у розділі ІV договору та додатках до нього. Оплата вартості послуг за транспортування природного газу ГРМ здійснюється замовником на умовах попередньої оплати авансовими платежами планового обсягу природного газу на період передоплати, визначений сторонами у договорі. У випадку недоплати за фактично протранспортований природний газ ГРМ за розрахунковий період замовник проводить остаточний розрахунок не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим.

Права та обов'язки сторін наведені у розділі VI Договору. Так, відповідно до п.п.6.1.2 п.6.1 Договору газорозподільне підприємство зобов'язується забезпечувати транспортування природного газу ГРМ до пунктів призначення на умовах та в обсягах, визначених Договором та погоджених оператором, за умови дотримання дисципліни відбору природного газу та розрахунків замовника за надані газорозподільним підприємством послуги. Згідно з п.п.6.3.4 п.6.3 Договору замовник зобов'язується: забезпечити дотримання дисципліни відбору природного газу в пунктах призначення та в обсягах і на умовах, визначених договором; забезпечити збереження і цілісність комерційних вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, зокрема, відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території об'єктів замовника.

В п.11.1 Договору передбачено, що останній набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

28.12.2015 між сторонами було укладено додаткову угоду №1 (том справи - 1, аркуші справи - 23-24), в якій сторони дійшли згоди внести зміни до п.п.3.1, 5.1, 11.1, 11.3 Договору, зокрема, скоригувавши строк дії Договору в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2016, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Окрім того, сторонами було доповнено Договір додатком №3 "Договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ на 2016".

07.12.2016 представниками відповідача, за участю представника позивача було складено акт про порушення №26 (том справи - 1, аркуші справи - 27-28).

З вказаного Акту вбачається, що за наслідками проведення огляду на об'єкті позивача СТ "Позняки", розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 1, було встановлено невідповідність умов експлуатації, тобто експлуатація датчиків 3095ЕВ в позаштатному режимі, внаслідок витоку газу на імпульсних лініях (ізолюючих втулках) об'єм облікованого газу зменшувався по лінії №1. Перевірка виконана згідно з письмовим зверненням СВП КТМ ПАТ «Київенерго».

29.12.2016 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, результати якого оформлені протоколом №37 від 29.12.2016 (том справи - 1, аркуші справи - 145-146).

До порядку денного засідання комісії було включено питання щодо виявленого 07.12.2016 порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме невідповідність умов експлуатації датчиків 3095 ЕВ в позаштатному режимі, внаслідок витоку газу на імпульсних лініях (ізолюючих втулках) об'єм облікованого газу зменшувався по лінії №1 за поштовою адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 41.

За результатами проведення засідання комісії було вирішено повністю задовольнити акт про порушення №26 від 07.12.2016 та вирішено застосувати відповідно до Кодексу газорозподільних систем розрахунок об'єму не облікованого природного газу.

Відповідач супровідним листом №1 від 06.01.2017 надав позивачу акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу від 31.12.2016, рахунок на оплату №295905/10799 від 31.12.2016 та два примірники акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016.

Відповідно до акту-розрахунку від 31.12.2016 відповідач донарахував позивачу 2980,987 тис. куб. м. природного газу.

31.12.2016 між сторонами було складено та підписано акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою (том справи - 1, аркуш справи - 35), згідно з яким за грудень 2016 року відповідач надав, а позивач прийняв послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою оператора у кількості 290 578,712 тис. куб. м. на загальну суму 69 947 407,16 грн. (з урахуванням ПДВ). Акт підписано позивачем із зауваженнями, зокрема, вказано про непогодження із включенням до обсягів газу 2980,987 тис. куб. м.

Позивач вважає, що в даному випадку відповідач безпідставно застосував до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу 2813,679 тис. куб. м. на підставі акту про порушення №26 від 07.12.2016 та рішення від 29.12.2016 комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем шляхом включення донарахованого об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою. Окрім того, на думку позивача, вищезгадані протокол та рішення комісії про нарахування складені з порушеннями Кодексу газорозподільних систем, оскільки факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що є підставою для донарахування необлікованих об'ємів природного газу в порядку, передбаченому розділом XI Кодексу газорозподільних систем, повинен бути підтверджений позачерговою чи експертною повіркою або ж експертизою ЗВТ. Натомість повірка або експертиза пломби чи засобу вимірювальної техніки у місці перевірки (огляду) не проводились.

З урахуванням викладеного, позивач просив суд відновити становище, що існувало до порушення його прав, а також скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану відповідачем у вигляді донарахування об`єму природного газу 2813,679 тис. куб. м. відповідно до акту розрахунку від 31.12.2016 та включення цього об`єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016 до Договору.

Місцевий господарський суд в позові відмовив повністю, визнавши вимоги позивача нормативно необґрунтованими та документально непідтвердженими.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Стаття 16 Цивільного кодексу України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як уже зазначалося вище, позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що дії відповідача по донарахуванню обсягів природного газу на підставі акту про порушення №26 від 07.12.2016 за своєю правовою природою є застосуванням оперативно-господарської санкції.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В ст. ст. 216, 217 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, за своєю правовою природою з урахуванням характеру спірних правовідносин донарахування об'єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку. Тобто, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, визначає Закон України "Про ринок природного газу".

Відповідно до ст. 1 названого Закону розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Як вбачається з матеріалів справи, за умовами укладеного між сторонами Договору відповідач зобов'язався надати позивачу, як замовнику, послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін.

Наведене свідчить про те, що у даному випадку позивач відносно відповідача не є споживачем природного газу. Відносини з газопостачання у позивача у спірному періоді існували з третьою особою, тоді як відповідач здійснював лише транспортування газу газорозподільними мережами.

В обґрунтування своїх вимог позивач, зокрема, посилався на Інформаційний лист Вищого господарського суду України №01-06/249 від 15.03.2011, в п.11 якого зазначено про те, що в спорах у сфері надання послуг з електропостачання, водовідведення та газопостачання: рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням, оскільки у даному випадку мають місце інші правовідносини.

Однак, враховуючи те, що між сторонами відсутні відносини з газопостачання, посилання позивача на Інформаційний лист Вищого господарського суду України №01-06/249 від 15.03.2011 на підтвердження того, що донарахування газорозподільним підприємством об'ємів газу на підставі акту про порушення є оперативно-господарською санкцією, є необґрунтованим.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу); доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

В п.п.1, 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. Під пошкодженням пломб у Кодексі газорозподільних систем розуміється - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів.

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (п.п.1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Як уже зазначалося вище, представниками відповідача за участю представника позивача ОСОБА_7 за наслідками проведення огляду на об'єкті позивача СТ "Позняки" за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 1 було складено акт про порушення №26 від 07.12.2016, згідно з яким встановлено експлуатацію датчиків 3095ЕВ в позаштатному режимі, внаслідок витоку газу на імпульсних лініях (ізолюючих втулках) об'єм облікованого газу зменшувався по лінії №1. В Акті зазначено про те, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 15.12.2016 за адресою: м. Київ, вул. Р.Лужевського, 15. В названому Акті міститься відмітка про відмову представника позивача ОСОБА_7 від підписання акту.

Відповідно до п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що Акт №26 від 07.12.2016 підписаний трьома представниками відповідача, а тому названий Акт відповідає нормам Кодексу газорозподільних систем, є дійсним та таким, що може бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ.

Як було з'ясовано судом, під час засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, результати якого оформлені протоколом №37 від 29.12.2016 були присутній представники позивача - заступник головного інженера ПАТ «Київенерго» ОСОБА_8 та начальник СТАЗВ ПАТ «Київенерго» ОСОБА_9

При цьому колегією суддів враховано, що норми чинного законодавства не передбачають обов'язку газорозподільного підприємства при проведенні перевірки та складанні акту порушення визначати обсяг повноважень особи - представника замовника (споживача).

Отже, відповідачем вчинено ряд необхідних дій щодо попередження позивача про час та місце засідання комісії, розгляду спірного протоколу відбувався за участю представників позивача, а відтак, останній був повідомлений про зміст спірних актів та протоколу. Водночас, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення позивачем дій щодо висловлення відповідачу будь-яких зауважень щодо змісту вказаного акту з моменту його складення.

В п.4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Позивач зазначав про те, що факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що є підставою для донарахування необлікованих об'ємів природного газу в порядку, передбаченому розділом XI Кодексу газорозподільних систем, повинен бути підтверджений позачерговою чи експертною повіркою або ж експертизою ЗВТ. Натомість повірка або експертиза пломби чи засобу вимірювальної техніки у місці перевірки (огляду) не проводились.

Однак колегією суддів враховано, що представники позивача не подавали заяв (клопотань) про проведення експертизи у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. Доказів на підтвердження протилежного ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Позивач не заперечував несвоєчасне отримання акту про порушення, а відтак він мав право та можливість заявити відповідачу про свої заперечення щодо змісту вказаного акту.

Згідно з п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на вищевикладені приписи Кодексу газорозподільних систем, виходячи з встановленого газорозподільним підприємством порушення, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що відповідачем правомірно здійснено донарахування обсягів природного газу.

Зважаючи на надані пояснення сторін і третьої особи, а також докази, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість та непідтвердженість позовних вимог, у зв'язку з чим правові підстави для задоволення позову відсутні.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Однак позивачем не надано ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За результатами перегляду справи апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, у зв'язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі №910/5282/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі №910/5282/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/5282/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

В.О. Зеленін