КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2017 р. Справа№ 910/1236/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Жук Г.А.

Алданової С.О.

секретар: Іванов О.О.

за участю представників

позивача: Панамаренко Д.М.;

відповідача: Грабєжов О.Є.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

"Телерадіокомпанія "Експрес-Інформ"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 04.04.2017

у справі №910/1236/17 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

до Товариства з обмеженою відповідальністю

"Телерадіокомпанія "Експрес-Інформ"

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Експрес-Інформ" (далі - відповідач) про визнання укладеним між позивачем та відповідачем договору №4-562 від 01.12.2016 про надання телекомунікаційних послуг за цінами, визначеними в Додатку №1 до цього договору в редакції, запропонованій позивачем, посилаючись на недосягнення сторонами згоди з істотних умов договору, зокрема, щодо ціни телекомунікаційних послуг, які надає позивач.

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про необґрунтованість та безпідставність вимог позивача, просив суд в позові відмовити. Зокрема, відповідач наголошував на тому, що спірний договір між сторонами є укладеним в редакції протоколу розбіжностей від 29.12.2016 з огляду на фактичне виконання умов цього договору позивачем після отримання вказаного протоколу. Також відповідач вважає, що позивачем було безпідставно завищено ціну на послуги за договором, що була запропонована в Додатку №1 до договору №4-562 від 01.12.2016.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 позов було задоволено повністю, визнано укладеним між позивачем та відповідачем договір №4-562 від 01.12.2016 за цінами, визначеними в Додатку №1 до договору в редакції, викладеній позивачем.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного по суті заявлених вимог рішення. Зокрема, відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступне:

- договір №4-562 від 01.12.2016 є укладеним на умовах та за договірними цінами, запропонованими відповідачем та визначеними у протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1, та продовжує діяти до закінчення строку його дії;

- суд першої інстанції неправильно застосував норми ч.2 ст. 642 Цивільного кодексу України, фактично визнавши конклюдентними дії відповідача, спрямовані на виконання зобов'язань за правовідносинами, що не є предметом спору в цій справі. Водночас, суд взагалі не застосував вказані норми щодо конклюдентних дій позивача, спрямованих на виконання зобов'язань за договором №4-562 від 01.12.2016;

- тарифи, які встановлює позивач для своєї статутної діяльності, не є предметом розгляду в цій справі. Предметом розгляду є договірні ціни, які сторони встановлюють для тих послуг, які позивач надає відповідачу;

- норми ст. 4 Закону України «Про ціни і ціноутворення», п.5 ст. 38 та ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» не підлягали застосуванню до спірних правовідносин у даній справі;

- судом першої інстанції було порушено ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд не дотримався принципу повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що призвело до необґрунтованих висновків та неправильного вирішення справи по суті.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.05.2017 (головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Пантелієнко В.О.) апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.05.2017.

19.05.2017 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначав про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та просив суд залишити скаргу без задоволення.

23.05.2017 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Пантелієнка В.О., Сотнікова С.В. було заявлено самовідвід у справі №910/1236/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2017 вищевказану заяву було задоволено.

Розпорядженням Керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 №09-52/444/17, у зв'язку із задоволенням заяви колегії суддів у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Пантелієнка В.О., Сотнікова С.В. про самовідвід, було призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/1236/17, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Алданової С.О. та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 22.06.2017.

22.06.2017 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 22.06.2017 представники відповідача підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просили суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні 22.06.2017 представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових письмових поясненнях, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було ухвалено з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 22.06.2017, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 06.07.2017.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.07.2017, у зв'язку з перебуванням судді Мартюк А.І. у відпустці з 03.07.2017, для розгляду справи №910/1236/17 було визначено наступний склад колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Зеленін В.О., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2017 апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів: Зеленіна В.О., Алданової С.О. та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 06.07.2017.

В судовому засіданні 06.07.2017 представники відповідача підтримали пояснення, надані у попередньому судовому засіданні, просили суд апеляційну скаргу задовольнити.

В судовому засіданні 06.07.2017 представник позивача також підтримав раніше надані пояснення, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні 06.07.2017, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 10.08.2017, з 10.08.2017 до 23.08.2017.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.08.2017, у зв'язку з перебуванням судді Зеленіна В.О. у відпустці з 21.08.2017, апеляційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у наступному складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2017 апеляційну скаргу було прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Жук Г.А. та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 23.08.2017.

В судовому засіданні 23.08.2017 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив суд рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні 23.08.2017 представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

В судовому засіданні 23.08.2017, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 11.09.2017.

В судовому засіданні 11.09.2017 представники сторін підтримали свої позиції по суті спору, висловлені раніше.

В судовому засіданні 11.09.2017 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Позивач є державним господарським об'єднанням підприємств, створеним наказом Державного комітету України по зв'язку від 04.10.1991 №102 "Про створення Концерну РРТ", заснованим на державній формі власності і належить до сфери управління Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Позивача включено до Реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій згідно рішення НКРЗ від 07.12.2007 №1019 "Про введення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій", реєстраційний №898.

Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України "Про телебачення і радіомовлення", відповідно до ст. 39 якого телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Окрім того, в ст. 63 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умовою надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг.

Відповідач є власником ліцензії на мовлення телевізійних програм під логотипом "5 канал".

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначав про те, що 16.12.2016 він звернувся до відповідача з листом №5788/4-07, яким направив на розгляд та підписання проект договору №4-562 від 01.12.2016 про надання телекомунікаційних послуг у 2017 році.

В свою чергу відповідач листом від 29.12.2016 №107 направив позивачу примірник вищезгаданого договору, підписаний з протоколом розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до договору.

Не погодившись з умовами, викладеними у протоколі розбіжностей від 29.12.2016, позивач направив відповідачу лист №116/9-07 від 17.01.2017, в якому повідомив про те, що позивачем не приймаються умови протоколу розбіжностей та просив надати згоду на вирішення даного спору в судовому порядку.

Оскільки звернення позивача було залишено відповідачем без належного реагування, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду і просив визнати укладеним між позивачем та відповідачем договір №4-562 від 01.12.2016 про надання телекомунікаційних послуг за цінами, визначеними в Додатку №1 до цього договору в редакції, запропонованій позивачем.

Місцевий господарський суд позов задовольнив, визнавши вимоги позивача нормативно обґрунтованими та документально підтвердженими. Зокрема, в своєму рішенні суд зазначив наступне:

- відповідач є власником ліцензії на мовлення телевізійних програм під логотипом "5 канал";

- позивач, направивши відповідачу примірник договору №4-562 від 01.12.2016, надав відповідачу пропозицію щодо укладення договору та його умов;

- відповідач, направивши підписаний примірник договору з Додатком №1 та протоколом розбіжностей, фактично надав позивачу нову пропозицію щодо укладення спірного правочину. Вказана пропозиція позивачем не прийнята, про що свідчить лист №116/9-07 від 17.01.2017;

- спірний договір не може вважатись укладеним на умовах, запропонованих відповідачем у Протоколі розбіжностей;

- у позивача наявні повноваження самостійно встановлювати тарифи на власні послуги;

- відповідач, отримавши відповідь про відмову від прийняття протоколу розбіжностей, не вчинив жодних дій з припинення використання телекомунікаційних послуг, та, відповідно, споживав їх на умовах, запропонованих позивачем, що в свою чергу свідчить про законність вимог позивача про визнання договору укладеним у запропонованій ним редакції.

Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Захист цивільних прав та інтересів здійснюється у встановленому порядку судом шляхом: визнання цих прав; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. ст. 628, 629 Цивільного кодексу України).

В ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

В ч.1 ст. 640 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Загальний порядок укладання господарських договорів наведений в ст. 181 Господарського кодексу України, згідно з якою господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

Згідно зі ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Діюче законодавство свідчить про те, що договір може бути укладений за рішенням суду, проте, лише у випадку існування норм закону, що передбачають обов'язковість укладення такого договору. При цьому, право сторін вільно визначати умови договору може бути обмежено тільки тими випадками, коли актом цивільного законодавства передбачено обов'язковість положень цього акту для сторін договору і сторони не вправі відступити від їх положень.

Відповідно до ч.4 ст. 39 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 було затверджено Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, згідно з п.150 яких послуги ефірного телерадіомовлення надаються операторами мереж ефірного телерадіомовлення за наявності ліцензії на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації таких мереж, виданої НКРЗІ.

Послугами ефірного телерадіомовлення є: технічне обслуговування і експлуатація технічних засобів випромінення в ефір; передача телерадіопрограм до технічних засобів випромінення в ефір з використанням споруд і ліній зв'язку; трансляція телерадіопрограм технічними засобами випромінення в ефір.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач має кілька ліцензій на мовлення, які видані Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, зокрема:

- ліцензію на мовлення серії HP №00454-м на мовлення ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне (далі - Ліцензія на ефірТБ) (том справи - 1, аркуші справи - 132-136);

- ліцензію на мовлення серії HP №00456-м на мовлення супутникове (телебачення) (далі - Ліцензія на супутник) (том справи - 2, аркуші справи - 33-34);

- ліцензію на мовлення серії HP №1132-м на мовлення багатоканальне (телебачення) місцеве у стандарті DVB-T (далі - Ліцензія DVB-T), яку 12.01.2017 було переоформлено на ліцензію на мовлення серії НР №00455-м від 18.05.2006 (том справи - 1, аркуші справи - 195-197).

Місцевий господарський суд у своєму рішенні зазначив про те, що відповідач є власником ліцензії на мовлення телевізійних програм під логотипом "5 канал".

Натомість з вищевказаних ліцензій вбачається, що відповідач поширює телевізійну програму під логотипом «5+», а не під логотипом «5 канал», про що вказано в графі «Вихідні дані:» названих ліцензій.

Відповідно до відомостей, вказаних в Додатку 3 до ліцензії на мовлення серії HP №00456-м на мовлення супутникове (телебачення) (том справи - 2, аркуш справи - 33) для супутникового мовлення використовується супутниковий ретранслятор «ASTRA 4A». Територія розповсюдження телерадіопрограм - Україна та інші країни в межах зони впевненого прийому сигналу із супутника. Оператор супутникового ретранслятора - «SES SIRIUS АВ», Швеція.

Згідно з наданими суду поясненнями, на виконання умов ліцензії серії HP №00456-м між відповідачем та компанією «SES SIRIUS AB» було укладено відповідний договір.

Відповідно до вимог названої ліцензії відповідач прийняв на себе зобов'язання подавати на супутниковий ретранслятор «ASTRA 4A» телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом «5+»), що від продовжує здійснювати і дотепер цілодобово (24 години на добу 7 днів на тиждень). Завдяки роботі супутникового ретранслятора «ASTRA 4A» телевізійний сигнал (телевізійна програма під логотипом «5+») відповідача поширюється на територію України та на територію інших країн в межах зони впевненого прийому сигналу із супутника. Для прийому телевізійного сигналу (телевізійної програми під логотипом «5+») відповідача потрібна система супутникового прийому.

Супутникове мовлення відповідача не кодується та приймається через систему супутникового прийому (супутникову антену та супутниковий тюнер) без будь-яких декодерів. Телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом «5+») відповідача із супутникового ретранслятора «ASTRA 4A» отримують не тільки оператори програмної послуги та прості громадяни, але й філії позивача.

Всі оператори програмної послуги (кабельні оператори), які мають у своїх пакетах програм телевізійну програму під логотипом «5+», під час формування пакетів програм отримують телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом «5+») відповідача із супутникового ретранслятора «ASTRA 4A» через систему супутникового прийому. Операторів програмної послуги (кабельних операторів), які мають у своїх пакетах програм телевізійну програму під логотипом «5+», на даний час в Україні більше 250.

Відповідач не в може припинити супутникове мовлення (телебачення) відповідно до ліцензії серії HP №00456-м без вагомих причин.

Саме правовідносини, що існують між Телерадіокомпанією «ЕКСПРЕС-ІНФОРМ» та компанією «SES SIRIUS AB», Швеція на підставі ліцензії серії HP №00456-м, обумовлюють наявність в ефірі телевізійного сигналу (телевізійної програми під логотипом «5+»).

Відповідно до вимог ліцензії серії HP №00454-м відповідач придбав та встановив на кожній радіотелевежі позивача, які зазначені у Додатку №3 названої ліцензії, передавальне обладнання у складі: передавач телевізійний твердотільний та антенно-фідерний пристрій до нього з потужністю і частотою випромінювання (телевізійний канал), вказаними у Додатку №3 до цієї ліцензії.

Належні відповідачу системи супутникового прийому автоматично приймають телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом «5+») з супутникового ретранслятора «ASTRA 4A» та передають вказаний сигнал на відповідні телевізійні передавачі відповідача. При цьому, наявність в ефірі телевізійного сигналу (телевізійної програми під логотипом «5+») обумовлена не вимогами ліцензії серії HP №00454-м, а вимогами ліцензії серії HP №00456-м.

Таким чином, незалежно від факту укладання чи не укладання між позивачем та відповідачем договору №4-562 від 01.12.2016, відповідач був зобов'язаний подавати однаковий сигнал (телевізійну програму з логотипом «5+») з супутникового ретранслятора «ASTRA 4A» на відповідні телевізійні передавачі, належні відповідачу і встановлені на всіх радіотелевежах позивача, в тому числі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017, але в рамках ліцензії серії HP №00456-м та на підставі правовідносин, що існували і продовжують існувати між відповідачем та компанією «SES SIRIUS АВ», Швеція.

В Додатку 3 до ліцензії серії HP №1132-м наведено наступні вихідні дані: канал мовлення - 43 ТВК; передавач потужністю 0,5 кВт, розташований у місті Києві по вул. Дорогожицькій, 10.

На виконання умов названої ліцензії між відповідачем та позивачем в особі в особі Київської філії було укладено договір №5 від 30.12.2016 (том справи - 1, аркуші справи - 198-203), предметом якого є надання позивачем, як виконавцем, у відповідності до ліцензій на технічне обслуговування і експлуатацію мереж ефірного телемовлення, телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування та експлуатації (далі - телекомунікаційні послуги) технічних засобів (ТЗ) відповідача, як замовника (Додаток №2).

В розділі 2 договору №5 від 30.12.2016 наведено перелік прав та зобов'язань сторін. Зокрема, згідно з п.2.4 вказаного договору відповідач, як замовник, прийняв на себе зобов'язання забезпечувати на вході передавального обладнання параметри сигналу згідно з нормативними документами.

В п.10.1 договору №5 від 30.12.2016 передбачено, що строк його дії встановлено з 01.01.2017 по 31.01.2017.

Факт укладення договору №5 від 30.12.2016 сторонами не заперечується.

Таким чином, незалежно від факту укладання або не укладання між сторонами спірного договору №4-562 від 01.12.2016 відповідач був зобов'язаний подавати однаковий сигнал (телевізійну програму з логотипом «5+») на вхід ЦКУ РТ Концерну РРТ, в тому числі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017, але в рамках ліцензії серії HP №1132-м на мовлення багатоканальне (телебачення) місцеве у стандарті DVB-T та на підставі правовідносин, що існували і продовжують існувати за договором №5 від 30.12.2016.

В процесі судового розгляду було з'ясовано, що передавачі відповідача розташовані на радіотелевізійних передавальних станціях (вежах) філій позивача та повністю контролюються працівниками останнього. Живлення передавачів відповідача забезпечує позивач. При цьому позивач належить до сфери управління Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, а відтак як позивач, так і його філії, які експлуатують радіо телевежі, є режимними об'єктами, у зв'язку з чим відповідач не має вільного доступу до систем, що належать йому і працюють на підставі ліцензії серії HP №00454-м на мовлення ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне.

В ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно з положеннями ст. ст. 640-642 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Місцевий господарський суд у своєму рішенні зазначив про те, що спірний договір №4-562 від 01.12.2016 не може вважатись укладеним на умовах, запропонованих відповідачем у Протоколі розбіжностей. При чому відповідач, отримавши відповідь про відмову від прийняття Протоколу розбіжностей, не вчинив жодних дій з припинення використання телекомунікаційних послуг, та, відповідно, споживав їх на умовах, запропонованих позивачем.

Фактично спір між сторонами виник у зв'язку з тим, що відповідач в межах строків для відповіді на пропозицію укласти договір, передбачених ч.5 ст. 181 Господарського кодексу України, свідомо вчинив дії, які свідчать про намір укласти з позивачем договір з надання послуг, а саме подавав телевізійний сигнал (телевізійну програму під логотипом «5+») на вхід передавального обладнання (передавача телевізійного).

З наявних у справі матеріалів вбачається, що відповідач 30.12.2016 направив позивачу, а останній отримав 03.01.2017 договір №4-562 від 01.12.2016 із застереженням, Додаток №1 до договору та протокол розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до вказаного договору.

Однак поза увагою місцевого господарського суду залишилося те, що незалежно від факту укладання або не укладання між сторонами спірного договору №4-562 від 01.12.2016 відповідач був зобов'язаний подавати однаковий сигнал (телевізійну програму з логотипом «5+»):

- з супутникового ретранслятора «ASTRA 4A» на відповідні передавачі телевізійні, які належать відповідачу та встановлені на всіх радіотелевежах позивача, в тому числі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017, але в рамках ліцензії серії HP №00456-м на мовлення супутникове (телебачення) та на підставі правовідносин, що існували і продовжують існувати між відповідачем і компанією «SES SIRIUS АВ», Швеція;

- на вхід ЦКУ РТ Концерну РРТ, в тому числі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017, але в рамках ліцензії серії HP №1132-м на мовлення багатоканальне (телебачення) місцеве у стандарті DVB-T та на підставі правовідносин, що існували і наразі тривають між позивачем та відповідачем за договором № 5 від 30.12.2016.

Окрім того, як уже зазначалося вище, відповідач не може самостійно припинити використання телекомунікаційних послуг, оскільки для цього необхідно вимкнути живлення систем прийому супутникового сигналу (супутникова антена - супутниковий тюнер), які знаходяться на режимній території філій позивача, а відповідач доступу на ці території немає.

Доказів, які б свідчили про протилежне ні місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про відсутність зі сторони відповідача конклюдентних дій в розумінні ч.2 ст. 642 Цивільного кодексу України в рамках договору №4-562 від 01.12.2016, а саме щодо прийняття пропозиції на укладення договору саме в запропонованій позивачем редакції.

Отримавши від відповідача договір №4-562 від 01.12.2016 із застереженням, Додаток №1 до вказаного договору та протокол розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1, позивач з 03.01.2017 продовжував надавати відповідачу послуги на умовах, викладених в протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до договору №4-562 від 01.12.2016.

Як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, пропозиція відповідача, викладена в протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до договору від 01.12.2016 №4-562, є відмовою від одержаної пропозиції позивачу від 16.12.2016, але в той же час, новою пропозицією у розумінні ст. 646 Цивільного кодексу України, яка була отримана позивачем.

Після отримання листа відповідача №302 від 30.12.2016 з протоколом розбіжностей до Додатку №1 до договору №4-562 від 01.12.2016, підписаним відповідачем із застереженням, позивач вчинив конклюдентні дії, а саме: розповсюджував телевізійну програму під логотипом «5+» відповідача за допомогою технічних засобів мовлення, тобто надавав відповідачу телекомунікаційні послуги, що є предметом договору №4-562 від 01.12.2016.

З 03.01.2017 (отримання позивачем договору №4-562 від 01.12.2016 із застереженням та протоколу розбіжностей) і по сьогоднішній день позивач продовжує забезпечувати приймально-передавальні системи відповідача електроенергією, що свідчить про прийняття позивачем пропозиції відповідача та факт укладання договору №4-562 від 01.12.2016 на умовах, запропонованих відповідачем в протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до договору №4-562 від 01.12.2016.

Отримавши від відповідача лист про відмову від укладання вищевказаного договору за ціною, запропонованою позивачем, останній не вимкнув живлення приймально-передавальних систем відповідача.

Лише 23.01.2017 відповідач отримав від позивача лист №116/9-07 від 17.01.2017, в якому позивач повідомляв про те, що він не приймає умови, викладені в протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до договору №4-562 від 01.12.2016.

Вказані обставини не заперечувалися сторонами. Водночас, цим обставинам не було надано належної оцінки місцевим господарським судом. Так, суд першої інстанції не з'ясував питання відносно того, що позивач не вимкнув живлення систем прийому супутникового і сигналу (супутникова антена - супутниковий тюнер), які знаходяться на режимній територій філій позивача та своїми конклюдентними діями (надання послуг) підтвердив прийняття пропозиції відповідача за договірними цінами на телекомунікаційні послуги, викладені в протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до договору №4-562 від 01.12.2016.

Таким чином, висновок місцевого господарського суду про те, що відповідач, отримавши відповідь про відмову від прийняття протоколу розбіжностей від 29.12.2016, не вчинив жодних дій з припинення використання телекомунікаційних послуг, та, відповідно, споживав їх на умовах, запропонованих позивачем, не відповідають фактичним обставинам справи.

Зібрані у справі матеріали та пояснення сторін свідчать про те, що спірний договір №4-562 від 01.12.2016 є укладеним на умовах та за договірними цінами, які були запропоновані відповідачем та визначені у протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до договору №4-562 від 01.12.2016, та продовжує діяти до закінчення строку його дії. На виконання умов названого договору відповідач здійснює оплату наданих позивачем телекомунікаційних послуг за договірними цінами, визначеними у протоколі розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1, на підтвердження чого до матеріалів надано копії платіжних доручень №1197 від 27.02.2017 та №1234 від 27.03.2017 з призначенням платежу, як «оплата за телекомунікаційні послуги в січні та лютому 2017 за договором №4-562 від 01.12.2016 з протоколом розбіжностей від 29.12.2016».

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було невірно застосовано положення ч.2 ст. 642 Цивільного кодексу України, оскільки суд фактично визнав конклюдентними дії відповідача, спрямовані на виконання зобов'язань за правовідносинами, що не є предметом спору у даній справі. В той же час, судом першої інстанції не було застосовано норми вищезгаданої статті до конклюдентних дій позивача, спрямованих на виконання зобов'язань за договором №4-562 від 01.12.2016 з протоколом розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до вказаного договору.

Місцевий господарський суд у своєму рішенні, пославшись на ст. 4 Закону України «Про ціни і ціноутворення», п.5 ст. 38 та ст. 66 Закону України «Про телекомунікації», погодився з доводами позивача про наявність у останнього повноважень самостійно встановлювати тарифи на власні послуги.

Однак, як вірно зазначає відповідач в апеляційній скарзі, тарифи, які встановлює позивач для своєї статутної діяльності, не є предметом розгляду в цій справі. Натомість предметом розгляду є договірні ціни, які сторони встановлюють для тих послуг, які позивач надає відповідачу.

В п.3.1 договору №4-562 від 01.12.2016 (як в редакції, що направлялась відповідачу, так і в редакції, викладеній у позові, що розглядається у даній справі) передбачено, що ціна договору встановлюється за домовленістю сторін і визначається в Додатку №1, який є невід'ємною частиною даного договору.

Як уже зазначалося вище, відповідач не погодився із запропонованою позивачем договірною ціною і надав позивачу пропозицію щодо договірної ціни (нову оферту), направивши договір №4-562 від 01.12.2016 із застереженням та протокол розбіжностей від 29.12.2016 до Додатку №1 до вказаного договору. Таким чином, до спірних правовідносин не підлягали застосуванню норми ст. 4 Закону України «Про ціни і ціноутворення», п.5 ст. 38 та ст. 66 Закону України «Про телекомунікації».

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими, непідтвердженими належними доказами, а тому не підлягають задоволенню.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Згідно зі ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності заявлених ним вимог.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За результатами перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи, що в свою чергу свідчить про неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, а також невірне застосування норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові у повному обсязі.

У зв'язку з відмовою у позові, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за звернення з позовом до суду покладаються на позивача.

Натомість, враховуючи задоволення апеляційної скарги відповідача, судові витрати за її подання підлягають відшкодуванню відповідачу за рахунок позивача.

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Експрес-Інформ" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі №910/1236/17 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3. Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Експрес-Інформ" 1 760,00 грн. (одну тисячу сімсот шістдесят гривень 00 копійок) судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

5. Матеріали справи №910/1236/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Г.А. Жук

С.О. Алданова