ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2017 р.Справа № 916/1734/17

Господарський суд Одеської області

У складі судді Желєзної С.П.

Секретаря судових засідань ОСОБА_1

За участю представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю №4 від 15.08.2017р.;

Від відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю №08-13/0003 від 03.01.2017р.;

Від третьої особи: ОСОБА_4 за довіреністю №б/н від 02.06.2017р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: виробничо-комерційного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Стальпром, про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Альянс (далі по тексту ТОВ „Альянс) звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015, яким визнано, що ТОВ „Альянс та виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю „Стальпром вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівель. Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю та недоведеністю оспорюваного рішення фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття відповідачем неправомірного рішення.

Ухвалою суду від 24.07.2017р. господарським судом у порядку ст. 27 ГПК України було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: виробничо-комерційне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю „Стальпром (далі по тексту ТОВ „Стальпром).

Відповідач повністю заперечує проти позову, посилаючись на його безпідставність та необгрунтованість.

ТОВ „Стальпром підтримало заявлені ТОВ „Альянс до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позовні вимоги та просило задовольнити позов у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

21.08.2014р. комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі „труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві.

22.09.2014р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від ТОВ „Трубосталь, ТОВ „Українська трубопромислова компанія, ТОВ Науково-виробнича фірма „Кароліна, ТОВ „Інтерпайт Україна, ТОВ „Стальпром та ТОВ „Альянс, за результатами розгляду яких до процедури закупівлі були допущені ТОВ „Українська трубопромислова компанія та ТОВ „Альянс. Пропозиції названих учасників торгів були визнані найбільш економічно вигідними та акцептовані замовником торгів.

30.10.2014р. між комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси (Замовник) та ТОВ „Альянс (Постачальник) було укладено договір поставки товару №ТГО-539/14, відповідно до п. 1 якого Постачальник зобовязується у 2014р., відповідно до наданих заявок Замовника, поставити товар, вказаний у п. 1.2 договору, а Замовник прийняти і оплатити такий товар. Окрім того, 30.10.2014р. було укладено договір поставки товару №ТГО-538/10 між комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси та ТОВ „Українська трубопромислова компанія.

З метою проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: „труби та трубки зовнішнього метра не більше, ніж 406,4 мм, зі сталі, інші трубки сталеві комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси 26.03.2015р. у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель було опубліковано відповідне оголошення.

29.04.2015р. комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від ТОВ „Альянс, ТОВ „Стальпром, ТОВ „Термотехнолоджи, ТОВ Югенергогаз, за результатами розгляду яких до процедури закупівлі були допущені ТОВ „Стальпром та ТОВ „Альянс. Пропозиція позивача була визнана найбільш економічно вигідною та акцептована замовником торгів.

12.06.2015р. між комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси (Замовник) та ТОВ „Альянс (Постачальник) було укладено договір поставки товару №ТГО-203/5, у відповідності до п. 1 якого Постачальник зобовязався у 2015р. відповідно до наданих Заявок замовника поставити товари, вказані у п. 1.2 цього договору, а Замовник прийняти і оплатити такий товар.

29.06.2017р. Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015, яким визнано, що ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 „Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві) (оголошення №157397 від 21.08.2014р.) та процедури закупівлі по предмету: 24.20.3 „Труби та трубки зовнішнього діаметра не більше ніж 406,4 мм, зі сталі, інші (труби сталеві) (оголошення №096792 про проведення торгів від 26.03.2015р.), що проводились комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси. Також з п. п. 2, 4 зазначеного рішення вбачається, що на ТОВ „Альянс було накладено штраф у загальному розмірі 136 000,00 грн.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Закон України „Про Антимонопольний комітет України) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Закон України „Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України „Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Примірник оспорюваного рішення був надісланий на адресу ТОВ „Альянс разом із супровідним листом від 30.06.2017р.

При цьому, положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12-р/к від 29.06.2017р., позивач в межах встановленого законом двохмісячного строку з моменту одержання оскаржуваного рішення, звернувся до суду із даним позовом, у якому, зокрема, зазначав, що схожість у оформленні документів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При цьому, позивач наголошував, що в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які відомості щодо дослідження відповідачем питання можливого впливу узгодженої поведінки учасників процедури закупівлі на запропоновані ними конкурсні пропозиції.

При наданні правової оцінки оспорюваному рішенню Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд виходить із наступного.

В основу оскаржуваного рішення Одеським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України було покладено наступні обставини справи №142-02/2015.

Аналіз інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а також документи, надані державною податковою інспекцією, у своїй сукупності дозволили адміністративній колегії Антимонопольного комітету України дійти висновку про повязаність ОСОБА_5, як кінцевого бенефеціарного власника ТОВ „Стальпром, та ОСОБА_6, який на протязі 2014р.- 2015р. перебував у трудових відносинах одночасно з ТОВ „Стальпром та ТОВ „Альянс, родинними відносинами, а отже, про можливість доступу до інформації та обміну такою інформацією під час підготування документів для участі у торгах.

У межах справи №142-02/2015 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено факт місцезнаходження ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром за однією адресою та використання останніми спільного засобу звязку, зокрема номеру (0, що дозволило відповідачу дійти висновку про можливість встановлення звязку між вказаними особами на стадії підготовки та подання пропозицій конкурсних торгів.

Схожість у оформленні ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром документів для участі у конкурсних торгах, надання один одному фінансової допомоги, а також уповноваження вказаними юридичними особами ОСОБА_7 на представництво інтересів останніх з іншими установами та організаціями під час підготування документів для участі у конкурсних торгах, було покладено в обґрунтування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підтвердження факту обміну інформацією та спільної підготовки до участі у торгах, наслідком чого стало усунення конкуренції між ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром під час процедури закупівлі.

При наданні правової кваліфікації діям ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром, адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що обставинами справи підтверджується факт домовленості між вказаними особами під час подання власних конкурсних пропозицій. Вказана взаємодія, за переконанням адміністративної колегії, підтверджує усунення конкуренції між ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром, що спричинило спотворення результатів торгів у 2014р. та у 2015р., оскільки здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Посилаючись на вищевикладені обставини адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 дійшла висновку, що вказані учасники торгів погодили свою поведінку під час проведення процедури, що усунуло конкуренцію та змагальність та порушило право замовника на отримання найбільш економічно вигідної пропозиції. Наведене призвело до кваліфікації відповідачем дій ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Надаючи правову оцінку таким висновкам адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд виходить із наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Положеннями ч. ч. 1-2 ст. 3 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства встановлено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Господарський суд зазначає, що при наданні кваліфікації діям учасників торгів як антиконкурентним узгодженим діям, які спрямовані на спотворення результатів торгів, органу Антимонопольного комітету України необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях учасників торгів, а також обставини на підтвердження недопущення, усунення або обмеження конкуренції, які мали місце під час відбору конкурсних пропозицій.

З матеріалів справи №142-02/2015 вбачається, що 09.06.2016р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровськ із вимогою про надання інформації про фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах із ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром у 2014р. та 2015р. При цьому, у вимозі Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було вказано на необхідність надання інформації по кожному працівнику окремо із зазначенням періоду роботи на кожному із підприємств.

Листом від 18.07.2016р. Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровськ було надано відповідь на вимогу відповідача від 09.06.2016р., а саме надано список працівників, які перебували у трудових відносинах із ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром на протязі 2014р. та 2015р., інформація щодо періоду роботи кожного із працівників надана не була.

На підставі наданої Державною податковою інспекцією у Жовтневому районі м. Дніпропетровськ інформації від 18.07.2016р. Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено висновок про одночасне перебування ОСОБА_6 у трудових відносинах з ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром, а, отже, про можливість обміну інформацією даними юридичними особами. Господарський суд вважає наведені висновки відповідача передчасними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

01.08.2012р. ОСОБА_6 був прийнятий на посаду комерційного директора ТОВ „Альянс, що підтверджується витягом з наказу №5-к. При цьому, 30.04.2014р. ОСОБА_6 був звільнений із посади комерційного директора, що підтверджується витягом із наказу №5-к. З наданих господарському суду податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, які були подані ТОВ „Альянс до Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровськ за перший та другий квартали 2014р., вбачається, що позивачем по справі було повідомлено податкову інспекцію про звільнення ОСОБА_6 з 30.04.2014р. Документи на підтвердження працевлаштування ОСОБА_6 у ТОВ „Стальпром в матеріалах справи відсутні. З огляду на викладене, не вбачається можливим встановити точну дату працевлаштування ОСОБА_6 в ТОВ „Стальпром. В будь-якому випадку на момент проведення торгів, які відбулися у вересні 2014 року, ОСОБА_6 не перебував у трудових відносинах з ТОВ „Альянс.

Викладені вище обставини, дозволяють господарському суду дійти висновку, що встановлення Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України факту перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у родинних відносинах не може бути достатнім та обґрунтованим доказом на підтвердження обміну інформацією між вказаними особами, оскільки ОСОБА_6, починаючи з 30.04.2014р., не був повязаний трудовими відносинами із ТОВ „Альянс, що, в свою чергу, свідчить про недоведеність тверджень відповідача по даному питанню. Слід зазначити, що висновок Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтується на підставі інформації, отриманої від Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровськ, яка не відповідає вимогам запиту відповідача від 09.06.2016р., що було залишено поза увагою останнього.

При наданні оцінки доводам відповідача щодо наявності ознак зовнішньої схожості документів конкурсних торгів, оформлених ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром. господарський суд зазначає наступне. Позивач посилається на оформленні документів ОСОБА_8, яка, згідно відомостей трудової книжки, була 21.07.2014р. прийнята на посаду інженера ТОВ „Альянс в порядку переведення з ТОВ „Стальпром. З пояснення ОСОБА_8 та акту службового розслідування від 08.02.2016р. вбачається, що останньою були використані шаблони документів з попереднього місця роботи.

Господарський суд зауважує, що відповідачем у оскаржуваному рішенні взагалі не було надано оцінки доводам ТОВ „Альянс щодо підготування документів конкурсних торгів ОСОБА_8, попереднім місцем роботи якою було ТОВ „Стальпром, на чому, як вбачається із заперечень до попередніх висновків №02-ПВ від 21.01.2016р. до справи №142-02/2015, наполягав позивач.

Господарський суд вважає за необхідне також зазначити, що у рішенні №12-р/к від 29.06.2017р. Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не було досліджено будь-яких інших обставин, які можуть спричинити схожість в оформленні документів конкурсних торгів.

Однією із підстав прийнятого відповідачем рішення „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України висуваються доводи щодо спільного використання ТОВ „Альянс і ТОВ „Стальпром приміщення, розташованого за адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, буд. 3, виходячи із текстів договорів, які укладалися позивачем з власними контрагентами.

У поданій до господарського суду позовній заяві ТОВ „Альянс наголошувало на помилковості висновків відповідача, наведених по тексту оскаржуваного рішення, щодо використання спільного приміщення, яке розташоване за адресою: 49044, м. Дніпропетровськ, провулок Шевченка, буд. 3, для здійснення господарської діяльності, оскільки договір оренди між ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром було розірвано 30.04.2014р..

Наведені Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводи не можуть беззаперечно свідчити про здійснення ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром господарської діяльності за спільною адресою без надання оцінки іншим доказам, долученим до матеріалів справи №142-02/2015, в тому числі відомостям з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.09.2014р., згідно з яким юридична адреса позивача визначена: м. Дніпропетровськ, вулиця Рогальова, буд..28 офіс 233.

Як зазначалось вище по тексту рішення та вбачається з матеріалів справи №142-02/2015, ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром було залучено приватного підприємця ОСОБА_7 з метою формування запитів та отримання документів, які повинні подаватись учасником конкурсних торгів до замовника таких торгів.

Доводи органу Антимонопольного комітету України щодо одночасного подання схожих в оформленні запитів на отримання від підприємств та установ документів як на підтвердження факту обміну інформацією між ТОВ „Альянс та ТОВ „Стальпром, суд оцінює критично з огляду на отримання зазначеними особами посередницьких послуг від ОСОБА_7, оскільки однакове оформлення запитів, одночасне звернення та отримання довідок у державних органах зумовлено зверненням позивача та третьої особи до одного фахівця, який здійснював підготовку відповідних документів для участі у тендері. В будь-якому випадку діюче законодавство не містить заборони щодо залучення однієї особи для підготовки документів конкурсних торгів різним субєктам господарювання.

Підсумовуючи наведене, суд доходить висновку про неповне зясування обставин справи №142-02/2015, що свідчить про недоведеність та передчасність висновків Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, покладених в обґрунтування оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст. ст. 1, 20 Закону України „Про здійснення державних закупівель від 10 квітня 2014 року N 1197-VII (у редакції чинній на дату проведення державних закупівель) державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України „Про здійснення державних закупівель після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів. Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту. Документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

Приписами ч. 1-3 ст. 27 Закону України „Про здійснення державних закупівель передбачено, що розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі. До участі у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів замовником допускаються всі учасники або їх уповноважені представники, а також представники засобів масової інформації та уповноважені представники громадських об'єднань. Відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів. Під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 4-5 ст. 28, ч. 1 ст. 31 Закону України „Про здійснення державних закупівель замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. У день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Вказаними вище положеннями чинного на момент проведення відкритих торгів законодавства забезпечено дотримання конкуренції між учасниками торгів. Так, конкуренція у межах процедури відкритих торгів забезпечується, в першу чергу, шляхом надання права будь-якому субєкту господарювання отримати від замовника документацію з конкурсних торгів та за результатами оцінки власної господарської діяльності подати до замовника торгів конкурсну пропозицію, яка розкривається на засіданні відповідної комісії. При цьому, після закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів виключається можливість здійснення учасниками торгів антиконкурентних дій, оскільки оцінка пропозицій здійснюється замовником у відповідності до критеріїв торгів.

Викладене дозволяє господарському суду зробити висновок, що вчинення антиконкурентних дій може мати місце виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції та прийняття рішення щодо участі у торгах.

Господарським судом було встановлено, що під час проведення відкритих торгів у 2014р. (оголошення №157397 від 21.08.2014р.), до замовника надійшли пропозиції від шести субєктів господарювання, за результатами розгляду яких пропозиції чотирьох з яких, включаючи пропозицію ТОВ „Стальпром, були відхилені, а, отже, не були предметом оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Щодо відкритих торгів, які були проведені комунальним підприємством „Теплопостачання міста Одеси у 2015р. (оголошення №096792 від 26.03.2015р.), господарський суд зазначає, що до замовника надійшли пропозиції від чотирьох субєктів господарювання, за результатами розгляду яких до оцінки були допущені пропозиції, надані ТОВ „Стальпром та ТОВ „Альянс. За результатами проведеної оцінки пропозиція ТОВ „Альянс було визнана замовником найбільш економічно вигідною та акцептована.

Приймаючи до уваги висновки, наведені по тексту рішення вище, а також доводи, покладені в обґрунтування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р., господарський суд доходить висновку, що відповідачем не було в установленому порядку доведено обставин на підтвердження обмеження, недопущення чи усунення конкуренції, з огляду на участь у відкритих торгах пропозицій як інших субєктів господарювання, так і відхилення комісією пропозиції ТОВ „Стальпром у торгах, які були проведені у 2014р. Викладене виключає можливість кваліфікації дій ТОВ „Стальпром та ТОВ „Альянс як антиконкурентної узгодженої поведінки.

Слід зазначити, відповідачем по тексту оспорюваного рішення взагалі не наведено обґрунтованих доводів на підтвердження негативного впливу поведінки ТОВ „Стальпром та ТОВ „Альянс безпосередньо на процедуру закупівлі та відокремлено від неї, що, в тому числі, не може свідчити про достатню обґрунтованість прийнятого рішення.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підсумовуючи вище викладене, а також приймаючи до уваги висновки господарського суду щодо необґрунтованості та недоведеності доводів, покладених в обґрунтування оскаржуваного рішення, господарський суд доходить висновку про наявність правових підстав для визнання рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. недійсним.

При цьому, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до приписів ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Господарський суд зазначає, що рішенням Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. вирішено питання про права та обовязки ТОВ „Стальпром, яке також було визначене відповідачем по справі №142-02/2015.

Приймаючи до уваги звернення ТОВ „Альянс із позовними вимогами до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №12-р/к від 29.06.2017р., яким було вирішено питання про права та обовязки ТОВ „Стальпром, яке не є стороною по справі №916/1734/17, господарський суд доходить висновку про наявність підстав для визнання оскаржуваного рішення недійсним у частині, яка стосується прав та обовязків ТОВ „Альянс як позивача по даній справі, що має наслідком часткове задоволення заявлених позовних вимог.

Згідно вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. В свою чергу, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Разом з тим, ст. 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку щодо необхідності часткового задоволення заявлених товариством з обмеженою відповідальністю „Альянс позовних вимог шляхом визнання рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. недійсним в частині, яка стосується прав та обовязків позивача, відповідно до ст.ст. 1, 3, 6, 7, 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями), ст.ст. 1, 3, 5, 4, 35, 37, 48, 50, 56, 59, 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями), ст. ст. 1, 20, 22, 27, 28, 31 Закону України „Про здійснення державних закупівель. В іншій частині позовних вимог необхідно відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору судом покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог згідно зі ст.ст. 44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82 85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсними пункти 1 та 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс /49000, м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 28, офіс 233, ідентифікаційний код 21877138/ антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

3. Визнати недійсними пункти 2 та 4 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №12-р/к від 29.06.2017р. по справі №142-02/2015 в частині накладення на товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс /49000, м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 28, офіс 233, ідентифікаційний код 21877138/ штрафів у розмірі 68 000,00 грн. та у розмірі 68 000,00 грн.

4. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України /65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ідентифікаційний код 20992104/ на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс /49000, м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 28, офіс 233, ідентифікаційний код 21877138/ судовий збір у розмірі 800,00 грн. /вісімсот грн./. Наказ видати.

5. В задоволенні решти позову відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 91, 93 ГПК України сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Повне рішення складено 13 вересня 2017 р.

Суддя С.П. Желєзна