донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.09.2017р. справа №908/3344/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача:ОСОБА_5 (довіреність №0511 від 11.05.2017р.);
від відповідача:ОСОБА_6 (довіреність №48/20-19 від 17.05.2017р.); ОСОБА_7 (довіреність №72/20-19 від 06.06.2017р.)
викликаної посадової особи: ОСОБА_8 (паспорт серії СВ №223406)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой», м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від16.02.2017р. (повний текст підписано 21.02.2017р.)
по справі№908/3344/16 (суддя Топчій О.А.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой», м. Запоріжжя
до Концерну «Міські теплові мережі», м. Запоріжжя
простягнення заборгованості в сумі 152413,39грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексістрой», м. Запоріжжя (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Концерну «Міські теплові мережі», м. Запоріжжя (Відповідач) про стягнення заборгованості за договором підряду №758 від 15.08.2013р. в розмірі 152413,39грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. (повний текст підписано 21.02.2017р.) по справі №908/3344/16 у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» було відмовлено в повному обсязі з мотивів недоведеності Позивачем факту належного виконання ним своїх зобовязань за укладеним договором підряду (своєчасне ненадання документів та не усунення зауважень Замовника), яким би кореспондувався обовязок Відповідача з оплати виконаних робіт.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексістрой», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. у справі №908/3344/16 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- необґрунтований висновок суду з приводу невідповідності оформлення акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013р. на суму 395242,28грн.;

- хибне твердження суду про те, що прийняттю виконаних робіт має передувати коригування договірної ціни;

- не встановлення судом першої інстанції чіткого та вичерпного переліку виконавчої документації, ведення та передання якої встановлено ДБН А.3.1-5-2009

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Чернота Л.Ф., судді Радіонова О.О. і ОСОБА_9

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.03.2017р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 24.04.2017р. об 15.00.

У звязку із перебуванням у відпустці головуючого судді Черноти Л.Ф., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2017р. відповідно до пунктів 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п.11.5 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду було здійснено повторний автоматизований розподіл справи №908/3344/16, яким змінено склад колегії суддів для розгляду цієї справи на: головуючий (суддя-доповідач) ОСОБА_10, судді Стойка О.В. та Скакун О.А.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.04.2017р. було відкладено розгляд апеляційної скарги на 17.05.2017р. об 09.45, а ухвалою суду від 17.05.2017р. на 21.06.2017р. об 09.15., якою було зобовязано сторін надати письмові відповіді щодо ряду питань, сформульованих судом.

У зв'язку зі звільненням з посади через відставку головуючого судді Колядко Т.М., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2017р. відповідно до пунктів 2.3.23, 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п.13 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду було здійснено повторний автоматизований розподіл справи №908/3344/16, яким змінено склад колегії суддів для розгляду цієї справи на: головуючий (суддя-доповідач) ОСОБА_11, судді Татенко В.М. та Радіонова О.О.

У зв'язку зі звільненням з посади через відставку головуючого судді Ломовцевої Н.В., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2017р. відповідно до пунктів 2.3.23, 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п.13 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду було здійснено повторний автоматизований розподіл справи №908/3344/16, яким змінено склад колегії суддів для розгляду цієї справи на: головуючий (суддя-доповідач) ОСОБА_12, судді Сгара Е.В. та Москальова І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 21.06.2017р. було відкладено розгляд апеляційної скарги на 26.07.2017р. об 11.00.

У звязку із перебуванням у відпустці головуючого судді Агапова О.Л., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2017р. відповідно до пунктів 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п.п.11.3, 11.5 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду було здійснено повторний автоматизований розподіл справи №908/3344/16, яким змінено склад колегії суддів для розгляду цієї справи на: головуючий (суддя-доповідач) ОСОБА_1, судді Зубченко І.В. та Радіонова О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.07.2017р. розгляд справи було відкладено на 15.08.2017р., з подальшим відкладенням на 13.09.2017р. об 11.30.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 12.09.2017р. у звязку з перебуванням судді Радіонової О.О. на семінарі, її у складі колегії було замінено на суддю Черноту Л.Ф.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою засобів аудиофіксації у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судове засідання 13.09.2017р. зявився, доводи викладені в апеляційній скарзі підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в останній та додаткових поясненнях.

Представники Відповідача у судове засідання 13.09.2017р. також зявились, проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та надали пояснення на запитання суду з приводу розглядуваної справи, а також докази про звільнення викликаного ухвалами суду від 26.07.2017р. та 15.08.2017р. директора філії Ленінського району Концерну «Міські теплові мережі» ОСОБА_13 (а.с.а.с.158,159 т.2). На запитання суду повідомили, що хоча відремонтована Позивачем мережа фактично експлуатується за призначенням, її не було введено в експлуатацію через не підписання акту виконаних робіт.

Крім того, у судове засідання 13.09.2017р. зявився залучений ухвалою суду від 15.08.2017р. в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України майстер філії Ленінського району Концерну «Міські теплові мережі» ОСОБА_14, якому було надано для огляду підписані ним дефектний акт, акти промивання зовнішніх мереж опалення та гарячого водопостачання, акти гідравлічного випробування зовнішніх мереж опалення та гарячого водопостачання та акти на закриття прихованих робіт (а.с.а.с.18,19,22-33 т.1). В свою чергу, останній підтвердив виконання Позивачем робіт в повному обсязі у визначених дефектним актом межах. Окрім того зазначив, що ділянка міських теплових мереж, на якій виконувались роботи, фактично експлуатується впродовж опалювальних сезонів без аварій та зауважень.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 15.08.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» (Підрядник) та Концерном «Міські теплові мережі» (Замовник) було укладено договір підряду №758 (Договір - а.с.а.с.12-15 т.1), відповідно до п.1.1. якого Підрядник зобовязується на власний ризик, власними та залученими силами, із застосуванням матеріалів та устаткування Замовника і власних матеріалів, якісно та в зазначений термін виконати роботу, визначену в п.1.2 договору, а Замовник зобовязується забезпечити своєчасну оплату та прийняття результату виконаних робіт, відповідно до умов Договору.

Згідно з п.1.2 договору №758, найменування роботи: «Теплова мережа від ТК300а до ТК306 та до житлового будинку № 22, 24 по бул.Гвардійському, м. Запоріжжя технічне переоснащення». Обсяг таких робіт був визначений Відповідачем у дефектному акті (а.с.а.с.18,19 т.1).

Відповідно до п.1.3 договору, Підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил та календарного графіку виконання робіт.

В п.3.1 договору №758 встановлено, що договірна ціна робіт визначається згідно з ДБН Д.1.1-1-2000 (із змінами та доповненнями) на підставі кошторису, що є невідємною частиною Договору (Додаток 1), є динамічною і на момент укладання цього Договору без урахування зворотних сум вартості матеріальних ресурсів поставки Замовника складала 395306,52грн., у т.ч. 20% ПДВ 65884,42грн.

Як було визначено в п.3.2 договору, вартість робіт під час і протягом усього строку виконання робіт може бути скоригована у випадку: зміни нормативної бази, що регламентує порядок визначення вартості робіт; зміни складу й обсягу робіт, які при узгоджені договірної ціни сторони не могли врахувати.

Згідно з п.3.3, 3.4 договору встановлено, що після затвердження проектно-кошторисної документації, на підставі позитивного звіту філії ДП «Укрдержбудекспертиза» в Запорізькій області, договірна ціна робіт підлягає коригуванню.

Вартість фактично виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається з урахуванням обсягів виконаних робіт і фактичних витрат Підрядника, та підтверджується актами виконаних робіт (форма КБ-2в), Довідкою КБ-3 та іншими первинними документами.

Відповідно до п.4.1 договору, Замовник здійснює попередню оплату в розмірі 242828,89грн. в т.ч. 20% ПДВ 40471,48грн. на підставі виставленого Підрядником рахунку, протягом 3-х банківських днів з дати отримання рахунку.

Згідно з п.4.2 договору, щомісячно на підставі підписаної сторонами довідки (форма КБ-3) та виставленого Підрядником рахунку Замовником, здійснюється оплата виконаних робіт за вирахуванням вартості матеріалів поставки Підрядника, протягом 20-ти календарних днів.

Остаточний розрахунок за даним Договором проводиться по завершенні виконання робіт шляхом безготівкового перерахування Замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника на підставі рахунку на оплату, згідно актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма КБ-3), підписаних сторонами.

Як було визначено у п.4.3 договору, перерахування коштів здійснюється Замовником, згідно виставленим Підрядником рахунку, протягом 20-ти календарних днів з дня підписання Сторонами документів, зазначених в п.4.2 та отримання Замовником виконавчої документації, актів на закриття прихованих робіт, протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів якості на використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції Підрядника.

В п.п.5.12.-5.14. договору сторони погодили, що здавання - приймання етапів роби здійснюється щомісячно по мірі їх виконання відповідно до чинних норм і правил та оформляється актом КБ-2в та довідкою КБ-3.

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини Підрядника, фіксуються робочою комісією, що приймає обєкт, в акті та повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених цим актом.

У разі відмови Підрядника від складання та/або підписання акту, Замовник має право провести експертизу якості виконаних робіт. Підрядник зобовязується усунути виявлені недоліки протягом 20 робочих днів з моменту складання акту або отримання копії висновку експертизи. Виявлені недоліки, зафіксовані у акті або висновку експертизи, усувається Підрядником за власний рахунок.

Відповідно до п.6.3 договору, Підрядник зобовязаний:

- забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором таким чином, щоб якість виконаних робіт відповідала вимогам цього договору, будівельним нормам, державним стандартам і правилам (п.6.3.1 договору),

- надати Замовнику акти КБ-2в та довідку КБ-3. Забезпечити ведення та передавання Замовнику відповідної належним чином оформленої виконавчої документації (акти на закриття прихованих робіт та конструкцій, журнали виконання робіт, паспорти, сертифікати, тощо) згідно з вимогами ДБН А.3.1-5-2009.6.3.14 (п.6.3.3 договору);

- після закінчення робіт за договором передати Замовнику відповідно до чинних нормативних документів України виконавчу документацію, акти на закриття прихованих робіт, протоколи випробувань, паспорти та сертифікати якості на використані матеріали й обладнання та інші необхідні документи компетенції Підрядника. При достроковому розірванні договору передати Замовнику виконавчу документацію на виконаний обсяг робіт (п.6.3.15 договору).

Згідно з п.10.1 договору встановлено, що останній набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2013р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов'язань, в тому числі гарантійних.

Невідємними частинами договору підряду є договірна ціна (а.с.16 т.1), календарний графік виконання робіт (а.с.17 т.1), за змістом якого роботи мали бути розпочаті 15.08.2013р. та повністю завершені 10.10.2013р.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.08.2013р., на підставі рахунку №Є-32 та у відповідності з п.4.1 договору, Відповідачем була здійснена попередня оплата в розмірі 242828,89грн., що підтверджується наявною банківською випискою по рахунку. (а.с.20 т.1)

19.08.2013р. Замовником було надано Підряднику акт-допуск на виконання робіт на території діючого підприємства. (а.с.21 т.1)

Окрім того, в ході виконання Позивачем робіт по договору, були складені та підписані сторонами акти промивання зовнішніх мереж опалення та гарячого водопостачання, акти гідравлічного випробування зовнішніх мереж опалення та гарячого водопостачання та акти на закриття прихованих робіт (а.с.а.с.22-33 т.1), які складені і підписані без зауважень за участю двох сторін.

Позивачем, на виконання умов п.6.3.15 договору, були надані через канцелярію Замовника із супровідним листом №22/11/01 від 22.11.2013р. (а.с.34 т.1) документи: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт, кінцева відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат.

В свою чергу, Відповідачем своїм листом №2758/04 від 25.11.2013р. (а.с.35 т.1) повідомив Позивача, що перевірити акти виконаних робіт на відповідність проекту неможливо через відсутність затвердженого та дослідженого експертизою проекту. Крім цього, було зазначено перелік документів, які повинен був бути наданий Позивачем.

02.02.2015р. Позивачем до канцелярії Відповідача було надано перелік документів, котрі складалися при виконанні робіт за договором. (а.с.36 т.1)

06.10.2015р. Позивачем повторно було надано до канцелярії Відповідача на підписання довідку про вартість виконаних будівельних робіт (а.с.38 т.1) на загальну суму (з вирахуванням суми передплати) 152413,39грн., акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013р. (а.с.а.с..39-43 т.1) на загальну суму 395242,28грн. та рахунок-фактуру №Э-00000107 від 20.08.2015р. на оплату суми у розмірі 152413,39грн. (а.с.44 т.1)

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем через канцелярію Відповідача було надано претензію №1010-01 від 10.10.2016р. (а.с.а.с.45-46 т.1) з вимогою сплатити вартість виконаних робіт за договором підряду №758.

У відповідь на означену претензію, Відповідачем було зазначено, що Позивач безпідставно користується грошовими коштами, що були сплачені в якості попередньої оплати, оскільки останній не виконав належним чином обсяг робіт за договором. Крім того, Відповідач повідомив, що відкрито кримінальне провадження №0004160 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України та вчиненого посадовими особами Позивача, щодо внесення недостовірних відомостей до актів виконаних робіт, стосовно фактично використаного матеріалів.

Відповідачем на адресу Позивача було направлено заяву (а.с.91 т.1) від 05.08.2016р., якою було повідомлено, що частково буде здійснено зарахування зустрічних однорідних вимог, у звязку з утриманням неповернутої суми попередньої оплати.

26.10.2016р. на адресу Позивача було направлено вимогу №5846/20 від 26.10.2016р. (а.с.101 т.1) про повернення 219528,00грн. попередньої оплати за договором підряду №758, з вирахуванням суми (23300,29грн.), яка була зарахована, на підставі заяви від 05.08.2016р.

Відповідачем до матеріалів справи також було залучено висновок експерта, що був наданий за результатами будівельно-технічної експертизи за матеріалами досудового розслідування №0004160 (а.с.а.с.174-186 т.1), з якого вбачається, що проведені роботи мають ознаки «кустарного виробництва та не відповідають робочому проекту». З урахування цього, на думку експерта ОСОБА_15, в цілому вартість виконаних робіт становить 208206,82грн.

Також матеріали справи містять висновок експерта від 29.11.2016р. (а.с.а.с.187-196 т.1), що надавався за результатами проведення судової економічної експертизи №234/235-16 в межах кримінального провадження №0004160, з якого вбачається, що сума по акту №1 виконаних будівельних робіт за жовтень 2013р. перевищує розмір попередньої оплати, що була здійснена Відповідачем.

Окрім цього, відповідно до експертного будівельно-технічного дослідження №ОС-195 від 14.01.2015р. (а.с.а.с.28-35 т.2), що було проведено Запорізькою торгово-промислової палати на замовлення Відповідача, було встановлено наступне: обєм та вартість фактично виконаних робіт за жовтень 2014р. не відповідає акту №1 приймання виконаних будівельних робіт, а Підрядником після закінчення робіт не було надано Замовнику виконавчу документацію, акти на приховані роботи, протоколи випробувань, паспорта та сертифікати якості на використовувані матеріали та обладнання. Зі змісту цього дослідження вбачається, що воно було здійснено з урахуванням наявних у Відповідача сертифікатів якості та відповідності, але без дослідження актів скритих робіт та протоколів випробувань.

Позивачем до суду було надано лист №15 від 15.08.2017р. (а.с.148 т.2) від Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Гвардійський-22» (м. Запоріжжя, бул.Гвардійський, буд.22), зі змісту якого вбачається, що в опалювальні періоди 2013-2017р.р. тепло до будинку №22 по бул.Гвардійський у м. Запоріжжя подавалося безперервно, що визнається і Відповідачем.

За таких обставин, враховуючи факт несплати Відповідачем виконаних робіт за договором підряду №758 від 15.08.2013р., Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Концерну «Міські теплові мережі» про стягнення заборгованості за означеним договором в розмірі 152413,39грн.

В свою чергу, Господарський суд Запорізької області відмовив у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» в повному обсязі з мотивів недоведеності останнім факту належного виконання ним своїх зобовязань за укладеним договором підряду, з яким би кореспондувався обовязок Відповідача з оплати виконаних робіт, враховуючи несвоєчасне надання Позивачем усіх необхідних по закінченню робіт документів та не усунення належним чином зауважень Відповідача.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України укладений між сторонами договір підряду №758 від 15.08.2013р є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України та ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов'язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника.

Наразі, отримання коштів за виконані роботи в межах означених зобов'язань і є приналежним і захищуваним у розглядуваній справі у розумінні ст.1 Господарського процесуального кодексу України та ст.15 Цивільного кодексу України правом Позивача, примушення Відповідача до виконання обов'язку, щодо якого - є належним способом судового захисту у разі наявності порушення такого з боку останнього.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов висновку про невиконання Підрядником належним чином зобовязання з виконання та передання робіт, посилаючись, серед іншого, на не усунення зауважень Замовника щодо коригування договірної ціни.

За висновком судової колегії, така позиції є хибною, оскільки:

- договірна ціна в розглядуваних правовідносинах визначена в п. 3.1. договору;

- передбачених п.3.2. договору підстав для її коригування після завершення виконання робіт матеріалами справи не доведено;

- Відповідачем не було у встановленому ст.188 Господарського кодексу України своєчасно вжито заходів зі зміни умов договору щодо його ціни (адже п.3.3. договору не встановлює обовязку саме для Відповідача здійснювати таке коригування та поза визначений порядок зміни цієї істотної умови договору), а вимоги запровадження такої зміни при прийнятті вже виконаних робіт з міркувань приведення у відповідність до проекту, затвердження якого відбулося вже після виконання робіт, суперечить як приписам ч.3 ст.632 Цивільного кодексу України, так і принципам добросовісності та розумності, визначеним п.6 ст.3 цього Кодексу;

- порядок прийняття виконаних робіт, передбачений п.п.5.13., 5.14. та 6.1.2. договору не покладає обовязок Замовника з прийняття робіт в залежність від попереднього коригування Підрядником договірної ціни, а визначає належною перешкодою такого прийняття наявність зауважень щодо якості робіт та їх відповідності умовам договору.

Не визначеність строку висування Замовником зауважень до якості робіт при їх прийнятті, на що звернув увагу місцевий суд, не перешкоджає застосуванню приписів ст.882 Цивільного кодексу України щодо негайності початку прийняття робіт та можливості правомірної відмови від прийняття лише через виявлення недоліків, які виключають використання обєкта для вказаної мети та не можуть бути усунуті. Між тим, апеляційним судом встановлено, що обєкт без зауважень використовується за цільовим призначенням, а виявлені Замовником із порушенням розумного строку недоліки стосуються не якості робіт, а питання умов договору щодо ціни (яка визначена п.3.1.), оскільки зміст наданих Відповідачем на дослідження документів (п.18 а.с.28 т.2), а також двосторонній характер підписаних актів про приховані роботи та про випробування (а.с.а.с.22-33), які Замовником не надавались для такого дослідження, спростовують висновки суду відносно наявності перешкод в прийнятті виконаних робіт через недостатність наданих Підрядником документів.

Апеляційний суд також враховує пояснення залученої порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України посадової особи Відповідача відносно виконання Позивачем всього обсягу передбачених дефектним актом (а.с.а.с.18, 19) робіт. Місцевим судом залишено поза увагою, що вказаний дефектний акт виступає за змістом листа Державного комітету України з будівництва та архітектури та Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 24.02.2005р. №7/8-134, №4/3-260 (а.с.а.с.36-38) у розглядуваному випадку узгодженим сторонами зменшеним обсягом проектної документації та не містить жодних зауважень щодо походження/виробника необхідних для виконання робіт матеріалів. В контексті викладеного, зауваження, висловлені у врахованих судом першої інстанції висновках експертизи, здійсненої в межах кримінального провадження відносно «ознак кустарності» виробництва певних елементів трубопроводу, а також порівняння обсягу і якості фактично здійснених робіт із проектно-кошторисною документацією, наданою Позивачеві лише 15.07.2014р., апеляційним судом відхиляються як юридично неспроможні.

За таких обставин, в силу ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Враховуючи наведені вище висновки апеляційного суду, які не спростовані Відповідачем, в розглядуваному випадку мають місце належні докази виконання Позивачем своїх обовязків з виконання робіт за договором підряду, що зумовлює і існування грошових зобовязань Відповідача з їх оплати у повному обсягу в межах несплаченого залишку в сумі 152413,39грн. у відповідності до приписів ч.1 ст.837 та ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України.

При цьому, міркування Замовника відносно ймовірної фактичної меншої вартості здійснених робіт за відсутністю своєчасних змін умов договору щодо ціни та встановлених належним чином обставин погіршення якості роботи у світлі приписів ст.845 Цивільного кодексу України не можуть братися до уваги.

Таким чином, Відповідач не мав жодних правових підстав для ухилення від виконання обов'язку з оплати виконаних Позивачем робіт та підписання акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), що є порушенням відповідного грошового зобовязання у розумінні ст.610 Цивільного кодексу України та кваліфікувати Відповідача як такого, що прострочив виконання такого зобовязання у розумінні ч.1 ст.612 цього Кодексу у звязку із спливом визначеного п.4.3. договору 20-ти денного строку з моменту отримання та не висування обґрунтованих (з точки зору неможливості прийняття робіт) зауважень, що визначається складанням листа №2758/04 від 25.11.2013р.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.598 Цивільного кодексу України зобовязання припиняються виконанням, проведеним належним чином. Наразі, будь-яких доказів своєчасної сплати стягуваної заборгованості чи припинення відповідних зобовязань іншим передбаченим законом способом, Відповідачем всупереч ст.ст.4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України до справи не надано і за змістом апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи наведене та допущені місцевим судом порушення норм матеріального права та і правової оцінки встановлених обставин, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» підлягає задоволенню, наслідком чого є скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. з прийняттям нового, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» задовольнити в повному обсязі, що згідно із ст.49 Господарського процесуального кодексу України зумовлює віднесення на рахунок Відповідача витрат зі сплати судового збору як за подання позовної заяви, так і за звернення з апеляційною скаргою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой», м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. (повний текст підписано 21.02.2017р.) у справі №908/3344/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2017р. (повний текст підписано 21.02.2017р.) у справі №908/3344/16 скасувати.

3.Прийняти нове рішення по справі №908/3344/16, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» до Концерну «Міські теплові мережі», м. Запоріжжя про стягнення заборгованості за договором підряду №758 від 15.08.2013р. в сумі 152413,39грн. задовольнити в повному обсязі.

4. Стягнути з Концерну «Міські теплові мережі» (69091, Запорізька обл., місто Запоріжжя, бульвар Гвардійський, будинок 137, ідентифікаційний код 32121458) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» (69013, Запорізька обл., місто Запоріжжя, вулиця Базова, будинок 2-В, ідентифікаційний код 25221417) заборгованості за договором підряду №758 від 15.08.2013р. в сумі 152413,39грн., витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі 2286,20грн.

5. Стягнути з Концерну «Міські теплові мережі» (69091, Запорізька обл., місто Запоріжжя, бульвар Гвардійський, будинок 137, ідентифікаційний код 32121458) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексістрой» (69013, Запорізька обл., місто Запоріжжя, вулиця Базова, будинок 2-В, ідентифікаційний код 25221417) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2514,82грн.

6. Доручити Господарському суду Запорізької області видати накази на примусове виконання цієї постанови, оформивши їх у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

7. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: І.В. Зубченко

ОСОБА_3

Надрук. 4 примірників: 1-2 - сторонам, 3- у справу, 4- ГСЗО