ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року Справа № 910/31170/15
Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

головуючого - суддів:Поляк О.І. (доповідач), Бакуліної С.В., Корсака В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 24.05.2017
у справі № 910/31170/15 Господарського суду міста Києва
за позовомПублічного акціонерного товариства "АТП 13058"
доПублічного акціонерного товариства "Київенерго"
проскасування оперативно-господарської санкції,

за участю представників

від позивача: Тарасов І.М.;

від відповідача: не з'явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.02.2016 у справі № 910/31170/15 (суддя - Чебикіна С.О.) в позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 у справі № 910/31170/15 (головуючий суддя - Хрипун О.О., судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.) рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2016 у цій справі скасовано. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії по розгляду акта про порушення № 32791 від 06.10.2015 Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформлене протоколом № 3067 від 25.11.2015.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 у справі № 910/31170/15 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2016 у цій справі.

Касаційна скарга мотивована порушенням та неправильним застосуванням господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. 125 Конституції України, ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28, п.п. 2.1, 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, ст.ст. 4, 4-3, 4-7, 32 - 34, 38, 42, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв'язку з відпусткою судді Ходаківської І.П. справу № 910/31170/15 передано для розгляду колегії суддів у складі: Поляк О.І. - головуючий, Бакуліна С.В., Корсак В.А.

04.09.2017 до Вищого господарського суду України від позивача надійшло заперечення на касаційну скаргу в якому Публічне акціонерне товариство "АТП 13058" просило залишити постанову апеляційного господарського суду без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

У призначене судове засідання з'явився представник позивача. Представник відповідача не скористався своїм процесуальним правом на участь у призначеному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 10.01.1991 між Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго", правонаступником якої є ПАТ "Київенерго" (постачальник) та ПАТ "АТП 13058" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 694, відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача дозволеною потужністю в точках продажу електричної енергії згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною.

06.10.2015 ПАТ "Київенерго" за наслідками перевірки ПАТ "АТП 13058" було складено акт про порушення № 32791, в якому зазначено, що перевіркою виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник № 0106187 електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Виявити вказаний радіоелектронний засіб при проведенні контрольного огляду або технічної перевірки засобів обліку неможливо, бо він є портативним, переносним та легко знімається. Даний акт було підписано трьома представниками постачальника та ОСОБА_6 як представником споживача. Крім того, було здійснено фотофіксацію порушення.

При цьому представник ПАТ "АТП-13058" з висновками акту про порушення № 32791 від 06.10.2015 не погодився, зазначивши, що "до лічильника ніяких засобів не застосовувалось. Вилучений предмет бачить уперше. Лічильник працював у стандартному режимі. Як засіб опинився в електрощитовій невідомо. Працівники "Київенерго" до цього неодноразово заходили та виходили з щитової. За весь час користування електроенергією показники лічильника збігались з реальними показниками, про що свідчить неодноразова перевірка лічильників кожного місяця працівниками "Київенерго".

Відповідно до акта № 32791 від 06.10.2015 про усунення порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) було вилучено радіоелектронний пристрій та запаковано в сейф пакет № В00025126.

В акті про порушення представник ПАТ "АТП-13058" був повідомлений, що 20.10.2015 відбудеться засідання комісії з розгляду вказаного акту, на якому він буде розглянутий, що підтверджується підписом представника споживача ОСОБА_6

Згідно з протоколом № 2761 від 20.10.2015 на засідання комісії 20.10.2015 представник споживача не з'явився у зв'язку з чим засідання було перенесено на 25.11.2015, про що споживача було повідомлено листом, який було отримано представником Жолобець 26.10.2015.

Господарськими судами також встановлено, що Актом проведення експертизи метрологічної лабораторії ЦЕО СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" № 17/3 лічильник № 0106187 типу НІК 2303 РКГ визнано придатним до подальшої експлуатації; візуальних ознак втручання в роботу лічильника не виявлено, метрологічні параметри відповідають класу точності (протокол № 2087 від 17.11.2015).

Актом технічного огляду приладу обліку електричної енергії лічильника № 0106187 типу НІК 2303 РКГ встановлено, що лічильник не містить пошкодження пломб та не містить візуальних ознак втручання.

Актом проведення експертизи метрологічної лабораторії ЦЕО СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" № 17/4 лічильник № 0084309 типу НІК 2303 РКГ визнано придатним до подальшої експлуатації; візуальних ознак втручання в роботу лічильника не виявлено, метрологічні параметри відповідають класу точності (протокол № 2087 від 17.11.2015).

Актом технічного огляду приладу обліку електричної енергії лічильника № 0084309 типу НІК 2303 РКГ встановлено, що лічильник не містить пошкодження пломб, та не містить візуальних ознак втручання.

Відповідно до протоколу № 3067 від 25.11.2015 засідання комісії з розгляду акта про порушення № 32791 від 06.10.2015 за наслідками розгляду даного акта комісією прийнято рішення про проведення нарахування згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, що становить суму до сплати за недораховану електроенергію у розмірі 317 271,44 грн.

У зв'язку з тим, що акт про порушення № 32791 від 06.10.2015 та рішення комісії з розгляду вказаного акта, оформлене протоколом № 3067 від 25.11.2015, складено та прийнято з порушенням норм чинного законодавства, ПАТ "АТП 13058" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просило визнати недійсним та скасувати рішення комісії по розгляду акта про порушення № 32791 від 06.10.2015 ПАТ "Київенерго", оформленого протоколом № 3067 від 25.11.2015.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що спірні акт та рішення були прийняти з дотримання вимог чинного законодавства. Зокрема, відповідачем було повідомлено споживача про засідання комісії не пізніше, ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання, рішення комісії СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго", оформлене протоколом № 3067 від 25.11.2015, прийнято повноважним її складом. При цьому у спірному протоколі комісії вказано, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, здійснювався згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії та становить 317 271,44 грн.

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове про задоволення позову, господарський суд апеляційної інстанції виходив з того, що наявні в матеріалах справи докази спростовують висновок ПАТ "Київенерго" про виявлене його представниками порушення позивачем Закону України "Про електроенергетику" та договору, за яке передбачене застосування оперативно-господарської санкції. Зокрема, ні в акті про усунення порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 32791 від 06.10.2015, ні в актах метрологічної лабораторії ЦЕО СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго", складених за результатом технічного огляду та експертизи лічильників, не було зафіксовано пошкоджень чи зриву пломб, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. Лише в приміщенні, де знаходиться лічильник був виявлений певний пристрій, який, за твердженням представників ПАТ "Київенерго", здатен впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку. Однак, доказів, які б беззаперечно свідчили про можливість вказаного пристрою впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку ПАТ "АТП-13058", відповідачем подано не було. Крім того, за результатами судової експертизи, призначеної апеляційним господарським судом, експерти дійшли висновку, що виявлений відповідачем в приміщенні з лічильниками позивача пристрій не здатен впливати на працездатність електричного лічильника, вилученого при перевірці.

Суд касаційної інстанції погоджується з вказаними висновками апеляційного господарського суду, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", в редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Статтею 26 вказаного Закону в редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, укладеного з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення Правил користування електричною енергією (надалі - Правил, ПКЕЕ).

Згідно з п. 6.40 Правила користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910), (далі - Правила, ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Пунктом 6.41 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Згідно з п. 1.2 Методики вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.1 Методики встановлено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку; 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; 6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку; 7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку; 8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

Отже, з викладеного вбачається, що єдиною підставою для покладення на споживача відповідальності у вигляді стягнення вартості не облікованої електричної енергії є порушення останнім ПКЕЕ, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Однак, як встановлено апеляційним господарським судом та вбачається з матеріалів справи, ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції відповідачем не було подано доказів порушення позивачем приписів ПКЕЕ, зокрема наявності вищевказаних обставин. Так, ні в акті про усунення порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 32791 від 06.10.2015, ні в актах проведення технічного огляду та експертизи лічильників № 0106187, № 0084309 метрологічної лабораторії ЦЕО СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" чи протоколі № 3067 від 25.11.2015 ПАТ "Київенерго" не було зафіксовано пошкоджень чи зриву пломб, пошкодження розрахункових засобів обліку, ознак втручання в їх параметри, що спричинили зміни показів розрахункових засобів обліку.

В обгрунтування правомірності нарахування позивачу обсягу не облікованої електричної енергії відповідач посилався лише на факт виявлення в приміщенні, де знаходяться лічильники позивача певного пристрою, який, за твердженням представників ПАТ "Київенерго", здатен впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку. Проте, доказів, які б свідчили про можливість вказаного пристрою впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку ПАТ "АТП-13058", що є підставою для покладення відповідальності на останнього, в матеріалах справи відсутні.

Навпаки, згідно із висновком експертів, складеним за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження № 8916/16-47/17720/16-47 від 30.11.2016 на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2016 у справі № 910/31170/15, вказаний прилад не здатен впливати на працездатність електричного лічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0106187, вилученого під час перевірки, з метою зниження показів обліку електричної енергії, навіть при максимальній потужності сигналу зазначеного приладу.

З огляду на викладене, висновки апеляційного господарського суду про наявність підстав для задоволення позову і визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 32791 від 06.10.2015 ПАТ "Київенерго", оформленого протоколом № 3067 від 25.11.2015, у зв'язку з недоведеністю порушення позивачем ПКЕЕ, відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Доводи скаржника про те, що апеляційний господарський суд не врахував приписи 2.1 Методики відповідно до яких експертиза може бути призначена тільки у разі виявлення зриву чи пошкодження пломб, приладів обліку, чого під час складання спірного акта виявлено не було, а відтак безпідставно призначив електротехнічну експертизу не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки вказаним пунктом Методики передбачена експертиза, яка проводиться на етапі виявлення порушення ПКЕЕ для встановлення такого порушення. Однак, судова експертиза відповідно до ст. 42 ГПК України призначається на розсуд суду для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань та мають значення для встановлення наявності чи відсутності фактичних обставин справи.

Посилання в касаційній скарзі на те, що відповідно до приписів чинного законодавства підставою для покладення на позивача відповідальності є складення спірного акту про порушення, в якому було зафіксовано факт виявлення в приміщенні, де знаходяться лічильники позивача, певного пристрою також є необгрунтованими, оскільки, як зазначалося вище, згідно з приписами ПКЕЕ та Методики підставою для покладення відповідальності на споживача є порушення вказаних приписів, зокрема у разі дій останнього, що призвели до зміни показів приладів обліку, які зафіксовані у відповідному акті про порушення, чого відповідачем доведено не було.

Доводи касаційної скарги про те, що після виявлення порушення обсяги споживання електроенергії позивача виросли не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, відповідач не заявляв про вказані обставини ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні під час її перегляду в апеляційному порядку, в той час як відповідно до ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин колегія суддів вважає, що постанова Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 у справі № 910/31170/15 підлягає залишенню без змін, а касаційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" - без задоволення.

В силу ст. 49 ГПК України судовий збір за розгляд касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 у справі № 910/31170/15 залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 у справі № 910/31170/15 залишити без змін.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді С.В. Бакуліна

В.А. Корсак