РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"04" вересня 2017 р. Справа № 902/47/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Гулова А.Г. ,

суддя Маціщук А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Вінницької області від 10.03.2017р.

у справі № 902/47/17 (суддя Колбасов Ф.Ф.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі"

про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 року засідання комісії по розгляду акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 року

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_4;

від відповідача - Обертюх Т.С., Міліціанов В.В.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 10.03.2017р. у справі № 902/47/17 відмовлено в задоволені позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до відповідача Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 року засідання комісії по розгляду акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 року.

При винесені оскаржуваного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 09.11.2007 р. між позивачем та відповідачем було укладено договір № 1834 про постачання електричної енергії за адресою по АДРЕСА_2 22.03.2013 р. представниками відповідача було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та складено акт про порушення № 50034. В акті зазначено про виявлення порушення цілісності пломбування (волосіння), на якому встановленні пломби ВОЕ № 110773035 та 11073076.

22.03.2016 р. представниками відповідача у складі: начальника ОАВ Судця М.М., провідних інженерів ОАВ ОСОБА_17., Слободянюка Р.Л. та начальника інспекції СО "Вінницькі МЕМ" Откидача І.Л. була здійснена технічна перевірка електроустановок позивача. За результатами проведеної перевірки приладів обліку позивача, представниками відповідача було встановлено порушення позивачем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу (волосіння) на якому встановлені пломби енергопостачальної організації: невідповідність способу пломбування, який задокументований фотофіксацією в акті технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014 р. способу пломбування, задокументованому фотофіксацією в акті контрольного огляду засобів огляду від 22.03.2016 р.

Відповідно до рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 р., засідання комісії по розгляду акта про порушення № 50034 від 22.03.2016 р., встановлено, що позивач як споживач, порушив Правила користування електричною енергією в частині порушення пломбування матеріалу волосіння, на якому встановлені пломби № ВОЕ №110730776 та №11073035, невідповідність способу пломбування, що задокументовано фотофіксацією в акті технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014 р. та акті контрольного огляду засобів обліку від 22.03.2016 р. Період донарахування встановлено з 22.09.2015 р. по 23.03.2016. За розрахунком комісії, підлягає до сплати за недораховану електроенергію 38597 грн.

06.07.2016 р. ПАТ "Вінницяобленерго" звернулось до Вінницького НДКЕЦ МВС України з листом за №20-4961 про проведення експертного трасологічного дослідження промб електропередавальної організації ПАТ ВОЕ: № 11073035, 11073076. До листа долучено поліетиленовий пакет з пломбами та пломбувальним матеріалом, який було вилучено у позивача, для проведення незалежної експертизи.

Перед експертом були поставлені наступні питання:

- чи забезпечують надані на дослідження пломби електропередавальної організації пломбувальну дію?

- чи відповідає наданий пломбувальний матеріал пломбувальному матеріалу встановленому заводом-виробником

- чи переопломбовувалися надані на дослідження пломби електропередавальної організації?

16.09.2016 р. відповідачем отримано висновок експертного дослідження від 31.08.2016 р. №1221-Т за результатами судової трасологічної експертизи, за результатами якої були зроблені висновки:

1. Дві пломби енергопостачальної організації, які надані на дослідження забезпечують пломбувальну дію згідно їх технічного опису.

2. Пломбувальний елемент (волосінь), що встановлений на досліджуваних двох пломбах не відповідає пломбувальному матеріалу рекомендованому заводом-виробником пломб "Фаворит".

3. Повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником.

Факт порушення позивачем ПКЕЕ на думку суду першої інстанції підтверджується висновком трасологічної експертизи № 1221-Т від 31.08.2016 р., де зазначено, що повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником.

Враховуючи вищевикладене, що факт порушення ПКЕЕ підтверджується висновком трасологічної експертизи № 1221-Т від 31.08.2016 р. судом було прийнято рішення про відмову в позові.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач - Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулася з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Вінницької області від 10.03.2017р. у справі № 902/47/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

В Акті вимірювального комплексу 0.4. (0.22) кВ від 02.02.2015 р. за № 034469 вказано, що лічильник типу АСЕ 3000 заводський номер опломбований 02.02.2015 р. трьома пломбами № ВОЕ 11073055, № ВОЕ 11073076, № ВОЕ 7900967. Пломбування системи обліку відповідає Акту про пломбування та збере ження пломб, який являється невід'ємним додатком до нього Акту. Фотознімки системи обліку та стану пломбування являються невід'ємним додатком до цього Акту. Висновок технічної перевірки - відповідає. Пломби на відповідальне збереження прийняли: споживач - ОСОБА_2

Відповідно до пункту 3.3 Правил відповідальність за збереження і ціліс ність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, а згідно з пунктом 10.2.26 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Отже, лише 02.02.2015 року ОСОБА_2, як споживач прийняла на відповідальне збереження вищезазначені пломби. Тобто, порівняння способу пломбування задокументованому 19.12.2014 р. є щонайменше безпідставним, та не може слугувати висновком порушення цілісності пломбувального матеріалу (волосіння) на якому встановлені пломби енергопостачальної органі зації.

Акт технічної перевірки вимірювального комплексу за № 37001 від 19.12.2014р., як вбачається з його змісту, підписаний ОСОБА_12 - не уповноваженою особою.

Акт технічної перевірки № 37001 від 19.04.2014р. не може братися для порівняння способу пломбування, оскільки він підписаний не уповноваженою особою споживача, акт технічної перевірки вимірювального ком плексу та про пломбування і збереження пломб був підписаний споживачем 02.02.2015р.

Висновок експертного дослідження не є належним доказом у даній спра ві, оскільки судова експертиза не призначалась у встановленому порядку, та здійснена з порушеннями Інструкції її проведення.

Споживач, за встановленими ПКЕЕ не може обирати спосіб пломбування приладів обліку та/або пломбувальний матеріал.

Порушення рекомендацій заводу-виробника щодо пломбувального мате ріалу здійснені енергопостачальною організацією.

Жоден з актів перевірки (огляду) приладу обліку електричної енергії не містить відомостей щодо пломбувального матеріалу.

Факт порушення цілісності пломбувального матеріалу (волосіні) не вста новлено експертним дослідження, що спростовує порушення споживачем ПКЕЕ.

Факт повторного навішування пломб не підтверджений (не встановлений) експертним дослідженням.

Висновок суду першої інстанції в частині можливості повторного наві шування пломб ґрунтується виключно на можливості здійснення таких дій, а не на факті їх здійснення, тобто на припущеннях.

В матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, що споживачем (позивачем) порушено норми ПКЕЕ та/або умови Договору про постачання електричної енергії від 09.11.2007 р. за № 1834 (госпо дарські зобов'язання), що унеможливлює застосування оперативно-господарських санкцій до позивача, а саме перерахунку обсягу спожитої енергії та нарахування плати за недораховану електроенергію та є підставою для їх скасування.

Окрім того, скаржник вказує на той факт, що працівники відповідача приходили напередодні складання Акту, а саме 21.03.2016 р. та близько 15 хв. перебували самі біля вимірювального приладу.

Враховуючи вищевикладене, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В додаткових поясненнях позивач наголошує на тому, що із долученими до пояснень фото спростовується твердження представників відповідача щодо перевірки об'єктів (сауни-готелю та магазину) у зв'язку із небалансом по ТП-114.

Також скаржник наголошує на тому, що пояснення провідного інженера ОСОБА_17 та його колег не відповідають дійсності та суперечать наявним у справі доказам та фактичним обставинам справи.

Від відповідача - Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.

19.12.2014р. згідно заяви споживача, працівниками постачальника було здійснено заміну приладу обліку електричної енергії споживача у зв'язку з закінченням терміну повірки лічильника,.

Після встановлення нового приладу обліку, представниками постачальника було складено акт технічної перевірки від 19.12.2014р. № 37001, в якому зазначено всі необхідні технічні параметри, тип приладу обліку електричної енергії, показники на момент встановлення, а також перелік пломб, якими був опломбований кожух лічильника, номери пломб, які встановлені на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення приладу обліку та кришки автоматів, встановлених у цих колах. Додатком до зазначеного акту технічної перевірки є фотографії, на яких зафіксований спосіб пломбування лічильника та пристроїв, які закривають доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку.

22.03.2016р. при проведенні технічної перевірки представниками постачальника було виявлено, що спосіб пломбування лічильника та пристроїв, які закривають доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку споживача на момент проведення перевірки не відповідає способу пломбування, який був зафіксований під час встановлення приладу обліку.

Невідповідність полягала у тому, що на момент встановлення лічильника і складання акту технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014р. спосіб пломбування забезпечував неможливість доступу до пристроїв, які закривають доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку. В той же час, на момент перевірки (22.03.2016р.) спосіб пломбування не забезпечував унеможливлення доступу до пристроїв, які закривають доступ до первинних і вторинних кіл живлення засобу обліку.

Даний факт був встановлений шляхом порівняння фото фіксації, яка була здійснена станом на 19.12.2014р. та на час проведення перевірки 22.03.2016р.

Саме факт невідповідності способу пломбування лічильника електричної енергії споживача і став підставою для складання Акту № 50034 від 22.03.2016р. про порушення Правил користування електричної енергії.

Даним актом зафіксовано, що споживач порушив п. 6.40 Правил користування електроенергію, яке полягає у порушенні цілісності пломбувального матеріалу (волосіні), на якому встановлені пломби постачальника № 11073076 та № 11073035, а саме - невідповідність способу пломбування, що задокументовано фото фіксацією до акту технічної перевірки № №01 від 19.12.2014р. '

Таким чином, доказами порушення цілісності пломбувального матеріалу, яке полягає у невідповідності способу пломбування на момент встановлення лічильника та на момент складання акту про порушення ПКЕЕ, є акт технічної перевірки від 19.12.2014р. № 37001 з фото фіксацією способу пломбування на час перевірки та акт про порушення ПКЕЕ від 22.03.2016р. № 50034 з фото фіксацією способу пломбування на час складання акту.

В матеріалах справи споживача знаходиться копія нотаріально завіреної довіреності від 03.08.2006р., якою ОСОБА_2 уповноважує ОСОБА_13 та ОСОБА_12 представляти її інтереси перед третіми особами. Термін дії цієї довіреності закінчився 03.08.2009р.

22.03.2016р. під час проведення технічного обстеження вимірювального комплексу та складання акту про порушення ПКЕЕ, представники постачальника перевірили повноваження у присутнього при перевірці ОСОБА_13, який усно повідомив працівників постачальника, що у нього є довіреність на новий термін і пообіцяв її надати на засіданні комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ.

Метою призначення експертизи було отримання висновку експерта стосовно можливості повторного навішування встановлених постачальником пломб без пошкодження цілісності самих пломб, що і було досліджено експертом у висновку експертного дослідження № 1221 -Т від 31.08.2016р.

Експерт підтвердив можливість здійснення повторного навішування пломб енергопостачальної організації за умови використання полімерної волосіні, яка була використана для пломбування під час встановлення приладу обліку електричної енергії 19.12.2014р.

Таким чином, відповідач вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 10.03.2017 р. по справі №902/47/17 законним та обґрунтованим, а тому просить відхилити апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2

В додаткових поясненнях відповідач наголошує на тому, що:

- Акт про порушення був складений в присутності ОСОБА_14 - уповноваженого представника споживача;

- ОСОБА_14 без будь яких зауважень підписав Акт про порушення;

- факт втручання в роботу вимірювального приладу доводиться висновком експертного дослідження № 1221-Т від 31.08.2016 р. та динамікою споживання споживачем електроенергії. Зокрема вказує на те, що з квітня 2016 р. по квітень 2017 р. споживання зросло в чотири рази порівняно з періодом березень 2015 р. - березень 2016 р.

В судових засіданнях Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 10.03.2017 р. по справі №902/47/17 належить скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представники відповідача в судовому заявили, що з доводами апелянта не погоджуються, вважають їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просять суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 09.11.2007 р. між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 та ВАТ АК "Вінницяобленерго" в особі СО "Вінницькі міські електричні мережі" було укладено Договір № 1834 про постачання електричної енергії (далі - Договір) (т. 1 а. с.23-32).

Відповідно до п. 1 Договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 Договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.4.2.3 Договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.04.2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 3.1.5 Договору та пунктом 8.1 (п. п. 5) ПКЕЕ визначено право постачальника електричної енергії за регульованим тарифом на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

21.03.2016 р. працівники відповідача в кількості трьох осіб, прибули на адресу АДРЕСА_3, дані особи близько 15 хвилин знаходились самі біля засобу обліку електричної енергії, за результатами їхнього візиту будь-яких актів, протоколів тощо ними складено не було (т. 1 а. с. 172-175).

22.03.2016 р. представниками ПАТ "Вінницяобленерго" у складі: начальника ОАВ Судця М.М., провідних інженерів ОАВ ОСОБА_17., Слободянюка Р.Л. та начальника інспекції СО "Вінницькі МЕМ" Откидача І.Л. була здійснена технічна перевірка електроустановок позивача.

За результатами проведеної перевірки приладів обліку позивача, представниками відповідача було встановлено порушення позивачем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу (волосіння) на якому встановлені пломби енергопостачальної організації: невідповідність способу пломбування, який задокументований фотофіксацією в Акті технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014 р. способу пломбування, задокументованому фотофіксацією в акті контрольного огляду засобів огляду від 22.03.2016 р. Про вказане порушення було складено Акт № 50034 від 22.03.2016 р. (т. 1 а. с. 65).

Також в пункті 9 вказаного Акту зазначено про те, що споживач запрошується 01.04.2016 р. на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ в СО "Вінницькі МЕМ".

01.04.2016 р. засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ не відбулося через відсутність позивача.

Як вбачається із протоколом №11 від 18.04.2016 р. засідання комісії СО "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було перенесене на 25.04.2016 р. в зв`язку з відсутністю інженерів ОАВ ПАТ "Віницяобленерго", які склали акт та бажанням позивача залучити адвоката (т. 1 а. с. 69).

Відповідно до протоколу № 12 від 25.04.2016 р. комісією СО "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення направити вилучені пломби разом з пломбувальним матеріалом незалежній експертній організації для проведення експертизи (т. 1 а. с. 70).

Пломбувальний матеріал разом з пломбами енергопостачальної організації вилучений представниками відповідача, про що складений акт про пломбування від 22.03.2016 р. (т. 1, а.с. 65).

Листом №20-4961 06.07.2016 р. ПАТ "Вінницяобленерго" звернулось до Вінницького НДКЕЦ МВС України про проведення експертного трасологічного дослідження пломб електропередавальної організації ПАТ ВОЕ: № 11073035, 11073076 (т. 1 а. с. 74).

До листа було долучено поліетиленовий пакет з пломбами та пломбувальним матеріалом, який було вилучено у позивача, для проведення незалежної експертизи.

Перед експертом були поставлені наступні питання:

- чи забезпечують надані на дослідження пломби електропередавальної організації пломбувальну дію?

- чи відповідає наданий пломбувальний матеріал пломбувальному матеріалу встановленому заводом-виробником

- чи переопломбовувалися надані на дослідження пломби електропередавальної організації?

Відповідно до висновку експертного від 31.08.2016 р. №1221-Т за результатами судової трасологічної експертизи (т. 1 а. с. 76-81) експертом були надані висновки, що:

1. Дві пломби енергопостачальної організації, які надані на дослідження забезпечують пломбувальну дію згідно їх технічного опису.

2. Пломбувальний елемент (волосінь), що встановлений на досліджуваних двох пломбах не відповідає пломбувальному матеріалу рекомендованому заводом-виробником пломб "Фаворит".

3. Повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником.

Листом № СО-51-1298 від 27.09.2016 р. ПАТ "Вінницяобленерго" запропонував ФОП ОСОБА_15 з'явитися на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 10.10.2016 р., що підтверджується описом цінного листа та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 1 а. с. 82-83).

Відповідно 10.10.2016 р. за заявою позивача засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було перенесене на 17.10.2016 р.

, що стверджується протоком № 19 від 10.10.2016 р., а потім через неявку позивача - на 24.10.2016 р.

Як вбачається з протоколу № 19 від 24.10.2016 р. засідання комісії СО "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на засіданні комісії представник споживача ОСОБА_14, почав брутально висловлюватись на адресу членів комісії, а потім з нецензурною лайкою накинувся на ОСОБА_17., який був присутній при складанні акту про порушення ПКЕЕ і наніс йому удар кулаком в область тулуба. При спробі інших членів комісії припинити бійку, ОСОБА_14 схопив директора СО ВМЕМ ОСОБА_16 за лацкани піджака та почав загрожувати йому фізичною розправою, потім спільно з позивачем ОСОБА_2 залишив засідання комісії (т. 1 а.с. 87).

Комісія прийняла рішення перенести засідання та листом від 28.11.2016 р. за №СО-51-1588 запропонувала позивачу з'явитися на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 05.12.2016 р. (т. 1 а. с. 88).

05.12.2016 р. комісією структурної одиниці "Вінницькі МЕМ" по розгляду актів порушення ПКЕЕ розглянуто акт № 50034 від 22.03.2016 р. про порушення ПКЕЕ позивачем - фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 та вирішено провести розрахунок недорахованої електроенергії згідно п. 2.5 формули 2.4 Методики обчислення розміру відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 (зі змінами і доповненнями). Вказане стверджується протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 20 від 05.12.2016 р. (т. 1 а. с. 89-90).

Комісія вирішила здійснити нарахування вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 22.09.2015 р. по 23.03.2016 р. згідно 2.5. Методики, яким визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт*тод) визначається за формулою (2.4) - Wдоб = Р*t доб*Кв, де: Р - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Кв (Кв.і.) - коефіцієнт використання струмоприймачів. Загальна сума нарахування склала 38597 грн. в т.ч. ПДВ. (т. 1 а. с.90).

Копію протоколу № 20 засідання комісії, розрахунок вартості за актом порушення ПКЕЕ № 50034, рахунок № 557300 від 05.12.2016р. та копію рахунку на відшкодування витрат на проведення експертизи № 1-2016 від 02.12.2016р. були надані позивачу відповідачем: відповідач 05.12.2016 р. вручив позивачу рахунок-фактуру на сплату 38597,00 грн. та рахунок на оплату 1013,04 грн. відшкодування оплати послуг за проведення трасологічного дослідження (т. 1 а. с. 91-92).

Не погоджуючись із рішенням Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 р. ФОП ОСОБА_2 звернулася до суду за захистом свого порушеного права.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та п. 1.3. Правил користування електричною енергією споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Як було встановлено судом вище, 09.11.2007 р. між позивачем та відповідачем було укладено договір № 1834 про постачання електричної енергії за адресою по АДРЕСА_2

Згідно із ст.26 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості; перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, які розраховуються відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією. Єдиним належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ та підставою для визначення обсягу і вартості недорахованої електричної енергії чинне законодавство визначає акт порушень.

Тобто, при складанні акту виявлених порушень, суб'єкт який уповноважений здійснювати перевірку дотримання споживачами вимог законодавства в електроенергетичній галузі, повинен дотримуватися вимог правил користування електричною енергією та встановивши наявність правопорушення повинен вказати його суть із посилання на відповідні пункти Правил.

Пунктом 3.33 ПКЕЕ визначено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження."

Відповідно до п. 6.37 ПКЕЕ у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку".

Пунктом 6.38 ПКЕЕ визначено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки.

Як вказувалося вище, Актом про порушення від 22.02.2016 р. ПКЕЕ № 50034 було зафіксовано факт порушення цілісності пломбування (волосіння), внаслідок чого спожита електроенергія недораховується.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Частиною 4 пункту 6.42. ПКЕЕ передбачено, що рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Рішенням комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом № 20 від 05.12.2016 р., засідання комісії по розгляду акта про порушення № 50034 від 22.03.2016 р., встановлено, що позивач як споживач, порушив Правила користування електричною енергією в частині порушення пломбування матеріалу волосіння, на якому встановлені пломби № ВОЕ №110730776 та №11073035, невідповідність способу пломбування, що задокументовано фотофіксацією в акті технічної перевірки № 37001 від 19.12.2014 р. та акті контрольного огляду засобів обліку від 22.03.2016 р.

Відповідно до п. 1.2 Методики, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

3) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергії спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж; установлено для цієї площадки вимірювання.

Відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно з п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка володіє цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування, згідно з відповідним договором.

Відповідно до п. 2.2 Методики, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

За результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ №50034 від 22.03.2016 р. комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ було прийнято рішення провести нарахування згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Період донарахування встановлено з 22.09.2015 р. по 23.03.2016. За розрахунком комісії, підлягає до сплати за недораховану електроенергію 38597 грн.

Окрім того, відповідно до п. 3.1. Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

На думку суду першої інстанції факт порушення позивачем ПКЕЕ підтверджується висновком трасологічної експертизи № 1221-Т від 31.08.2016 р.

Втім, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду з цим не погоджується виходячи з наступного.

Висновок трасологічної експертизи № 1221-Т від 31.08.2016 р. зроблений з умовою, а саме в ньому зазначено, що пломбувальний елемент (волосінь), що встановлений на досліджуваних двох пломбах не відповідає пломбувальному матеріалу рекомендованому заводом-виробником пломб "Фаворит", повторне навішування досліджуваних пломб енергопостачальної організації могло бути здійснене за умови використання пломбувального елементу, що не рекомендований для використання заводом-виробником.

Тобто експерт не дав чіткого висновку, що споживач електричної енергії здійснив втручання в роботу лічильника, порушення цілісності пломб чи пломбувального матеріалу, а лише вказав невідповідність пломбувального елементу рекомендованого для використання заводом-виробником.

Як було вставлено судом апеляційної інстанції вище, відповідно до Акту № 0111723 від 19.12.2014 р. споживачу було замінено лічильник, а встановлено новий лічильник - ACE300 зав. № (т. 1 а. с. 41).

В той же час, в Акті пломбування та збереження пломб до Акту № 0111723 в графі 5 не було вказано пломбувальний матеріал який використовувався. Також пломбувальний матеріал не вказаний в Акті технічної перевірки вимірювального комплексу 0,4 (0,22) кВ № 034469 від 02.02.2015 р.

Отже, не можливо виключити той факт, що під час пломбування лічильника ACE300 зав. № не використовувався пломбувальний матеріал передбачений заводом-виробником пломб "Фаворит" (трос пломбувальний "Універсальний" з діаметром 0,75 мм.), тобто міг бути використаний інший тип волосіння.

Інші докази опосередковано взяті судом першої інстанції, як додаткові підстави для відмови в позові, в той час коли вони самі по собі без позитивного висновку експерта не вказують на наявність порушення ФОП ОСОБА_2 Правил користування електричною енергією.

Поруч з тим, колегія суддів не залишає поза увагою факт, що працівники відповідача напередодні складання Акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 р. навідувалися до позивача, а саме - 21.03.2016 р. та близько 15 хвилин знаходилися біля засобу обліку електричної енергії без присутності представника позивача, що підтверджується відеофіксацією з камер. Тобто не можна виключати ймовірності заміни пломбувального матеріалу, чи якесь пошкодження в тому числі і випадкове працівниками ПАТ "Вінницяобленерго".

Враховуючи, що споживач електроенергії не відповідає за невідповідність пломбувального матеріалу, а факт вини відповідача у заміни пломб чи їх пошкодженню не доведений, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що застосування оперативно-господарських санкцій є необґрунтованим.

Динаміка споживання енергії не доводить втручання в роботу вимірювального приладу, оскільки сауна-готель є закладом з сезонністю, тобто використання ресурсів (в т. ч. електроенергії) залежить від різних факторів таких як пора року, наявність відвідувачів, їх майновий стан та інших.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повноважень ОСОБА_14 представляти інтереси ФОП ОСОБА_2, тому лише факт підписання Акту № 50034 від 22.03.2016 р. ОСОБА_14 без заперечень, не може вважатися доказом визнання факту порушення ПКЕЕ з боку позивача, оскільки як ОСОБА_11, так і ОСОБА_14 заперечували факт втручання.

Також відповідач посилався на фотографії зроблені 19.12.2014 р., як спосіб встановлення факт невідповідності способу пломбування лічильника. Однак, дані фотографії не можуть бути належним та допустимим доказом в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України, оскільки вони не вказані як додаток до Договору № 1834 від 09.11.2007 р. про постачання електричної енергії чи до Акту про пломбування та збереження пломб до Акта № 0111723, Актів технічної перевірки вимірювального комплексу 0,4 (0,22) кВ. від 19.12.2014 р. та від 02.02.2015 р., оскільки в останніх не вказано тих фотографій на які посилається відповідач.

Всупереч вищевказаному, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було в повному обсязі та належним чином досліджено наявні в матеріалах справи докази, у зв'язку з чим висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи та вищенаведеним положенням законодавства.

Згідно з п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 підлягає до задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 10.03.2017р. у справі № 902/47/17 слід скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задоволити.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 10.03.2017р. у справі № 902/47/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задоволити.

Визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", яке оформлене протоколом №20 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Вінницькі ЕМ" від 05.12.2016 р. про розгляд акту про порушення № 50034 від 22.03.2016 р.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (21050, м. Вінниця, вул. Магістратська, 2, код 00130694) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (21000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_2) - 1378 грн. судового збору за подання позову та 1515 грн. 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Вінницької області видати наказ на виконання даної постанови.

5. Справу № 902/47/17 повернути в господарський суд Вінницької області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.