КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р. Справа№ 910/7545/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Чорної Л.В.

Яковлєва М.Л.

представники сторін:

від ТОВ «Зв'язоктехсервіс»: - Агакарян Н.С.- за довіреністю № 13 від 24.03.2017;

- Гарилова О.Ю. за довіреністю № 13 від 24.03.2017;

- Гальченко В.В. за довіреністю № б/н від 25.12.2016;

- ДП «НАЕ «Укренерго» : Яковенко Р.Г. зав довіреністю № 65 від 27.03.2014

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Зв'язоктехсервіс» на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 (суддя Босий В.П.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Зв'язоктехсервіс»,

м. Київ

до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ

про стягнення 46 844 692, 75 грн.,

та за зустрічним позовом державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю «Зв'язоктехсервіс», м. Київ

про стягнення 91 856 114, 01 грн.,

За результатом розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Зв'язоктехсервіс» (надалі-позивач/ТОВ «Зв'язоктехсервіс») звернулось до господарського суду міста Києва із позовною заявою до Державного підприємства «Національна акціонерна компанія «Укренерго» (надалі- відповідач/ДП «НЕК «Укренерго») про стягнення 46 844 692, 75 грн. з яких: 43900925,25 грн. основний борг за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012, 2 011 023,20 грн. пеня, 274 230,43 грн. - 3% річних та 658 513,87 грн. збитки від інфляції ( т.1, а.с. 5-8).

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що відповідачу було поставлене обладнання на загальну суму 7 185 262,12 грн., що підтверджується видатковими накладними № ВН -1186/4 від 10.12.2015, № ВН-1186/5 від 10.12.2015 та № ВН - 1186/6 від 10.12.2015, а також актами приймання - передачі обладнання, яке не потребує монтажу: № 1186/4 від 10.12.2015 на суму 41 995,01 грн., № 1186/5 від 10.12.2015 на суму 2 641 677,19 грн., № 1186/6 від 10.12.2015 на суму 4 501 589,92 грн.

17.06.2016 ДП «НЕК «Укренерго» (надалі-позивач за зустрічним позовом) звернувся до господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою до ТОВ «Зв'язоктехсервіс» (надалі-відповідач за зустрічним позовом) про стягнення з ТОВ «Зв'язоктехсервіс» 91 856 114,01 грн., з яких: 85 311 658,05 грн. пеня та 6 544 455,96 грн. штраф.

Обґрунтовуючи свої зустрічні позовні вимоги позивач за зустрічним позовом посилається на те, що відповідач за зустрічним позовом прострочив здачу будівництва об'єкту за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 в експлуатацію, оскільки не надав до 20.12.2014 документ, передбачений п.11.2 вказаного договору, а саме - документ, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкту проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам (т.2, а.с. 20-24).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.06.2016 зазначена зустрічна позовна заява прийнята для спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.07.2016 первісний позов задоволено повністю, стягнуто з ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь з ТОВ "Зв'язоктехсервіс" 43 900 925,25 грн. основного боргу, 2 011 023,20 грн. пені, 274 230,43 грн. 3% річних, 658 513,87 грн. збитків від інфляції та 206 700,00 грн. судового збору; в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю (т.1, а.с 103-107).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2016 залишено без зміни (т.2, а.с 139-145).

Постановою Вищого господарського суду України від 08.12.2016 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 р. та рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2016 р. скасовано, а справу №910/7545/16 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва (т.2, а.с. 182-189).

Направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України вказав, при вирішенні спору судом за первісним позовом не було встановлено, які обставини свідчать, що уповноважена замовником особа чи сам замовник відмовився отримати поставлене обладнання та підписати відповідні акти приймання-передачі, які мотиви цієї відмови та яка оцінка їх судом, а також які висновки суду щодо таких мотивів на предмет їх обґрунтованості; так само судом не встановлено обставини, які свідчать, що уповноважений представник замовника або сам замовник отримав належне повідомлення про необхідність прийняти результатів виконаної роботи, які обставини свідчать, що уповноважена замовником особа чи замовник відмовився від підписання акту приймання-передачі виконаних робіт, з яких мотивів, надати їх оцінку чи є такі мотиви обґрунтованими. Зазначене має значення для висновку про те чи були підстави для складання одностороннього акту та констатації відмови замовника від зобов'язання як по прийняттю поставленого обладнання, так і виконаної роботи, а також для оцінки вимоги щодо оплати як обладнання, так і виконаних робіт на підставі одностороннього акту. Щодо зустрічного позову, Вищий господарський суд України зазначив, що судом не враховано, що умовами пункту 13.8 договору № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 встановлена відповідальність генпідрядника у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 (суддя Босий В.П.) в задоволенні первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" відмовлено; зустрічний позов державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задоволено повністю; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на користь державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" пеню у розмірі 85 311 658, 05 грн., штраф у розмірі 6 544 455, 96 грн. Вирішено питання судових витрат.

Рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні первісного позову мотивовано недоведеністю позовних вимог; в той час рішення частині задоволення зустрічного позову обгрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

При цьому суд першої інтенції керувався приписами ст.ст. 11, 202,ю 509, 548, 549, 614, 837, 854, 882 Цивільного кодексу України, ст.ст. 173, 174, 175, 230, 231 Господарського кодексу України, ст.ст. 49,82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, товариство з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити в повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову - відмовити в повному обсязі, стягнути з державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" судові витрати.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального права, що виражено у неповному дослідженні доказів наданих позивачем; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи, також норм матеріального права, зокрема, ст. 882 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 у справі № 910/7545/16 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 прийнято до провадження та призначено розгляд апеляційної скарги на 13.04.2017.

11.04.2017 від ДП «НАЕ «Укренерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення залишити без змін.

12.04.2017 від ТОВ «Зв'язоктехсервіс» надійшли пояснення до апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16.

13.04.2017 від ДП «НАЕ «Укренерго» надійшло клопотання про призначення судової будівельної-технічної експертизи у справі ( у порядку ст. 33, 41, 101 Господарського процесуального кодексу України), проведення якої просив доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз або Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення питання експерта просило поставити наступні питання:

- чи підтверджується фактичне виконання робіт, включених ТОВ "Зв'язоктехсервіс" до Актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в №№1-23 за грудень 2015 року на загальну суму 36 472 319,13 грн., надісланих позивачем відповідачу супровідним листом № 245/1 від 10.12.2015 року та копії яких додано позивачем до матеріалів справи? Якщо ні,то якою саме є вартість робіт, фактичне виконання яких є підтвердженим?

- чи придатний об'єкт будівництва за договором підряду від 01-2/1186-12 від 29.12.2012 «ЛЕП 110кВ Придунайська-Залізничне та пристанційний вузол (ПС 110 кВ «Придунайська») для приєднання об'єкта альтернативної енергетики до ПС 110кВ «Залізничне» до експлуатації з врахуванням виконання робіт, включених ТОВ "Зв'язоктехсервіс" до Актів приймання виконання будівельних робіт форми № КБ-2в №№1-23 за грудень 2015 року на загальну суму 36 472 319,13 грн., надісланих позивачем відповідачу супровідним листом № 245/1 від 10.12.2015 року та копії яких додано позивачем до матеріалів справи? Якщо ні, то який ступінь будівельної готовності об'єкта будівництва за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 «ЛЕП 110кВ Придунайська-Залізничне та пристанційний вузол (ПС 110кВ «Придунайська») для приєднання об'єкта альтернативної енергетики до ПС 110кВ «Залізничне»?

13.04.2017 оголошено перерву у справі № 910/7545/16 до 18.04.2017.

18.04.2017 у судовому засіданні оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 до 23.05.2017.

Також не погоджуючись із ухвалою господарського суду міста Києва від 08.02.2017 товариство з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання про поворот виконання рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 у справі № 910/7545/16 відхилено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" у відновленні пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/7545/16; апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на ухвалу господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/7545/16 з доданими до неї документами повернуто без розгляду.

ТОВ "Зв'язоктехсервіс" подало касаційну скаргу на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 року.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.06.2017 (з урахуванням ухвали Вищого господарського суду України від 07.07.2017 про виправлення описки в постанові Вищого господарського суду України від 29.06.2017) касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 задоволено; ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 у справі № 910/7545/16 господарського суду міста Києва скасовано; справу № 910/7545/16 передано на розгляд по суті до господарського суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 у справі № 910/7545/16 поновлено провадження у справі № 910/7545/16; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 призначено на 10.08.2017.

10.08.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ДП «НАЕ «Укренерго» надійшло клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, а саме -Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, Державне агентство з енергоефективності та енергозбереження України.

10.08.2017 ТОВ "Зв'язоктехсервіс" подало клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю участі уповноваженого представника ТОВ "Зв'язоктехсервіс" у даному судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2017 у справі № 910/7545/16 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 відкладено на 29.08.2017.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09-53/3428/17 від 29.08.2017 у зв'язку з перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/7545/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.08.2017 для розгляду справи № 910/7545/16 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя: Разіна Т.І., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2017 у справі № 910/7545/16 прийнято про провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 колегією суддів у складі:головуючий суддя-Разіна Т.І. (доповідач), судді: Чорна Л.В. та Яковлєв М.Л.).

29.08.2017 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Зв'язоктехсервіс" надішли: 1) клопотання про неможливість залучення третіх осіб, які не заявляють самострійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, 2) пояснення; 3) клопотання про вікладення розгляду справи № 910/7545/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2017 справі № 910/7545/16 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 відкладено на 14.09.2017.

13.09.2017 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Зв'язоктехсервіс" надійшло пояснення, у якому останнє заперечує проти призначення судової будівельної-технічної експертизи у справі.

У судовому засіданні представник апелянта (ТОВ "Зв'язоктехсервіс") вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених у ній підстав. Крім того, представник апелянта заперечував щодо поданих клопотань ДП «НАЕ «Укренерго» про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, а саме Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, Державне агентство з енергоефективності та енергозбереження України. у зв'язку з їх необґрунтованістю.

У судовому засіданні представник відповідача (ДП «НАЕ «Укренерго») доводи апеляційної скарги заперечував, з викладених у відзиві на неї підстав. Також представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити подані ним клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, а саме Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, Державне агентство з енергоефективності та енергозбереження України.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" унормовано, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Розглянувши вказане клопотання відповідача, дослідивши питання, які були поставлені судовому експерту, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки з'ясувати вказані обставини можливо під час розгляду справи по суті, за наявними матеріалами справи.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Відтак, безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи. Така правова позиція висловлена Вищим господарським судом України у постанові від 04.07.2016 у справі № 905/1688/15.

Стосовно заявлених клопотання ДП «НАЕ «Укренерго» залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, а саме - Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, Державне агентство з енергоефективності та енергозбереження України, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як роз'яснено у п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 17.05.2011 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", що згідно з ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК України.

Положення розділів I - XI ГПК України мають загальний характер і можуть застосовуватись апеляційним судом з урахуванням конкретних обставин, оскільки під час розгляду справи в апеляційній інстанції суд відповідно до частини першої статті 101 ГПК України повторно розглядає справу. Норми ГПК України щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК України прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК України права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК України права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Частиною 2 ст. 27 ГПК України визначено, що у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Згідно з п. 1.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" третя особа виступає в процесі на стороні позивача або відповідача - у залежності від того, з ким із них у неї існують (або існували) певні правові відносини. Питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі. Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Разом з цим, всупереч викладеним вище вимогам ст. 27 ГПК України заявником не було доведено суду апеляційної інстанції, що рішення у даній справі може вплинути на права або обов'язки Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Державного агентство з енергоефективності та енергозбереження України, а тому задоволенню не підлягає.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Статтею 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи встановлено місцевим господарським судом, що 29.12.2012 між ТОВ «Зв'язоктехсервіс», як генпідрядником та ДП «НЕК «Укренерго», як замовником був укладений договір підряду № 01-2/1186-12 (надалі - договір), відповідно до п. 1.1 якого генпідрядник зобов'язався у 2012 - 2014 на підставі наданої відповідачем проектно-кошторисної документації виконати та здати останньому закінчені роботи щодо зведення об'єкту будівництва, а саме: сукупність приміщень та споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до робочого проекту «ЛЕП 110 кВ Придунайська - Залізничне та пристанційний вузол (ПС 110 кВ «Придунайська») для приєднання об'єкта альтернативної енергетики до ППС 110 кВ «Залізничне», а також виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язався прийняти виконанні роботи та поставлене обладнання та оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Загальна ціна робіт (об'єкта будівництва) разом з ПДВ становить 97 685 569,00 грн ( п. 3.3. договору).

Згідно з п. 3.4 договору та додатку № 2 до договору вартість робіт за договором (вартість будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, програмного забезпечення) разом з ПДВ становить 42 799 864,00 грн. Вартість обладнання разом з ПДВ становить 54 885 705,00 грн.

Пунктом 4.6 договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 23.10.2013 р.) визначено, що після підписання актів та довідок замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи за вирахуванням сум авансу та суми згідно п. 4.5 цього договору протягом 30 банківських днів після підписання відповідних довідок та актів, передбачених п. 4.3 цього договору. Оплата за поставлене позивачем обладнання здійснюється відповідачем щоразу протягом 30 робочих днів з дня фактичної поставки такого обладнання на будівельний майданчик, що підтверджується відповідними документами (видатковими накладними, актами приймання - передачі обладнання).

Згідно з п. п. 2 договору обладнання, що поставляється генпідрядником, повинно бути передане уповноваженому представнику замовника у строки, визначені графіком поставки обладнання (додаток № 6) за умови його відповідності вимогам щодо якості в момент передачі повноваженому представнику замовника, та мати сертифікати якості (відповідності) УкрСЕПРО, експертні висновки тощо.

Обладнання, що поставляється генпідрядником, передається уповноваженому представнику замовника за кількістю та якістю згідно з чинним законодавством України разом з: товарно-транспортними накладними, в разі їх наявності, податковими накладними та іншою необхідною для кожного окремого виду обладнання документацією на підставі актів прийому-передачі з наступною передачею, згідно оформленого акту, такого обладнання уповноваженим представником замовника генпідряднику в монтаж ( п. 7.7 договору)

Відповідно до п. 10.11 ст.10 договору генпідрядник зобов'язаний виконувати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи відповідно до вимог проектно-кошторисної документації та конкурсної пропозиції генпідрядника, будівельних норм та правил, календарного графіку виконання робіт та в об'ємах (обсягах), узгоджених з замовником.

Календарним графіком будівництва об'єкта, в редакції додаткової угоди від 27.12.2013 № 4, передбачено завершення всіх робіт до 20.12.2014.

Відповідно до п. 11.2 ст. 11 договору датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата видачі документу, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам (за формою, що є чинною згідно з вимогами актів законодавства на момент прийняття закінченого будівництвом об'єкту (виконання робіт).

Пунктом 11.6 договору передбачено, що довідки (форма КБ-3) та акти (форма КБ - 2в) в 5-ти примірниках готує генпідрядник (позивач) і передає для підписання уповноваженому представнику замовника (відповідача), яким згідно умов договору виступає Південна електроенергетична система ДП НЕК «Укренерго».

Спір у справі за первісним позовом виник у зв'язку з неналежним, на думку ТОВ «Зв'язоктехсервіс», виконанням ДП «НЕК «Укренерго» грошових зобов'язань за Договором в частині оплати виконаних робіт та поставленого обладнання.

Зокрема, позивач вказує на те, що відповідачу було поставлене обладнання на загальну суму 7 428 606,12 грн., а також виконані будівельні роботи на загальну суму 36 472 319,13 грн., внаслідок чого позивачем заявлено вимогу про стягнення такої заборгованості, а також стягнення пені у розмірі 2 011 023,20 грн., 3% річних у розмірі 274 230,43 грн. та інфляційних у розмірі 658 513,87 грн. за прострочення виконання грошового зобов'язання.

Як вірно визначив суд першої інстанції, що договір є договором підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України та Глави 33 Господарського кодексу України.

Зазначений договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України (надалі- ГК України) визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку

Статтею 837 Цивільного кодексу України (надалі- ЦК України) унормовано, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України)

Як вже зазначалось вище, п. 4.6 договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 23.10.2013) сторони визначили, що оплата за поставлене позивачем обладнання здійснюється відповідачем щоразу протягом 30 робочих днів з дня фактичної поставки такого обладнання на будівельний майданчик, що підтверджується відповідними документами (видатковими накладними, актами приймання - передачі обладнання).

Відповідно до п. 7.2 договору обладнання, що поставляється генпідрядником, повинно бути передане уповноваженому представнику замовника у строки, визначені графіком поставки обладнання (Додаток № 6) за умови його відповідності вимогам щодо якості в момент передачі повноваженому представнику замовника, та мати сертифікати якості (відповідності) УкрСЕПРО, експертні висновки тощо.

Згідно з п. 7.7 договору обладнання, що поставляється генпідрядником, передається уповноваженому представнику замовника за кількістю та якістю згідно з чинним законодавством України разом з: товарно-транспортними накладними, в разі їх наявності, податковими накладними та іншою необхідною для кожного окремого виду обладнання документацією на підставі актів прийому-передачі з наступною передачею, згідно оформленого акту, такого обладнання уповноваженим представником замовника генпідряднику в монтаж.

Таким чином позивач за первісним позовом має довести, що обладнання, поставку якого він виконав, передано уповноваженому представнику замовника (замовнику).

Стаття 882 Цивільного кодексу України передбачає, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Враховуючи наведену норму ст. 882 Цивільного кодексу України, яку до актів приймання-передачі поставки обладнання слід застосовувати по аналогії, слід дійти висновку, що виникнення зобов'язання з оплати обладнання, що поставляється на виконання підрядник робіт за договором пов'язується з фактом поставки та наступною передачею такого обладнання уповноваженому представнику замовника.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.12.2016 у даній справі було встановлено, що оскільки позивач за первісним позовом в обґрунтування вимог посилається на односторонні акти, підписання яких замовник заперечує, враховуючи наведені норми закону, самі по собі акти передачі-приймання обладнання не є визначальним для висновку про виникнення зобов'язального правовідношення з оплати. Вказівка в договорі на акт приймання-передачі свідчить, що з його допомогою визначено порядок та строки реалізації обов'язку замовника з оплати, який виникає саме у зв'язку з фактом передачі обумовленого умовами договору обладнання. Оскільки замовник заперечує підписання актів приймання-передачі суд повинен керуватися нормами законодавства, що передбачає порядок взаємодії сторін спірного правовідношення за умови, коли вимоги ґрунтуються на односторонніх актах

Законом, а саме нормою ст. 882 Цивільного кодексу України, передбачено можливість складання одностороннього акту, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно відмовляється від належного оформлення в спірному випадку поставленого обладнання.

Відповідно до умов п. 11.1 договору приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цим договором, законодавчими та нормативно-правовими актами, що стосуються питань будівництва. Після одержання повідомлення генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.

При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що згідно з вимогами ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Таким чином колегія суддів зазначає, що з аналізу наведених норм слідує, що закон пов'язує виникнення зобов'язання з оплати робіт з фактом їх виконання.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не доведено факту виконання ним робіт та поставки обладнання за договором у встановленому порядку.

Зокрема, наявні в матеріалах справи акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 підписані одноособово представником ТОВ «Зв'язоктехсервіс».

ТОВ «Зв'язоктехсервіс» вказує, що листом № 245/1 від 10.12.2015 ним були направлені примірники актів виконаних робіт, довідок про вартість виконаних робіт, актів приймання-передачі обладнання та видаткових накладних для підписання відповідачу, проте останній не підписав такі документи та не надав вмотивованої відмови від їх підписання.

В той же час, за твердження відповідача роботи, які передбачені договором, не були виконані в повному обсязі в частині закінчення будівництва диспетчерського пункту (відсутній дизель - генератор, в шафах керування не змонтовано обладнання, не завершені роботи по пожежній та охоронній сигналізації та відеоспостереженню, не виконані роботи по АСУ ТП, не виконані пусконалагоджувальні роботи, дах перехідного тамбуру від будівлі диспетчерського пункту до існуючого ЗПУ під час дощу протікає), не виконані пусконалагоджувальні роботи по АСУ ТП, АСЗТІ, ЛОМ, АСКГХЯЕ, АСОЕ, відеоспостереженню, охоронній та пожежній сигналізації, РЗА та інше.

Відповідно до ч. 1 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Пунктом 11.1 договору передбачено, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цим договором, законодавчими та нормативно-правовими актами, що стосуються питань будівництва. Після одержання повідомлення генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання.

Судовою колегією апеляційного господарського суду встановлено, що матеріали справи не містять, а позивачем за первісним позовом не надано суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту повідомлення генпідрядником замовника про завершення роботи та виклик його для участі у прийманні результатів роботи.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що направлення на адресу відповідача за первісним позовом примірників актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт без доведення позивачем за первісним позовом вчинення дій, які мали передувати складання відповідних документів (направлення відповідачу повідомлення про готовність до передання робіт), не можуть бути належними доказами фактичного передання будівельних робіт в установленому порядку замовнику.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. За приписами статті 4 цього Закону одним із принципів бухгалтерського обліку є превалювання сутності над формою - операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Згідно зі статтею 9 названого Закону підставою для бухгалтерського обліку господарської операції є первинний документ, який фіксує факт здійснення операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені. Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Пунктами 2.1, 2.2., 2.4, 2.5, 2.7, 2.13, 2.14, 2.15 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. №88 визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації, власника, на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів. Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. Для контролю та впорядкування обробки інформації на основі первинних документів можуть складатися зведені документи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції і судовою колегією апеляційної інстанції, що видаткові накладні від 10.12.2015 № ВН-1186/4, від 10.12.2015 № ВН-1186/5, від 10.12.2015 р. № ВН-1186/6, від 10.12.2015 № ВН-1186/7, від 10.12.2015 № ВН-1186/8 підписаними одноособово TOB «Зв'язоктехсервіс», на загальну суму 7 428 606,12 грн. (з ПДВ) та не підписані з боку представника ДП «НЕК «Укренерго».

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані видаткові накладні на відповідають вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» і Положення про документальне забезпечення записів бухгалтерського обліку, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24.05.1995 №88, оскільки не підписані уповноваженою особою відповідача за первісним позовом, а відтак не можуть підтверджувати факт здійснення господарської операції з поставки і прийняття товару за договором на заявлену суму.

Разом з тим, інших доказів на підтвердження факту здійснення позивачем поставки на заявлену до стягнення суму матеріали справи не містять.

При цьому, відповідно до п. 10.15 договору сторони домовились, що при постачанні обладнання встановлюється наступний порядок взаємодії:

- генпідрядник готує специфікації на відповідне обладнання в розрізі об'єктів будівництва, в яких вказує найменування, тип (марку), ціну, визначає термін та місце поставки, умови внесення авансів і наступних платежів у відповідності до умов контрактів, укладених між ним та заводами-виробниками (постачальниками) такого обладнання, та надає на погодження уповноваженому представнику замовника;

- до початку постачання обладнання сторони повинні погодити форму специфікації та акту приймання-передачі обладнання;

- уповноважений представник замовника протягом двох днів повинен опрацювати та, за умови відсутності зауважень, підписати та скріпити печаткою надані генпідрядником специфікації або надати йому письмово аргументовані заперечення;

- належним чином оформлені специфікації генпідрядник надає замовнику, який протягом 3 робочих днів повинен остаточно розглянути їх та, за умови відсутності зауважень, підписати надані генпідрядником специфікації та виконати оплату, або надати письмово аргументовані заперечення. Підписані сторонами специфікації є невід'ємною частиною цього договору.

Як вірно було встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, що жодних доказів на підтвердження факту складання ТОВ «Зв'язоктехсервіс» передбачених умовами договору специфікацій на відповідне обладнання, яке за його твердженнями, було поставлено відповідачу 10.12.2015.

Тобто, позивачем за первісним позовом не доведено належним чином, що ним був дотриманий порядок поставки обладнання за договором з узгодженням термінів та місця такої поставки, умов внесення авансів і наступних платежів у відповідності до умов контрактів, укладених між ним та заводами-виробниками (постачальниками) такого обладнання, з відповідачем.

Колегія судді зазначає, що саме по собі направлення ТОВ «Зв'язоктехсервіс» на адресу відповідача актів, довідок та накладних для підписання за відсутності в матеріалах справи доказів на підтвердження факту вчинення ним будь-яких дій, спрямованих на виконання спірних будівельних робіт (договорів про залучення субпідрядників, відомостей щодо оплати праці найманих працівників тощо), а також придбання обладнання з метою його встановлення на об'єкті будівництва, не може підтверджувати реальність вчинених позивачем дій з виконання таких робіт та передачі обладнання.

Колегією суддів встановлено, що матеріалах справи відсутні акти приймання-передачі обладнання в монтаж, акти та відомості змонтованого обладнання, що суперечить вимогам п.7.7 договору

Більш того, позивачем за первісним позовом не було надано суду доказів, що ним належним чином було виконано зобов'язання з передання відповідачу за первісним позовом необхідного комплекту виконавчої документації у відповідності до п. 12.3.21 договору.

Оскільки позивачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів фактично виконання ним робіт та поставки обладнання на заявлену до стягнення суму, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність прострочення виконання відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання та відповідно про відмову в позові в частині стягнення заборгованості у розмірі 43 900 925,25 грн., та похідних вимог про стягнення пені у розмірі 2 011 023,20 грн., 3% річних у розмірі 274 230,43 грн. та інфляційних у розмірі 658 513,87 грн.

Стосовно зустрічних позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 13.8.1 пункту 13.8 договору (в редакції додаткової угоди №3 від 06.12.2013 р.) у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику при несвоєчасної здачі об'єкту будівництва в експлуатацію зі своєї вини пеню в розмірі 0,5% від вартості договору за кожний день затримки, а за прострочення понад 30-ти днів додатково сплачує штраф в розмірі 14% від вказаної вартості.

Місцевим господарським судом вірно станволен , що об'єкт будівництва «ЛЕП 110 кВ Придунайська - Залізничне та пристанційний вузол ( ПС 110 кВ «Придунайська») відноситься до ІІІ категорії складності.

Згідно п. 3 Постанови Кабінету міністрів України № 461 від 13.04.2011 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до І-ІІІ категорії складності здійснюється шляхом реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником будівництва декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Документом, який зазначений в п. 11.2 договору підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 є декларація про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 17 Постанови Кабінету міністрів України № 461 від 13.04.2011 саме замовник будівництва, тобто ДП «НЕК «Укренерго» (або його уповноважена особа), подає або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур в будівництві до відповідного органу державного архітектурно - будівельного контролю два примірники декларації за встановленою формою.

В той же час, умовами пункту 13.8 договору встановлена відповідальність генпідрядника у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт.

Відтак, колегія суддів зазначає, що хоча оформлення декларації і покладається на замовника будівництва, ця обставина залежить від приймання-передачі закінчених робіт.

Відповідальність генпідрядника за умовами п. 13.8.1 договору настає за порушення ним строку виконання робіт при наявності його вини, і від цього узалежнена здача об'єкта в експлуатацію.

За приписами ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відсутність своєї вини у порушені строків виконання робіт доводить генпідрядник.

Таким чином колегія суддів зазначає, що місцевим господарським судом було правомірно відхилено твердження генпідрядника, про відсутність його вини через обов'язок замовника отримати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації, призводить до того, що генпідрядник не може бути притягнутий до відповідальності за умовами п.п. 13.8.1 пункту 13.8 договору, що суперечить суті встановленої наведеними умовами договору відповідальності саме генпідрядника при наявності його вини, та не забезпечує захист замовника у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт генпідрядником; ставить замовника в положення, при якому факт несвоєчасної здачі об'єкта будівництва в експлуатацію не залежить від порушення генпідрядником строку виконання робіт з вини останнього, а залежить від самого замовника.

Згідно графіку будівництва об'єкта (додаток №4 до договору), введення об'єкту в експлуатацію мало відбутися у строк до 20.12.2014.

Пунктом 12.3.2 договору передбачено, що генпідрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт, поставку обладнання та устаткування у терміни, встановлені цим договором.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції і колегією суддів на підтвердження виконання договору сторонами підписано:

- акт приймання-передачі від 29.12.2012 р. № 1186/00/1 на загальну суму 46 058 356,26 грн.

- акт приймання-передачі від 29.12.2012 р. № 1186/00/2 на загальну суму 983 294,76 грн.;

- акт приймання-передачі від 29.12.2012 р. № 1186/00/3 на загальну суму 3 897 804,00 грн.

Всього зобов'язання за договором виконано на загальну суму 50 939 455,02 грн.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що інших документів, які підтверджують виконання зобов'язань генпідрядника за договором від 29.12.2012 № 01-2/1186-12 не надано ані суду першої інстанції ані суду апеляційної інстанції.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що відповідач за зустрічним позовом прострочив виконання зобов'язання із закінчення будівельних робіт та введення об'єкту в експлуатацію згідно умов договору.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

У відповідності до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

За змістом ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.

Частиною 2 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно із п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 28.02.2011 у справі №23/225 та 27.04.2012 у справі №06/5026/1052/2011.

Як вже зазначалось вище, відповідно до п.п. 13.8.1 пункту 13.8 Договору (в редакції додаткової угоди №3 від 06.12.2013 ) у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику при несвоєчасної здачі об'єкту будівництва в експлуатацію зі своєї вини пеню в розмірі 0,5% від вартості договору за кожний день затримки, а за прострочення понад 30-ти днів додатково сплачує штраф в розмірі 14% від вказаної вартості.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Колегія суддів зазначає, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, санкцій у вигляді штрафу, передбаченого абз. 3 ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, можливо за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом; якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому співвідношенні розмір штрафу.

Таким чином, умовами договору та Господарського кодексу України передбачено цивільно-правову (господарсько-правову) відповідальність за порушення умов договору в частині несвоєчасного виконання робіт (не грошового зобов'язання) у вигляді сплати пені та штрафу.

Колегія суддів апеляційної інстанції, здійснивши повторний перерахунок заявлених до стягнення сум пені та штрафу, вважає розрахунок, здійснений місцевим господарським судом арифметично правильним, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення пені у розмірі 85 311 658,05 грн. та штраф у розмірі 6 544 455,96 грн.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для відмови у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічних позовних вимог, відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду, як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарги, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, пояснень представників сторін, дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 ГПК України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Зв'язоктехсервіс» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 13.03.2017 у справі № 910/7545/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді Л.В. Чорна

М.Л. Яковлєв