ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р. Справа № 917/618/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників:

позивача - Бєлолипецьких Г.С. (довіреність № 81 від 27.07.2017)

відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз ресурс", м. Лубни, Полтавська область (вх. №2347 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 10.07.2017 у справі № 917/618/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз ресурс", м. Лубни, Полтавська область

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Полтава

про стягнення 38190,27 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року до Господарського суду Полтавської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргаз ресурс", м. Лубни, Полтавська область із позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Полтава, в якому з урахуванням уточнень просило суд стягнути з відповідача 35000,00 грн. попередньої оплати та 3190,27 грн. пені, посилаючись на порушенням відповідачем зобов'язань за договором на розробку і передачу проектної документації №103 від 20.10.2016 в частині повної та своєчасної передачі оформленої проектної документації. Крім того, позивач просив суд стягнути з відповідача на свою користь 1600,00 грн. судового збору та 5000,00 грн. витрат на правову допомогу адвоката.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 10.07.2017 по справі № 917/618/17 (суддя Пушко І.І.) позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 3046 грн. 44 коп. - пені; 1600 грн. 00 коп. судового збору; 300 грн. 00 коп. витрат на адвокатські послуги. В частині стягнення 143,83 грн. пені у позові відмовлено. В частині стягнення 35000,00 грн. основного боргу позов залишено без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач із даним рішенням в частині залишення без розгляду вимоги про стягнення з відповідача 35000,00 грн. попередньої оплати та в частині відмови в стягненні 4700,00 грн. витрат на правову допомогу не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення в оскаржуваній частині скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги щодо стягнення 35000,00 грн. попередньої оплати та 4700,00 грн. витрат на правову допомогу.

Ухвалою суду від 31.07.2017 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 17.08.2017 о 10:30 год.

Ухвалою суду від 17.08.2017 розгляд справи відкладено на 14.09.2017 о 14:30 год.

11.09.2017 позивачем через канцелярію суду надані письмові пояснення до апеляційної скарги (вх. № 9450)

Відповідач, ФОП ОСОБА_2, не реалізував процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 14.09.2017, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином (відповідні докази містяться у справі; том 1 аркуші справи 107, 114).

Також, ФОП ОСОБА_2 не скористався своїм правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, а саме не надіслав суду апеляційної інстанції та скаржникові відзив на апеляційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку.

Частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частинами першою та другою статті 101 та пункту 7 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні 14.09.2017 уповноваженого представника позивача, який підтримав свою правову позицію у справі, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз ресурс", м. Лубни, Полтавська область (вх. №2347 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 10.07.2017 у справі № 917/618/17 підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Як свідчать матеріали справи, 20.10.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз Ресурс" (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Виконавець) був укладений Договір №103 на розробку і передачу проектної документації (далі - Договір; том 1 аркуші справи 7-9).

У пункті 1.1. Договору сторони дійшли згоди, що Виконавець зобов'язується розробити розділи Проектної документації (стадія "Робочий проект") для будівництва стаціонарного автогазозаправного пункту (АГЗП) надземного розташування по вул. Кононівська в м. Лубни Полтавської області: пояснювальна записка; технологічні рішення; генплан; архітектурно-будівельні рішення; інженерні забезпечення; проект організації будівництва; ОВНС; та передати її Замовнику, а Замовник зобов'язаний прийняти і оплатити належним чином виконані роботи.

Вимоги до виконання робіт, що є предметом договору обмовляються в завданні на проектування (пункт 1.2. Договору).

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що Проектна документація розробляється на підставі затверджених Замовником вихідних даних на проектування, до яких належать завдання на проектування об'єкта архітектури (надалі - Вихідні дані), містобудівні умови та обмеження, технічні умови (ТУ) на засоби інженерного забезпечення які надаються Замовником Виконавцю.

Згідно пункту 2.2. Договору Виконавець зобов'язаний почати виконання робіт після отримання від Замовника вихідних даних та виконати роботи за даним Договором відповідно до діючих нормативних вимог (згідно ДБН-А.2.2-3-2014).

Вартість робіт по виконанню коригування Проектної документації за цим договором складає - 70000,00 грн. без ПДВ (пункт 3.1. Договору).

Оплата робіт проводиться на умовах попередньої оплати в сумі 50% вартості робіт в сумі - 35000,00 грн. без ПДВ (пункт 3.2. Договору).

У пункті 3.3. Договору сторони погодили, що залишкова вартість робіт сплачується по факту здачі Замовнику по акту здачі готової документації в термін 10 робочих днів.

Передача Замовнику оформленої в установленому порядку Проектної документації здійснюється згідно Акту здачі-приймання робіт (пункт 4.2. Договору).

Згідно пункту 5.1. Договору за порушення встановленого за Договором строку виконання робіт з вини Виконавця, останній сплачує Замовнику пеню за кожний день прострочення, процентний розмір якої по відношенню до вартості невиконаних робіт визначається з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ, діючої на період існування прострочення.

Відповідно до пункту 9.2. Договору строк цього Договору починає свій перебіг у момент, визначений у пункті 3.2. цього Договору та закінчується після договірного терміну виконання робіт - 40 календарних днів. В іншому випадку строк дії цього Договору продовжується до моменту належного виконання Сторонами своїх зобов'язань за цим Договором.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов пункту 3.2. Договору позивачем згідно платіжного доручення № 28 від 26.10.2016 було перераховано на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату в сумі 35000,00 грн. без ПДВ (том 1 аркуш справи 10).

18.01.2017 позивачем затверджене Завдання на проектування.

07.04.2017 позивач направив на адресу відповідача вимогу № від 06.04.2017, в якій просив в строк до 10.04.2017 передати оформлену в установленому порядку проектну документацію для будівництва стаціонарного автозаправного пункту надземного розташування по вул. Кононівська в м. Лубни Полтавської області або повернути попередню оплату в розмірі 35000,00 грн. (том 1 аркуш справи 12).

Проте, як зазначає позивач, вимога залишена відповідачем без задоволення, що і стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

23.05.2017 позивач звернувся до суду із заявою № 98 від 22.05.2017 (вх. № 6605), в якій просив суд стягнути з відповідача 5000,00 грн за надання правової допомоги адвокатським об'єднанням «Макмел» по договору від 03.04.2017, що пов'язані з розглядом даної справи.

12.06.2017 позивач надав уточнення та доповнення до заяви № 98 від 22.05.2017, в яких просив стягнути з відповідача 5000,00 грн. витрат за надання правової допомоги по договору від 03.04.2017. В підтвердження надання правової допомоги саме адвокатом позивач надав копію ордера на надання правової допомоги серії КВ № 180724 від 03.04.2017 та копію свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю № 5194 від 29.08.2012.

13.06.2017 позивач звернувся до суду із заявою № 252 від 12.06.2017 (вх. № 7428) про збільшення розміру позовних вимог, в якій просив збільшити розмір позовних вимог в частині стягнення пені за порушення встановленого за договором строку виконання робіт за період з 05.12.2016 по 03.06.2017 та стягнути з відповідача 39753,29 грн, а саме: 35000,00 грн. сплаченої позивачем попередньої оплати, 4753,29 грн. пені, 1600,00 грн. судових витрат.

03.07.2017 позивач звернувся до суду із заявою № 78 від 27.06.2017 (вх. № 8277) про зменшення розміру позовних вимог, в якій просив зменшити розмір позовних вимог в частині стягнення пені за порушення встановленого за договором строку виконання робіт за період з 27.02.2017 по 27.06.2017 та стягнути з відповідача 3190,27 грн. пені та 1600,00 грн. судових витрат.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що на момент звернення до суду з даним позовом позивачем не було надано відповідачу вихідних даних для розробки проектної документації. Також зазначив про те, що: положення укладеного між сторонами договору передбачають лише сплату штрафних санкцій за порушення встановленого строку виконання робіт, а не повернення суми попередньої оплати в сумі 35000,00 грн., як того вимагає позивач; позивач не відмовлявся від договору та не просив його розірвати у встановленому порядку; роботи згідно договору були виконані відповідачем, що підтверджується актом № 1 від 21.06.2017, який був направлений позивачу 27.06.2017; повний комплект документації по робочому проекту був прийнятий на експертизу, що підтверджується довідкою ТОВ «Експертиза МВК» від 21.06.2017.

В процесі з'ясування обставин даного спору суд першої інстанції своєю ухвалою від 29.06.2017 зобов'язував позивача надати докази здійснення відмови від договору №103 від 20.10.2016 (копію відповідної заяви, докази її направлення або вручення відповідачу), але позивач витребуваних доказів не надав.

Оскільки докази невиконання вимог суду з поважних причин позивачем не надані, тому суд першої інстанції зазначив, що ненадання позивачем цих доказів позбавляє суд можливості з'ясувати наявність правових підстав для повернення попередньої оплати, а також всебічно, повно та об'єктивно розглянути всі обставини справи та прийняти законне рішення. Таким чином, згідно приписів пункту 5 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України позов в цій частині вимог залишено судом першої інстанції без розгляду.

Що стосується вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 3190,27 грн. за період з 27.02.2017 по 27.06.2017 судом першої інстанції встановлено, що відповідач у встановлений Договором строк свої зобов'язання не виконав, проектну документацію вчасно не виготовив. Тому з урахуванням проведеної перевірки наданого позивачем розрахунку суми пені, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення пені.

При вирішенні заяви відносно вимог позивача про стягнення з відповідача 5000,00 грн. витрат на правову допомогу судом першої інстанції встановлено, що за договором про надання правової допомоги від 03.04.2017 року Адвокатське об'єднання "Макмел" в особі керуючого партнера ОСОБА_4 зобов'язалося надавати правову допомогу клієнту (ТОВ "Укргаз Ресурс"), а саме: підготувати позовні заяви про стягнення заборгованості по договорах на розробку і передачу проектної документації, зокрема і по договору №103 від 20.10.2016, невиконання зобов'язань за яким є підставою даного позову.

Судом першої інстанції встановлено, що у матеріалах справи містяться докази фактичного понесення позивачем витрат за Договором про надання правової допомоги: платіжне доручення №180 від 06.06.2017 на суму 25000,00 грн. (за 5 позовних заяв), ордер на надання правової допомоги від 03.04.2017 серія КВ№180724, свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю №5194 від 29.08.2012 року, акт прийому-передачі наданих послуг від 30.04.2017.

Однак враховуючи те, що: даний спір не носить складний характер; написання позовної заяви не потребує значних затрат часу для адвоката, який згідно свідоцтва займається адвокатською практикою з 2012 року; в тексті позовної заяви відсутнє посилання на спеціальні норми Цивільного кодексу України, які регулюють спірні правовідносини між сторонами, а зазначені лише загальні норми; при складанні розрахунку пені адвокатом позивача не вірно визначено день, з якого боржник вважається таким, що прострочив зобов'язання; в позовній заяві мала місце описка, а саме - не вірно вказано найменування відповідача - ОСОБА_5, замість вірного ОСОБА_2, що стало наслідком винесення судом ухвали про виправлення описки в ухвалах суду про порушення провадження у справі та відкладенні розгляду справи; адвокат Адвокатського об'єднання "Макмел" брав участь в одному засіданні з п'яти по даній справі, суд першої інстанції з огляду на роз'яснення пункту 6.5. постанови пленуму ВГСУ від 21 лютого 2013 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", дійшов висновку, що заявлені до стягнення позивачем адвокатські витрати на суму 5000,00 грн. при ціні позову 38190,27 грн., є явно завищеними та необґрунтованими, а тому підлягають обмеженню до 300,00 грн. з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Однак всі вищевказані висновки місцевого господарського суду визнаються судом апеляційної інстанції помилковими та передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до статті 887 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно частини першої статті 888 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Частиною 2 цієї статті передбачено, що підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов Договору позивач 26.10.2016 здійснив попередню оплату в сумі 35000,00 грн.

Відповідно до пункту 9.2. Договору строк цього договору починає свій перебіг з моменту оплати позивачем попередньої оплати та закінчується після договірного терміну виконання робіт - 40 календарних днів.

Тобто за умовами цього пункту Договору відповідач повинен виконати та передати оформлену проектну документацію в сорокаденний термін після проведення попередньої оплати - по 05.12.2016 включно. Про цей же договірний термін виконання робіт з боку виконавця зазначено позивачем і у направленій на адресу відповідача вимозі № 3 від 06.04.2017.

Водночас, за змістом пункту 2.2. Договору обов'язок відповідача (Виконавця) розпочати виконання робіт та виконати ці роботи за даним Договором відповідно до діючих нормативних вимог (згідно ДБН-А.2.2-3-2014) кореспондується із обов'язком позивача (Замовника) надати Виконавцю для цього необхідні вихідні дані.

За умовами пункту 2.1. Договору розробка Проектної документації здійснюється відповідачем на підставі затверджених позивачем вихідних даних на проектування, до яких належать завдання на проектування об'єкта архітектури (Вихідні дані), містобудівні умови та обмеження, технічні умови (ТУ) на засоби інженерного забезпечення які надаються Замовником Виконавцю.

Проаналізувавши зазначені договірні умови, а також положення статей 887, 888 Цивільного кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що виникнення у відповідача зобов'язання з виконання проектних робіт пов'язане саме з фактом передачі йому замовником (позивачем) завдання на проектування, а також інших вихідних даних, необхідних для складання проектної документації.

Само по собі проведення попередньої оплати за спірним договором не є єдиною визначальною умовою для виникнення зобов'язального правовідношення у відповідача.

Проте жодних доказів забезпечення виконавця вихідними даними (містобудівними умовами та обстеженнями, технічними умовами на засоби інженерного забезпечення, тощо), необхідними для виконання проектної документації у встановлені Договором строки, позивачем до матеріалів справи, у тому числі й на вимогу суду апеляційної інстанції, не надано.

Таким чином, оскільки всупереч умовам договору, позивач своєчасно не надав відповідачу необхідні для початку робіт вихідні дані, тому виготовлення та передання обумовленої Договором проектної документації в термін, визначений пунктом 9.2. Договору, було фактично неможливим.

В матеріалах справи міститься підготовлене відповідачем Завдання на проектування, що затверджене директором підприємства позивача ОСОБА_7 18.01.2017, яке в силу статті 888 Цивільного кодексу України є обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Вказане у сукупності дає підстави колегії суддів вважати, що межі встановленого пунктом 9.2. Договору строку виконання робіт порушені відповідачем саме через безвідповідальне ставлення позивача до своїх договірних обов'язків.

Також слід зазначити, що у даному спірному випадку позивач будучи обізнаним про неможливість виконання відповідачем робіт у встановлений пунктом 9.2. термін, не скористався своїм правом щодо внесення змін до умов Договору в порядку статті 188 Господарського кодексу України в частині перенесення кінцевих строків виконання робіт.

Окрім цього, відповідно до частини другої статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

За змістом частини четвертої статті 849 Цивільного кодексу України право замовника в односторонньому порядку відмовитися від договору обмежується фактом закінчення роботи.

Відповідно до частин першої та другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до частини другої статті 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

У пункті 9.2. Договору сторони домовились, що строк цього договору закінчується після договірного терміну виконання робіт - 40 календарних днів. В іншому випадку строк дії цього договору продовжується до моменту належного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.

Відтак, за містом зазначеної умови сторони не передбачили чіткої дати закінчення строку дії договору, а тому правові підстави вважати договір № 103 від 20.10.2016 припиненим відсутні.

Згідно наявної в матеріалах справи вимоги № 3 від 06.04.2017 позивач просив відповідача передати оформлену в установленому порядку проектну документацію в термін 10.04.2017, або повернути попередню оплату за договором в розмірі 35000,00 грн. та не зазначив ані про відмову від договору, ані про його розірвання. Заявлений у даній справі позов не містить вимог щодо розірвання або припинення договору.

Також, колегія суддів зазначає, що умовами Договору не передбачено обов'язку виконавця повернути замовнику суму перерахованого авансу у разі недотримання відповідачем встановленого пунктом 9.2. Договору строку виконання зобов'язання.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Тягар доказування того, що відповідне повідомлення про відмову від договору підряду було фактично здійснено, а також те, що спосіб його здійснення за звичайних обставин забезпечував належне доведення відповідної інформації до відома виконавця, покладається на замовника.

В порушення законодавчого обов'язку доказування, позивач не надав до матеріалів справи жодних доказів в підтвердження здійснення ним у встановленому порядку відмови від договору №103 від 20.10.2016.

За таких обставин справи правові підстави для стягнення суми попередньої оплати за спірним договором у суду відсутні.

Згідно частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що позов в частині вимог про повернення попередньої оплати в сумі 35000,00 грн. не підлягає задоволенню, в зв'язку з його недоведеністю та безпідставністю.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що підстав для залишення позовної заяви в зазначеній частині вимог без розгляду згідно пункту 5 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України у місцевого господарського суду не було.

Так, відповідно до зазначеної процесуальної норми, господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду в зв'язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому.

Втім, у пункті 3.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 роз'яснено, що у разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних господарським судом, останній може здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами або, з огляду на обставини конкретної справи, залишити позов без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

У пункті 4.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 надані роз'яснення, що при вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду (стаття 81 ГПК) господарським судам слід мати на увазі, що застосування пункту 5 частини першої цієї статті можливо лише за наявності таких умов:

- додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або, в разі оголошення перерви в судовому засіданні, - в протоколі такого засідання;

- витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору, тобто за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті;

- позивач не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду (стаття 65 ГПК) або в порядку статті 38 названого Кодексу.

Отже, перш ніж залишити позов без розгляду господарський суд зобов'язаний з'ясувати причини невиконання його вимог позивачем і об'єктивно оцінити їх поважність.

Поважними, з урахуванням конкретних обставин справи, вважаються причини, які за об'єктивних, тобто не залежних від позивача, обставин унеможливлювали або істотно утруднювали вчинення ним відповідних процесуальних дій; при цьому береться до уваги й те, чи вживав позивач заходів до усунення цих обставин або послаблення їх негативного впливу на виконання позивачем процесуальних обов'язків, покладених на нього судом. Відповідні докази подаються позивачем і оцінюються господарським судом за загальними правилами статті 43 Господарського процесуального кодексу України.

У разі неповідомлення позивачем таких причин суд вправі, в залежності від конкретних обставин справи, або залишити позов без розгляду, або розглянути справу за наявними в ній доказами.

З огляду на подані позивачем документи і пояснення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд не був позбавлений можливості розглянути позовні вимоги по суті в частині вимог про повернення суми попередньої оплати, в якій вони були підтверджені наявними у справі доказами.

Саме за таких підстав суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами суду першої інстанції щодо неможливості розгляду справи по суті в частині позовних вимог про повернення суми попередньої оплати, у зв'язку з ненаданням позивачем доказів здійснення відмови від договору №103 від 20.10.2016 (копії відповідної заяви, доказів її направлення або вручення відповідачу).

Відносно заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 3190,27 грн., нарахованої за період прострочення з 27.02.2017 по 27.06.2017, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Позивач у своїй заяві про зменшення позовних вимог (вх. № 8193 від 29.06.2017) та в апеляційній скарзі безпідставно вказує на те, що відповідач повинен був виконати умови договору протягом 40 днів з моменту затвердження Завдання на проектування (18.01.2017), тобто до 27.02.2017, оскільки як вже було зазначено вище, в силу умов пункту 9.2. Договору перебіг строку прострочення виконання відповідачем зобов'язань з виконання робіт розпочався саме з 06.12.2016.

Втім, у пункті 5.1. Договору сторони передбачили, що за порушення встановленого за Договором строку виконання робіт з вини Виконавця, останній сплачує Замовнику пеню за кожний день прострочення, процентний розмір якої по відношенню до вартості невиконаних робіт визначається з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ, діючої на період існування прострочення.

Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладені договору, в виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в статті 193 Господарського кодексу України, яка регламентує, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (стаття 612 Цивільного кодексу України).

Колегією суддів в процесі апеляційного розгляду справи встановлено, що вина відповідача (Виконавця) у порушенні встановленого пунктом 9.2. Договору строку виконання проектних робіт відсутня, оскільки виконання робіт з розробки проектної документації в термін 40 днів з моменту проведення попередньої оплати було неможливим з огляду на відсутність надання позивачем необхідних вихідних даних.

У пунктах 2.2. Договору сторони визначили такі істотні умови договору підряду на розробку і передачу проектної документації, за наявності яких у відповідача виникає обов'язок розпочати та виконати проектну документацію, а саме: необхідність надання позивачем вихідних даних та затвердження Замовником вихідних даних на проектування, до яких належать завдання на проектування об'єкта архітектури, містобудівні умови та обмеження, технічні умови (ТУ) на засоби інженерного забезпечення, які надаються Замовником Виконавцю.

Згідно статті 850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Жодних доказів, які б свідчили про конкретну дату передачі відповідачу вихідних даних, позивач до матеріалів справи не надав.

Всупереч наведеному, суд першої інстанції не дав належної правової оцінки зазначеним обставинам справи, які свідчать, що в даному випадку відсутня вина відповідача у порушенні умов договору, як обов'язкова умова для застосування передбаченої договором відповідальності.

Також, під час розгляду даної справи колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що розділом 4 Договору сторони визначили порядок приймання і здачі робіт, а саме: приймання проектної документації здійснюється відповідно до вимог, що містяться в зазначених у пунктах 1.1., 2.4. цього Договору (пункт 4.2.); замовник протягом 10 (десяти) робочих днів від дня одержання акту здачі-приймання робіт зобов'язаний передати виконавцеві другий примірник підписаного акту або обґрунтовану відмову від приймання робіт (пункт 4.3.); у випадку обґрунтованої відмови замовника в прийманні проектної документації сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і строків виконання (пункт 4.4.).

Відповідач стверджує, що обумовлені Договором роботи ним виконані у повному обсязі, про що свідчить надана до справи копія акту здачі-приймання робіт від 21.06.2017 та відповідні докази його направлення директору ТОВ «Укргаз ресурс» - ОСОБА_7 27.06.2017 (том 1 аркуші справи 67, 69).

Позивач, в свою чергу, повністю заперечуючи проти отримання від відповідача обумовлених Договором робіт, жодних доказів належного реагування на вказаний акт у встановленому договором та законом порядку суду апеляційної інстанції не надав.

Враховуючи недоведеність вини виконавця позивачем, а також те, що роботи не могли бути виконаними у встановлений договором строк внаслідок несвоєчасного надання вихідних даних, тому правові підстави для задоволення позову в частині вимог по стягненню з відповідача пені в сумі 3190,27 грн. судом апеляційної інстанції не встановлені і за даних обставин спору відсутні.

Вказане має наслідком відмову в задоволенні заявленого позову в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції у даній справі в частині залишення без розгляду вимоги щодо стягнення з відповідача 35000,00 грн. попередньої оплати та в частині відмови в стягненні 4700,00 грн., і в цій частині позивач просить прийняти нове рішення про задоволення позову.

Не будучи зв'язаною доводами апеляційної скарги та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте судом при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню у повному обсязі з прийняттям по справі в нового рішення про відмову в позові, як безпідставно заявленого. За таких обставин апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню.

За вказаних висновків, вимоги позивача щодо необхідності відшкодування йому за рахунок відповідача судових витрат (витрат по сплаті судового збору в розмірі 1600,00 грн. та 5000,00 грн. витрат на правову допомогу, надану адвокатом), понесених у суді першої інстанції, не підлягають задоволенню, а витрати по сплаті судового збору, пов'язані із розглядом апеляційної скарги, залишаються на скаржникові згідно приписів статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 49, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини першої статті 104, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз ресурс", м. Лубни, Полтавська область задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 10.07.2017 у справі №917/618/17 скасувати та прийняти нове рішення.

У позові відмовити.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Пелипенко Н.М.