ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2017 р. Справа № 914/456/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н б/д ( вх.. № 01-05/2482/17 від 30.05.2017 р. )

на рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2017

у справі № 914/456/17

за позовом: Приватного підприємства ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ, м.Київ,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів,

про: визнання частково недійсним Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.02.2017 року №5 р/к у справі №2-01-52/2016.

за участю представників:

від позивача: Маркевич І,Б. представник;

від відповідача: ОСОБА_2 представник;

Представникам розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 81 1ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2017 року у справі № 914/456/17 (суддя Фартушок Т.Б ) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №5р/к від 07.02.2017 у справі № 2-01-52/2016 у частині:

- визнання дій ПП ОККО-Бізнес Контракт (ідентифікаційний код 33614922) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 016:2010 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (за кодом СPV за ДК 021:2015 код 09100000-0) Паливо (Бензин А-95; дизельне паливо; паливо для реактивних двигунів (авіа паливо), що проводилися Державним підприємством Міжнародний аеропорт Львів імені ОСОБА_3;

- накладення на ПП ОККО-Бізнес Контракт (ідентифікаційний код 33614922) штрафу у розмірі 68 000,00 гривень за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті І резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 5р/к від 07.02.2017 року.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано апеляційну скаргу б/н б/д (вх.№ 01-05/2482/17 від 30.05.2017), в якій просить рішення суду скасувати в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким у цій частині відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, є необгрунтоване через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими. Зокрема, скаржник посилається на те, що існування фінансово-господарських зв»язків між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та ТОВ «Поділлянафтозбут» щодо купівлі-продажу продукції, яка є предметом закупівлі, вказує на те, що учасники обізнані щодо поведінки один одного та не виступають як повноцінні (незалежні) конкуренти у процесі закупівлі. Отже, ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та ТОВ «Поділлянафтозбут» узгодивши поведінку у торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

ПП ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що жодна з обставин (зовнішніх формальних ознак), на які посилається відповідач не є та не може бути доказом узгодження позивачем і ТОВ «Поділлянафтозбут» своїх дій щодо участі у процедурі закупівлі, зокрема, погодження ними цінових пропозицій, за якими вони конкурували і відповідно до яких визначався переможець. Доводи наведені відповідачем не обгрунтовані належними доказами, його висновки не відповідають обставина справи та спростовуються встановленими у справі обставинами.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд встановив наступне.

як вбачається із матеріалів справи, 07.02.2017 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №5 р/к у справі №2-01-52/2016 пунктом І якого постановлено, що позивач і ТОВ Поділлянафтозбут, узгодивши поведінку у конкурсних торгах на закупівлю ДК 016:2010 - 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (за кодом СРV за ДК 021:2015 код 09100000-0) Паливо (Бензин А-95; дизельне паливо; паливо для реактивних двигунів (авіа паливо) (надалі - закупівля), що проводилися Державним підприємством Міжнародний аеропорт Львів імені ОСОБА_3 (надалі - замовник), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом ІІ резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Рішенням АМК встановлено, що згідно з реєстром отриманих замовником пропозицій торгів та протоколу оцінки пропозицій торгів, для участі у закупівлі надали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

- ПП ОККО - Бізнес Контракт з ціновою пропозицію 2 939 160 грн.;

- ТОВ Поділлянафтозбут з ціновою пропозицією 2 990 000 грн.

Найбільш економічно вигідною замовник визнав пропозицію ПП ОККО - Бізнес Контракт.

Згідно з рішенням відповідача, аналіз відомостей щодо закупівлі ПП ОККО - Бізнес Контракт та ТОВ Поділлянафтозбут (надалі разом учасники), проведений відповідачем, засвідчив, що:

- учасники закупівлі подібно оформили (за текстовим наповненням): довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обовязкових платежів), довідки про наявність Антикорупційної програми, довідки про відсутність судимості службової (посадової) особи, гарантійні листи на продаж (реалізацію) продукції. Додатково зазначено, що позивач надав копію наказу про затвердження Антикорупційної програми та Антикорупційну програму, подання яких передбачалося лише у разі перемоги у закупівлі, натомість, ТОВ Поділлянафтобут таких документів не надало;

- учасники надали одні і ті ж сертифікати відповідності на паливо. При цьому, поданий ТОВ Поділлянафтозбут сертифікат відповідності завірено печаткою позивача;

- учасники подали довідки з одного і того ж самого банку (Львівська обласна дирекція АТ ОСОБА_4 Аваль). При чому, для замовлення та отримання довідки ТзОВ Поділлянафтозбут зверталося до банківської установи, яка розташована в іншій області (Львівська область), аніж реєстрація ТзОВ Поділлянафтозбут, що, згідно доводів відповідача, спричиняє додаткові витрати та не може бути пояснено випадковим збігом;

- між учасниками існують тісні господарські відносини, зокрема ТОВ Поділлянафтозбут здійснює реалізацію нафтопродуктів через орендовані АЗС, які належать ПАТ Концерн Галнафтогаз, а одним з найбільших постачальників нафтопродуктів для ТОВ Поділлянафтозбут у 2014 - 2016 роках був Позивач; між Позивачем і ТОВ Поділлянафтозбут укладені договори поставки продукції, яка була предметом закупівлі;

- позивач надав довідку, копії договорів купівлі-продажу та копії актів приймання-передачі у власність відповідного майна (зазначена інформація повинна надаватися у разі отримання перемоги на торгах), натомість, ТОВ Поділлянайтозбут надало лише довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- ТОВ Поділлянафтозбут не має власних резервуарних сховищ для зберігання нафтопродуктів та протягом 2014-2016 послуги зі зберігання світлих нафтопродуктів ТОВ Поділлянафтозбут не надавалися; у Львівській області ТОВ Поділлянафтозбут здійснює діяльність через орендовані АЗС. Цінова пропозиція ТОВ Поділлянафтозбут відрізняється від цінової позиції позивача лише на 50 480грн. (1,7%);

- згідно даних Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області, засновник ТОВ Поділлянафтозбут ОСОБА_5 протягом січня 2012 - грудня 2015 отримував заробітну плату в ПАТ Концерн Галнафтогаз; засновник ТОВ Поділлянафтозбут ОСОБА_6 протягом січня 2012 червня 2015 отримував заробітну плату в ПАТ Концерн Хлібпром, яке належить до ПАТ Концерн Галнафтогаз.

Згідно викладеної у оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позиції відповідача, сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що узгодження позивачем та ТОВ Поділлянафтозбут своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України робить висновок, що позивач та ТОВ Поділлянафтозбут узгодивши поведінку у торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач з рішенням №5 р/к у справі №2-01-52/2016 адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не погоджується та вважає його незаконним, просить визнати його недійсним в частині, що стосується позивача.

Зокрема, ПП ОККО-Бізнес Контракт обгрунтовує позовні вимоги тим, що відповідач в оспорюваному рішенні жодним чином не довів узгодження позивачем і ТОВ Поділлянафтозбут своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі закупівлі з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів (тобто, відповідач не довів вчинення позивачем і ТОВ Поділлянафтозбут антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Позивач зазначає, що у процесі закупівлі діяв самостійно, не обмінювався інформацією щодо участі у закупівлі та конкурував із ТОВ Поділлянафтозбут, оскільки цінова пропозиція позивача становила 2 939 160,00грн., що на 50 240,00грн. нижче, аніж у ТОВ Поділлянафтозбут, та на 60 840,00грн. нижче, ніж очікувана вартість закупівлі.

Окрім того, ПП ОККО-Бізнес Контракт посилається на те, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв'язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону Про захист економічної конкуренції, посилаючись на те, що:

- довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обовязкових платежів), про наявність Антикорупційної програми, про відсутність судимості службової (посадової) особи, а також гарантійні листи на продаж (реалізацію) продукції, на подібність текстового оформлення яких звертає увагу відповідач у рішенні, не були ідентичними (містять відмінності), їх зразки наявні в публічному доступі, в тому числі на веб-порталі https://prozorro.gov.ua; крім того, формулювання зазначених довідок дублює відповідні положення тендерної документації, якими вимагається їх подання;

- наявність у ТОВ Поділлянафтозбут копій сертифікатів відповідності з відбитком печатки позивача та подання вказаним товариством таких копій сертифікатів у складі своєї пропозиції для участі в закупівлі пояснюється умовами укладеного між учасниками договору поставки (за яким позивач є постачальником і зобовязаний надавати копії сертифікатів на товар покупцю) та вимогами чинного законодавства, зокрема, пунктами 10.2.1 та 10.2.4 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 № 281/171/578/155;

- наявність між учасниками договірних відносин не є свідченням того, що вони були обізнані щодо поведінки один одного та не виступали як конкуренти в процесі закупівлі, оскільки суб'єкти господарювання вільні у виборі контрагентів, наявність укладених договорів (зокрема, поставки) з конкурентами є звичайною практикою на ринку гуртової торгівлі нафтопродуктами, та відповідні договірні відносини жодним чином не впливають на поведінку як позивача, так і ТОВ Поділлянафтозбут під час участі у будь-яких торгах;

- наявність в учасників банківських рахунків у тому самому банку (Львівська обласна дирекція АТ ОСОБА_4 Аваль) є збігом обставин, який пояснюється високою діловою репутацією вказаного банку та значним досвідом ділових відносин (співпраці) з ним, та не може свідчити про узгодження учасниками своєї поведінки у процедурі закупівлі. ТОВ Поділлянафтозбут має відкритий рахунок у Львівській обласній дирекції АТ ОСОБА_4 Аваль (та, відповідно, отримало довідку про відкриття банківського рахунка, яка була подана ним для участі у закупівлі) у зв'язку з тим, що ТОВ Поділлянафтозбут має офіс у м.Львові, де знаходиться, зокрема, робоче місце фінансового директора цього товариства, посадові обов'язки якого включають співпрацю з банківськими установами. В обгрунтування зазначеного, позивач посилається на копію листа ТОВ Поділлянафтозбут від 21.04.2017 та копію договору оренди №Т/2-5-15/14 від 01.02.2016, наданого ТОВ Поділлянафтозбут;

- на момент проведення закупівлі засновники ТОВ Поділлянафтозбут ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не займали керівних посад, а також не перебували у трудових відносинах з позивачем та його єдиним власником ПАТ Концерн Галнафтогаз, а тому не могли жодним чином впливати на узгодження учасниками своєї поведінки у процесі закупівлі.

З врахуванням вищенаведеного позивач стверджує, що згадані обставини, на які посилається відповідач в обгрунтування рішення №5 р/к адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України пояснюються обєктивними причинами та жодним чином не свідчать про узгодження позивачем і ТОВ Поділлянафтозбут своєї поведінки в процесі закупівлі.

Щодо вищенаведеного судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання.

Згідно із п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів ч.3 ст.6 названого Закону України для кваліфікації дій (бездіяльності) субєктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обовязкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки субєктів господарювання; спростовує наявність обєктивних причин для вчинення зазначених дій.

Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону України "Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Як зазначалось вище, відповідачем встановлено порушення вимог законодавства у сфері державних закупівель зазначеними товариствами (ПП ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» та ТОВ Поділлянафтозбут) під час проведення торгів на закупівлю ДК 016:2010 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (за кодом СPV за ДК 021:2015 код 09100000-0) Паливо (Бензин А-95; дизельне паливо; паливо для реактивних двигунів (авіа паливо), що проводилися Державним підприємством Міжнародний аеропорт Львів імені ОСОБА_3, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наявними, в тому числі письмовими доказами та документально не спростовано позивачем у справі.

З огляду на викладене, помилковим є висновок суду першої інстанцїї, що відповідачем як в оскаржуваному рішенні, так і впродовж розгляду справи в суді, не доведено в установлений законом спосіб факту узгодження позивачем з ТОВ Поділлянафтозбут своєї поведінки в рамках закупівлі, зокрема і в частині цінових пропозицій учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі.

Враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України судова колегія прийшла до висновку, що ПП ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» та ТОВ Поділлянафтозбут як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи в сукупності, зокрема враховуючи те, що учасники закупівлі подібно оформили (за текстовим наповненням): довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обовязкових платежів), довідки про наявність Антикорупційної програми, довідки про відсутність судимості службової (посадової) особи, гарантійні листи на продаж (реалізацію) продукції; надали довідки з одного і того ж самого банку (Львівська обласна дирекція АТ ОСОБА_4 Аваль), надали одні і ті ж сертифікати відповідності на паливо (сертифікат поданий ТОВ Поділлянафтозбут завірено печаткою позивача), враховуючи те, що між учасниками існують тісні господарські відносини, зокрема ТОВ Поділлянафтозбут здійснює реалізацію нафтопродуктів через орендовані АЗС, які належать ПАТ Концерн Галнафтогаз, а одним з найбільших постачальників нафтопродуктів для ТОВ Поділлянафтозбут у 2014 - 2016 роках був позивач; беручи до уваги те, що між позивачем і ТОВ Поділлянафтозбут укладені договори поставки продукції, яка була предметом закупівлі; позивачем надано довідку, копії договорів купівлі-продажу та копії актів приймання-передачі у власність відповідного майна (зазначена інформація повинна надаватися у разі отримання перемоги на торгах), а також, оскільки ТОВ Поділлянафтозбут не має власних резервуарних сховищ для зберігання нафтопродуктів та протягом 2014-2016 послуги зі зберігання світлих нафтопродуктів ТОВ Поділлянафтогдут не надавалися; у Львівській області ТОВ Поділлянафтозбут здійснює діяльність через орендовані АЗС; цінова пропозиція ТОВ Поділлянафтозбут відрізняється від цінової позиції позивача лише на 50 480грн. (1,7%), свідчить про те, що узгодження позивачем та ТОВ Поділлянафтозбут своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правомірно прийшов до висновку, що позивач та ТОВ Поділлянафтозбут узгодивши поведінку у торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. При цьому суд додатково зазначає: що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Посилання позивача на неправильність рішення відділення АМК №5-р/к від 07.02.2017 були перевірені судовою колегією, яка, з огляду на викладене, дійшла висновку про їх безпідставність та невідповідність фактичним обставинам справи.

Отже, Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства розяснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

З огляду на наведене судова колегія з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановлено, що ПП ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» та ТОВ Поділлянафтозбут у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем ОСОБА_7 розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (далі ОСОБА_7) суд першої інстанції з посиланням на п.11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядженням Комітету від 23.02.2001р. № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №129/5482 та п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства правомірно прийшов до висновку, що надіслання відповідачем позивачу неповного тексту витягу з подання адміністративної колегії відповідача від 26.01.2017 №7/2пв про попередні висновки у справі №2-01-52/2016 та порушення передбаченого п.27 ОСОБА_7 строку повідомлення про проведення розгляду справи № 2-01-52/2016 не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої справи..

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Судове рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні позову слід відмовити.

Згідно із ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

За таких обставин, оцінивши докази в їх сукупності, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Судовий збір у порядку ст.49 ГПК України підлягає стягненню з позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суди ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н б/д ( вх.. № 01-05/2482/17 від 30.05.2017 р. ) задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2017 року у справі № 914/456/17 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства ОККО-Бізнес Контракт (04070, м.Київ, вул.Набережно-Хрещатицька, буд.15-17/18) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУ ДКСУ у Личаківському районі м.Львова, код отримувача (код ЄДРПОУ): 38007620, банк отримувача: ГУ ДКСУ у Львівській області, код банку отримувача (МФО): 825014, рахунок отримувача: 2006, код класифікації доходів бюджету: 22030101) 1760,00грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції..

Місцевому господарському суду видати наказ.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути до Господарського суду Львівської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.