номер провадження справи 15/60/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2017 Справа № 908/1300/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Аскент-КР, 50086, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Телевізійна, 2-А

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ДК Автотрейд, 50086, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Телевізійна, 8, офіс 107

про визнання недійсним рішення № 8-рш від 12.04.2017

Суддя Горохов І.С.

Секретар судового засідання Чернетенко А.С.

представники:

від позивача: ОСОБА_2, довіреність №35 від 17.07.2017;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №10 від 30.06.2017;

ОСОБА_4, довіреність №1 від 11.01.2017.

від третьої особи: не зявився.

Суть спору:

До господарського суду Запорізької області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Аскент-КР, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення № 8-рш від 12.04.2017.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.06.2017 порушено провадження у справі № 908/1300/17, присвоєно справі номер провадження 15/60/17, розгляд якої призначено на 12.07.2017.

Ухвалами суду від 12.07.2017, 25.07.2017, 08.08.2017 на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладався на 25.07.2017, 08.08.2017, 18.08.2017.

Ухвалою суду від 18.08.2017 на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України продовжено строк вирішення спору. Засідання призначено на 07.09.2017.

Також ухвалою суду від 18.08.2017 за клопотанням позивача відповідно до статті 38 Господарського процесуального кодексу України витребувано від Вільнянської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20) оригінали пропозиції ТОВ Аскет-КР та ТОВ ДК Автотрейд, які були подані на участь у торгах відповідно до оголошення№211631, опублікованого у Віснику державних закупівель №355 (12.10.2015) від 12.10.2015 та від Софіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№55) оригінали пропозиції ТОВ Аскет-КР та ТОВ ДК Автотрейд ТОВ Фудснаб на закупівлю (запит цільових пропозиції), згідно оголошення №21303, опублікованого у Віснику державних закупівель №357 (15.10.2015) від 15.10.2015.

До суду надійшли матеріали оригіналу пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскет-КР», Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудснаб» на закупівлю (запит цінових пропозицій), згідно з оголошенням № 21303, опублікованого у Віснику державних закупівель від 15 жовтня 2015 року № 357, які були досліджені судом.

Позовні вимоги заявлені з наступних підстав: рішенням ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України накладено штраф на позивача у звязку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Позивач вважає, що жодним чином не порушив норми Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відсутні будь-які докази яки б підтверджували факт вчинення ати конкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів. Просить позов задовольнити, визнати недійсним п. п. 1, 2, 3, 4 рішення № 8-рш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції по справі № 03/19-16. В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві. Вважає, що доводи викладені в позовній заяві не спростовують обставин встановлених рішенням адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення. Просить в задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи у судове засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце призначеного судового засідання був повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу відповідної ухвали. Клопотань про розгляд справи без уповноваженого представника або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Документи витребувані ухвалами суду від 23.06.2017, 12.07.2017, 25.07.2017, 08.08.2017, 18.08.2017 не надіслав.

У судовому засіданні 07.09.2017 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні 07.09.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи представників сторін, суд встановив наступне.

12.04.2017 адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 8-рш, яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю ДК Автотрейд та Товариства з обмеженою відповідальністю Аскент-КР, які полягали у погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну 8550 кг відповідно до оголошення № 211631, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 355 від 12.10.2015, проведених у жовтні листопаді 2015 Вільнянською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю ДК Автотрейд та Товариства з обмеженою відповідальністю Аскент-КР, які полягали у погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у жовтні листопаді 2015 в запиті цінових пропозицій із закупівлі коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну 96500 кг, Софіївською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№ 55), відповідно до оголошення № 213003, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 357 від 15.10.2015, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- на Товариство з обмеженою відповідальністю ДК Автотрейд відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, підставою для прийняття рішення були наступні обставини:

Прокуратура Запорізької області листами від 01.12.2015 № 05/1-1895 вих-15 та від 09.12.2015 № 05/1-1920 вих-15 повідомила Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Аскент-КР» та ТОВ «ДК Автотрейд» під час участі у:

- відкритих торгах на закупівлю коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну - 85500 кг., проведених у жовтні - листопаді 2015 року Вільнянською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20) (Замовник 1, Вільнянська колонія) оголошення про проведення процедури закупівлі № 211631, опубліковане у «Віснику державних закупівель» № 355 від 12.10.2015 (Торги 1);

- процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну - 96500 кг., проведеній в жовтні - листопаді 2015 рою Софіївською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№55) (Замовник 2, Софіївська колонія) оголошення про проведення процедури закупівлі № 213003, опубліковане у «Віснику державних закупівель № 357 від 15.10.2015 (Торги 2).

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 09.12.2016 № 91-р розпочато провадження у справі № 03/19-16.

Замовником 1 в жовтні - листопаді 2015 року при проведенні процедури закупів;

Товару було застосовано процедуру відкритих торгів" (Торги 1).

Конкурсні пропозиції на Торги 1, згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів кваліфікаційних торгів, цінових пропозицій та протоколом б/н від б/д розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій,; цінових пропозицій надали два суб'єкти господарювання, а саме:

- ТОВ «Аскент-КР» з ціновою пропозицією - 299 250,00 грн., 1 кг. - 3 грн. 50 коп.;

- ТОВ «ДК Автотрейд» з ціновою пропозицією - 339 435,00 грн., 1 кг. - 3 грн. 97 коп.

Розкриття конкурсних пропозицій Торгів 1 відбулось 02.11.2015 За результатами оцінки цінових пропозицій переможцем Торгів 1 визначено ТОВ «Аскент-КР» (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 09.11.2015 № 34) та з ним Вільнянською колонією було укладено договір від 24.11.2015 № К-1/04-15 про закупівлю товару за державні кошти, який був предметом закупівлі Торгів 1.

Умови договору від 24.11.2015 № К-1/04-15 були виконані в повному обсязі, Товар, поставлено Замовнику 1 у повному обсязі, за який ТОВ «Аскент-КР» було перераховано 299 250,00 грн. (з ПДВ).

Замовником 2 в жовтні - листопаді 2015 при проведенні процедури закупівлі Товару було застосовано процедуру запиту цінових пропозицій (Торги 2).

Конкурсні пропозиції на Торги 2, згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних торгів, цінових пропозицій та Протоколом № б/н від б/д розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, надали три суб'єкти господарювання (далі - Учасники), а саме: ТОВ Аскент-КР, ДК Автотрейд, ТОВ «Фудснаб».

Розкриття конкурсних пропозицій Торгів 2 відбулось 13.11.2015.

За результатами оцінки цінових пропозицій переможцем Торгів 2 визначено ТОВ «ДК Автотрейд» з ціновою пропозицією - 336 785,00 грн. (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 17.11.2015 № 39) та з ним Софіївською колонією було укладено договір від 30.11.2015 № К 4-15 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, що був предметом Торгів 2.

Умови договору від 30.11.2015 № К 4-15 були виконані в повному обсязі, предмет закупівлі (Товар) постачався Замовнику 2 окремими партіями.

Вказані обставини стали підставою для прийняття оспорюваного рішення.

Предметом спору є визнання недійсним п. п. 1, 2, 3, 4 рішення № 8-рш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції по справі № 03/19-16 від 12.04.2017 з підстав неповного з'ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення норм матеріального права.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності , заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Стаття 19 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта і господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених порад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 50 вказаного Закону України, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні узгоджені дії.

ТОВ «Аскент-КР» та ТОВ «ДК Автотрейд» при участі у Торгах 1, 2 є конкурентами, а отже повинні Змагатися між собою з метою здобуття переваг (перемоги) завдяки власним досягненням та не вчиняти будь-яких дій, що можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Дотримання Учасниками торгів принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб'єктів господарювання у торгах, справжність змагання при проведенні торгів має забезпечуватись таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів учасників. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів, пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови та ціни.

За результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, що були подані ТОВ «Аскент-КР» та ТОВ «ДК Автотрейд» Замовнику 1 (Вільнянській колонії) на Торги 1 та Замовнику 2 (Софіївській колонії) на Торги 2, відповідачем встановлено, що між цими Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій.

З аналізу матеріалів конкурентної справи вбачається, що в додатку 1 до документації конкурсних Торгів 1, Замовником 1 надано шаблон документу цінової пропозиції), який подається учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме: «Форма пропозиції конкурсних торгів», яка містить текстову частину дві таблиці (перша - з інформацією щодо учасника торів та предмету закупівлі, друга з даними щодо цінової пропозиції). Надані ТОВ «Аскент-КР» та ТОВ «ДК Автотрейд» «Форми пропозицій конкурсних торгів» схожі між собою за оформленням та відрізняються від шаблону Замовника 1.

Згідно з документацією предметом закупівлі є «коренеплоди та бульби їстівні з високим інуліну (коренеплоди їстівні з високим умістом крохмалю та інуліну)». При цьому, таке ж повне найменування повне найменування Товару обома Учасниками зазначено в таблиці з ціновою пропозицією в графі «Найменування товару».

Замовником 2 в запиті цінових пропозицій не встановлювалось вимог щодо надання учасником у складі конкурсної документації на Торги 2 інформації, що підтверджує відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

ТОВ «ДК Автотрейд» та ТОВ «Аскент-КР» в своїх конкурсних пропозиціях на Торги 2 надали Довідки щодо відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, відповідно до ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Надані ТОВ «ДК Автотрейд» та ТОВ «Аскент-КР» у складі цінової пропозиції Довідки мають спільні особливості і однакові помилки та відрізняються від Довідки, наданої у складі пропозиції конкурсних торгів третім учасником торгів 2 ТОВ «Фудснаб».

Відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», переможцем процедури запиту цінових пропозицій (тендеру) визнається учасник, який подав пропозицій що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті цінових пропозицій (тендері), та має найнижчу ціну.

В конкурсній документації Замовника 1 було зазначено, що розмір бюджетної призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі становить 342 000,00 грн., кількість 85 500 кг. Отже, ціна коренеплодів та бульби, відповідно до розрахунку Замовника 1, мала становити 4 грн./кг.

В запиті цінових пропозицій Замовника 2 було зазначено, що розмір бюджетної призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі становить 488 100,00 грн., кількість 96 500 кг. Отже, ціна коренеплодів та бульби, відповідно до розрахунку Замовника 2, мала становити близько 5,05 грн./кг.

Відповідно до інформації ТОВ «ДК Автотрейд» (листи від 18.03.2016 № 20, № 21), ціна Товару визначалася безпосередньо керівником відповідного суб'єкта господарювання, керуючись набутими знаннями та досвідом. Розрахунки (калькуляції) ціни Товару економічним обґрунтуванням не розроблятись.

Відповідно до інформації ТОВ «Аскент-КР» (листи від 24.03.2016 № 39/24-16-10 та № 40/16-10), вартість Товару, що був предметом закупівлі, визначалась та формувалась безпосередньо керівництвом, шляхом включення до ціни собівартості товару, транспортних витрат, податків та інших витрат. Калькулювання ціни Товару не передбачено ТОВ «Аскент-КР».

Проведення процедур закупівель на Торгах 1 та 2 відбувалось в один період часу - впродовж жовтня - листопада 2015 року, тобто і формування цінових пропозицій теж здійснювалось учасниками в один період.

Суд погоджується з доводами відповідача, що такі факти свідчать про навмисну змову учасників з метою отримання рівних вигод у тендерах.

Згідно з даними, отриманими від прокуратури Запорізької області (листи від 09.12.2015 № 05/і-1920вих-15 від 01.12.2015 № 05/1-1895вих-15), засновник ТОВ «Аскент-КР» - ОСОБА_5 (частка 50%) та засновник ТОВ «ДК Автотрейд» - ОСОБА_6 (дівоче прізвище - ОСОБА_5) ОСОБА_7 (частка 100%) пов'язані відносинами контролю через фермерське господарство «Баргузін» (далі - ФГ «Баргузін»).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за запитом територіального відділення від 28.01.2016 за № НОМЕР_1 станом на 09.11.2015 (дата протоколу оцінки пропозицій конкурсних^ Торгів 1) засновниками ФГ «Баргузін» були ОСОБА_5 (частка 33,3%), ОСОБА_8 (частка 33,3%), ОСОБА_6 (частка 33,3%).

Статтею 1 Закону України «Про фермерське господарство» визначено, що фермерське господарство може бути створене одним громадянином України або кількома громадянами України, які є родичами або членами сім`ї , відповідно до закону.

Таким чином суб'єкти господарювання ТОВ «ДК Автотрейд» та ТОВ «Аскент-КР» на момент участі у Торгах 1 та 2 були пов'язаними особами (частка більше 25%) через ФГ «Баргузін».

Крім того, в ході дослідження документації ТОВ «ДК Автотрейд», отриманої від, ПАТ «Діамантбанк» (лист від 22.09.2016 № 1020) виявлено протокол № 2 загальних зборів учасників ТОВ «ДК Автотрейд» від 01.02.2012, згідно з яким директора ТОВ «ДК Автотрейд» ОСОБА_9 (він же і директор ФГ «Баргузін») звільнено з-займаної посади та призначено директором ОСОБА_6. Тобто, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не тільки були пов'язані відносинами контролю між собою та з ОСОБА_5 через ФГ «Баргузін» (частка 33,3% кожного засновника), а також зареєстровані за однією адресою.

Додатково відповідач зауважує на тому, що в ході дослідження документації ТОВ «ДК Автотрейд», отриманої від Публічного акціонерного товариства «Діамантбанк» (лист від 22.09.2016 № 1020 із додатками) виявлено протокол № 2 загальних зборів учасників ТОВ «ДК Авттрейд» від 01.02.2012 року, згідно з яким директора ТОВ «ДК Автотрейд» ОСОБА_9 (директор ФГ «Баргузін», ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, мікрорайон Сонячний АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_2) звільнено з займаної посади та призначено директором ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстровану за адресою: Дніпропетровська область, м. кривий Ріг, мікрорайон Сонячний АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер - НОМЕР_3). Вказані особи були повязані відносинами контролю між собою та з ОСОБА_5 через ФГ «Баргузін» (частка 33,3% кожного засновника), а також зареєстровані за однією адресою.

Враховуючи викладене, наведені вище синхронності в часі та схожості в поведінці ТОВ «ДК Автотрейд» та ТОВ «Аскент-КР» при оформленні та зборі вищевказаних документів, зважаючи на їх системність, не є природним збігом обставин і не можуть виникнути випадково. Вказане підтверджує обізнаність учасників про участь кожного з них у Торгах 1 та 2 та обмін інформацією між ними під час підготовки пропозиції конкурсних торгів. Отже, у своїй сукупності вищенаведені факти вказують на спільну підготовку учасників до участі в Торгах 1, 2.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями зазначених суб'єктів.

Таку ж правову позицію викладено в п. 14 Постанови Пленуму ВГСУ № 15, а також постановами Вищого господарського суду України від 16.06.2016 по справі № 915/150/15 та від 31.05.2016 по справі № 922/5742/15.

Відповідно до п. 4 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства» правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

При цьому, саме відповідні докази такого спотворення є достатніми для висновків щодо вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерні пропозицій - усувається непевність та конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто, у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто, об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Позивач та третя особа замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своє поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведена Замовником Торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовка своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсник торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Відповідно до п. 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 03.12.2004 № 04-5/3180 підстави для визнання судом недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого стосовно суб'єкта господарювання, мають бути зазначені й обґрунтовані у позовній заяві цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав, для визнання недійсним рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02/37-13 від 25.12.2013 № 62-рш.

Враховуючи вище викладене, в задоволенні позову Концерну Міські теплові мережі необхідно відмовити.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82-84 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

вирішив:

У задоволені позову відмовити.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення оформлено та підписано відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України 12 вересня 2017 року.

Суддя І.С. Горохов