ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2017 року Справа № 915/847/17

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія Теплосила (54001, м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 65)

до відповідача: Комунального підприємства Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради (54001, м. Миколаїв, вул. 5-а Слобідська, 125)

про: спонукання укласти договір.

Суддя О.Г.Смородінова

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 директор,

від відповідача: ОСОБА_2 за довіреністю № 06-2017 від 07.09.2017.

Суть спору:

Позивач 23 серпня 2017 року звернувся до Господарського суд Миколаївської області з позовною заявою б/н і б/д (вх. № 12092/17) в якій просить суд спонукати Комунальне підприємство Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія Теплосила договір підряду по обєкту: 45240000-1 будівництво гідротехнічних обєктів (Реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області) на суму 6063826,73 грн. на умовах визначених у тендерній документації Комунального підприємства Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради згідно поданого Товариством з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія Теплосила проекту договору.

Позовні вимоги ґрунтуються на підставі: оголошення про проведення відкритих торгів з закупівлі робіт по обєкту: ДК 021:2015:45240000-1 Будівництво гідротехнічних обєктів «Реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області» та результатів їх проведення; протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2017; повідомлення про намір укласти договір від 27.07.2017; листів позивача відповідачу за вих. № 34/1 від 31.07.2017, за вих. № 35 від 16.08.2017; листа-згоди за вих. № 12/07-5 від 10.07.2017; проекту договору підряду; протоколу про відміну торгів від 19.08.2017; довідки відповідача № 129-2017 від 21.08.2017; норм статей 18, 32, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 179, 185, 187 Господарського кодексу України, та мотивовані тим, що 16.08.2017 (в останній день підписання договору за результатами проведення відкритих торгів та публікації повідомлення про намір укласти договір) позивачем надано відповідачу для підписання договір підряду по обєкту: 45240000-1 будівництво гідротехнічних обєктів (Реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області), який не відрізняється від проекту договору, передбаченого тендерною документацією та згоду на укладення якого позивачем надано в складі тендерної пропозиції. Однак, 19.08.2017 (після спливу граничних строків для укладення договору) відповідачем прийнято рішення (у формі протоколу тендерної комісії) про відміну торгів, чого не передбачено нормами Закону України «Про публічні закупівлі».

Тому позивач вважає, що відповідач у строк до 16.08.2017 був зобовязаний або укласти договір із позивачем, або надати мотивовану відмову від його укладення. У звязку з чим, у відповідача, як у замовника, відсутні законодавчі підстави не підписувати із позивачем, як переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Відповідач у відзиві на позов (№ 162.-2017 від 08.09.2017) просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю, мотивуючи тим, що КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції» Миколаївської обласної ради 16.08.2017 отримано лист Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області № 15-14-31-18/3347 щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» тендерній документації під час проведення процедури закупівлі UА-2017-06-30-000108-b за предметом « 45240000-1 будівництво гідротехнічних об'єктів (реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області)». Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначило, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» в складі тендерної пропозиції надано два РDF файли: ІG-17667-400.pdf та ІG-17667-400 зміни1(1).pdf, що є скан-копіями паперових носіїв відповідно самої банківської гарантії та змін до неї, без накладених ЕЦП гаранта, що не відповідає умовам тендерної документації та їх неможливо перевірити на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України (https://сzo.gоv.uа/verify). Таким чином, учасником процедури закупівлі ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» подано тендерну пропозицію, що не відповідає умовам тендерної документації в частині надання учасником в складі тендерної пропозиції електронної банківської гарантії. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» не відповідає умовам тендерної документації. З огляду на вказані обставини, 19.08.2017 на засіданні тендерного комітету КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції» Миколаївської обласної ради було прийнято одностайне рішення про відміну процедури відкритих торгів із закупівлі UА-2017-06-30-000108-b за предметом « 45240000-1 будівництво гідротехнічних об'єктів (реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області)» у звязку з неможливістю усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель, та опубліковано в електронній системі публічних закупівель «Prozorro».

12.09.2017 за результатами розгляду справи, суд на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши учасників судового процесу, дослідивши надані докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- договір про закупівлю договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5);

- переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 15);

- роботи проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих обєктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (п. 22);

Відповідно до змісту абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено основні вимоги до договору про закупівлю.

Матеріали даної справи свідчать, що 27 липня 2017 року відбулись відкриті торги з закупівлі робіт по обєкту: ДК 021:2015:45240000-1 Будівництво гідротехнічних обєктів «Реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області».

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.07.217, тендерним комітетом Комунальним підприємством Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради (замовник), за результатами розгляду пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія Теплосила, прийнято рішення, що тендерна пропозиція відповідає умовам тендерної документації та підстав відхилення тендерної пропозиції згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» немає.

Цього ж дня, 27.07.2017, замовником Комунальним підприємством Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія Теплосила, яке також надіслано переможцю (позивачу в справі).

Виходячи з вимог наведених вище правових норм, договір повинен бути укладений не пізніше 16.08.2017.

Позивачем на адресу відповідача були надіслані документи з метою та для укладення договору (за вих. № 34/1 від 31.07.2017, за вих. № 35 від 16.08.2017).

Однак, згідно протоколу про відміну торгів, 19.08.2017 замовником було прийнято рішення про відміну торгів.

Предметом даного позову виступає немайнова вимога позивача про спонукання відповідача укласти договір за результатами проведених торгів.

Дослідивши надані суду докази, оцінивши їх у відповідності з вимогами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, проаналізувавши фактичні обставини справи згідно з вимогами чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю;

вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобовязанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини;

відміни процедури закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;

на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Банки під час оплати за договорами про закупівлю перевіряють наявність звіту про результати проведення процедури закупівель та інших документів відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" шляхом їх перегляду в електронній системі закупівель. У разі їх невідповідності вимогам цього Закону платіжне доручення вважається оформленим неналежним чином.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобовязань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообовязкового державного соціального страхування, бюджетних установах і субєктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю субєктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Контроль за дотриманням законодавства щодо закупівель здійснюється як у порядку проведення перевірки державних закупівель, так і під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно зі ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю, зокрема: здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п. 1).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення зокрема: моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель; здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, усуненням виявлених недоліків і порушень. Вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; здійснює інші повноваження визначені Законом.

Отже, Державна аудиторська служба України може здійснювати моніторинг закупівель та виявляти порушення з нецільового, неефективного використання коштів, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів та порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Матеріали справи свідчать, що Уповноважений орган Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в межах виконання покладених на нього завдань, направив відповідачу лист № 15-14-31-18/3347 від 16.08.2017, в якому зазначив, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Інжинірингова компанія «Теплосила» подано тендерну пропозицію, що не відповідає умовам тендерної документації в частині надання учасником в складі тендерної документації електронної банківської гарантії. Враховуючи викладене, управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області рекомендує визнати пропозицію ТОВ «Інжинірингова компанія «Теплосила» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та відхилити її на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Водночас, за змістом частин 1 та 3 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Як вбачається з протоколу про відміну торгів від 19.08.2017, відповідно до рекомендацій, зазначених у листі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області «Про направлення рекомендацій» від 16.08.2017 № 15-14-31-18/3347, тендерним комітетом відповідно до абз. 3 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (неможливість усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель) вирішено відмінити процедуру відкритих торгів із закупівлі: ДК021:2015: 45240000-1 Будівництво гідротехнічних обєктів (Реконструкція споруд очищення стічних вод смт. Березанка Миколаївської області).

За інформацією відповідача, яка не спростована позивачем, зазначене рішення (протокол) про відміну процедури відкритих торгів 19 серпня 2017 року було опубліковано в електронній системі публічних закупівель «Prozorro».

Як свідчить довідка Комунального підприємства Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради № 129-2017 від 21.08.2017, замовник (відповідач) повернув Товариству з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія Теплосила банківську гарантію від 16.08.2017 № IG/17821/400 на суму 303191,34 грн.

За змістом статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, оскільки відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У той же час, згідно зі ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Згідно зі статтями 32, 33 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проаналізувавши вищенаведені обставини, зважаючи на те, що позивачем не надано суду доказів скасування рішення відповідача від 19.08.2017 про відміну процедури відкритих торгів, то чинність даного рішення замовника в свою чергу вказує на відсутність у відповідача як волевиявлення, так і законних правових підстав на укладення на умовах, визначених у тендерній документації відмінених торгів, договору підряду з позивачем.

За таких обставин, розглянувши даний спір, застосувавши норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, суд вирішив відмовити позивачу в задоволенні позову.

Судовий збір, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Повне рішення складено та підписано 18 вересня 2017 року.

Суддя О.Г. Смородінова