РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

06 вересня 2017 року Справа № 924/381/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Петухов М.Г. ,

судді Гулова А.Г.

за участю представників сторін:

позивача - під-ць ОСОБА_1

відповідача - пред-ка Логінової Т.Ю. (пост.дов. №9 від 16.05.2017 р.)

третьої особи - під-ць ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р.

у справі № 924/381/17 (суддя Олійник Ю.П.)

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа - підприємець ОСОБА_3

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017 р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у справі № 924/381/17 відмовлено в задоволенні позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа - підприємець ОСОБА_3 про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017 р. №17-р/к у справі №03-06/63-16.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач фізична особа - підприємець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у справі № 924/381/17 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що відповідачем Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України до матеріалів справи не додано жодного документу на підтвердження наявність наміру суб'єктів господарювання позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та третьої особи фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації.

Доводить, що ні в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017 р. № 17-р/к у справі № 03-06/63-16, ні в рішенні суду першої інстанції не міститься жодного доказу вчинення фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, не зазначено про наслідки таких дій. Вважає, що висновки суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог будуються лише на безпідставних припущеннях відповідача та суду.

Скаржник просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Відповідач Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подав відзив на апеляційну скаргу та пояснює, що за змістом якого не погоджується з твердженнями скаржника. Зазначає, що здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 та фізична особа-підприємець ОСОБА_1 узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах.

Звертає увагу суду, що при прийнятті рішення від 24.03.2017 р. № 17-р/к справі № 03-06/63-16 Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3 для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали однакові та в однаковій кількості документи, які стилістично та орфографічно однаково оформлені (при цьому не було конкретних вимог замовника до оформлення документів). Останні орендують однакове обладнання, необхідне для діяльності, зазначене в інформаційній довідці, у товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв", фізична особа-підприємець ОСОБА_1 орендує офісне приміщення в товариства з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля". При цьому фізична особа-підприємець ОСОБА_1 разом із батьками ОСОБА_3 - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв" та товариства з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля". Учасники також перебувають у цивільно-правових відносинах, їх місцезнаходження співпадає, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та обмін інформацією між ними.

Посилаючись на п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 р. відповідач зазначає, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння шкоди або іншого реального порушення їх прав/інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Вважає, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у справі № 924/381/17 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що оскаржуване рішення не ґрунтується на вимогах законодавства, оскільки господарський суд в оскаржуваному рішенні на підтвердження наявності погодження чи координації фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 поведінки шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, послався лише на безпідставні припущення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Пояснює, що причини схожості у формі деяких документів, які були подані третьою особою та підприємцем ОСОБА_1 для участі у тендерних торгах стали відомі в суді першої інстанції, коли підприємець ОСОБА_1 в суді першої інстанції пояснив, що під час підготовки ним документів для участі в тендерних торгах він разом із своїм сином використовували комп'ютер, на якому могли міститися шаблони і форми деяких документів, які використовувались і третьою особою під час підготовки власних конкурсних пропозицій для участі в тендерних торгах. Тому схожість у формі деяких документів могла мати місце, проте, вважає, що схожість не може бути доказом наявності наміру фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації.

Просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Позивач/скаржник в судовому засіданні пояснив, що існує лише одна накладна, яка підтверджує одну господарську операцію, виконану фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 Зазначає, що договори оренди позивач та третя особа укладали з товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв» окремо, незалежно. Також пояснює, що для виготовлення тендерної документації скористався робочим комп`ютером ОСОБА_3 і при цьому скопіював з робочого столу лише шаблони документів.

Представник відповідача в судовому засіданні пояснила, що фізична особа підприємець ОСОБА_1 та фізична особа підприємець ОСОБА_3 подали однаково оформлені документи щодо проведення конкурсних торгів. При цьому замовником та державними стандартами не встановлено особливостей оформлення даної документації. Пояснює також, що зв'язок між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 існує через товариство з обмежено відповідальністю "Будмонтажрезерв" та товариство з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля": учасники торгів є пов'язаними особами, оскільки фізична особа - підприємець ОСОБА_1 є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв» та товариства з обмеженою відповідальністю «Трансервіс-Поділля», тоді як іншими засновниками цих же товариств є ОСОБА_7, та ОСОБА_8 - батьки ОСОБА_3.

Третя особа підприємець ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначив, що в суді першої інстанції йому стало відомо, що позивач ОСОБА_1 без відома третьої особи скористався комп`ютером та скопіював для підготовки своєї тендерної документації підготовлену тендерну документацію, шаблони, які на комп'ютері зберігались у відкритому доступі.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги чи позицією іншої сторони і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено таке.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1, 2 ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.2 ст.6 Закону).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

24.03.2017 р. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 03-06/63-16 прийнято рішення № 7-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» /а.с. 14-19 у т.1/.

Відповідно до рішення № 7-р/к від 24.03.2017 р. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

1. Визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, які полягали у узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21.07.2016 р. Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7 з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

2. За вчинення порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 у розмірі 68000,00 грн.

3.За вчинення порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 33302,00 грн.

Згідно з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7.

Згідно з Документацією конкурсних торгів кінцевим строком подання пропозицій конкурсних торгів встановлено 10 год. 21.07.2016 р.

Встановлено, що при цьому замовником та державними стандартами не встановлено особливостей оформлення даної документації.

Згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали три суб'єкта господарювання: фізична особа - підприємець ОСОБА_3, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 та товариство з обмеженою відповідальністю «Поділля-Інвест Сіті».

Згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої Пропозиції конкурсних торгів подали три суб'єкта господарювання: підприємець ОСОБА_3, підприємець ОСОБА_1, ТОВ "Поділля-Інвест Сіті"; згідно з протоколом № 2 від 21.07.2016 р. розкрито отримані пропозиції з конкурсних торгів фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ "Поділля-Інвест Сіті".

Згідно з протоколом №3 від 22.07.2016р. до оцінки допущено пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та ТОВ "Поділля-Інвест Сіті".

Згідно з протоколом №4 від 22.07.2016 р. за результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

Колегією суддів на підставі даних ЄДРПОУ та довідок, які підприємці надали до пропозицій на конкурсні торги, встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_1 та фізична особа - підприємець ОСОБА_3 діють на ринку послуг «Будівництво», до видів діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_3 зокрема входять наступні роботи: - організація будівництва будівель (Код КВЕД 41.10);

- монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (Код КВЕД 43.22);

- інші роботи із завершення будівництва (Код КВЕД 43.39).

Інформаційними довідками, гарантійними листами, наданими на конкурсні торги /а.с. 42-49 у т. 1/, а також іншими матеріалами даної справи (позовна заява, апеляційна скарга, відзиви, інші письмові пояснення, адресовані суду) підтверджено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_3 та фізична особа - підприємець ОСОБА_1 мають одну юридичну адресу - м.Хмельницький, вул. Лісова, 1/4а.

Встановлено також, що відповідно до договорів оренди обладнання від 20.04.16 р. №6 та від 20.04.16 р. №7 фізична особа - підприємець ОСОБА_3 та фізична особа - підприємець ОСОБА_1 орендують у товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв" одне і теж обладнання: Теодоліт 2Т 30 №492884; Нівелір Н-3 №22504 /а.с. 52 - 55 у т.1/.

Про те, що між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 були цивільно-правові відносини, підтверджено також видатковою накладною від 14.12.2015 р. № PH-0000003 /а.с. 229 у т.1/.

Крім того, учасники торгів фізична особа - підприємець ОСОБА_3 та фізична особа - підприємець ОСОБА_1 є пов'язаними особами, оскільки фізична особа - підприємець ОСОБА_1 є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв», і засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв» є також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - батьки ОСОБА_3, що підтверджується листом товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв» від 17.10.2016 р. № 9, додатком до статуту товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв» /а.с. 58 - 62 у т.1/ та не заперечується сторонами.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю «Трансервіс-Поділля». Засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю «Трансервіс-Поділля» також є ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що підтверджується витягом з ЄДРПОУ /а.с.63 - 65 у т.1/.

Отже, наведені обставини свідчать про можливість суб'єктів господарювання вчинити узгоджені антиконкурентні дії при підготовці пропозицій до конкурсних торгів.

При прийнятті рішення за результатом аналізу поданої учасниками підприємцями ОСОБА_3 та ОСОБА_1 документації з конкурсних торгів, адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що ці особи узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується наступним.

Підприємці ОСОБА_1 і ОСОБА_3 для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали однакові та в одній і тій же кількості документи, які стилістично та орфографічно однаково оформлені (при цьому не було конкретних вимог Замовника до оформлення документів): в обох випадках документи виконані однаковим стилем; учасниками застосовано однакові назви документів, які перелічені у змісті та майже у відповідній послідовності; назва документа виділена жирним шрифтом; дані певних документів зведенні в таблицю, таблиці мають однакові назви колонок.

Так, при аналізі довідок про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів встановлено, що дані довідки являються однаковими за оформленням та текстом /а.с. 40-41 у т.1/.

Також встановлено, що інформаційна довідка також є однаковою за оформленням та змістом /а.с.42-47 у т.1/, зокрема:

- документи виконанні однаковим стилем;

- однаковий текст;

- назви документу виділенні жирним шрифтом.

Гарантійні листи поданні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 також виявилися однаковими у виконанні стилю, тексту та в обох листах назва документу виділено жирним шрифтом /а.с. 48-49 у т.1/.

При аналізі інформаційних довідок по наявність необхідного обладнання, машин і механізмів зокрема встановлено: - в обох примірниках назва документу однакова та виділена жирним шрифтом; - дані зведенні в таблицю; - таблиці фактично мають однакові назви колонок; - у колонці «Реквізити та договори організації, що надає техніку в оренду» напроти обладнання («Кутник будівельний», «Термоанемометр Еуіещ 405-V1», « Рулетка 50 м», «Рулетка 30 м», «Рулетка 7.5 м.», «Рулетка 3м.» в обох випадках вказано «Власний», у інших випадках зазначено «власна».

Вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Такий висновок не спростований підприємцями ОСОБА_3 та ОСОБА_1, і третя особа в своїх поясненнях суду зазначила, що пропозиції конкурсних торгів готувались на комп'ютері, яким користувались обидва підприємці, у відкритому доступі, тобто - третя особа свідомо допускала доступ до конкурсних пропозицій підприємця ОСОБА_3

При цьому схожість оформлення та змісту документації очевидно є результатом саме узгодженості поведінки, а не простим співпадінням дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідно до п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" №15 від 26.12.2011 р. для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Отже, з урахуванням наведених норм статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладання відповідної угоди (угод).

Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій (підпункт 8.2 пункту 8 постанови Пленуму).

Судом враховується, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником. Натомість подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Крім того, суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 вищезазначеного Закону, передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні від 24.03.2017 р. №17-р/к у справі №03-06/63-16 повно встановила обставини і дійшла обґрунтованого висновку про те, що документи, подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 готувалися узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Згідно з абз. 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За урахуванням наведеного колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає підставним застосування адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України штрафу до позивача у розмірі, визначеному з урахуванням всіх обставин справи № 03-06/63-16.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у справі № 924/381/17 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст.104 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ч.1 ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 р. у справі № 924/381/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 924/381/17 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.