ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2017 р. Справа №917/299/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Деппа-Крівіч А.О.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №2 від 03.01.2017р.,

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю №75 від 15.12.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№2133П/1-41 від 06.07.2017р.), на рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017р. у справі №917/299/17,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан", м. Полтава,

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз", м. Полтава,

про скасування рішення, зобовязання вчинити дії та стягнення 904427,06 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2017 року позивач звернувся до господарського суду Полтавської області із позовом до відповідача про 1) скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" від 31 січня 2017р. про задоволення акту про порушення №26.01 БГМО-1 від 26 січня 2017р.; 2) визнання недійсними акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017р., акту-розрахунку №2 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан", акту-розрахунку №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017р.; 3) визнання недійсним здійсненого Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю газового обладнання, розташованого по вул.Симона Петлюри, 79 у м.Полтаві, за період з 12 години 15 хвилин 15 листопада 2016 року до 11 години 40 хвилин 26 січня 2017 року відповідно до складених Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" акту-розрахунку від 01 лютого 2017 року та акту-розрахунку №3 від 01 лютого 2017 року; 4) зобов'язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" обсягу спожитого газу за січень 2017 року за даними комерційних вузлів обліку природного газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан"; 5) зобов'язання відновити становище, яке існувало до порушення права Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул.Симона Петлюри, 79 у м.Полтаві; 6) стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" 904427 грн. 06 коп. вартості недоотриманого природного газу (відповідно до заяви про збільшення позовних вимог вх. канцелярії суду №4145 від 27.03.2017р.)

Рішенням господарського суду Полтавської області від 15.06.2017р. (головуючий суддя Гетя Н.Г., суддя Пушко І.І., суддя Семчук О.С.) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на те, що оскаржуване рішення суду прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права, просить рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017р. скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Зокрема, в обґрунтування своєї позиції по справі позивач зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінку тій обставині, що акт про порушення від 26.01.2017р. був складений працівниками ПАТ "Полтавагаз" на підставі відомостей про пошкодження пломбуючого дроту, отриманих під час проведення слідчих дій, а не внаслідок здійснення перевірки, що суперечить вимогам п.7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем; позивач не був належним чином повідомлений про місце, дату та час можливого засідання комісії з розгляду актів про порушення; комісія з розгляду актів про порушення не надавала оцінку правомірності акту від 26.01.2017р.; судом першої інстанції не надано належної правової оцінки висновку експерта №325 від 07.02.2017р. згідно якої експертом не було встановлено втручання ззовні на внутрішні частини та механізми лічильника газу; висновок судово-економічної експертизи №519 по кримінальному провадженню не є належним доказом, адже не містить інформацію стосовно обставин справи, які входять до предмета доказування у даній справі. Також позивач зазначає, що ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням, в конкретному правовідношенні сторін є визнання недійсним актів-розрахунків необлікованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості №б/н, №2, №3 від 01.02.2017р. та визнання недійсним здійсненого відповідачем нарахування позивачу вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю газового обладнання згідно актів-розрахунків №б/н та №3. Також, позивач зазначає, що зважаючи на протокол обшуку від 26.01.2017р. та лист №1474/115/102/03 від 31.03.2017р. старшого слідчого, а також враховуючи невстановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, висновок суду про те, що припинення газопостачання є наслідком ді правоохоронних органів в рамках кримінального провадження, що виключає попередження про припинення, не відповідає обставинам справи. Крім того, позивач вказує на те, що висновок суду щодо неможливості відновлення газопостачання через відсутність встановленого лічильника природного газу спростовується нормами кодексу газорозподільних систем, зокрема, ч.3 п.3 глави 7 розділу Х передбачає споживання природного газу за відсутності дублюючого ЗВТ та у випадках невстановлення оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ, обсяг споживання якого за таких обставин визначається за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічні періоди.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.07.2017р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та її розгляд призначено на 18.07.2017р.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№7468 від 17.07.2017р.), в якому просить суд залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, оскаржуване рішення суду без змін.

Зокрема, в обґрунтування своєї позиції по справі, відповідач зазначає, що виходячи з встановленого газорозподільним підприємством порушення, а саме пошкодження дроту пломби, слід дійти висновку, що донарахування здійснено саме з огляду на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а отже посилання позивача на те, що відповідачем не наведено доказів несанкціонованого відбору заявником природного газу ніяким чином не вказує на безпідставність здійснення ПАТ "Полтавагаз" оспорюваного донарахування обсягів природного газу. Також, відповідач вказує, що акти розрахунки №1,2,3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу його вартості не є актами в розумінні статті 20 Господарського кодексу України та за своїми ознаками до таких актів не належать, оскільки не є обов'язковими до виконання, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення оператором ГРМ перевірки дотримання кодексу ГРМ, у зв'язку з чим суд правомірно відмовив у задоволенні вимог про визнання недійсними вказаних актів. Крім того, відповідач вважає, що позивач не довів факт безпідставного припинення газопостачання, тому позовні вимоги в частині стягнення вартості недоотриманого природного газу задоволенню не підлягають.

18.07.2017р. позивач надав суду клопотання (вх.№7425), в якому просить залучити до матеріалів справи №917/299/17:

1. Копію листа ПАТ "Полтавагаз" №14/1681 від 21.06.2017р. про відмову у задоволенні прохання ТОВ "Екометан";

2. Копію листа ТОВ "Екометан" №306 від 30.062017р. у відповідь на лист №14/1681 від 21.06.2017р.;

3. Копію поштової квитанції та копію опису вкладення до цінного листа про направлення листа №306 від 30.06.2017р. на адресу ПАТ "Полтавагаз".

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.07.2017р. розгляд справи відкладено на 21.08.2017р.

Позивач надав пояснення на апеляційну скаргу (вх.№8690 від 19.08.2017р.), в якому просить долучити до матеріалів справи: копію заяви про кримінальне правопорушення №308 від 04.07.2017р.; копію ухвали слідчого судді О.І. Шевської Жовтневого районного суду м. Полтави від 27.07.2017р. у справі №554/5307/17; витяг з кримінального провадження №0003374; копію звіту за період 01.01.2017р. по 26.01.2017р. згідно добових звітів коректора газу, що входить до складу комерційного вузла обліку газу за адресою газоспоживання м. Полтава, вул. С. Петлюри, 79. Вказані письмові пояснення долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.08.2017р. розгляд справи відкладено на 04.09.2017р.

Позивач надав письмові пояснення у справі (вх.№9104 від 01.09.2017р.), в яких вказує на безпідставність тверджень відповідача про те, що виявлення факту пошкодження пломби лічильника газу є підставою для здійснення нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Також, зважаючи на відсутність погодженого та затвердженого керівниками позивача та відповідача переліку осіб, що уповноважені здійснювати перевірки комерційних вузлів обліку газу, на відсутність письмового повідомлення відповідачем позивача про намір здійснити перевірку, акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р., складений працівниками ПАТ "Полтавагаз" незаконно та безпідставно.

ПАТ по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз", також, надало письмові пояснення у справі (вх.№9123 від 01.09.2017р.), в яких зазначило, що позовні вимоги про визнання недійсними актів-розрахунків №1,№2,№3 не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, визнання недійсним здійснене нарахування, зобовязання здійснити перерахунок обсягу спожитого за січень 2017 року природного газу є не законними та не підлягають задоволенню; обраний спосіб захисту щодо відновлення становища, яке існувало до порушення права позивача на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи шляхом відновлення газопостачання на обєкті газопостачання за адресою: м. Полтава, вул. С. Петлюри, 79 не відповідає фактичним обставинам справи та не може мати місце при зміні власника обєкта газопостачання; пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Кодексу ГРМ, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено; документальними доказами, зокрема, актом про порушення №26.01БГМО-1, протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) обємів природного газу та зміни їх режиму нарахування позивачу (несанкціонованому споживачу) №1/17 від 31.01.2017р., висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №325 від 07.02.2017р., актом експертизи лічильника газу №5818 від 02.03.2017р., довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за №5818 від 02.03.2017р. та кримінальним провадженням від 02.12.2016р. підтверджено порушення ТОВ "Екометан" Кодексу ГРМ, що виключає обґрунтованість позовних вимог та є підставою для відмови в позові в повному обсязі. Також відповідач зазначає, що згідно висновкам суду касаційної інстанції, дефекти акту не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо. Крім того відповідач надав для долучення до матеріалів справи наказ №406 від 30.12.2015р. "Про призначення уповноважених представників товариства для перевірки комерційних ВОГ", лист Державної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.2017р. №4372/16.2/7-17 та Постанову Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015р. "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання".

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 04.09.2017р. представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував, оскаржуване рішення просив залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши у судовому засіданні пояснення уповноважених представників, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.12.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екометан" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" укладено договір №1262Р розподілу природного газу.

За умовами Договору №1262Р, Оператор ГРМ (ПАТ "Полтавагаз") зобов'язується надати Споживачу (ТОВ "Екометан") послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Місцезнаходженням обєкту є м. Полтава, вул. Артема, 79, траса Київ-Харків-Довжанський км. 341 + 600 м. Місце установки комерційного вузла обліку після межі балансової належності обєктів газопостачання.

Підпунктами 2) та 8) пункту 7.1. Договору №1262Р визначено, що Оператор ГРМ зобов'язується забезпечити можливість цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об'єкта та передачу належних Споживачу об'ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем умов цього Договору, а також дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

26.01.2017р. на території автомобільної газонаповнювальної компресорної станції, належної ТОВ "Екометан", за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, 79, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 18.01.2017р. у справі №552/274/17 було проведено слідчі дії, в ході яких вилучено грошові кошти, бухгалтерську та технічну документацію, комп'ютерну техніку; контрольно-касовий апарат, інші документи згідно переліку протоколу обшуку, а також лічильник газу, що здійснював облік споживання газу на об'єкті, та коректор об'єму газу (протокол обшуку від 26.01.2017р.).

Відповідно до змісту протоколу обшуку від 26.01.2017р. до участі у вищевказаних слідчих діях були залучені працівники ПАТ "Полтавагаз": ОСОБА_3, начальник відділу метрологічного забезпечення обліку газу ПАТ "Полтавагаз" в якості спеціаліста; ОСОБА_4, заступник начальника служби безпеки ПАТ "Полтавагаз"; ОСОБА_5; начальник служби безпеки ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_6 в якості свідків.

Після завершення слідчих дій та звільнення території АГНКС сторонніми особами, в тому числі спеціалістами ПАТ "Полтавагаз" 26.01.2017р. працівниками ТОВ "Екометан" було виявлено, що спеціалістами ПАТ "Полтавагаз" було перекрито вхідну засувку на вузол обліку газу та опломбовано пломбою ПАТ "Полтавгаз" №0308007жбч, а також перекрито зовнішню засувку на газопроводі середнього тиску, який здійснює розподіл природного газу до АГНКС-1 ТОВ "Екометан" та опломбовано пломбою №0308008жбч.

Також, як вбачається з матеріалів справи, начальником служби безпеки ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_6, заступником начальника служби безпеки ОСОБА_5, начальником відділу метрологічного забезпечення обліку газу ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_4, начальником СПРППЛГ ОСОБА_3 було складено Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р.

Згідно п.2 акту про порушення №26.01БГМО-Т від 26.01.2017р. встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу ЛГ-К-150-650-0,63-01Ех зав.№4160 шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу державного повірника (дроту)".

Також у вказаному акті зазначено, що особа, в якості представника ТОВ "Екометан" ОСОБА_7 відмовився від підпису про ознайомлення з актом про порушення. Крім того, вказаний акт містить інформацію про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання о 10:00 год. 31.01.2017р. за адресою м. Полтава, вул. Козака 2а.

10.02.2017р. позивачем було отримано лист відповідача №33/334/1 від 03.02.2017р. та додані до нього документи, в яких було вказано:

- про здійснення 26.01.2017р. перевірки працівниками ПАТ "Полтавагаз" на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції (АГНКС) ТОВ "Екометан" (м. Полтава, вул. С. Петлюри, 79);

- про складання акту про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р.;

- про проведення засідання комісії Оператора ГРМ ПАТ "Полтавагаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок якого здійснено донарахування необлікованого об'єму природного газу.

Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р. ТОВ "Екометан" отримало після звернення до ПАТ "Полтавагаз" з листом №55 від 10.02.2017р.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що 31.01.2017р. відбулося засідання комісії Оператора ГРМ, на якому було прийнято рішення про задоволення акту про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р., внаслідок чого і був складений акт-розрахунок від 01.02.2017р. На підставі акту про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017р. та рішення комісії Оператора ГРМ (протокол №1/17 від 31.01.2017р.) відповідачем донараховано позивачу об'єм природного газу за період з 01.01.2017р. по 11год. 40хв. 26.01.2017р. в розмірі 402663,6 куб. м.

01.02.2017р. складено акт №0УВІ-002952/01-17 надання послуг з розподілу природного газу ГРМ відповідно до заяви-приєднання до договору на розподіл №1262Р від 30.12.2016р., відповідно до якого відповідач вказав, що Оператором ГРМ (ПАТ "Полтавагаз") розподілено, а споживачем (ТОВ "Екометан") прийнято від постачальника ТОВ "ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ" 526141 кубічних метрів природного газу, приведених до стандартних умов. Зазначений акт був отриманий позивачем 10.02.2017р.

Не погоджуючись з відомостями, зазначеними в акті №0УВІ-002952/01-17 від 01.02.2017р., позивач надіслав 15.02.2017р. та 17.02.2017р. відповідачу лист №61 від 14.02.2017р. з вмотивованою відмовою від його підписання, вказуючи на невірність зазначеного в акті об'єму природного газу, на незаконність дій ПАТ "Полтавагаз" та безпідставність донарахування об'ємів природного газу, а також просив скласти вказаний акт в іншій редакції, зазначивши об'єм газу відповідно до норм Кодексу газорозподільних систем. У вищевказаному листі №61 позивач повідомив відповідача про намір оскаржити об'єм та вартість необлікованого (донарахованого) природного газу, зазначеного в акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗBT від 01.02.2017р. у судовому порядку.

13.02.2017р. позивач отримав акт-розрахунок №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" (м. Полтава, вул. С.Петлюри, 79) від 01.02.2017р. за період з 12год.15хв. 15.11.2016р. по 31.12.2016р., відповідно до якого відповідачем донараховано за листопад 2016р 148656,5 куб.м вартістю 1216426,41грн. та за грудень 2016р. 2930967 куб. м вартістю 2514066,25грн., а також рахунок №У від 09.02.2017р. про оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за листопад 2016р. - грудень 2016р. на суму 3730492,66грн.

17.02.2017р. позивач направив відповідачу лист №67 від 16.02.2017р. про те, що вказаний рахунок №У від 09.02.2017р. є таким, що не підлягає оплаті, оскільки він є наслідком незаконних дій відповідача та складений без законних на те підстав. Вказаний лист відповідач отримав 17.02.2017р.

14.02.2017р. позивач отримав від відповідача акт №0УВІ-004562 приймання - передачі від 31.01.2017р., де зазначено, що ПАТ "Полтавагаз" переміщено (фізично доставлено), а ТОВ "Екометан" прийнято за січень 2017р. 526,141 тис. куб. м природного газу.

17.02.2017р. позивач направив відповідачу лист №66 від 16.02.2017р. з вмотивованою відмовою від його підписання, вказуючи на невірність зазначеного в акті об'єму природного газу, на незаконність дій ПАТ "Полтавагаз" та безпідставність донарахування об'ємів природного газу.

13.02.2017р. ТОВ "Екометан" звернулось з претензією до ПАТ "Полтавагаз" №57 з вимогою негайного поновлення газопостачання.

Після звернення позивача з листом №72 до відповідача від 21.02.2017р. ПАТ "Полтавагаз" 23.02.2017р. відновило газопостачання автомобільної газонаповнювальної компресорної станції ТОВ "Екометан", розташованої за адресою: Полтавська область, Полтавський район, Щербанівська сільська рада, траса Київ-Харків-Довжанський 341км+600м. На автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві газопостачання не відновлено.

Не погоджуючись із діями відповідача, позивач звернувся до господарського суду Полтавської області із позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить суд:

1) скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" від 31.01.2017р. про задоволення акту про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017р.;

2) визнати недійсними акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017р., акт-розрахунок №2 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан", акт-розрахунок №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017р.;

3) визнати недійсним здійснене Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю газового обладнання, розташованого по вул.Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві, за період з 12 години 15 хвилин 15.11.2016р. до 11 години 40 хвилин 26.01.2017р. відповідно до складених Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" акту-розрахунку 01.02.2017р. та акту-розрахунку №3 від 01.02.2017р.;

4) зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" обсягу спожитого газу за січень 2017 року за даними комерційних вузлів обліку природного газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан";

5) зобов'язати відновити становище, яке існувало до порушення права Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві;

6) стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" 904427,06 грн. вартості недоотриманого природного газу.

В обґрунтування вимог позову, позивач наголошує на наступних порушеннях:

- Особи, зазначені в акті №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р, не мали права проводити перевірку наявності порушень, оскільки на той момент за їх участю проводилися слідчі дії і, це суперечить вимогам ст.71 Кримінального процесуального кодексу України.

- Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р. був складений працівниками ПАТ "Полтавагаз" на підставі відомостей, отриманих під час проведення слідчих дій, а не внаслідок здійснення перевірки; що суперечить вимогам п.7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем.

- В акті про порушення вказано, що зазначена в якості представника ТОВ "Екометан" особа відмовилась від підпису. Згідно п.4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. Зазначена вимога Відповідачем не виконана, а про існування акту про порушення Позивач дізнався лише 10.02.2017р.

- Відповідачем не враховано вимоги п.7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем. А саме те, що до отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

- Позивач зазначає в позовній заяві, що він був позбавлений права вимагати проведення відповідної експертизи пломби та лічильника, що суперечить вимогам п.6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

- Несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу може мати місце у випадку, якщо пошкoджeнa пломба призвела до відсутності обліку витрати (споживання) газу, часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства та інших дій, які призвели до викривлення даних обліку газу, що можна встановити лише внаслідок проведення відповідної експертизи.

- Згідно п.7 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем на дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Проте, п.4 акту про порушення, де мають бути зазначені заходи щодо відновлення роботи ВОГ, усунення під'єднання, відключення, пломбування тощо, містить лише запис "відсутні". П.5 акту про порушення, що має містити відомості про заходи з ліквідації виявлених порушень і термін їх виконання, містить лише прочерки у вигляді горизонтальних ліній.

- Позивач в обґрунтування позовних вимог також зазначає, що він не був належним чином повідомлений про місце, дату та час можливого засідання комісії з розгляду актів про порушення.

- Об'єми спожитого газу, на думку позивача, обраховані невірно.

Так, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, повторно розглядаючи справу, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановлює наступне.

Щодо позовної вимоги про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" від 31.01.2017р. про задоволення акту про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017р.

30.09.2017р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо. Тому між позивачем та відповідачем у цієї справі господарські зобов'язання виникли безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Згідно пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем України (Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових) суміжні субєкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань обєму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обвязки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність).

Згідно пункту 2 глави 9 розділу Х - перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Як вже було зазначено вище, начальником служби безпеки ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_6, заступником начальника служби безпеки ОСОБА_5, начальником відділу метрологічного забезпечення обліку газу ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_4, начальником СПРППЛГ ОСОБА_3 було складено Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017р.

Згідно п.2 акту про порушення №26.01БГМО-Т від 26.01.2017р. встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу ЛГ-К-150-650-0,63-01Ех зав.№4160 шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу державного повірника (дроту)".

Також у вказаному акті зазначено, що особа, в якості представника ТОВ "Екометан" ОСОБА_7 відмовився від підпису про ознайомлення з актом про порушення.

Відповідно до п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Однак, колегія суддів зазначає, що позивач не був належним чином повідомлений про місце, дату та час засідання комісії з розгляду актів про порушення, оскільки акт про порушення було отримано позивачем лише 22.02.2017р. Зазначене свідчить про порушення права позивача бути присутнім на засіданні комісії з розгляду акту про порушення та вплинути на результат розгляду цього акту, а також про недотримання порядку розгляду актів про порушення, встановленого Кодексом газорозподільних мереж.

Відеофіксація згідно норм Кодексу ГРМ може лише підтвердити факт відмови споживача від підпису акта про порушення, однак не може підтвердити факт належного повідомлення сторони про час та місце проведення засідання комісії.

Нормами чинного законодавства не встановлено іншого способу повідомлення Оператором ГРМ споживача про засідання комісії ніж через зазначення в акті про порушення відповідної інформації та надсилання такого акту на адресу споживача рекомендованим поштовим відправленням згідно п.4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Важливість виконання даної вимоги визнав сам відповідач, вчинивши спробу довести факт направлення 27.01.2017р. на адресу позивача акту про порушення, надавши суду копію листа №14/485, опису вкладення до цінного листа та поштову квитанцію про направлення цінного листа №193 27.01.2017р. на адресу позивача (а.с. 181-182 т.1). Несправжність вказаних документів доведена даними електронного сервісу Українського державного підприємства поштового зв'язку Укрпошта "Відстеження пересилання поштових відправлень", згідно яких цінний лист №193 був прийнятий у відправника поштовим відділенням зв'язку №3 м. Полтави 16.02.2017р., а не 27.01.2017р., та вручений одержувачу на поштовому відділенні зв'язку №39 м. Полтави 22.02.2017р. (а.с.7 т.2). та листом №153 від 12.04.2017р. Полтавської дирекції ПАТ "Укрпошта" (а.с.8 т.2). Крім того, в порушення п.3.2.1.2. Порядку пересилання поштових відправлень, затвердженого наказом Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" від 12.05.2006р. № 211 копія опису вкладення до цінного листа, надана відповідачем, не містить підпису працівника зв'язку, що виключає можливість надання цього опису працівнику зв'язку для вкладення до цінного листа та прийняття цього листа для відправлення 27.01.2017р., що, в свою чергу, виключає можливість визнання такого опису належним та допустимим доказом.

Також позивачем надано до суду копію листа №14/485, датованого 15.02.2017р., що має зовсім інший зміст та не містить додатків, на відміну від листа №14/485 від 27.01.2017р., копія якого надана відповідачем, копію опису вкладення до цінного листа та копію поштового конверта, що містив цінний лист №193 та прийнятий поштовим відділенням для відправлення 16.02.2017р., що підтверджується відбитком календарного штемпеля на конверті (а.с.9-11 т.2).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено факт недотримання відповідачем способу повідомлення про проведення засідання комісії визначеного п.9 глави 5 розд.ХІ Кодексу ГРС України.

Також, колегія суддів зазначає, що спірним рішенням комісії з розгляду акту про порушення було вирішено виконати акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу та його вартоссті згідно вимог п.п. 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Згідно п. 1. гл. 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, колегія суддів зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної вище норми вбачається, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема пошкодження пломб, однак й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний висновок експерта №325 від 07.02.2017р. ОСОБА_8 Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, складеного внаслідок проведеної судово-трасологічної експертизи на виконання постанови від 30.01.2017р. старшого слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0003153 від 02.12.2016р. (а.с.151-158 т.1).

При призначенні даної експертизи на вирішення експерта були поставлені наступні питання: чи порушувалися цілісності пломб лічильника газу після первинного опломбування? Чи здійснювалось перепломбування лічильника газу? Чи здійснювалось втручання ззовні на внутрішні частини та механізми лічильника газу?

Колегія суддів зазначає, що на третє питання експертом зазначено, що в зв'язку з відсутністю слідів, характерних для таких, що залишені сторонніми предметами вирішити питання: чи здійснювалось втручання ззовні на внутрішні частини та механізми лічильника газу неможливо.

Тобто, експертом не було встановлено втручання ззовні на внутрішні частини та механізми лічильника газу, не підтверджено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, окрім того, в ньому відсутні висновки про придатність або непридатність до застосування лічильника газу.

Також, в матеріалах справи наявний Акт експертизи лічильника №5818 від 02.03.2017р., який був складений за результатами експертизи, проведеної на виконання листа №924/115/102-17 від 20.02.2017р. слідчого Д.А.Дорошенка слідчого відділення поліції №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області (а.с.4 т.2).

Зі змісту листа №924/115/102-17 від 20.02.2017р. слідчого Д.А. Дорошенка вбачається, що слідчий просив провести експертизу лічильника газу відповідно до Кодексу ГРС у зв'язку з досудовим розслідуванням кримінального провадження №0003153 від 02.12.2016р.

Порядок проведення експертизи згідно Кодексу ГРС передбачений главою 10 розділу X.

Так, зокрема, пунктами 2 та 5 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбу вального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу).

При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

поштову адресу місця проведення експертизи;

дату та орієнтовний час проведення експертизи;

контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи);

сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Однак, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що експертиза №5818 від 02.03.2017р. була проведена у відповідності до Кодексу ГРС, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази складання відповідного протоколу про направлення лічильника газу на експертизу, повідомлення споживача про дату та орієнтовний час проведення експертизи, направлення відповідного протоколу на адресу споживача.

Отже, колегія суддів зазначає, що експертиза лічильника газу, за наслідком якої було складено акт №5818 від 02.03.2017р. проведена із порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем, а отже не є належним та допустимим доказом у даній справі.

При цьому колегія суддів зазначає, що докази, одержані з порушенням закону, не приймаються господарським судом. Як розяснюється в постанові Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996р. №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Також колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний висновок судово-економічної експертизи №519, складений 28.04.2017р. Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз засл. проф. ОСОБА_10 Полтавського відділення.

Відповідно до п.21 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України України №4 від 23.03.2012р. висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

Висновок №519 містить відповіді на питання стосовно завданих збитків ПАТ "Полтавагаз", встановлення залишку облікованих коштів в касі ТОВ "Екометан" та встановлення кількості реалізованого природного газу 26.01.2017р.

В той час як відповіді на вказані питання жодним чином не стосуються предмету спору у справі №917/299/17. Таким чином, висновок №519 не є належним доказом, адже не містить інформацію стосовно обставин справи, які входять до предмета доказування у даній справі, зокрема щодо факту встановлення несанкціонованого втручання.

З огляду на викладене, не можуть бути належними та допустимими доказами акт №5818 експертизи лічильника від 02.03.2017р. та довідка №5818 від 02.03.2017р., що складені безпідставно, незаконно, з грубими порушеннями норм Кодексу газорозподільних систем, а також висновок №519 судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню №0003153, що не надає відповіді на питання, що входять у предмет доказування по даній справі.

Таким чином, жодним належним та допустимим доказом не підтверджено порушення позивачем вимог Кодексу газорозподільних систем.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що жодна із наявних в матеріалах справи експертиз не досліджувала питання чи призвело порушення цілісності пломб до викривлення даних обліку природного газу, що є обовязковим для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Тобто, наявними в матеріалах справи експертизами факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу не встановлено.

Посилання відповідача на те, що у постанові №25/5005/16422/2011 Вищий господарський суд України зазначив, що при доведення факту порушення пломб, доведення можливості позаоблікового споживання є необов'язковим, оскільки спеціальними (порівняно із Цивільним кодексом України) нормативними актами в галузі електроенергетики передбачене донарахування не в разі втручання в роботу ЗВТ, а саме за порушення пломб є неправомірними та такими, що суперечать обставинам справи та законодавству, яке підлягає до застосуванню у даних правовідносинах, оскільки в зазначеній постанові суд касаційної інстанції посилався на законодавство, яке регулює питання в галузі електроенергетики, а не в галузі постачання природного газу. В даному випадку застосування даної практики за аналогією є неможливим, оскільки для регулювання правовідносин, що склались між сторони підлягає до застосування спеціальне законодавства, в якому, як вже було зазначено вище, нарахування необлікованого природного газу може бути здійснене у 6 випадках, серед яких є факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та відсутній такий факт, як наявність підтвердженого порушення пломбувального матеріалу.

Колегія суддів ще раз наголошує на тому, що відповідно до Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу може мати місце у випадку, якщо пошкоджена пломба призвела до відсутності обліку витрати (споживання) газу, часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства та інших дій, які призвели до викривлення даних обліку природного газу, що можна встановити лише внаслідок проведення відповідної експертизи.

Однак як вбачається з матеріалів справи, в установленому законом порядку, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ.

Натомість, нормальна робота комерційного вузла обліку газу ТОВ "Екометан" підтверджується результатами відповідних періодичних перевірок з боку ПАТ "Полтавагаз", зокрема актами обстеження/актами контрольного огляду вузла обліку №5.09Г2 від 05.09.2016р. та №15.11.Г2 від 15.11.2016р., складених відповідно до вимог п.6 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодекс України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення комісії про донарахування позивачу вартості необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу є саме оперативно-господарською санкцією. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010 року у справі № 2-15/1783-2009, яка є обов'язковою для застосування в силу вимог ст.111-28 Господарського процесуального кодексу України.

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії відповідача передбачено п.12 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, який є обов'язковими для сторін.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії відповідача про порушення Кодексу ГРМ передбачено самим Кодексом ГРМ і даний спір виник при виконанні господарського договору, а тому підвідомчий господарському суду. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010р. у справі №2-15/1783-2009, яка є обов'язковою для застосування в силу вимог ст.111-28 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на вказані положення законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

За змістом ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами в господарському судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. При цьому відомості, які є доказами у справі, повинні бути отримані в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В силу ст.34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Разом з тим, відповідач не навів суду належних та допустимих доказів здійснення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Інші доводи відповідача, викладені в його відзивах на позовну заяву та на апеляційну скаргу судом досліджені, проаналізовані, але до уваги не приймаються у зв'язку із що вони не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

Дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази, суд доходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції - рішення комісії з розгляду акту про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017р.

Відповідно до позиції Вищого господарського суду, викладеної у листі від 29.06.2010р. №01-08-369, господарські суди у вирішенні спорів можуть та повинні застосувати норми права, якими регулюються спірні правовідносини у конкретних справах, незалежно від того, чи посилаються на відповідні норми сторони та інші учасники судового процесу якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про правомірність вимог позивача в зазначеній вище частині, у зв'язку з чим рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення вказаної частини позовних вимог.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсними акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан", акту-розрахунку №2 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан", акту-розрахунку №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017р. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст. 15,16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Статтею16 Цивільного кодексу України встановлено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Акти - розрахунки №1,№2,№3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу його вартості не є актами в розумінні статті 20 Господарського кодексу України та за своїми ознаками до таких актів не належить, оскільки не є обов'язковими до виконання, а є лише фіксацією перевірки дотримання Кодексу ГРМ.

Оскарження як дій лише факту складання такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов'язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством в якості способу захисту прав.

Законом України "Про засади функціонування ринку природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що був затверджений 30.09.2015р. Постановою №2494, зокрема, главою ХІ цього Кодексу, встановлено порядок складання та розгляду актів про порушення, але вказані законодавчі акти не містять положень про оскарження саме актів експертизи лічильників газу та актів розрахунків.

В силу п. 11 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

З системного аналізу наведених норм права суд доходить висновку, що належним актом Оператора ГРМ щодо застосування до порушника оперативно-господарської санкції є належним чином оформлене рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яке може бути оскаржено в порядку ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України.

Оскаржений позивачем акт-розрахунок не є рішенням комісії в розумінні наведених приписів Кодексу ГРМ, а є тільки наслідком рішення комісії, не містить даних про комісію, що розглядала акт про порушення, підписів членів комісії, тощо, тобто може бути використаний як доказ у справі, та не може бути предметом оскарження чи визнання недійсним.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні позовних вимог ТОВ "Екометан" в частині визнання недійсними актів - розрахунків №1,№2,№3 не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу його вартості слід відмовити, оскільки вказані акти-розрахунки не можуть бути предметом оскарження чи визнання їх недійсними, зазначені документи самі по собі не порушують прав позивача, оскільки не носять для нього обов'язкового характеру. У зв'язку з чим рішення суду першої інстанції в даній частині слід залишити без змін.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним здійсненого Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" вартості обсягу природного газу та позовної вимоги про зобов'язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" обсягу спожитого газу за січень 2017 року за даними комерційних вузлів обліку природного газу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан", колегія суддів зазначає наступне.

За своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, нарахування об'єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку. Тобто, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів газу, наданих за договором про розподіл природного газу послуг. Крім того, вказані позовні вимоги не можуть мати реальних наслідків, оскільки визначення фактичних обсягів споживання природного газу може бути здійснено під час розгляду спору про право між сторонами в межах встановленого способів захисту прав, зокрема, щодо стягнення вартості спожитого природного газу. Таким чином, у задоволенні вказаних позовних вимог слід відмовити, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає залишенню без змін.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відновити становище, яке існувало до порушення права Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок обмеження та припинення розподілу природного газу визначений ч. 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем згідно з яким:

- оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках:

1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу;

2) відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику;

3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання;

4) відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу";

5) неповернення Оператору ГРМ заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу чи розірвання договору розподілу природного газу;

6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ;

7) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт;

9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ;

10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об'єкту споживача, що не є побутовим);

11) в інших випадках, передбачених законодавством.

У разі якщо припинення газопостачання (розподілу природного газу) на об'єкт побутового споживача буде здійснюватися у випадках, визначених у підпунктах 1 - 6 (крім випадку подання споживачем письмової заяви про припинення газопостачання), 9 цього пункту, Оператор ГРМ має надати повідомлення про припинення газопостачання/розподілу природного газу побутовому споживачу не менше ніж за три доби до запланованої дати припинення газопостачання (розподілу природного газу). При цьому в повідомленні мають бути зазначені підстави та дата припинення газопостачання (розподілу природного газу) (п. 1).

Порядком пооб'єктного припинення (обмеження) газопостачання споживачам (крім населення), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 року № 1687 (далі Порядок), встановлено, що:

- цей Порядок визначає процедуру припинення (обмеження) газопостачання підприємствам - споживачам природного газу (далі - споживач) у разі порушення ними строку розрахунків за спожитий природний газ або за надані послуги з його транспортування, відмови від зменшення обсягу газоспоживання та переходу на роботу з використанням резервних видів палива згідно з графіками, затвердженими Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями, на період різких похолодань (далі - відповідний графік), а також відбору природного газу за відсутності у споживачів планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць (далі - ліміт природного газу), який виділяється постачальником згідно з договором на постачання споживачу природного газу (п. 1);

- газопостачання може бути припинено (обмежено) споживачем або газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам (п. 2);

- газодобувне, газорозподільне, газотранспортне підприємство з власної ініціативи у разі порушення споживачем строку розрахунків за спожитий природний газ (коли зазначене підприємство є його постачальником) або за надані послуги з його транспортування припиняє або обмежує газопостачання, а у випадку відсутності у споживача ліміту природного газу припиняє газопостачання згідно з умовами договору на транспортування газу. В іншому разі припинення (обмеження) газопостачання здійснюється за дорученням постачальника на підставі укладеного з ним договору.

- споживач повинен бути повідомлений газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам (далі - уповноважене підприємство), про припинення (обмеження) газопостачання не менш як за три доби до дати, на яку воно заплановано. На підприємствах металургійної та хімічної промисловості такий строк не може бути менший ніж п'ять діб (п. 6).

Проте, жодна з обставин, зазначених у п.1 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, ніким у спосіб, визначений чинним законодавством встановлена не була, а також відповідачем не виконано умови п.6 Порядку пооб'єктного припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, у зв'язку з чим дії відповідача по припиненню газопостачання на об'єктах позивача по вул. С. Петлюри, 79 у м. Полтаві є безпідставними та незаконними.

При цьому, посилання відповідача на те, що таке припинення є наслідком дій правоохоронних органів в рамках кримінального провадження, що в свою чергу виключає попередження про припинення, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки по-перше, така обставина для припинення газопостачання, як здійснення правоохоронними органами дій в рамках кримінального провадження у зазначеному вище законодавстві відсутня, по-друге, ухвала Київського районного суду м. Полтави від 18.01.2017р. у справі №552/274/17 не містить вимоги щодо припинення газопостачання. Натомість в матеріалах справи наявний лист №1474/115/102/03 від 31.03.2017р. старшого слідчого відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_9, в якому слідчий повідомив, що вказівки щодо припинення газопостачання позивача по вул. С. Петлюри, 79 у м. Полтаві ним не надавалися.

Таким чином, зважаючи на фактичні обставини справи та докази, зокрема, протокол обшуку від 26.01.2017р. та лист №1474/115/102/03 від 31.03.2017р. старшого слідчого, а також, враховуючи не встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, висновок суду про те, що припинення газопостачання є наслідком дій правоохоронних органів в рамках кримінального провадження, що виключає попередження про припинення, не відповідає обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Також не відповідає обставинами справи та свідчить про їх неповне з'ясування висновок суду щодо неузгодження позивачем та відповідачем дати відновлення газопостачання.

Згідно п.6 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогою відновити газопостачання на АГНКС по вул. С. Петлюри, 79 у м. Полтаві, а саме претензією №57 від 13.02.2017р., отриману Відповідачем 13.02.2017р., листом №94 від 09.03.2017р. При цьому в жодному листі позивач не просив відповідача узгодити дату відновлення газопостачання.

20.04.2017р. відповідач надав позивачу договори та рахунки для оплати витрат на здійснення монтажу резервного лічильника газу, коректора та опломбування засобів вимірювальної техніки з метою відновлення газопостачання на об'єкт АГНКС по вул. С. Петлюри, 79 у м. Полтаві, а саме договір підряду №10-36/96/2017 від 18.04.2017р. та договір №10-16/1262Пр/2017 від 18.04.2017р., також рахунки на оплату №50/04/077 від 18.04.2017р. на суму 1711,88грн. та №16/513 від 18.04.2017р. на суму 1608,64 грн. Вказані рахунки були оплачені позивачем в повному обсязі 20.04.2017р. платіжними дорученнями №315 та №316, а договори відповідно підписані.

Таким чином, враховуючи те, що позивач сплатив витрати на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу) 20.04.2017р., відповідач мав відновити газопостачання 21-22 квітня 2017р. відповідно до вимог п.6 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем.

Суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, що акт про порушення №26-04 від 26.04.2017р. є належним та допустимим доказом вжитої спроби відповідача відновити розподіл природного газу на об'єкті позивача та недопущення останнім представників відповідача на об'єкт газоспоживання.

Нормами Кодексу газорозподільних систем не передбачено такого виду порушення, зазначеного в акті, як відмова в доступі до об'єкта споживача для здійснення робіт по монтажу ЗВТ з метою відновлення газопостачання відповідно до листа споживача, що виключає підставу складання акту про порушення.

Отже, враховуючи те, що колегією суддів встановлено неправомірність дії відповідача в частині припинення газопостачання та його відновлення, позовні вимоги про зобов'язання відновити становище, яке існувало до порушення права Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві підлягають задоволенню. У зв'язку з чим, рішення суду першої інстанції в частині розгляду даної позовної вимоги слід скасувати та прийняти нове, яким зазначену вимогу задовольнити в повному обсязі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача вартості недоотриманого природного газу розмірі 904427,06 грн., слід зазначити таке.

Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 п. 4 гл 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до випадків, внаслідок яких Оператор ГРМ компенсує споживачу завдані збитки та здійснює перерахунок наданих послуг, належать, зокрема, безпідставне припинення розподілу природного газу (газопостачання) споживачу.

Порядок компенсації споживачу завданих збитків та перерахунок наданих послуг у разі порушення Оператором ГРМ вимог цього Кодексу врегульовано п. 6 ч. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем,

Підпунктом 2. п. 6 ч. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що перерахунок наданих послуг Оператора ГРМ та компенсація завданих споживачу збитків здійснюються з урахуванням такого: у разі безпідставного припинення газопостачання (розподілу природного газу) споживачу з вини Оператора ГРМ він відшкодовує споживачу вартість або об'єм недовідпущеного природного газу, що обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу природного газу (норма застосовується щодо споживачів, що не є побутовими) або планового місячного об'єму споживання (норма застосовується щодо споживачів, що є побутовими) на відповідний період за договором розподілу природного газу та з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання.

У разі якщо безпідставне припинення газопостачання завдало споживачеві матеріальної та/або моральної шкоди, Оператор ГРМ відшкодовує її у добровільному порядку або за рішенням суду.

Враховуючи встановлений судом в ході розгляду спору факт неправомірного припинення відповідачем газопостачання (розподілу природного газу) споживачу, відповідні обставини, з огляду на п. 4 гл. 2 розділу XI та п.п. 2. п. 6 ч. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, є безумовною підставою для відшкодування споживачу (позивачу) збитків у вигляді вартості недовідпущеного природного газу.

Згідно п.8.3. Договору №1262Р розподілу природного газу від 30.12.2016р. у разі безпідставного припинення газопостачання (розподілу природного газу) Споживачу або підтвердження факту невідповідності якості та/або величини тиску природного газу на межі балансової належності обєкта Споживач Оператор ГРМ відшкодовує Споживачу вартість недоотриманого природного газу та/або здійснює перерахунок наданих послуг за цим договором відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Як вбачається із матеріалів справи, 13.02.2017р. позивач направив відповідачу претензію №57, яку останній отримав 14.02.2017р. з вимогою про негайне відновлення газопостачання та з вимогою про сплату позивачу вартості недоотриманого природного газу внаслідок безпідставного припинення газопостачання (розподілу природного газу) споживачу з вини Оператора ГРМ в сумі 904427,06 грн., розраховану станом на 13.02.2017р., а саме: з 26 по 31 січня 2017 року 268776,46 грн. (160 тис.куб.м: 31 дн * 6 дн. * 8,67924 грн.); з 01 по 13 лютого 2017 року 635650,60 грн. (140 тис.куб.м.: 28 дн. * 13 дн. * 9,77924 грн.)

Перевіривши виконаний позивачем розрахунок вартості недовідпущеного природного газу за вказаний період, колегія суддів дійшла висновку, що розрахунок позивача є арифметично вірним.

Згідно п.2 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Зважаючи на те, що претензію відповідач отримав 14.02.2017р. він мав вчинити дії на її задоволення до 22.02.2017р., проте станом на дату слухання справи в суді першої інстанції, так і станом на дату розгляду справи судом апеляційної інстанції, відповідачем не відновлення газопостачання об'єкта позивача та не компенсовано позивачу вартість недоотриманого природного газу, чим порушено права останнього

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002р. №15-рп/2002 кожна особа має право вільно обирати незаборонений законом спосіб захисту прав і свобод, у тому числі й судовий. Можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту. Держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту.

Після неправомірного припинення постачання природного газу позивач, відповідно до приписів Кодексу газорозподільних систем, отримав право на відшкодування йому збитків у вигляді вартості недовідпущеного природного газу, яке він може реалізувати шляхом звернення з позовом до суду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог в цій частині та стягнення з відповідача 904427,06 грн. вартості недоотриманого природного газу за період безпідставного припинення газопостачання. У зв'язку з чим, рішення суду першої інстанції в частині розгляду даної позовної вимоги слід скасувати та прийняти нове, яким зазначену вимогу задовольнити в повному обсязі.

У звязку з вищенаведеним та тим, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог, апеляційна скарга позивач атакож підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі статтею 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем при зверненні з даним позовом, покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Таким чином, враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, внаслідок чого позовні вимоги підлягають задоволенню частково, а саме п.п.1, 5, 6 позову (2 вимоги немайнового характеру та одна вимога майнового характеру про стягнення 904427,06 грн.), судовий збір, сплачений за подання позовної заяви до суду першої інстанції в розмірі 16766,41 грн. та судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги на рішення суду у розмірі 18443,05 грн. підлягають відшкодуванню відповідачем на користь позивача. Витрати зі сплати судового збору, сплачені позивачем в частині незадоволених вимог не підлягають відшкодуванню.

Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст.32-36, 43, 44, 49, 99, 101, 102, п.2 ст. 103, п.п. 1,3 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017р. у справі №917/299/17 скасувати в частині відмови в задоволенні п.п. 1, 5, 6 позовних вимог.

В цій частині прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" від 31.01.2017р. про задоволення акту про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017р.

Зобов'язати відновити становище, яке існувало до порушення права Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" (, адреса: 36020, м. Плотава, вул. В. Козака, 2А) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" (, адреса: 36039, АДРЕСА_1) 904427,06 грн. вартості недоотриманого природного газу.

В решті рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017р. у справі №917/299/17 залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" (, адреса: 36020, м. Плотава, вул. В. Козака, 2А) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" (, адреса: 36039, АДРЕСА_1) 16766,41 грн. судового збору за подання позовної заяви та 18443,05 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 11 вересня 2017 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя В.С. Хачатрян