Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "11" вересня 2017 р. Справа № 906/564/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання:

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - прокурор, посвідчення № 033462 від 18.05.2015;

від відповідачів: 1: ОСОБА_2 дов. №54 від 25.01.2017; ОСОБА_3 наказ про призначення №1/1 від 03.01.2017;

від відповідача-2: ОСОБА_4 дов. №49 від 11.07.2017;

від третьої особи-1: ОСОБА_5 дов. №01/1212 від 13.07.2017;

від третьої особи2: не прибув;

від третьої особи 3: ОСОБА_6 - довіреність № 26-16-17-17/2476 від 20.12.2016.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави (м.Житомир)

до 1. Комунального підприємства Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" (м. Новоград-Волинський)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро" (м. Коростень, Житомирської області)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

- Новоград-Волинське Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області (Житомирська обл., м. Новоград-Волинський)

- Новоград-Волинська міська рада (Житомирська обл., м. Новоград-Волинський)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- ОСОБА_7 аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області

про визнання недійсним протокольне рішення №7 від 04.05.2017р., визнання недійсним договір підряду №42 від 11.05.2017р.

Прокуратура Житомирської області просить визнати недійсним протокольне рішення Замовника про визначення Переможця №7 від 04.05.2017р., яким визнано переможцем закупівлі ТОВ "АРТ_ЕЛЕКТРО" та визнати недійсним договір підряду №42 від 11.05.2017р., укладений між ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО" та Комунальним підприємством Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" на загальну суму 2899999,00 грн. з ПДВ.

У позові прокурор доводить, що Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" при закупівлі робіт за предметом "Реконструкція котельні по вул. Шевченка,1, м. Новоград-Волинський" очікуваною вартістю 3413132,00грн, допустило порушення вимог ч.2 ст. 2, ст. 3 та ч.4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки використавши електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору , не дотрималось принципів здійснення публічних закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників.

Так, за доводами позову прокурора, підставами недійсності протокольного рішення Замовника про визначення Переможця №7 від 04.05.2017р. є наступні обставини:

- отримавши тендерні пропозиції від 5 учасників, Замовник безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію ПРБФ "Комунальник" ( 2714134,00грн) та відповідну технічним вимогам до предмета закупівлі, визнавши Переможцем ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО" з пропозицією ціни предмету закупівлі 2899999,00грн, не врахувавши , що запропоновані учасником ціни на матеріальні ресурси (станом на 11.02.2016р.) не відповідали поточним цінам в регіоні, як це передбачено п.п. 6.3.1 п. 6.3 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництві ДСТУ-Н Б Д.1.1.-2:2013 ( а.с.6, 7т.1);

- в порушення п.7 тендерної документації Замовника , ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО", якого визнано Переможцем, не надало належним чином засвідчені копії свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ або витягу з реєстру платників ПДВ або платника єдиного податку та копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців у вигляді розширених даних;

- в порушення п.7 тендерної документації Замовника , ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО", якого визнано Переможцем, не надало для підтвердження досвіду виконання робіт, що є предметом закупівлі протягом 2015-2016р.р., двох аналогічних договорів;

- в порушення вимог Додатку №1 тендерної документації, п. 2.2, 2.3 п.1, п.6 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції", що вимагають надання розрахунку договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Н.Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва " та ДБН В.2.5-56:2014 "Системи протипожежного захисту", ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО", якого визнано Переможцем, у документі "Договірна ціна" зазначено, що ціна є твердою, тоді як у проекті договору підряду , що є складовою тендерної документації Замовника, ціна визначена динамічною;

- тендерна пропозиція ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО", якого визнано Переможцем, містить локальний кошторис на будівельні роботи вміщені у розділ "Охоронно-пожежна сигналізація" , які є обов'язковими за змістом Додатку №1 "Опис предмета закупівлі технічні вимоги" до тендерної документації, однак у її складі відсутня ліцензія ДСУ НС на монтаж пожежної сигналізації та/або інформація про залучення субпідрядника на виконання робіт із встановлення охоронно-пожежної сигналізації.

Підсумовуючи вищевикладені обставини, прокурор доводить, що тендерна пропозиція ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО", якого визнано Переможцем, підлягала до відхилення Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації відповідно до п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" або Замовник взагалі мав відмінити торги або визнати їх такими , що не відбулися відповідно до вимог абз. 3 ч.1 ст. 31 цього Закону ( а.с. 7, 8, т.1).

Окрім того, за доводами позову прокурора, протокольне рішення Замовника про визначення Переможця №7 від 04.05.2017р. , не відповідає формі протоколу розгляду тендерних пропозицій, що встановлена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490, що є порушенням ч.5 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Недійсність договору підряду №42 від 11.05.2017р., укладеного між ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО" та Комунальним підприємством Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" на загальну суму 2899999,00 грн. з ПДВ, прокурор вбачає у наступному:

- договір про закупівлю укладено на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, а тому не відповідає вимогам ч.1 ст. 203 ЦК України;

- окрім того, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" вимагає, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі;

- ч. 4 ст. 36 цього Закону також забороняє змінювати істотні умови договору про закупівлю, зокрема, його ціну, після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків, у ньому передбачених; натомість розділом 13 договору про закупівлю такі випадки не обумовлені, чим не дотримано вимог п.7 ч.2 ст. 22 Закону;

- абз. 2 ч.1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" відносить договір про закупівлю до нікчемних договорів у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього Закону; водночас недійсність нікчемного договору може встановлюватись в судовому порядку;

- договір про закупівлю укладено також з порушенням вимог ч. ст. 323 ГК України та п.5 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668.

Процесуальний статус позивача за цим позовом прокурор обґрунтовує посиланням на ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" , ч. ч. 1 та 2 ст. 29 ГПК України , оскільки ОСОБА_7 аудиторська служба України, відповідно до п. п. 4-6 Положення, затвердження Постановою КМУ від 03.02.16 за № 43, немає повноважень щодо звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Як додатково доводить прокурор , порушення комунальним підприємством вимог Закону України " Про публічні закупівлі" створює незаконну практику проведення закупівель робіт за бюджетні кошти в обхід його вимог, а тому порушує інтереси держави.

Ухвалою суду від 30.06.2017 порушено провадження у справі, вжито заходи щодо підготовки справи до розгляду.

Ухвалами суду від 30.06.2017 та від 31.08.2017 залучено до участі у справі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні прокурора як позивача ОСОБА_7 аудиторську службу України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та на стороні відповідачів - Новоград-Волинське Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області та Новоград-Волинську міську раду.

Ухвалою від 13.07.17р. відмовлено прокурору у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

В ході вирішення спору, прокурор позов підтримував у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві.

Заперечуючи проти доводів позову прокурора, відповідач 1 Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" доводило наступне:

- проведення робіт "Реконструкція котельні по вул. Шевченка,1 в м. Новоград-Волинський" включено до додатку до річного плану закупівель підприємства на 2017рік, передбачене рішенням сесії Новоград-Волинської міської ради від 20.04.2017 № 294 та постановою НКРЕКП від 28.12.2016р. про затвердження Інвестиційного програми;

- відповідно до п.4 ч.1 ст. 1 Закону України " Про публічні закупівлі" підприємство здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, а тому при здійсненні закупівлі робіт вартістю менше 5 мільйонів гривень (ч.1 ст. 2 цього Закону) , керується абз. 3 цієї частини цього Закону , згідно якої зобов'язане дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору;

- з врахуванням викладеного, та з метою забезпечення прозорості та відкритості вибору виконавця робіт , підприємство скористалось електронною системою закупівель , розмістивши 21.04.17року в системі електронних закупівель PROZORRO оголошення про проведення процедури допорогових закупівель , за результатами якої переможцем визнано ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО" , цінова пропозиція якого була найменшою після попереднього учасника ПРБФ "Комунальник", якого дискваліфіковано через невідповідність пропозиції технічним вимогам щодо предмета закупівлі ( а. с. 44-47, т.2).

У запереченнях на позов прокурора від 13.07.2017 відповідач 2 ТОВ "АРТ-ЕЛЕКТРО" наголошувало на тому, що визнано переможцем закупівлі законно та обґрунтовано через відповідність пропозиції тендерній документації та технічним вимогам, та що цінова пропозиція вартості робіт склала 2899999,00грн (менше за наступних учасників) (а.с.8, т.2).

Новоград-Волинське Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області (третя особа на стороні відповідачів) письмово підтвердило, що станом на 30.06.2017 за рахунок коштів міського бюджету, через рахунок 7543 в ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039 оплачені виконані відповідачем 2 роботи на суму 1199280,00 грн. На думку казначейської служби , її повноваження , що визначені ст. 7 Закону України " Про публічні закупівлі", не поширюються на допорогові закупівлі; закупівля робіт вартістю , що не перевищує межі, встановлені абз. 3 ч.1 ст. 2 цього Закону , здійснюється без проведення процедур закупівель, передбачених ч.1 ст. 12 цього Закону , однак замовник може використовувати електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель , а договір про закупівлю укладається за загальними нормами цивільного та господарського законодавства. (а.с. 7, т.2).

Новоград-Волинська міська рада (третя особа на стороні відповідачів) також дотримується тієї правової позиції, що застосувавши електронну систему закупівель, як це передбачено в абз. 3 ч.1 ст. 2 Закону України " Про публічні закупівлі", відповідач 1 мав намір визначити найбільш економічно вигідну пропозицію учасника для виконання робіт з реконструкції котельні, та не був зобов'язаний застосовувати цей Закон в цілому , як доводить у позові прокурор, оцінюючи допорогову закупівлю за його нормами ( а.с. 122-123, т.2).

ОСОБА_7 аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) у своїй правовій позиції по суті спору, погоджується з доводами відповідача 1 про те, що як замовник, у статутному капіталі якого частка органу місцевого самоврядування складає більше ніж 50% та який здійснює діяльність з забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії, при закупівлі робіт з реконструкції котельні вартістю, що не перевищувала поріг 5 млн. грн., правомірно провів допорогову закупівлю ( абз. 3 п.4, абз. 5 п.9 ч.1 ст. 1 , абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону України " Про публічні закупівлі").

Щодо обов'язку здійснювати контроль за проведеною відповідачем 1 закупівлею робіт на відповідність вимог Закону України " Про публічні закупівлі", третя особа пояснює, що Держаудитслужба дійсно наділена функцією здійснення моніторингу публічних закупівель, однак порядок його здійснення так і не затверджено Мінфіном до цього часу. Оскільки наразі законодавчо не врегульовано процедури (механізму) здійснення моніторингу закупівель Держаудитслужбою, остання контролює закупівлі без виходу на об'єкт шляхом аналізу інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, або отримання від замовника відповідної інформації; у разі виявлення за результатами такого аналізу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, до замовника надсилається лист щодо їх усунення, однак який носить виключно рекомендаційний характер; водночас дії посадових осіб замовника щодо проведення допорогових закупівель не регламентуються нормами Закону України " Про публічні закупівлі", тому на Управління законодавством не покладений обов'язок проводити моніторинг таких закупівель; норми цього Закону застосовуються лише в частині встановлених принципів здійснення публічних закупівель, а їх дотримання забезпечує використання електронної системи закупівель , при цьому використання останньої є правом, а не обов'язком замовників; крім того, до Управління не зверталися органи прокуратури з повідомленням про наявні порушення тендерних процедур відповідачем 1, що також вказує на те, що Управління не мало повноважень проводити моніторинг допорогових закупівель ( а. с. 142-144, т.2).

На підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", справу розглянуто у більш тривалий строк, ніж передбачено ч. 3 ст. 69 ГПК України.

З метою подання сторонами додаткових доказів по справі, в судовому засіданні 31.08.2017 було оголошено перерву до 11:00 05.09.2017 та 12:00 11.09.2017 відповідно.

Заслухавши прокурора, представників сторін та третьої особи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

На підставі рішення 12-ї чергової сесії міської ради сьомого скликання від 20.04.2017р. № 294 та відповідно до заходів Інвестиційної програми на 2017рік , Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" (надалі - Замовник ) за допомогою авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі. Онлайн" в електронній системі Prozorro (https: dzo.com.ua/tenders) 21.04.2017 року розмістило оголошення про закупівлю робіт за предметом закупівлі "Реконструкція котельні по вул. Шевченко,1 в м. Новоград-Волинський Житомирської області ДСТУ БД.1.1-1:2013 за кодом CPV за ДК 021:2015-45330000-9 (Водопровідні та санітарно-технічні роботи) з очікуваною вартістю - 3 413 132 , 00 грн , процедура закупівлі - допорогові закупівлі ( а. с. 24, т.1).

В п. 13 оголошення, серед іншого, вказано, що Замовник має право відхилити пропозицію учасника в разі якщо:

- запропонований учасником предмет закупівлі не відповідає встановленим до нього Замовником технічним вимогам;

- учасник не розмістив (або розмістив не в повному обсязі) документи передбачені у п.11 або надав їх з порушенням терміну.

У додатку № 1 до оголошення Замовником викладено детальний опис закупівлі та технічні вимоги до предмета закупівлі.

Зокрема технічні вимоги до предмета закупівлі передбачають встановлення водогрійного газового котла Riello серії RTQ потужністю 2,92 МВт (з пальником GAS 9P/M) ККД не менше 92,7% в кількості 2 шт.; комерційного вузла обліку газу на середньому тиску на базі лічильника G-250 "Курс-01" та коректор "Вега-1", регулятора тиску газу РДГ-50, клапана електромагнітного Madas Dy80; водопідготовки Ecosoft DFU 1665; насосів рециркуляції WILO N=0,4 кВт в кількості 2 шт. (а. с. 30, т.1).

Одночасно із вищевикладеним, Замовник у технічних вимогах до предмета закупівлі обумовив таке: якщо вимоги до предмета закупівлі містять посилання на певну торговельну марку ( знак для товарів і послуг) або виробника, учасник в своїй пропозиції може вказати аналоги даних товарів ( а. с. 38, т.1).

Технічні вимоги до предмета закупівлі передбачають також монтаж системи для охоронно-пожежної сигналізації котельні (а. с. 30, т.1).

При цьому відомість обсягів робіт, доведена Замовником до відома учасників закупівлі, в розділі " охоронно-пожежна сигналізація" містить лише перелік необхідного обладнання та матеріалів, а саме: сповіщувач ПС автоматичний димовий фотоелектричний, радіоізотопний, світловий у нормальному виконанні (4 шт.), провід, що прокладається у коробах, сумарний переріз до 6 кв. мм ( 100м х0,45), коробка універсальна УК-2П (1 шт.), провід ТРВ 1х2х0,5мм ( 1000м х0,045), сигналізатор СПД-3,2 (4 шт.)( а.с. 38, т.1).

Кваліфікаційні критерії до виконавця робіт з реконструкції котельні передбачають, зокрема, наявність дозвільних документів , передбачених законодавством України, на виконання робіт підвищеної небезпеки та досвіду виконання робіт, пов'язаних із встановленням котлів ( не менше двох) протягом 2015-2016р.р. , що підтверджують аналогічні договори (не менше двох) ( а. с. 32, т.1).

Форма пропозиції, яка подається учасником, викладена Замовником у Додатку № 2 до оголошення , та яка містить умову про те, що учасник не повинен відступати від змісту даної форми (а.с. 39-40, т.1).

Додаток №3 до оголошення - Тендерна документація ( процедура закупівлі - допорогова закупівля) (надалі - Тендерна документація) (а. с. 43, т.1).

У пункті 8 Тендерної документації обумовлено, що учасник до цінової пропозиції повинен в обов'язковому порядку надати кошторисний розрахунок вартості послуг, розрахований відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

У п. 9 Тендерної документації передбачено, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону та що учасники надають гарантійний лист у довільній формі, про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у ст. 17 Закону.

За умовою п.15 Тендерної документації Замовник має право дискваліфікувати переможця якщо: його пропозиція не відповідає умовам вказаним в оголошенні; якщо переможець надав недостовірну інформацію; якщо переможець відмовився від підписання договору.

У п.17 Тендерної документації передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції або цінової пропозиції, а у п.16 - що договір укладається не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про переможця, як це передбачено у наказі ДП "Зовнішторгвидав Україна" від 13.0416р. № 35 (а. с. 44, т.1).

У закупівлі взяли участь п'ять учасників, які по статусу остаточної цінової пропозиції розмістились в такому порядку:

1.ПРБФ Комунальник ( остаточна пропозиція - 2714134,00грн) ( дискваліфіковано) ;

2.ТОВ "Арм-Електро" (остаточна пропозиція - 2899999,00 грн) (переможець);

3.Приватне підприємство "Теплогазсервіс-Житомир" (остаточна пропозиція - 2900000,00 грн.) (не розглядалося) ;

4.ТОВ "Укрспецсервіс" ( остаточна пропозиція - 3249999,99 грн) (не розглядалося);

5.ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів" (остаточна пропозиція - 3289000,00грн) (не розглядалося) ( а.с. 25, т.1).

04.05.2017 Замовником прийнято протокольне рішення № 6 про відхилення пропозиції по допороговій закупівлі UA -2017-04-21-000076-a переможця за результатами оцінки пропозиції ПРБФ "Комунальник" ( ціна пропозиції за результатами аукціону - 2714134,00грн) у зв'язку з невідповідністю пропозиції технічним вимогам до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні ( додаток 1) ( а.с. 53, т.1) .

Того ж дня Замовником прийнято протокольне рішення про визначення переможця № 7 від 04.05.2017р., згідно якого переможцем допорогової закупівлі визнано ТОВ "Арм-Електро" ( ціна пропозиції за результатами аукціону - 2899999,00 грн) з наступним обґрунтуванням прийняття його пропозиції: у зв'язку з необхідністю в закупівлі робіт по реконструкції котельні по вул. Шевченко,1 в м. Новоград-Волинський Житомирської області для комунального підприємства Новоград-Волинської міської ради "Новоград -Волинськтеплокомуненерго", за результатами оцінки пропозицій визначено переможця ТОВ "Арм-Електро", пропозиція якого відповідає технічним вимогам та тендерній документації ( надалі - Переможець) ( а. с. 55, т.1) .

Матеріали справи свідчать, що четвертий учасник закупівлі ТОВ "Укрспецсервіс" вимагав від Замовника скасувати рішення про визнання ТОВ "Арм-Електро" Переможцем на підставі невідповідності учасника кваліфікаційним вимогам тендерної закупівлі, та перейти до розгляду наступних учасників, однак Замовник вимогу відхилив ( а. с. 56-60 , т.1).

11 травня 2017року Замовником прийнято протокольне рішення №8, у якому обґрунтовано підстави відхилення вимоги ТОВ "Укрспецсервіс" прийняти рішення про скасування рішення про визнання ТОВ "Арм-Електро" Переможцем по допороговій закупівлі та прийнято остаточне рішення визнати Переможцем ТОВ "Арм-Електро", з яким укласти договір підряду ( а. с. 61-62, т.1).

11 травня 2017року між Замовником та Переможцем укладено Договір підряду № 42 на умовах, запропонованих Замовником у проекті цього договору для всіх учасників допорогової закупівлі (додаток № 4 до оголошення), та з врахуванням цінової пропозиції Переможця , і зокрема:

- вартість робіт ( договірна ціна) становить 2899999,00 грн з ПДВ ( п.2.1 договору);

- джерело фінансування - кошти бюджету та власні кошти, з яких : кошти місцевого бюджету 1199280 грн, в тому числі ПДВ та власні кошти підприємства - 1700719грн, в тому числі ПДВ (п.3.1 договору) ( а. с. 29, 46-50, 148-150, т.1).

Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області письмово підтвердило, що станом на 30.06.2017 за рахунок коштів міського бюджету, через рахунок 7543 в ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039, Переможцю перераховано кошти в сумі 1199280,00 грн. на підставі Договору підряду № 42 від 11.05.17р. (надалі - Договір підряду).

Переможець торгів визнав, що станом на 12.07.17року на підставі Договору підряду отримав у повному обсязі кошти міського бюджету в сумі 1199280,00 грн та частково власні кошти Замовника для придбання матеріалів (2 020147,78грн за 2 котли Riello серії RTQ потужністю 2920 та пальники газові , 16015,35грн за затвори "Батерфляй" та 199 939,43 грн за труби, насоси, інше), а також виконав у червні 2017року будівельно-монтажні роботи на загальну суму 963509,31грн , в тому числі, з монтажу одного газового котла, про що складено акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017року ( а.с. 8-30, т.2). Зазначені обставини визнав також Замовник ( а.с. 60-79, т.2).

Як встановлено судом, прокуратурою Житомирської області самостійно опрацьовано систему публічних закупівель PROZORRO під час проведення закупівель за предметом «"Реконструкція котельні по вул. Шевченко,1 в м. Новоград-Волинський Житомирської області ДСТУ БД.1.1-1:2013 за кодом CPV за ДК 021:2015-45330000-9 (Водопровідні та санітарно-технічні роботи)» та встановлено наявність порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що стало підставою звернення до господарського суду із даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, всебічно, повно і об'єктивно відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку у позові прокурора відмовити, виходячи з наступного.

Чинний з 19.02.2016року Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі " установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади ( далі - Закон № 922-VIII).

За змістом п. п. 4 та 9 ч. 1 Закону № 922-VIII потреби територіальної громади забезпечують, зокрема, підприємства, які здійснюють діяльність у сфері виробництва, транспортування та постачання теплової енергії.

При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.

Такого висновку по суті дійшов Конституційний Суд України, зазначивши, що комунальні унітарні підприємства є суб'єктами господарювання, які надають життєво необхідні послуги населенню, наприклад, з водопостачання, опалення, вивезення сміття та відходів тощо, і в основі їх діяльності покладені інтереси територіальної громади ( п.п. 3.4 та 3.6 мотивувальної частини Рішення від 20 червня 2007 року N 5-рп/2007 у справі 1-14/2007 (справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності).

Замовник за організаційно-правовою формою, є унітарним комунальним підприємством , яке забезпечує потреби територіальної громади м. Новоград-Волинського з централізованого опалення та гарячого водопостачання, основним напрямом діяльності якого є виробництво та транспортування теплової енергії ( а.с. 105, т.2).

Замовник, як це доводить зміст абз. 2 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII , здійснюючи діяльність у сфері виробництва, транспортування та постачання теплової енергії у м. Новоград-Волинського, зобов'язаний дотримуватись в цілому вимог цього Закону, якщо закуповує роботи вартістю 5 мільйонів гривень та більше.

В абз. 4 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII передбачено, що під час здійснення закупівлі робіт, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена, зокрема, в абз. 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору.

Оцінюючи доводи Замовника про те, що використання електронної системи закупівель для закупівель робіт з реконструкції котельні є його правом , а не обов'язком, та було зумовлено лише метою відібрати виконавця робіт для укладення договору, а тому інші норми Закону № 922-VIII, окрім п. п. 4 та 9 ч. 1 та абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII, для нього не обов'язкові, суд приймає до уваги наступне.

Оскільки очікувана вартість предмета закупівлі склала 3 413 132,00 грн та є нижчою вартісних меж, визначених в абз. 3 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII, Замовник при проведенні закупівлі робіт з реконструкції котельні, зобов'язаний був дотримуватися п р и н ц и п і в здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Зміст принципу недискримінації учасників розкрито у статті 5 Закону № 922-VIII та який зводиться до наступного:

- вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах ( ч.1);

- замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом ( ч. 2);

- замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч. 3).

З наведеного слідує, що забезпечити усім учасникам вільний доступ до інформації про закупівлю, створити умови для добросовісної конкуренції між ними, досягти максимальної економії коштів (власних та місцевого бюджету), забезпечивши при цьому ефективність робіт, що є предметом закупівлі за укладеним в подальшому договором, замовник може саме шляхом використання електронної системи закупівель ( абз .4 ч.1 ст. 2 та ст. 12 Закону № 922-VIII).

Так, за змістом абз. 1 ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VIII, електронна система закупівель забезпечує загальнодоступність та гарантує недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам.

Електронна система закупівель , за змістом абз. 2 ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VIIІ, забезпечує також можливість доступу до цієї інформації замовників, учасників, контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього Закону.

Таким чином, використовуючи електронну систему закупівель, замовник одночасно забезпечує відкритість та прозорість всіх стадій закупівлі не тільки для учасників закупівлі, але й дає можливість органу оскарження (Антимонопольний комітет України) перевірити доводи скарги учасника щодо порушення замовником , на його думку, принципу обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, принципу недискримінації учасників тощо. Електронна система закупівель дозволяє контролюючим органам здійснювати моніторинг за дотриманням замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації, в тому числі, запобігти корупційним діям і зловживанням під час публічних закупівель або притягнути до відповідальності за їх вчинення.

При цьому, і це важливо, стаття 12 Закону № 922-VIIІ не містить будь-яких застережень (виключень) щодо незастосування її приписів замовниками, які вправі здійснювати закупівлі за правилом абз. 4 ч.1 ст. 2 цього Закону.

Варто відзначити, що у п. 7 Розділу IX "Прикінцеві та Перехідні положення " на Кабінет Міністрів України покладено обов'язок забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.

Зокрема, на виконання абз. 15 ч. 3 статті 12 Закону № 922-VIIІ , Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову від 24 лютого 2016 р. № 166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" ( надалі - Порядок № 166).

Зміст Порядку № 166 доводить, що Кабінет Міністрів України передбачив суб'єктами використання окремих його умов замовників , які вправі здійснювати закупівлі за правилом абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ.

З наведеного слідує , що абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ в частині " ... та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору" повинен застосовуватися замовником сукупно із ст. 3, ч. 3 ст. 12 цього Закону та прийнятим на її виконання Порядком № 166.

Окрім того, у п.12 Порядку № 166 Кабінет Міністрів України передбачив, що порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівлі, вартість якої є меншою за вартість, визначену у частині першій статті 2 Закону, з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт визначається адміністратором.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 N 473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування" ( надалі - наказ №473) :

- визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему Prozorro за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua;

- визначено державне підприємство Зовнішторгвидав України відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Таким чином, Кабінет Міністрів України у Порядку № 166 та Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у наказі № 473 надали право Державному підприємству Зовнішторгвидав України самостійно визначити порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівель за правилом абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ.

Наказом Державного підприємства Зовнішторгвидав України від 13.04.2016 N 35 затверджено Порядок здійснення допорогових закупівель, яким і введено в цивільний обіг поняття "допорогова закупівля" - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону ( надалі - Порядок здійснення допорогових закупівель).

Порядок здійснення допорогових закупівель у пункті 6.2 також вимагає від замовників під час здійснення закупівель дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель за переліком ст. 3 Закону № 922-VIIІ.

Відповідно до статті 4 Цивільного кодексу України та статті 4 ГПК України, Порядок здійснення допорогових закупівель не є актом цивільного законодавства, однак їм не суперечить.

У зв'язку з цим, судом враховується, що стаття 13 Цивільного Кодексу України зобов'язує особу ( в даному випадку - замовника) при здійсненні своїх прав ( в даному випадку - здійснення закупівлі робіт з реконструкції котельні) утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також використовувати цивільні права з метою обмеження конкуренції чи допущення недобросовісної конкуренції.

Підсумовуючи вищевикладене, суд виходить з того, що надаючи право замовнику під час здійснення закупівлі робіт, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена, зокрема, в абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ використовувати електронну систему закупівель з метою відбору учасників, Закон одночасно зобов'язав замовника дотримуватись принципів публічної закупівлі.

Тому здійснивши закупівлі робіт з реконструкції котельні очікуваною вартістю 3 413 132,00 грн , яка є нижчою вартісних меж, визначених в абз. 3 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII за допомогою електронної системи закупівель, Замовник забезпечив дотримання щонайменше принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, через який можна оцінити дотримання решти принципів ( добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням).

Оцінюючи Тендерну документацію Замовника, судом встановлено, що кваліфікаційні критерії до учасників ним визначено відповідно до вимог ст. 16 Закону № 922-VIII, а підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі - до вимог ст. 17 цього Закону.

Тим самим, на думку суду, Замовник визнав для себе обов'язковим застосування ст.ст. 16 та 17 Закону № 922-VIII до процедури "допорогової закупівлі" , забезпечивши в такий спосіб дотримання принципу недискримінації учасників та добросовісної конкуренції між ними.

Суд приймає до уваги, що як ст.ст. 16 і 17 Закону № 922-VIII, так і Порядок здійснення допорогових закупівель, встановлюють лише критерії , за якими Замовник повинен визначити технічні вимоги до предмету закупівлі та кваліфікаційні вимоги до учасників.

Водночас дотримання принципів максимальної економії та ефективності, а також обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, Замовник повинен був забезпечити шляхом неухильного дотримання власних технічних вимог до предмету закупівлі та тендерної документації при вивченні документів та тендерних пропозицій учасників закупівлі.

Суд також приймає до уваги, що використовуючи електронну систему закупівель, Замовник не міг діяти інакше, ніж це передбачено у Порядку здійснення допорогових закупівель.

Так, у п. 9.1 Порядку здійснення допорогових закупівель передбачено, що замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

У разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням ( п. 9.2 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Виключними підставами дискваліфікації є:

- пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі;

- учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

Якщо учасник, який запропонував найменшу ціну, вважає його дискваліфікацію недостатньо аргументованою, то він може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам закупівлі, а замовник зобовязаний надати йому відповідь із такою інформацією не пізніше ніж через 3 робочих дні з дня надходження такої вимоги.

У випадку дискваліфікації система автоматично визначає наступного учасника аукціону з наступною за величиною ціновою пропозицією, а у разі однакових за величиною цінових пропозицій - поданою раніше, як учасника з найкращою пропозицією, яка має розглядатися замовником.

Якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом Закупівлі є підписання договору ( п. 9.3 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Усі спори між учасником та замовником, що виникли при проведенні закупівлі, вирішуються згідно з положеннями, наведеними у цьому Порядку, або згідно діючого законодавства України ( п. 13.1 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Статті 1 та 18 Закону № 922-VIII, до яких відсилає п. 13.1 Порядку здійснення допорогових закупівель, передбачають право учасника закупівлі, в тому числі "допорогової закупівлі" оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено його право чи законний інтерес до органу оскарження (Антимонопольний комітет України).

Стаття 7 Закону № 922-VIII передбачає судовий порядок визнання результатів процедури закупівлі недійсними.

Вищевикладене доводить, що право вимагати в судовому порядку визнання результатів процедури "допорогової" закупівлі недійсними з підстав порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель , зокрема, ст. ст. 3, 16 та 17 Закону № 922-VIII надано учасникам процедури закупівлі (учаснику, пропозицію якого дискваліфіковано ; учаснику, пропозицію якого замовником не розглянуто ).

Цей висновок суду зроблено з врахуванням правових позицій Верховного Суду України про те, у спорі про визнання правочину недійсним (процедура публічних закупівель - це правочин) судом встановлюється не лише наявність підстав його недійсності ( ст. 203 ЦК України), але й визначається зміст порушеного права "заінтересованої особи" цим правочином, та можливість поновлення (відновлення) порушеного права в обраний спосіб захисту ( постанова ВСУ від 30.03.2016р. у цивільній справі № 6-265цс16, № в реєстрі 57035432; постанова ВСУ від 25.05.2016р. у цивільній справі № 6-605цс16 , № в реєстрі 57933051; постанова ВСУ від 06.07.2016р. у господарській справі № 3-576гс16, № в реєстрі 58986612).

У цій справі участь не приймали інші учасники процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні.

Згідно правової позиції Верховного Суду України суд не вправі приймати рішення про права та обов'язки особи, яка не була залучена до участі у справі, шляхом наведення висновків суду про права та обов'язки цієї особи, зокрема, у мотивувальній частині рішення суду ( постанова ВСУ від 23 грудня 2015 року у справі № 5024/1463/2012). З цих підстав суд не надає оцінки судженням прокурора про порушення прав інших учасників процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні у спірних правовідносинах , та судженням Замовника про відсутність таких порушень.

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у п. 54 рішенні від 02.11.2004 р. у справі Трегубенко проти України категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Закон № 922-VIII передбачає здійснення моніторингу закупівель шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель.

У частині 3 статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до пунктів 4-6 "Положення про ОСОБА_7 аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Держаудитслужба передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель, в тому числі, тих, що здійснюються на підставі абз. 4 ч.1ст. 2 Закону № 922-VIII, оскільки Закон не містить будь-яких застережень ( виключень) у повноваженнях Держаудитслужби, остання м а є лише п р а в о п о р у ш у в а т и перед відповідними державними органами п и т а н н я про в и з н а н н я н е д і й с н и м и д о г о в о р і в, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Водночас судом встановлено , що ОСОБА_7 аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) не здійснювала у будь-який спосіб моніторинг процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні , та не зверталась до правоохоронних органів , зокрема прокуратури Житомирської області, з питання подання позову про визнання результатів процедури закупівлі недійсними, посилаючись на відсутність повноважень звернення до господарського суду з таким позовом як позивач.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15.07.2015 року набрав чинність розділ IV Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII, який визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, ст. 23, що встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді. Цим Законом було внесено також зміни до ГПК України, зокрема до статей 2 та 29.

Відповідно до ст.ст. 2, 29 ГПК України прокурор для представництва інтересів держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених ч. 2 або 3 ст. 25 Закону України "Про прокуратуру" ( посилання на статтю 25 цього Закону у статті 29 ГПК України є законодавчою опискою).

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Зокрема, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац перший та другий частини третьої статті 23).

У п. 1 та 3 постанови "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року № 7 (із змінами) пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду.

Отже, після 15.07.2015 року, прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва. Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

При цьому, у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор безсумнівно має право на подання позову в інтересах держави.

Якщо ж такий орган існує, то в такому разі прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України шляхом подання належних та допустимих доказів. Зокрема, такими доказами можуть бути: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків (ст. 14 Закону України "Про державну службу", який діяв до 01.05.2016 року; глава 2 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року 889-VIII), тощо).

Водночас, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав. Зокрема, Європейський суд у низці справ роз'яснював, що одна лише участь ("активна" чи "пасивна") прокурора або іншої співмірної посадової особи може розглядатися як порушення п. 1 ст. 6 Конвенції (рішення у справі "Мартіні проти Франції" від 12.04.2006 року). Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони почуття нерівності (рішення у справі "Кресс проти Франції" від 07.06.2001 року). Підтримка прокуратурою однієї зі сторін, безумовно, може бути виправданою за належних обставин, наприклад, зокрема, коли захисту потребують державні інтереси.

Слід також відзначити нагадування Європейського суду, що принцип рівності сторін є одним із елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Останній потребує "справедливої рівноваги сторін": кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення у справі "Івон проти Франції" від 24.07.2003 року, рішення у справі "Нідерест-Хубер проти Швейцарії" від 18.02.1997 року).

Відтак, саме лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не достатньо для прийняття судом цієї заяви та р і ш е н н я в т а к о м у с п о р і по с у т і, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після встановлення судом правових підстав для представництва ( відповідної правової позиції дотримується ВГСУ у постановах від 16.08.2017 у господарській справі № 906/1243/16, від 06.06.17р. у господарській справі 918/1032/16, від 07.02.2017 у господарській справі № 922/1902/16).

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 18 вересня 2017року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1- у справу

2- прок. Житом. обл. (у книзі нарочним)

3- відповідачу-1 (простою)

4- відповідачу-2 (рек.)

5- третій особі Казначейству (простою)

6- третій особі - Новоград-Волинська міська рада (11700 Україна, Житомирська область, місто Новоград-Волинський, вул. Шевченка, 16) (рек.)

7-8 третій особі ОСОБА_7 аудиторській службі України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4) рек. та Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (10014, м. Житомир, ОСОБА_8 Корольова, 12) простою