ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2017 р. Справа № 914/578/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Марко Р.І.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «ЛЬВІВГАЗ», м.Львів, вх. № 01-05/2970/17 від 27.06.2017р.

на рішення господарського суду Львівської області від 27.06.2017р.

у справі № 914/578/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАША АПТЕКА», м.Львів

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «ЛЬВІВГАЗ», м.Львів

про визнання протиправним та скасування Рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС,

з участю представників:

від позивача ОСОБА_3 представник на підставі довіреності № lv0072-сп-68-0117; ОСОБА_4 представник по довіреності б/н від 11.09.2017р.

від відповідача ОСОБА_5 представник по довіреності б/н від 27.02.2017р.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Львівської області від 08.06.2017р. у справі № 914/578/17 (суддя Синчук М.) задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАША АПТЕКА», м.Львів до ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «ЛЬВІВГАЗ», м.Львів, визнано протиправним та скасовано Рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, затверджене Протоколом № 12-2016-01 від 08.12.2016 р., про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА (адреса: 79018, Львівська область, м. Львів, площа Кропивницького, 2, кв. 3, ідентифікаційний код 31442745) обєму газу в обсязі 1841 м.куб. за період з 01.07.2016 р. по 29.07.2016 р. в сумі 12 395,39 грн., стягнуто з ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ЛЬВІВГАЗ (адреса: 79039, Львівська область, м. Львів, вул. Золота, 42, ідентифікаційний код 03349039) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА (адреса: 79018, Львівська область, м. Львів, площа Кропивницького, 2, кв. 3, ідентифікаційний код 31442745) 1 600,00 грн судового збору.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідач Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «ЛЬВІВГАЗ» подав до Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати згадане рішення посилаючись, зокрема, на те, що воно є незаконне, винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник вважає те, що у ПАТ «Львівгаз» була самостійна підстава для здійснення донарахування обсягів природного газу, що підтверджується належними та допустимими доказами про непридатність лічильника. Окрім того, відповідно до встановлених результатів повірки, згідно вимог Кодексу ГРС за участі представника ТзОВ «Ваша аптека» ОСОБА_6 складено акт про порушення № 22 від 18.08.2016р. за формою, наведеною у додатку 11 цього Кодексу, підписувати який представник відмовився. При цьому, ПАТ «Львівгаз» не заперечує, що при складенні акту про порушення не заповнено усіх реквізитів, а відмова споживача від підписання акта про порушення не підтверджена відеозйомкою або підписом незаінтересованої особи. Однак, на думку скаржника, визначальним при стягненні вартості донарахованих енергоресурсів є саме доведеність факту порушення Правил споживачем. Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення Правил споживачем і іншими додатковими доказами, однак донарахування обсягу та вартості недоврахованих обсягів енергоресурсів здійснюється на підставі даних, зазначених в акті. Також скаржником заперечується висновок суду першої інстанції про те, що ПАТ «Львівгаз» застосувало до позивача оперативно-господарські санкції.

Наводить скаржник і інші доводи, що є, на його думку, підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2017р. справу № 914/578/17 призначено судді-доповідачу ОСОБА_7 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Желіку М.Б. та Марку Р.І.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 р., подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 11.07.2017р.

В ході судового засідання представникам сторін права і обовязки, передбачені ст.22 ГПК України розяснені. Відводів складу суду в порядку статті 20 Господарського процесуального кодексу України не заявлялось.

В судове засідання 11.07.2017 року представник відповідача зявився, вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору.

Представник позивача в засіданні суду 11.07.2017р. доводи апеляційної скарги заперечив, просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

У поданому 12.06.2017р. відзиві на апеляційну скаргу позивач просив рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В засіданні суду 11.07.2017р. оголошено перерву до 08.08.2017р.

В судовому засіданні 08.08.2017р. оголошено перерву до 12.09.2017р.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 08.08.2017р. задоволено клопотання апелянта про продовження строку розгляду справи № 914/578/17 на 15 днів

Представники сторін в судове засідання 12.09.2017 року зявились, підтримали свої доводи та заперечення, висловлені на передніх засіданнях суду.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

01 січня 2016 року Товариством з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА (надалі - Позивач, Споживач) було підписано заяву-приєднання №09420VCAKPDP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01 січня 2016 року (надалі - заява-приєднання). Оператором газорозподільної системи (надалі - Оператор ГРМ) згідно заяви приєднання є Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації ЛЬВІВГАЗ (надалі - Відповідач, Оператор ГРМ). (а.с.13)

ОСОБА_8 пп. 4 п. 7.2 Розділу VII Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Про затвердження Типового договору розподілу природного газу від 30 вересня 2015 року, Оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Порядок періодичної повірки комерційного вузла обліку (лічильника газу) по обєкта споживачів, що не є побутовими, врегульований гл. 7 Розділу X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Про затвердження Кодексу газорозподільних систем від 30 вересня 2015 року (надалі - Кодекс).

29 липня 2016 року працівниками Пустомитівського УЕГГ ПАТ Львівгаз було проведено періодичну повірку лічильника № 010488 типорозміру МЕТRІХ, G4, р/в 2006 (надалі - лічильник), встановленого у Споживача за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, смт. Щирець, площа Ринок, 13а.

За результатами періодичної повірки лічильника працівниками Пустомитівського УЕГГ ПАТ Львівгаз було складено Акт-160 про демонтаж лічильника газу (ПЛГ) на періодичну повірку встановленого на підприємстві (організації) від 29 липня 2016 року. (а.с.29)

10 серпня 2016 року згідно ОСОБА_8 з Протоколу № 574 повірки ПЛГ побутового лічильника газу від 10 серпня 2016року (надалі - ОСОБА_8 з Протоколу), демонтований лічильник було визнано непридатним, пломби не порушено. (а.с.30)

ОСОБА_8 п. 1 гл. 5 Розділу XI Кодексу, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу (розділу XI - прим.), на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до дього Кодексу.

ОСОБА_8 п. 2 гл. 5 Розділу XI Кодексу, акт про порушення після предявлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи обєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

18.08.2016 р. працівниками ПАТ Львівгаз складено Акт про порушення №22 (а.с.41).

Відповідно до п. 4 гл. 5 Розділу XI Кодексу у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи обєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. Доказів дотримання відповідачем - ПАТ Львівгаз п. 4 гл. 5 Розділу XI Кодексу, суду не надано.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. Доказів надсилання споживачу акта про порушення відповідачем, суду не надано.

Відповідно до норм Кодексу, обовязковою умовою визнання Акта про порушення дійсним, є підтвердження факту відмови споживача від підпису відеозйомкою (за умови його підписання не менш як одним представником ГРМ).

ОСОБА_8 п. 8 гл. 5 Розділу XI Кодексу, акт про порушення має бути розглянутим комісією Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні Акта про порушення № 22 від 18 серпня 2016 року, представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; інформація в Акті відсутня.

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії); інформація в Акті відсутня.

Відповідачем не було спростовано невідповідність Акта про порушення № 22 від 18 серпня 2016 року вимогам Кодексу ГРМ.

Відповідно до п. 11 гл. 5 Розділу XI Кодексу, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

У вересні 2016 року Товариством з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА було отримано три технічні розрахунки необлікованого обєму природного газу за період з 01 липня 2016 року 07:00 год по 29 липня 2016 року 07:00 год. У кожному з трьох технічних розрахунків, які не були затверджені технічним директором ПАТ Львівгаз ОСОБА_9, містяться різні відомості про кількість спожитого газу, а саме: 1841 м. куб., 921 м. куб., 745 м. куб. (а.с. 31-33)

Відповідно до одного з технічних розрахунків (а.с.33), Споживачу нараховано необлікований обєм природного газу в розмірі 1841 м.куб.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) обємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, передбачені главою 2 Розділу XI Кодексу.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості.

08 грудня 2016 року відбулося засідання комісії із розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем.

У ОСОБА_8 з Протоколу № 12-2016-01 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем від 08 грудня 2016 року надалі - ОСОБА_8 з Протоколу) (а.с.35), що був отриманий ТОВ ВАША АПТЕКА, зазначається, що 26 листопада 2016 року працівниками ПАТ ЛЬВІВГАЗ, в присутності працівників аптеки, зафіксовано та складено Акт №000162 про несправність лічильника газу.

В результаті розгляду Акту №000162 про несправність лічильника газу від 26.11.2016 р., згідно ОСОБА_8 з Протоколу ТОВ ВАША АПТЕКА проведено нарахування, згідно технічного розрахунку, за період з 01 липня 2016 року по 29 липня 2016 року в обсязі 1841 м.куб. на суму 12 395,39 грн. (а.с.35)

20 лютого 2017 року адвокатом АО ЮФ ГРИНЧУК ТА ПАРТНЕРИ було скеровано адвокатський запит на імя технічного директора ПАТ ЛЬВІВГАЗ ОСОБА_9 з проханням надати копію акта про порушення, на підставі якого було нараховано необлікований обєм газу в обсязі 1841 м.куб. за період 01 липня 2016 року по 29 липня 2016 року в сумі 12 395,39 грн. (а.с.39)

06 березня 2016 року було отримано відповідь ПАТ ЛЬВІВГАЗ №Lv007-2-ЛВ-1903-0317 від 01 березня 2017 року на вищезгаданий адвокатський запит. У своїй відповіді ПАТ ЛЬВІВГАЗ вказує, що у ОСОБА_8 з Протоколу № 12-2016-01 від 08 грудня 2016 року допущено дві описки: (а.с.40)

1) замість 26 листопада 2016 року повинно бути 18 серпня 2016 року;

2) замість зафіксовано та складено Акт № 000162 повинно бути зафіксовано та складено Акт № 22.

Відповідачем, витягу з протоколу про виправлення описки в рішенні з розгляду Акту №22 від 18.08.2016 р. про несправність лічильника газу, суду не надано.

Відповідно до абз. 1 п. 1 гл. 1 Розділу XI Кодексу норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

ОСОБА_8 пп. 1 п. 4 Глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яким керувався Відповідач при нарахуванні ТОВ ВАША АПТЕКА необлікованого обєму газу в обсязі 1841 м.куб., у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого.

ОСОБА_8 Розрахунку № 60 від 21 грудня 2016 року, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання становить 672 години (з 01 липня 2016 року 07:00 год. по 29 липня 2016 року 07:00 год) (копія Розрахунку є в матеріалах справи).

Відповідно до п. 6.3 Розділу VI Типового договору розподілу природного газу № 2498 від 30 вересня 2015 року, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (копія Типового договору є в матеріалах справи).

Тобто, Відповідачем було взято до уваги період 01 липня 2016 року (початок розрахункового періоду) та 29 липня 2016 року (дата демонтажу газового лічильника).

Відповідно до Акту № 160 про демонтаж лічильника газу (ПЛГ) на періодичну повірку встановленого на підприємстві (організації) від 29.07.2016 р., відповідачем не встановлено за яким графіком працює позивач. (а.с.29).

При здійсненні донарахування необлікованого обєму природного газу в обсязі 1841 м.куб., відповідачем не було взято до уваги, що аптека за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, смт. Щирець, площа Ринок, 13а не працює цілодобово. Тому, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання, яка становить 672 години є невірною.

ОСОБА_8 Наказу про затвердження графіку роботи, Аптека № 29, де було демонтовано лічильник, працює за наступним розкладом: Пн. - Пт. з 08:00 год. - по 20:00 год. Субота - з 09:00 год. - по 16:00 год. Неділя - вихідний.

Отже, з 01 липня 2016 року по 29 липня 2016 року буде: 21 робочий день по 12 годин роботи; 4 суботи по 7 годин роботи; 4 неділі - вихідні. Кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання в період з 01 липня 2016 року по 29 липня 2016 року становить 280 годин.

Беручи номінальну потужність неопломбованого лічильника, що становить 2,74 м.куб./час, та кількість годин неопломбованого обладнання, а саме: 280 годин, отримуємо кількість спожитого обсягу газу 767,2 м.куб.

В судовому засіданні 08.06.2017 р. представник відповідача подав письмі пояснення по справі, згідно яких вказав, що з урахуванням наданого позивачем графіку роботи аптечного відділення Товариства з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА донарахування за період з 01.07.2016 р. по 29.07.2016 р. становить 5 165,53 грн, де 280 годин роботи * 2,74 (номінальна потужність газового обладнання) = 767,2 куб.м. * 6 732,96 грн/тис.м.куб. (ціна закупівлі природного газу ПАТ Львівгаз) = 5 165,53 грн.

Відповідно до п.п. 1, 3 частини 1 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

ОСОБА_8 з ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

ОСОБА_8 статті 20 Господарського кодексу України права та законні інтереси кожного суб'єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій. Споживач доводить, що за виявлене порушення Кодексу ГРС Оператор ГРМ застосував до нього оперативно-господарську санкцію (позасудовий спосіб захисту порушеного права).

Водночас п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачає право Споживача оскаржити об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу Оператором ГРМ у судовому порядку. Підпункт 8 п.7.1 розділу 7 "Права та обов'язки сторін" Типового договору розподілу зобов'язує Оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту Споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Споживач доводить, що право на оскарження в судовому порядку визначеного Оператором ГРМ об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права, який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч.2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Оператором ГРМ.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовується самими сторонами зобов'язань в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

ОСОБА_8 з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

ОСОБА_8 з ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як встановлено судом, 01.01.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА було підписано заяву приєднання №0942VCAKPDP016 до умов договору розподівду природного газу (для споживача, що не є побутовим). Оператором газорозподільної системи, згідно заяви приєднання є Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації ЛЬВІВГАЗ.

Працівниками Пустомитівського УЕГГ ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ЛЬВІВГАЗ 29.07.2016 р. було проведено періодичну перевірку лічильника №010488 типорозміру METRIX, G4, р/в 2006, встановленого у Споживача за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, смт. Щирець, площа Ринок, 13 а. За резульататми періодичної повірки лічильника працівниками Пустомитівського УЕГГ ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ЛЬВІВГАЗ було складено АКТ 160 про демонтаж лічильника газу на періодичну повірку встановленого на підприємстві від 29.07.2016 р.

Відповідно до Акту № 160 про демонтаж лічильника газу (ПЛГ) на періодичну повірку встановленого на підприємстві (організації) від 29.07.2016 р., відповідачем не встановлено за яким графіком працює позивач. (а.с.29).

ОСОБА_8 з Протоколу від 10.08.2016 р. №574 повірки ПЛГ побутового лічильника газу, демонтований лічильник було визнано непридатним.

У ОСОБА_8 з Протоколу №12-2016-01 засідання комісії із розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем від 08.12.2016 р., згідно Акту №000162 про несправність лічильника газу, Товариству з обмеженою відповідальністю ВАША АПТЕКА проведено нарахування обєму газу в обсязі 1841 м. куб. на суму 12 395,39 грн.

ОСОБА_8 пп. 1 п. 4 Глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яким керувався Відповідач при нарахуванні ТОВ ВАША АПТЕКА необлікованого обєму газу в обсязі 1841 м3, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого.

ОСОБА_8 Розрахунку № 60 від 21 грудня 2016 року, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання становить 672 години (з 01 липня 2016 року 07:00 год. по 29 липня 2016 року 07:00 год) (копія Розрахунку є в матеріалах справи).

Відповідно до п. 6.3 Розділу VI Типового договору розподілу природного газу № 2498 від 30 вересня 2015 року, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (копія Типового договору є в матеріалах справи).

Тобто, Відповідачем було взято до уваги період 01 липня 2016 року (початок розрахункового періоду) та 29 липня 2016 року (дата демонтажу газового лічильника).

При здійсненні донарахування необлікованого обєму природного газу в обсязі 1841 м.куб., відповідачем не було взято до уваги, що аптека за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, смт. Щирець, площа Ринок, 13а не працює цілодобово. Тому, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання, яка становить 672 години є невірною. Зазначене збігається з викладеним у Постанові Вищого господарського суду України від 17 квітня 2017 року по справі № 916/2136/16 за апеляційною скаргою Закритого акціонерного товариства Одесакондитер на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24 січня 2017 року та на рішення Господарського суду Одеської області від 20 жовтня 2016 року у справі № 916/2136/ 16 за позовом ОСОБА_2 акціонерного товариства Одесагаз до Закритого акціонерного товариства Одесакондитер про стягнення 119 541,02 грн.

Вищезгаданою Постановою Вищий господарський суд України скасував рішення судів попередніх інстанцій через те, що суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили доводи Відповідача, що його підприємство і потужності працюють 8 годин, а не 11, як виходив Позивач при здійсненні розрахунку, не дослідили та не врахували щоденні звіти про спожитий обєм природного газу, які автоматично надходять до Позивача.

ОСОБА_8 Наказу про затвердження графіку роботи, Аптека № 29, де було демонтовано лічильник, працює за наступним розкладом: Пн. - Пт. з 08:00 год. - по 20:00 год. Субота - з 09:00 год. - по 16:00 год. Неділя - вихідний.

Отже, з 01 липня 2016 року по 29 липня 2016 року буде: 21 робочий день по 12 годин роботи; 4 суботи по 7 годин роботи; 4 неділі - вихідні. Кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання в період з 01 липня 2016 року по 29 липня 2016 року становить 280 годин.

Беручи номінальну потужність неопломбованого лічильника, що становить 2,74 м.куб./час, та кількість годин неопломбованого обладнання, а саме: 280 годин, кількість спожитого обсягу газу становить 767,2 м.куб.

Окрім того, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що акт про порушення № 22 від 18 серпня 2016 року, який було розглянуто Комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС та на підставі якого було прийнято Рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, затверджене Протоколом № 12-2016-01 від 08.12.2016р., про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «ВАША АПТЕКА» об»єму газу в обсязі 1841 куб.м за період з 01 липня 2016 року по 29 липян 2016 року в сумі 12 395,39 грн., є таким, що не відповідає вимогам Кодексу ГРС, а відтак є недійсним, з огляду на наступне:

Відповідно до п.4 гл.5 Розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

- або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

- або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об»єктів якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованими поштовим відправленням.

Відповідно до п.8 гл.5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до абз.1 п.1 гл.1 Розділу ХІ Кодексу ГРС норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклад з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього Розділу.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що акт про порушення складений без дотримання вимог пунктів 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, що у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС свідчить про його недійсність та з врахуванням приписів пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРС норми цього розділу щодо перерахування (донарахування) та зміну режиму нарахування природного газу не можуть бути застосовані, оскільки акт про порушення складений Оператором ГРМ з порушенням вимог цього Кодексу.

Окрім того, Кодекс газорозподільних систем не містить імперативних норм щодо дійсності акта у разі його неоскарження споживачем, а навпаки визначає вимоги, за умови дотримання яких такий акт вважається дійсним, що підлягає оцінці судом на предмет належності та допустимості такого акта в якості доказу на підтвердження визначеного в ньому обсягу газу.

Апелянтом не було спростовано невідповідність акта про порушення вимогам Кодексу ГРС, до того ж ПАТ «Львівгаз» не заперечував, що при складанні акта не була дотримана обов»язкова процедура, передбачена Кодексом ГРС.

В контексті викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обсяг газу, спожитого позивачем у липні місяці 2016 року, не може бути визначений на підставі акта про порушення № 22 від 18 серпня 2016 року та розрахунку об»єму природного газу по споживачу ТзОВ «ВАША АПТЕКА» з 01.07.2016р. по 29.07.2016р., наданих до матеріалів справи, оскільки вказаний акт не відповідає вимогам Кодексу ГРС та є недійсним.

Враховуючи те, що позивачем представлено достатньо об»єктивних, допустимих та переконливих доказів в підтвердження заявлених позовних вимог, які відповідач не спростував, виконавши вимоги процесуального права, всебічно і повно перевіривши обставини справи в їх сукупності, дослідивши представлені докази у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги обгрунтовані та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

ОСОБА_8 із ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

ОСОБА_8 пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Колегія суддів також зазначає, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми; а обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

Зважаючи на викладене, рішення господарського суду відповідає вимогам закону до судового рішення, в якому необхідно повно відобразити обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і їх правові наслідки повинні бути вичерпними, відповідати дійсності та підтверджуватися достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Скаржник не надав належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду, викладених в рішенні господарського суду Львівської області від 08.06.2017р. у даній справі.

З огляду на все викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 08.06.2017 року у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення господарського суду Львівської області від 08.06.2017 року у даній справі в апеляційному порядку слід покласти на скаржника в порядку, передбаченому ст. 49 ГПК України.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст.1,21,22,33,34,43,49,91,99,101-105 ГПК України,-

Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «ЛЬВІВГАЗ», м.Львів, вх. № 01-05/2970/17 від 27.06.2017р. - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 08.06.2017р. у справі № 914/578/17 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Матеріали справи повернути господарському суду Львівської області.

Повний текст постанови оформлено і підписано відповідно до вимог ст.105 ГПК України 14 вересня 2017р.

Головуючий суддя Костів Т.С.

суддя Марко Р.І.

суддя Желік М.Б.