КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2017 р. Справа№ 910/3729/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тищенко О.В.

Тарасенко К.В.

секретар судового засідання Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Приходько Я.М. (представник за довіреністю)

від відповідача: Тарасенко Р.В. (представник за довіреністю); Сахній А.Я. (представник за довіреністю)

від третьої особи-1: Костюк Б.Ю. (представник за довіреністю)

від третьої особи-2: не з'явився

від третьої особи-3: Горносталь Г.В. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017

у справі №910/3729/17 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл"

до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK в особі Представництва компанії "ЛІБЕРТІ ТУЛ ІНТЕРНЕШНЛ, ІНК"

2) Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція"

3) Антимонопольний комітет України

про визнання незаконними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про:

визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №197/4 від 30.01.2017 по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b;

визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" та затвердження протоколу №197/4 від 30.01.2017, оформлене протоколом відхилення тендерних пропозицій від 30.01.2017 №197/1-вх по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за № UA-2016-12-19-001477-b;

визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про допущення до аукціону Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017 №197/1 по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за № UA-2016-12-19-001477-b;

визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" про допущення до аукціону LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017 №197/2 по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за № UA-2016-12-19-001477-b;

зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі Філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмінити процедуру закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення тендерного комітету з закупівель товарів, робіт та послуг відповідача є незаконними, прийнятими в порушення п.2 розділу ІІІ Тендерної документації, Додатку 6, розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, ст.ст. 24, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 200 ГК України, ст.ст. 560, 563 ЦК України, а тому підлягають скасуванню. При цьому позивач зазначає, що допущені відповідачем порушення законодавства з питань закупівель неможливо усунути, а тому процедуру закупівлі слід відмінити.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.03.2017 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK в особі Представництва компанії "ЛІБЕРТІ ТУЛ ІНТЕРНЕШНЛ, ІНК" та Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2017 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Антимонопольний комітет України.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.06.2017 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі №910/3729/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 14.07.2017 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі №910/3729/17 до провадження; апеляційну скаргу призначено до розгляду.

17.07.2017 від позивача через канцелярію суду надійшли додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких позивач вказав про те, що суд першої інстанції безпідставно та в порушення ч.2 ст.83 ГПК України в оскаржуваному рішенні вийшов за межі позовних вимог, вказавши, що надана позивачем у складі своєї тендерної пропозиції банківська гарантія не містить МФО банку-гаранта, тоді як відсутність або наявність МФО банку-гаранта в гарантії позивача не є предметом даного спору.

24.07.2017 від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.

31.07.2017 від третьої особи-1 через канцелярію суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в якому третя особа просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.

13.09.2017 від третьої особи-3 через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.

13.09.2017 від відповідача через канцелярію суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції 13.09.2017 представник третьої особи-2 не з'явився.

Оскільки явка представників сторін, третіх осіб у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін, третіх осіб про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати апеляційну скаргу у відсутність представника третьої особи-2.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 13.09.2017 представники сторін, третьої особи-1, третьої особи-3 надали пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи-1, третьої особи-3, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" приймало участь у відкритих торгах щодо здійснення закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b, які оголосила філія "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз".

На зазначені торги були подані пропозиції наступних учасників:

- Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція";

- LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Далгакиран компресор Україна";

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл";

- Публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш".

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017 №197/2 допущено до аукціону учасника LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017 №197/1 допущено до аукціону ПАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція".

Протоколом №197/4 розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017 прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Максмед Інтернешнл" на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Максмед Інтернешнл", згідно Протоколу №197/4, аргументовано наступним:

1) відповідно до Розділу III. Інструкції з підготовки тендерної пропозицій" п.2 "Забезпечення тендерної пропозиції" та відповідно до вимог Додатку №6 "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)" до тендерної документації учаснику необхідно було надати банківську гарантію;

2) в складі пропозиції учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" надав забезпечення тендерної пропозиції (банківська гарантія №КГ2017-0006 від 18 січня 2017 року надана ПАТ "Банк Восток") не відповідає додатку №6 "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)", оскільки відсутнє зобов'язання банку-гаранта сплатити суму гарантії в розмірі 500000 грн. Замість вказаного зобов'язання міститься зобов'язання гаранта сплатити будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують 500000 грн. Враховуючи вищенаведене банківська гарантія, що прикріплена в електронній системі закупівель учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" не відповідає умовам тендерної документації.

Протоколом №197/1-вх відхилення тендерних пропозицій від 30.01.2017 відхилені пропозиції учасників, зокрема:

- ТОВ "Далгакиран компресор Україна";

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш";

- ТОВ "Максмед Інтернешнл".

Пунктом 3 додатку 6 до тендерної документації (далі по тексту - ТД) передбачено, що зміст банківської гарантії повинен, зокрема, містити "безвідкличне та безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції. без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж (не повертати забезпечення тендерної пропозиції), визначених частиною третьою статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії, наведена в додатку 6 до тендерної документації також містить абзац щодо можливого формулювання зобов'язання банку-гаранту відносно сплати гарантійної суми в разі настання гарантійного випадку: "Враховуючи вищезазначене, ми, (повна назва банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку_____), МФО____, код ЄДРПОУ ______- офіційне місцезнаходження за адресою: (індекс), м.____, вул.____, буд.____, іменоване надалі "Банк - гарант", цим безвідклично зобов'язуємося протягом п'яти банківських днів сплатити суму гарантії в_____ розмірі (валюта платежу)______ (сума цифрами) (____________ (сума прописом)), після одержання нами паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара) першої письмової вимоги Бенефіціара, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з тим, що настала одна з таких обставин: Принципал відкликав свою тендерну Пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або Принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або Принципал-переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та/або Принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.".

Отже, зміст банківської гарантії повинен містити зобов'язання банку-гаранта сплатити бенефіціару конкретно визначену суму гарантії - 500000,00 грн., враховуючи, що сума забезпечення тендерної пропозиції становить саме 500000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Як вбачається з банківської гарантії №КГ2017-0006 від 18.01.2017, виданої позивачу гарантом - ПАТ "Банк Восток", остання містить зобов'язання банку-гаранта: "сплатити на рахунок бенефіціара будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують UАН 500000,00 (п'ятсот тисяч гривень 00 копійок), протягом 5-ти банківських днів після одержання нами паперового оригіналу оформленої належним чином, тобто такої що містить підпис уповноваженої особи та відбиток печатки бенефіциара) першої письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обгрунтувати свою вимогу…".

Отже, змістом наданої позивачем банківської гарантії №КГ2017-0006 від 18.01.2017 закріплюється право банку-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити після одержання першої письмової вимоги бенефіціара («сплатити будь-яку суму») та визначати кількість відповідних платежів, після одержання першої письмової вимоги бенефіціара, зважаючи на вжиття у тексті гарантії множини - «сплатити суми, що загалом не перевищують UАН 500000,00», що є порушенням абзацу 13 п. 3 додатку 6 "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)" до тендерної документації.

Крім того, в матеріалах справи міститься рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №812-р/пк-пз від 22.02.2017, яке на момент розгляду даної справи є чинним.

Даним рішенням встановлено, зокрема, що зміст банківської гарантії від 18.01.2017 №КГ2017-0006, наданої позивачем, не відповідає умовам тендерної документації, у зв'язку з чим тендерна пропозиція позивача була правомірно відхилена відповідачем.

Твердження позивача, викладені в додаткових письмових поясненнях до апеляційної скарги, про те, що суд першої інстанції в порушення ч.2 ст.83 ГПК України в оскаржуваному рішенні вийшов за межі позовних вимог, вказавши, що надана позивачем у складі своєї тендерної пропозиції банківська гарантія не містить МФО банку-гаранта, є безпідставним, оскільки посилання суду першої інстанції про те, що банківська гарантія №КГ2017-0006 від 18.01.2017, видана позивачу гарантом - ПАТ "Банк Восток" містить ще одну невідповідність вимогам тендерної документації, яка не відображена у рішеннях тендерного комітету відповідача, але яка об'єктивно існує - відсутність МФО банку-гаранта, вказує лише на те, що судом першої інстанції надано оцінку документу (банківській гарантії) в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що питання зазначення в банківській гарантії реквізитів бенефіціара (філії чи юридичної особи) не є принциповим, оскільки "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" є філією Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", право укладання договорів (в т.ч. за результатами процедур закупівель) та представництва інтересів в судах філія здійснює від імені юридичної особи - ПАТ "Укртрансгаз", а тому йдеться про одну й ту саму особу - ПАТ "Укртрансгаз". Крім того, тендерна документація не містить вимог стосовно того, яке у тендерному забезпеченні повинне бути зазначене найменування бенефіціара, а тому зазначення у банківській гарантії учасника LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK найменування філії відповідача, яка проводить процедуру закупівлі, замість найменування юридичної особи відповідача не є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Колегією суддів встановлено, що в листі-згоді з проектом договору LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK міститься технічна помилка: ідентифікатор закупівлі зазначено за раніше опублікованою та відміненою процедурою закупівлі за №UA-2016-10-12-000207-с.

Враховуючи те, що умовами тендерної документації не вимагалось обов'язкового зазначення учасником про згоду з умовами проекту договору номеру оголошення про проведення закупівлі, враховуючи те, що проект договору розміщений у тендерній документації по процедурі закупівлі за номером UA-2016-12-19-001477-b є ідентичним проекту договору розміщеному у тендерній документації по процедурі закупівлі за номером UA-2016-10-12-000207-с, з урахуванням листа учасника LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK щодо уточнення інформації в листі-згоді, рішенням тендерного комітету відповідача №197 від 30.01.2017 правомірно вказані дії учасника визнані формальною помилкою, що не впливає на зміст пропозиції та волевиявлення учасника.

Стосовно доводів позивача щодо відсутності у банківських гарантіях інших учасників безумовного зобов'язання гаранта щодо сплати суми гарантії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою НБУ від 15.12.2004 №639 визначено, що безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Умови банківських гарантій, поданих учасниками LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK та ПАТ "ПВІЗІТ Нафтогазбудізоляція" містять зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів сплатити суму гарантії в розмірі 500000,00 грн. після одержання ним паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара) першої письмової вимоги бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з тим, що настала одна з таких обставин: принципал відкликав свою тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або принципал-переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5,6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та/або принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Таким чином, формулювання вказаних зобов'язань, які містяться в тексті наданих третіми особами банківських гарантій не суперечить додатку №6 ТД та повністю відповідає змісту примірної (орієнтовної) форми банківської гарантії, а тому підстав для відхилення тендерних пропозицій третіх осіб, з зазначених позивачем підстав, у відповідача не було.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржувані рішення тендерного комітету філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл", оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017 по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b відповідають за своїм змістом вимогам чинного законодавства, а тому позовні вимоги про визнання незаконними та скасування вказаних рішень є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про зобов'язання ПАТ "Укртрансгаз" відмінити процедуру закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи зі змісту ч.ч. 1, 3 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з абз. 2-3 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, положення Закону України "Про публічні закупівлі" наводять вичерпний перелік умов, за наявності яких замовник може або повинен відмінити торги, а договір про закупівлю не може бути укладено.

Таким чином, з моменту визначення замовником переможця торгів, акцептування його пропозиції та укладення з ним договору, процедуру закупівлі відмінити неможливо (аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 01.03. 2017 року у справі №910/16460/16).

На виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач визначив переможця закупівлі - TOOL INTERNATIONAL, INK (США), в особі Представництва компанії "ЛІБЕРТІ ТУЛ ІНТЕРНЕШНЛ, ІНК", 07.03.2017 оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір та уклав з переможцем договір про закупівлю №197/ від 27.03.2017. Відповідна інформація та підтверджуючі її документи розміщені в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-12-19-001477-b.

Відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з приписами частин 1, 3 статті 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За змістом статті 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

При цьому, відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Таким чином, договір, укладений з переможцем торгів, за умови додержання правил щодо оскарження результатів торгів в порядку, встановленому Законом, є обов'язковим для виконання його сторонами. В судовому порядку, відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", належить розглядати спір щодо договору, фактично укладеного за результатами процедури закупівлі.

При цьому позовні вимоги, заявлені позивачем, не містять вимог щодо укладання, зміни, розірвання чи виконання будь-якого договору.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що позовні вимоги про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбут" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмінити процедуру закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Максмед Інтернешнл" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі №910/3729/17 - без змін.

Матеріали справи №910/3729/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді О.В. Тищенко

К.В. Тарасенко