РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2017 р. Справа № 906/1259/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Коломис В.В. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: ОСОБА_1

відповідача за первісним позовом: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.2017 р. у справі № 906/1259/16

за позовом ОСОБА_3 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф"

про стягнення 98110,94грн

та

за зустрічним позовом Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф"

до ОСОБА_3 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил використання електричною енергією, оформлене протоколом №123 від 15.06.2016 та скасування оперативно-господарської санкції

В грудні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» (нове найменування Приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго») звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Державного підприємства Коростишівський завод «Реммашторф» про стягнення коштів у сумі 98 110,94 грн. за недораховану електричну енергію /а.с.3-5/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 14.02.2017 року зустрічну позовну заяву Державного підприємства Коростишівський завод «Реммашторф» до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» про визнання незаконним рішення комісії по розгляду актів порушення Правил використання електричною енергією, оформлене протоколом № 123 від 15.06.2016 року та скасування оперативно-господарської санкції, прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 906/1259/16 /а.с.37-41, 62/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 21.03.2017 року у справі № 906/1259/16 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз /а.с.123-124/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.07.2017 року у справі № 906/1259/16, в задоволені позову ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» до ДП Коростишівський завод «Реммашторф» про стягнення коштів у сумі 98 110,94 грн. відмовлено. Зустрічний позов ДП Коростишівський завод «Реммашторф» до ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» про визнання незаконним рішення комісії по розгляду актів порушення Правил використання електричною енергією, оформлене протоколом № 123 від 15.06.2016 року, та скасування оперативно-господарської санкції задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» про донарахування ДП «Реммашторф» вартості електроенергії в сумі 98 110,94 грн., яке оформлене протоколом № 123 від 15.06.2016 року, та скасовано оперативно-господарську санкцію /а.с.182-186/.

ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго», не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернулось з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.2017 року у справі № 906/1259/16 скасувати і прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги ПрАТ «ЕК «Житомиробленерго» задовільнити, а у задоволені зустрічних позовних вимог та скасуванні рішення комісії Коростишівського РЕМ від 15.06.2016 року № 123 ДП Коростишівський завод «Реммаршторф» відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:

- згідно п.10.2.27 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року, споживач повинен не допускати без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача;

- 27.05.2016 року під час проведення перевірки відповідача, за адресою : м. Коростишів, вул. 19 Буддільниця, представниками позивача було виявлено порушення п.10.2.27 ПКЕЕ, а саме підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

- підключення до мережі стало можливим завдяки конструкції розподільної комірки (ЩО-70), яка знаходиться на території споживача, вона виконана таким чином, що зверху та збоку є відкриті технологічні ділянки для виходу каналів та технологічного нагляду. При знятті напруги у споживача є доступ до розподільної коміри через технологічні ділянки, а пломбування цих відкритих технологічних ділянок з питань технологічної безпеки неможливо;

- посилання відповідача на те, що перевірка відбулась без участі уповноваженого представника споживача є безпідставним, так як відповідно до п.2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», в чинному законодавстві чіткі критерії щодо особи, як «представника споживача», при застосуванні пункту 6.4 ПКЕЕ відсутні, а тому, в разі відмови споживача підписати акт (його відсутності) у нього робиться запис про відмову, у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії;

- у висновку судової електротехнічної експертизи КНДІСЕ від 21.06.2017 року № 269/17-25 вказано, що за результатами проведених досліджень встановлено, що доступ до струмоведучих жил, наявних у розподільчій комірці (ЩО -70), яка знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул.19 Буддільниця, крізь отвори у її елементах огорожі можливий (із застосуванням інструменту, що використовується для виконання електромонтажних робіт);

- позаоблікове підключення електропроводів до мереж здійснено шляхом проникнення крізь отвори у елементах огорожі коміри (ЩО-70), тому факт реалізації безоблікового підключення зафіксований в акті про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016 року № 017227 та повністю підтверджується протоколом комісії з розгляду актів від 15.06.2016 року № 123;

- згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», дефекти акта не спростовують факту порушення ПКЕЕ, що знайшли своє відображення у зазначеному акті, для донарахування споживачу суми недорахованої електричної енергії визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом;

- єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем ПКЕЕ є акт порушень із зазначенням усіх необхідних даних, а не зазначення у акті пункту ПКЕЕ, порушеного споживачем;

- в графі «схема електропостачання споживача» вказано фазування проводу, тобто було підключено трьохфазний (3х16 мм2) провід перерізом 16 мм2, нижче вказано, у кількості 2 штуки., а от в графі «результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання на дату складання акта порушень» вказано переріз проводу без вказівки на їх фазування, а саме 16 мм2 в кількості 2 штуки.

Таким чином, на думку скаржника, суд першої інстанції не надав належної оцінки предявленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми як матеріального так і процесуального права, зокрема, статті 4-2, 22, 43 ГПК України, статті 193 ГК України, Закону України «Про електроенергетику», Правила користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.08.2017 року апеляційну скаргу ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» прийнято до провадження у складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Юрчук М.І. та призначено до розгляду на 13.09.2017 року /а.с.190/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 906/1259/16 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Демянчука Ю.Г. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Коломис В.В., суддя Юрчук М.І., про що складено протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.09.2017 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 року, апеляційну скаргу ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Коломис В.В., суддя Юрчук М.І.

В судовому засіданні 13.09.2017 року представник ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати за наведених в скарзі підстав.

Представник ДП Коростишівський завод «Реммашторф» заперечив проти доводів та вимог апеляційних скарг, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Відповідно до ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

24.11.2015 року між Коростишівським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго», нове найменування - Приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» (надалі - постачальник, позивач за первісним позовом) та Державним підприємством Коростишівський завод «Реммашторф» (надалі - споживач, відповідач за первісним позовом) укладено договір № 35 про постачання електричної енергії (надалі - Договір), відповідно до п.1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами. Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж.

Відповідно до п.2 Договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Згідно п.2.2.3 Договору, споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків, згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 Договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008р. № 1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.4.2.7 Договору, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (п.4.2.10 Договору).

Відповідно до п.4.4 Договору, в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта, інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Згідно п.10.1 Договору, цей Договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд /а.с.9-11/.

27.05.2016 року представниками ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» на Державному підприємстві Коростишівський завод «Реммашторф», яке розташоване за адресою: м.Коростишів, вул.19-та Буддільниця, проведено перевірку дотримання споживачем правил користування електричною енергією.

За результатами проведеної перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року, в якому вказано про порушення ДП Коростишівський завод «Реммашторф» п.10.2.27 Правил користування електричною енергією, шляхом позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю електропостачальника, з порушенням схеми обліку. У графі «Зауваження до складеного акта» представником ДП Коростишівський завод «Реммашторф» зазначено, що незаконне позаоблікове підключення неможливе, так як всі прилади обліку та дооблікові мережі були опломбовані РЕМ. Від підпису даного акта представник споживача відмовився /а.с.65/.

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 123 від 15.06.2016 року, комісією прийнято рішення, яким акт про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 визнано правомірним; нарахування по акту проводити у відповідності з п.2.9 Методики з дня останнього контрольного огляду (23.02.2016) по дату фіксації порушення (27.05.2016) по потужності обрахованої по силі струму визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення /а.с.66/.

Згідно з розрахунком ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» Коростишівський РЕМ вартість необлікованої електроенергії складає 98 110,94 грн. /а.с.73/.

20.06.2016 року ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» Коростишівський РЕМ надіслано відповідачу вказаний розрахунок, рахунок за електроенергію № 19053 від 15.06.2016 року /а.с. 67/ і протокол засідання комісії № 123, про що свідчить опис поштового вкладення /а.с.74/.

Згідно з протоколом № 18/3 від 11.08.2016 року засідання комісії інформаційно-консультативного центру по роботі зі споживачами електричної енергії при ПАТ «ЕК «Житомиробленерго», порядком денного якого був розгляд листа Держенергонагляду у Житомирській області № 31-21/23-351 від 25.07.2016 року із проханням розглянути на засіданні комісії ІКЦ звернення ДП Коростишівський завод «Реммашторф» щодо обґрунтованості складання акту про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року та нарахування по ньому збитків, прийнято рішення у зв'язку з відсутністю єдиної думки у членів комісії ІКЦ та керуючись п.5.14 Положення про ІКЦ, направити до НКРЕКП весь пакет документів для вирішення порушеного у зверненні питання щодо обґрунтованості складання акту про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016 і нарахування по ньому збитків /а.с.92-93/.

17.08.2016 року Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області на запит ДП Коростишівський завод «Реммашторф» від 20.07.2016 року щодо складання акту № 017227 про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016 року та нарахування по ньому збитків, на обєкті за адресою: вул.Буддільниця, 19, м.Коростишів, Житомирська обл., листом за 31-21/23376 повідомила наступне: не зважаючи на те, що вищевказаний Акт було складено з значними порушеннями ПКЕЕ, а також пломби енергопостачальника не були порушені; члени Комісії ІКЦ не досягли єдиної думки щодо правомірності складання акту № 017227 про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016 року; керуючись пунктом 5.14 Положення про ІКЦ, прийнято рішення направити до НКРЕКП увесь пакет документів для вирішення порушеного у зверненні питання по суті /а.с.31/.

26.08.2016 року ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» Коростишівський РЕМ направлено ДП Коростишівський завод «Реммашторф» претензію № 1971 з вимогою відшкодувати заборгованість за недораховану активну електроенергію у сумі 98 110,94 грн. /а.с.60-61/.

Поскільки споживач в добровільному порядку не відшкодовував ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» вартість необлікованої електричної енергії, ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ДП Коростишівський завод «Реммашторф» суми 98 110,94 грн. у примусовому порядку.

ДП Коростишівський завод «Реммашторф», не погоджуючись з рішенням ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» від 15.06.2016р. № 123, звернулось до господарського суду із зустрічним позовом про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом № 123 від 15.06.2016 року.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України (ст.277 ГК України).

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Статтею 27 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Судом встановлено, 24.11.2015 року між Коростишівським РЕМ, який є структурним виробничим підрозділом ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго», нове найменування - ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго», та Державним підприємством Коростишівський завод «Реммашторф» укладено договір № 35 про постачання електричної енергії.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст.225 ГК України, ст.ст.22, 614 ЦК України.

Відповідно до п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п.3.2 ПКЕЕ).

За змістом п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

У відповідності до п.10.2.27 ПКЕЕ, споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Згідно п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Таким чином, з урахуванням пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Судом встановлено, 27.05.2016р. працівниками ПАТ ЕК Житомиробленерго здійснено перевірку дотримання ДП Коростишівський завод Реммашторф Правил КЕЕ за адресою: м.Коростишів, вул.19-та Буддільниця, про що складено акт про порушення № 017227 від 27.05.2016 року, в якому зафіксовано порушення ДП Коростишівський завод Реммашторф п.10.2.27 Правил користування електричною енергією шляхом позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю електропостачальника, з порушенням схеми обліку. У графі зауваження до складеного акта зазначено, що незаконне позаоблікове підключення неможливе, так як всі прилади обліку та до облікові мережі опломбовані РЕМ. Від підпису даного акта представник споживача відмовився. Вказаних додатків до акту фото, відео - ПАТ ЕК Житомиробленерго до матеріалів справи не додано.

Згідно акту про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року, пломби постачальника електричної енергії, встановлені згідно акту про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача № 846 від 31.08.2016 /а.с. 84/, а також про повірку приладу обліку, не пошкоджені.

15.06.2016 року комісією ПАТ ЕК Житомиробленерго Коростишівський РЕМ, розглянуто акт про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року та прийнято рішення, оформлене протоколом № 123, згідно з яким:

- під час проведення засідання комісії та на підставі фотокопії до Акту про порушення ПКЕЕ встановлено, що самовільне позаоблікове підключення до мереж, що не є власністю енергопостачальника, без порушення схеми обліку;

- акт про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 визнано правомірним;

- вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з п.2.9 Методики з дня останнього контрольного огляду (23.02.2016) по дату фіксації порушення (27.05.2016) по потужності обрахованої по силі струму визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення;

- обсяг та вартість не облікованої електричної енергії становить 50253 кВт.год. на суму 98110,94 грн.

Тобто комісією ПАТ ЕК Житомиробленерго змінено зафіксований у Акті про порушення № 017227 від 27.05.2016 року факт порушення ДП Коростишівський завод Реммашторф Правил КЕЕ, а саме з «порушення п.10.2.27 ПКЕЕ шляхом позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю електропостачальника, з порушенням схеми обліку» на «порушення п.10.2.27 ПКЕЕ шляхом позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю електропостачальника, без порушенням схеми обліку» .

Відповідно до п.2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісіії регулювання електроенергетики № 562 від 04.05.2006р., у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Згідно до п.п.6, 7 п.2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Отже, чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення Правил споживачем і іншими додатковими доказами, однак донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

При цьому, колегія суддів вважає, що п.6.42 Правил КЕЕ не наділяє комісію з розгляду актів про порушення ПКЕЕ правом змінювати кваліфікацію самого факту порушення, зафіксованого в акті про порушення.

Таким чином, п.2.9 Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, згідно якого Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Разом з тим, згідно п.2.8 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 6 пункту 2.1 цієї Методики (підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, з порушенням схеми обліку), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.пор.обл., кВт·год) визначається за формулою

W доб.пор.обл. = W доб. + W доб.с.п., (2.11)

де W доб. (кВт·год) визначається за формулою (2.4) Методики;

W доб.с.п. (кВт·год) визначається за формулою (2.7) Методики.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Враховуючи викладене, має місце невідповідність підстави для нарахування вартості необлікованої електроенергії, зазначеній ПАТ «ЕК Житомиробленерго в акті про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року (з порушенням схеми обліку), п.2.9 Методики, який застосовано для нарахування (без порушення схеми обліку).

Крім того, в акті про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року має місце ще один недолік, а саме: в графі схема електропостачання споживача вказано, що дооблікове підключення виконано проводом перерізом 3х16мм, тоді як у графі результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання на дату складання акта порушень зазначено, що самовільне підключення здійснено проводом перерізом 2х16мм.

Вищезазначені недоліки свідчать про безпідставну кваліфікацію фактично встановленої обставини порушення ПКЕЕ, а тому спричиняють недоведеність здійсненого Коростишівським РЕМ ПАТ Енергопостачальна компанія Житомиробленерго розрахунку вартості не облікованої електричної енергії за пунктом 2.9 Методики.

Судом апеляційної інстанції приймається до уваги висновок експерта за результатами проведеної судової електротехнічної експертизи № 269/17-25 від 21.06.2017 року, який надійшов до господарського суду Житомирської області на виконання ухвали від 21.03.2017 року.

У даному висновку зазначено, що за результатами проведених досліджень експертом встановлено, що доступ до струмоведучих жил, наявних у розподільчій комірці (ЩО-70), яка знаходиться за адресою: м.Коростишів, вул.19-Буддільниця, крізь отвори у її елементах огорожі можливий (із застосуванням інструменту, що використовується для виконання електромонтажних робіт), але чи можливо було реалізувати зміну електричної схеми у цій комірці, з метою здійснення позаоблікового (у тому числі й частково позаоблікового) споживання електроенергії встановити не є можливим.

Зокрема, у розділі Дослідження висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 269/17-25 від 21.06.2017 зазначено, що в акті про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року представниками РЕМ фактично не вказано, до якого струмоприймача були підключені проводи (які вилучені останніми під час перевірки 27.05.2016) та не визначена потужність всіх приєднаних споживачів; через відсутність в акті про порушення ПКЕЕ № 017227 від 27.05.2016 року даних щодо підключення виявлених проводів до струмоприймачів факт позаоблікового їх підключення до мереж, що не є власністю енергопостачальника з порушенням схем обліку, не є підтвердженим. Також, експерт звертає увагу на те, що в акті не зазначено про пошкодження приладів обліку (розбитого скла, пошкоджень цілісності корпусу тощо), не було встановлено інших дій споживача, які призвели би до зміни показів приладів обліку (використання фазозсувного транформатора тощо), чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкоджень розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів та будь-яких інших ознак позаоблікового споживання електроенергії, тому фактично при споживанні електроенергії ДП Коростишівський завод Реммашторф, факт крадіжки електричної енергії не є підтвердженим.

Враховуючи вищевикладене, ПрАТ «ЕК «Житомиробленерго» не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для стягнення з ДП Коростишівський завод «Ремашторф» вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 98 110,94 грн., з урахуванням вірності обраного останнім способу захисту шляхом визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом № 123 від 15.06.2016р., що також вбачається з позиції Верховного суду України, викладеної в постановах № 2-15/1783-209 від 29.11.2010 року, № 2-24/912-2010 від 04.04.2011року та № 2-28/2397-10 від 16.05.2011 року, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ДП Коростишівський завод Реммашторф та скасування оперативно-господарської санкції шляхом визнання недійсним спірного рішення комісії з розгляду актів про порушення, що оформлено протоколом № 123 від 15.06.2016 року.

Доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі, судова колегія оцінює критично, адже останні не спростовують вищенаведені положеннями законодавства, докази які містяться в матеріалах справи та висновків суду, а тому відхиляються апеляційним судом за безпідставністю.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що відповідно до мотивувальної частини рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.2017р. у справі № 906/1259/16, судові витрати відповідно до ст.49 ГПК України покладаються на відповідача (за зустрічним позовом).

Позивачем за зустрічним позовом є ДП Коростишівський завод Реммашторф, відповідачем за зустрічним позовом - ПрАТ «ЕК «Житомиробленерго».

Відповідно до квитанції від 09.02.2017р. позивачем за зустрічним позовом ДП Коростишівський завод Реммашторф сплачено 1600,00 грн. судового збору.

Однак, згідно п.4 резолютивної частини рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.2017р. у справі № 906/1259/16 вирішено стягнути з ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Авторитет» (12502, Житомирська область, м.Коростишів, вул.Червоних партизан, бкд.117, ідентифікаційний код 20414169) 1600,00 грн. судових витрат.

Тобто місцевим господарським судом допущено описку при виготовленні рішення, яка підлягає виправленню в порядку ст.89 ГПК України, і яка не може бути підставою для зміни або скасування рішення відповідно до ст.104 ГПК України.

Керуючись ст.ст.99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.2017 р. у справі № 906/1259/16 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_3 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/1259/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Юрчук М.І.