ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2017 р. Справа № 914/2554/16

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_2

розглянув апеляційну скаргу Приватного підприємства ОККО НАФТОПРОДУКТ № 12-05/17 від 12.05.2017

на рішення Господарського суду Львівської області від 05.04.2017 року

у справі № 914/2554/16

за позовом Приватного підприємства ОККО НАФТОПРОДУКТ, м.Львів

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2016 №30р/к у справі 2-01-35/2015

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3 представник;

від відповідача: ОСОБА_4 представник;

Представникам сторін в судових засіданнях розяснено права та обовязки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 05.04.2017 року у справі № 914/2554/16 (колегією суддів у складі: головуючий суддя Фартушок Т.Б., судді Горецька З.В., Іванчук С.В.) у позові відмовлено.

ПП ОККО НАФТОПРОДУКТ подано апеляційну скаргу № 12-05/17 від 12.05.2017 р., в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задоволити, посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник вважає, що висновки суду та відповідача, що подібність цін позивача та ТОВ «ВОГ Рітейл» є наслідком та може бути пояснена лише узгодженням ними своєї цінової поведінки на ринку не відповідає обставинам справи. Необхідно розмежовувати односторонню паралельну поведінку на досліджуваному ринку, яка обумовлена специфікою такого ринку і не заборонена законодавством про захист економічної конкуренції (тобто не є порушенням) та антиконкурентні узгоджені дії, які вчиняються внаслідок погодження суб»єктами господарювання своєї поведінки на ринку з метою обмеження, усунення чи недопущення конкуренції між ними.

Скаржник вважає, що судом безпідставно залишено поза увагою доводи, що позивач у період з 01.01.2015 по 31.03.2015 встановлював роздрібні ціни на дизельне пальне у Львівській області під впливом об»єктивних економічних факторів, а аналіз ринку, проведений відповідачем, є неповним та не спростовує відсутності у позивача об»єктивних економічних підстав для встановлення роздрібних цін на дизельне пальне на тому рівні, на якому вони були встановлені.

ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що твердження, які наведені у скарзі є безпідставними та такими, що суперечать нормам права і обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 22.07.2016 прийнято рішення № 30-р/к у справі № 2-01-35/2015.

Пунктом 1 рішення Антимонопольного комітету України визнано дії ПП "ОККО- НАФТОПРОДУКТ" та ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" щодо узгодження своєї поведінки під час встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне.

Пунктом 2 згаданого рішення АМК на ПП "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" накладено штраф в розмірі 68 000грн.

Пунктом 3 рішення АМК на ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ накладено штраф в розмірі 8 000грн.

ПП "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" просить у позовній заяві визнати недійсним (скасувати) пункт 1 рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2016 №30р/к у справі №2-01-35/2015 в частині визнання вчинення ПП "ОККО-НАФТОПРОДУКТ" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 р. однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне із ТОВ "ВОГ Рітейл", а також пункт 2 оскаржуваного рішення АМК.

Як вбачається із рішення № 30-р/к у справі № 2-01-35/2015 адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в результаті збирання та аналізу доказів, зясування дійсних обставин справи останнім встановлено наступне.

Згідно з інформацією ПП ОККО-НАФТОПРОДУКТ (лист від 14.05.2015 № 8-926), постачальником світлих нафтопродуктів є ПП ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ (комітент). Відповідно до умов договору комісії ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015 право власності на світлі нафтопродукти, що передаються комітентом підприємству на реалізацію, до підприємства не переходить, як і право власності на грошові кошти (виручку) від реалізації підприємством нафтопродуктів третім особам. Підприємство, згідно з інструкцією про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобовязань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою Наказом Мінфіну України № 291 від 30.11.1999, не зобовязане обліковувати вартість переданих підприємству та реалізованих підприємством світлих нафтопродуктів за договором комісії. Згідно з умовами договору комісії, світлі нафтопродукти передаються підприємству комітентом без зазначення вартості. Також, підприємство повідомило відділення про те, що не здійснює калькуляцію на зміну кожної ціни по кожній марці пального. При визначенні ринкової ціни реалізації пального третім особам, підприємство враховує такі фактори, як наявність залишків та перспектив з постачання пального комітентом, конкурентне середовище на ринку, витрати підприємства, повязані з реалізацією пального третім особам, коливання попиту на товари в Україні та світовому ринку, тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафтопродуктів.

Отже, згідно з умовами договору комісії ПП ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ самостійно визначає роздрібну ціну реалізації нафтопродуктів та зобовязаний діяти в інтересах ПП ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ. Крім цього, розмір комісійної винагороди ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів.

Таким чином, як ПП ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ, так і ПП ОККО-НАФТОПРОДУКТ заінтересовані в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати такі вигоди в разі вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на відповідних ринках. ПП ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ та ПП ОККО-НАФТОПРОДУКТ входять до складу єдиного субєкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області. У розумінні статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ є субєктом господарювання та діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області.

ТОВ ВОЛ РІТЕЙЛ на АЗС використовує знак для товарів та послуг WOG. Згідно з інформацією ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ (лист від 15.05.2015 № 8-945), постачальником світлих нафтопродуктів є: ТОВ ВОГ ТРЕЙДІНГ та ТОВ БНК УКРАЇНА. ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ придбаває нафтопродукти централізовано. В областях здійснюють свою діяльність регіональні та обласні дирекції товариства, які не мають статусу юридичної особи. Підприємство придбаває нафтопродукти та передає їх на реалізацію в області через АЗС та нафтобази внаслідок внутрішнього переміщення по мірі виникнення потреб. Через мережу АЗС WOG здійснюється реалізація моторних бензинів та імпортного дизельного пального виключно виробництва стандартів Євро 5. У розумінні статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції ПП ОККО- НАФТОПРОДУКТ є субєктом господарювання та діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області.

ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ є конкурентами на одному товарному ринку у Львівській області та не повязані відносинами контролю.

У рішенні адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також зазначено, що дослідження ринків, визначення територіальних (географічних), товарних меж ринків та визначення часток субєктів господарювання на них проводилося згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика). Товарним ринком є роздрібна реалізація дизельного пального (або їхніх аналогів). Територіальними межами ринку роздрібної реалізації дизельного пального є Львівська область. На ринку роздрібної реалізації дизельного пального за результатами дослідження здійснює діяльність 46 субєктів господарювання, які реалізують пальне через 363 АЗС. Ринки роздрібної реалізації дизельного пального в межах Львівської області є висококонцентрованими, зі сталою структурою. Протягом останніх років два найбільших учасники ринку займали близько його 50 відсотків, при цьому склад цих учасників залишався незмінним (компанії, які працюють під брендами ОККО, WOG). ПП ОККО НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ торгують імпортованими нафтопродуктами та встановлюють роздрібні ціни на найвищому рівні.

Судом першої інстанції правомірно зазначено і аналогічна правова позиція викладена у п.8.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (зі змінами та доповненнями), що відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Окрім того, щодо посилань позивача про те, що ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ не є єдиним постачальником дизельного пального у Львівській області, отже, споживач має можливість здійснювати придбання дизельного пального як на АЗС ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ так і на інших АЗС, де ціни можливо були дешевші судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, і наведене підтверджується оскаржуваним рішенням адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 120 АЗС, що складає 56 % від загальної кількості АЗС у Львівській області, що надає можливість ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ спільно відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Щодо доводів скаржника про те, що відповідачем не вірно застосовано Методику визначення монопольного (домінуючого) становища під час визначення територіальних меж ринку роздрібної реалізації дизельного пального, що призвело до невірного встановлення територіальних (географічних) меж ринку судова колегія зазначає, що відповідачем визначено територіальні межі, як регіональний ринок Львівську область в цілому, оскільки відповідно до диференціації ринку в усіх межах Львівської області роздрібні ціни на дизельне пальне в ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ встановлювались на однаковому рівні.

Окрім того, відповідно до п.8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011 №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Згідно із рішенням адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, під час дослідження ринку роздрібної реалізації дизельного пального встановлено, що починаючи з 14 січня 2015 до 25 лютого 2015 роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС у Львівській області почали стрімко зростати і з 26.02.2015 триматись на рівні 27,99 грн., а починаючи з 05 березня 2015 року ціна на дизельне пальне у ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та у ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ одночасно почала знижуватись. Так, згідно з моніторингом відділення за період з 14 січня 2015 до 25 лютого 2015 у ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та у ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ роздрібні ціни на дизельне пальне у Львівській області зросли на 0,50 - 12,60 грн. за літр.

З матеріалів рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України випливає, що вищевказані оператори піднімали та знижували роздрібні ціни на дизельне паливо до однакового рівня практично одночасно (в один день, або з різницею в 1-2 дні). При цьому ціни на нафтопродукти встановлювалися на абсолютно однаковому рівні, або ж досягали цього рівня протягом невеликого проміжку часу. Наслідком таких дій субєктів господарювання є встановлення практично однакових роздрібних цін на дизельне паливо. Дані моніторингів доводять прогнозованість поведінки вищевказаних операторів протягом досліджуваного періоду.

З метою визначення схожості в діях операторів щодо ціноутворення відповідачем проаналізовано наявність взаємозвязку між даними щодо цін операторів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується. Коефіцієнт кореляції, розрахований для рядів даних цін роздрібної реалізації на дизельне пальне ПП ОККО-НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ з 14 січня 2015 до 26 лютого 2015 у Львівській області. Коефіцієнт кореляції 0,99, що наближено до одиниці для дизельного пального свідчить про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених субєктів господарювання та підтверджує схожість їх поведінки та пряму залежність між динамікою цін вищенаведених операторів ринку.

Таким чином відповідач в оскаржуваному рішенні робить висновок, що можна стверджувати про схожість дій ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ та ТОВ BOГ РІТЕЙЛ на ринках роздрібної реалізації дизельного пального.

Також, в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що оператори при роздрібній реалізації дизельного пального застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ - за методом ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів); ПП ОККО-НАФТОПРОДУКТ - за методом середньозваженої собівартості. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності АЗС, нафтосховищ та транспорту.

Серед обєктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що, в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світові нафтопродукти, які в період з 14 січня 2015 до 25 лютого 2015 становили близько 80 - 90% від роздрібної ціни реалізації.

В ході проведення дослідження механізму встановлення операторами роздрібних цін на дизельне пальне встановлено, що ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ враховують при встановленні роздрібних цін ринковий фактор - співвідношення попиту та пропозиції на товар, а ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ зазначило, що через мережу АЗС WOG здійснюється реалізація моторних бензинів та імпортного дизельного пального виключно виробництва стандартів Євро 5. При цьому жоден з операторів не проводив протягом досліджуваного періоду досліджень на предмет вивчення співвідношення попиту/пропозиції на ринку світлих нафтопродуктів, зокрема дизельного пального. Таким чином, відсутність інформації у операторів про зміни попиту/пропозиції та еластичності попиту на товар виключає можливість коректного врахування цих величин при визначенні розміру роздрібних цін на дизельне пальне. Ціна на імпортні моторні бензини та дизельне пальне залежить від щоденних змін світових значень вартості бензинів та дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS та курсу долара США, який в січні - лютому 2015 стрімко зростав.

Протягом досліджуваного періоду оператори здійснювали діяльність на ринку роздрібної реалізації дизельного пального на різних умовах: одні реалізували власне пальне, закуплене у постачальників, інші - не закуповували пальне, а працювали відповідно до договору комісії.

Таким чином, одні оператори в процесі ціноутворення могли враховувати фактичні ціни купівлі нафтопродуктів, тоді як інші, не здійснюючи закупівлі нафтопродуктів, могли враховувати лише тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу, щоденні публікації агентства PLATTS тощо. Варто зазначити, що оператори, які здійснювали фактичну закупівлю дизельного пального, купляли пальне за різними гуртовими цінами. Таким чином, оператори здійснюють діяльність з реалізації пального на різних умовах. Крім того, підприємства несуть різні затрати на реалізацію пального. Також, на моменти підняття роздрібних цін у них були різні залишки дизельного пального.

Однак, незважаючи на те, що закупівельні ціни на пальне є різними, умови здійснення діяльності з роздрібної реалізації пального також різні, відрізняються витрати підприємств на реалізацію пального та обсяги залишків - зростання роздрібних цін реалізації дизельного пального відбувалося на однаковому рівні та практично одночасно. ПП ОККО - НАФТОПРДУКТ в період з 14.01.2015 до 25.02.2015 підвищило вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 11,00 грн./літр або 64,7% (з 16,99 грн./літр до 27,99 грн./літр). TOB ВОГ РІТЕЙЛ в період з 14.01.2015 до 25.02.2015 підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 12,60 грн./літр або 74,1% (з 16,99 грн./літр до 29,59 грн./літр).

В оскаржуваному рішенні відповідач також робить висновок, що аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність обєктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін операторами на дизельне пальне в визначений період. Таке підвищення відбулося за рахунок збільшення торговельних надбавок. Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності обєктивних причин, дає змогу операторам збільшити доходи від реалізації нафтопродуктів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених субєктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики.

З приводу доводів скаржника що позивач не отримав жодної додаткової економічної вигоди від зростання роздрібних цін на дизельне пальне у цей період судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржуваним рішенням адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наявність змоги отримати позивачу економічну вигоду; факт ж отримання чи неотримання такої не є кваліфікуючою ознакою правопорушення.

В оскаржуваному рішенні АМК зазначено, що в даному випадку оператори своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурента.

ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та у ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ в період порушення не здійснювали будь-яких конкурентних дій, направлених на зміну ситуації, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики.

Підвищення цін операторами на дизельне паливо відбулося за відсутністю на момент підвищення цін обєктивних на те причин, оскільки останні, зокрема, застосовують різні методики оцінки вибуття запасів та мають різну кількість залишків палива при підвищенні оптових цін.

Відповідно до рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ вчиняючи такі дії, не несуть витрати, повязані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик втрат, повязаних з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку. Для досягнення даного результату дії операторів взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації зазначених нафтопродуктів. В період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишився, але ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ свідомо не змагались в частині встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального, що в свою чергу, у звязку з суттєвим впливом операторів на ринок в цілому, призвело до обмеження конкуренції.

В результаті схожих дій ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ відбулося обмеження конкуренції між ними, що дозволило їм за рахунок досягнення ринкової влади в період вчинення порушення підвищувати ціни понад рівень, що існував би за умови значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області.

З врахуванням вищенаведеного в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правомірно зроблено висновки, що дані обставини вказують на те, що зазначене стрімке і значне зростання роздрібних цін на дизельне пальне за відсутності обєктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ. Такі схожі дії є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями, що призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області. В результаті таких дій споживачі придбавали зазначені нафтопродукти за завищеними цінами.

Відтак, дії ПП ОККО - Нафтопродукт та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ, які полягають у схожому підвищенні роздрібних цін на дизельне пальне, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах Львівської області, які призвели до обмеження конкуренції, в той час коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій.

Щодо доводів скаржника про те, що ПП ОККО-НАФТОПРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ мали обєктивні причини для підвищення вартості роздрібної реалізації дизельного пального з 14 січня 2015, які полягали у збільшенні курсу долара до гривні суд зазначає, що облікова ціна палива, який реалізувався в період порушення субєктами господарювання залишалась на одному рівні, а саме в ПП ОККО - НАФТОПРОДУКТ в середньому 17,12 грн./літр та в ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ в середньому 16,73 грн./літр. Ресурсу ж дизпалива, з врахуванням середніх обсягів реалізації дизельного пального, в січні - лютому 2015, вистачило б субєктам господарювання на 14 днів. Також, порушення законодавства про захист економічної конкуренції вбачається у вчиненні ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ схожих дій на ринку за відсутності обєктивних причин для таких дій, а не у встановленні конкретним субєктом господарювання економічно необгрунтованих цін. В матеріалах справи відсутні обгрунтовані пояснення щодо того, чому за наявності різних постачальників та цін придбання товару, певної кількості залишків дизельного пального, різних витрат на заробітну плату, оренду АЗС, підвищення цін на дизельне пальне відбулося схоже і одночасно.

Схожість дій даних операторів полягала у тому, що ПП ОККО - НАФТОРОДУКТ та у ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ у відповідний період з 14 січня 2015 до 25 лютого 2015 вчиняли однакові дії по підвищенню роздрібних цін на дизельне пальне та синхронними змінами та підтримання їх на однаковому рівні, в той час коли придбання дизельного пального відбулось у різних постачальників та за різною ціною, відтак, скаржник та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що призвело до обмеження конкуренції.

Окрім того, відповідачем у спірному рішення доведено узгоджену поведінку позивача та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ, яка, в тому числі, полягала в піднятті роздрібних цін на дизельне пальне до однакового рівня практично одночасно (в 1 день, або з різницею 1-2 дні).

Окрім того, з матеріалів справи не вбачається та не надано таких доказів скаржником щодо оскарження рішення № 30-р/к у справі № 2-01-35/2015 адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ.

Відповідно до листа ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ від 23.08.2016 №1231, адресованого відповідачу (вх.№8-1409 від 29.08.2016), накладений рішенням № 30-р/к у справі № 2-01-35/2015 адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України штраф в розмірі 8000грн. ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ сплачено, що підтверджується також платіжним дорученням від 22.08.2016 №49928.

Відповідно до п.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, у розгляді справ зі спорів про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про застосування заходів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції господарським судам необхідно перевіряти додержання строків давності, передбачених статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і статтею 28-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", з урахуванням того, що суб'єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за відповідне порушення, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.42 Закону України Про захист економічної конкуренції суб'єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Згідно з ч.2 ст.28-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

З врахуванням дати рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (22.07.2016) та періоду, у який вчинено порушення (січень-лютий 2015) строки давності, визначені статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і статтею 28-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", не порушені.

Приписами ст.1 ГПК України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України Про Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Згідно з ст. 27 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 30 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.2 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Згідно приписів ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Пунктом 1 cт.50 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно статті 51 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Враховуючи вищенаведене, у рішенні № 30-р/к у справі № 2-01-35/2015 адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено докази обмеження конкуренції внаслідок дій позивача та іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному у рішенні ринку в період з 14.01.2015 до 25.02.2015.

В оскаржуваному рішенні досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій та поведінки позивача та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ.

Відповідачем доведено безпідставність посилання позивача на інші, крім антиконкурентних узгоджених дій, чинники, щодо паралельної узгодженої поведінки позивача та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ.

Також, у рішенні адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України враховуючи встановлено, що підвищення цін позивачем та ТОВ ВОГ РІТЕЙЛ на дизельне паливо відбулося за відсутністю на момент підвищення цін обєктивних на те причин, оскільки оператори, зокрема, застосовують різні методики оцінки вибуття запасів та мають різну кількість залишків палива при підвищенні оптових цін.

З огляду на викладене та беручи до уваги інші вищеописані встановлені оспорюваним рішенням обставини, в тому числі те, що проведеним відповідачем аналізом ситуації на ринку товару спростовано наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), суд першої інстанції правомірно зазначив про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, не спростовують висновків суду першої інстанції, в зв»язку із чим не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення суду.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 05.04.2017 року у справі № 914/2554/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства ОККО НАФТОПРОДУКТ № 12-05/17 від 12.05.2017 без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.