ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

14.09.2017 Справа № 904/8354/16

За позовом Національного антикорупційного бюро України, м. Київ

до Відповідача 1: Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Жовті Води, Дніпропетровська область

Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЕКО-СЕРВІС", м. Жовті Води, Дніпропетровська область

про визнання договору недійсним

Суддя Петрова В.І.

Представники:

від позивача: не з"явився

від відповідача 1: ОСОБА_1, дов. №18/591 від 06.02.17р.

від відповідача 2: ОСОБА_2, дов. від 07.08.17р.

СУТЬ СПОРУ:

Національне антикорупційне бюро України звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (відповідач-2) про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015р. №52/13 зі змінами, укладеного між відповідачами.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилався на ст.207 Господарського кодексу України, ст.ст.203, 215, 228 Цивільного кодексу України, ст.ст.1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", ст.ст.1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у редакції від 06.11.2014р.

За твердженням позивача, в порушення положень Закону України "Про здійснення державних закупівель", Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" не відхилено пропозиції ТОВ Фірми "Торгсервіс" та ТОВ "ТД "ЕКО-Сервіс" як такі, що не відповідають умовам Документації конкурсних торгів. Враховуючи те, що конкурсна пропозиція ТОВ "ТД "ЕКО-Сервіс" мала бути відхилена, спірний договір протиправно укладено між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "ТД "ЕКО-Сервіс". Крім того, позивач стверджує, що відповідачами порушено вимоги ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо зміни істотних умов договору в частині збільшення ціни одиниці товару (сірки грудкової).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р., залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р., у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р. та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. у справі №904/8354/16 скасовано, матеріали справи скеровано для нового розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2017р. дану справу передано на новий розгляд судді Петровій В.І.

Ухвалою від 21.07.2017р. суддею Петровою В.І. справу №904/8354/16 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду в засіданні.

У судовому засіданні 08.08.2017р. розгляд справи був відкладений на 28.08.2017р.

У судових засіданнях 28.08.2017р., 06.09.2017р. оголошувалась перерва до 06.09.2017р., 14.09.2017р. відповідно, згідно ст.77 Господарського процесуального кодексу України.

Судове засідання, що відбулось 06.09.2017р., проведено в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 13.09.2017р. у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні, яке було призначене на 14.09.2017, в режимі відеоконференції відмовлено.

Представник позивача в судове засідання 14.09.2017р. не зявився. 11.09.2017 від позивача надійшли додаткові пояснення (вих. №102-181/31298 від 04.09.2017). 13.09.2017р. від позивача надійшло клопотання (вих. №102-181/32415) про долучення додаткових документів до матеріалів справи.

Представник відповідача 1 в судове засідання 14.09.2017 зявився, заперечив проти задоволення позовних вимог з урахуванням письмових пояснень (вих. №18/5237 від 13.09.2017), які надійшли до суду 13.09.2017р.

В обгрунтування своїх заперечень відповідач 1 стверджує, що ДП "СхідГЗК" процедуру закупівлі сірки грудкової здійснило у відповідності до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель", а твердження позивача з приводу недотримання учасниками конкурсних торгів вимог додатку 6 ДКТ не відповідає дійсності та спростовується письмовими доказами, оскільки вказані учасники виконали вимоги додатку 6 ДКТ. Наданий ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" за встановленою формою заводу виробника паспорт якості містив технічні та якісні показники за пятьма сортами сірки грудкової, у тому числі і за гатунком 9995, який був предметом закупівлі.

Також, відповідач 1 посилається на те, що позивачем не наведено доводів та доказів відносно того, у чому саме укладання договору №52/13 суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. За твердженням відповідача 1, він не підпадає під визначення кола осіб конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів, оскільки за організаційно-правовою формою є державним унітарним комерційним підприємством і отримує доходи від провадження своєї господарської діяльності, які витрачає на придбання ТМЦ, робіт і послуг. При цьому підприємство не отримує бюджетних коштів для забезпечення потреб виробництва. Закупівлю сірки грудкової за договором №52/13 "СхідГЗК" здійснювало за власні кошти, отримані від господарської діяльності, а не бюджетні.

Представник відповідача 2 у судове засідання 14.09.2017р. зявився, позовні вимоги не визнав, оскільки ним документально підтверджено настання обставин підвищення ціни на сірку грудкову внаслідок різкого коливання курсу гривні по відношенню до долара.

У судовому засіданні 14.09.2017р. оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

18.11.2014р. відбулось засідання комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", оформлене протоколом за №62 "Т", відповідно до якого затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів), відповідно до п.3 Розділу І якої визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова ) в кількості 30 061 тонна.

Додатком 6 до Документації конкурсних торгів, в редакції згідно з протоколом №75 «Т» від 19.12.2014р., визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено гатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0,003 %.

Відповідно до приписів ст.10 Закону України "Про здійснення державних закупівель", 21.11.2014р. Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №134 оголошення №194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової.

Додатком №6 до Документації конкурсних торгів затверджена форма подання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, від якої учасник не має права відступати.

Пунктом 5 Додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

Відповідно до п.21 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

За вказаним вище оголошенням, для участі у відкритих торгах, до Державного підприємства Східний гірничо-збагачувальний комбінат звернулося два учасника: ТОВ "ТД "Еко-сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс", які подали свої пропозиції на процедуру розкриття 14.01.2015, у складі яких були надані копії паспортів: № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 (наданий ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»), та №1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 (наданий ТОВ фірма "Торгсервіс").

Із матеріалів справи вбачається, що копії паспортів, у т.ч. №1137980 від 20.11.2014р., містять дані щодо норми показників п"яти гатунків (сорт 9998, сорт 9995, сорт 9990, сорт 9950, сорт 9920 ) сірки, які можуть бути реалізовані виробником товару. НОМЕР_1 від 20.11.2014р. містить, зокрема, дані щодо норми показників сірки гатунку 9995 із відповідними технічними та якісними характеристиками (масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0,003), які відповідають визначеним вимогам у документації конкурсних торгів.

За результатами проведеної процедури розкриття, що оформлена протоколом №138/15 "Т" від 14.01.2015р., було встановлено відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам конкурсної документації.

П.1 розділу 5 Документації конкурсних торгів визначено, що замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015р., переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ "ТД "Еко-сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050,98 грн.).

У той же час, за твердженням позивача, з паспортів №1137980 від 20.11.2014р. "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 (наданий ТОВ "ТД "Еко-Сервіс"), та №1127264 від 04.10.2014р. "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 (наданий ТОВ фірма "Торгсервіс") вбачається, що вміст у запропонованій учасниками сірці масової частки кислот у перерахунку на сірчану кислоту складає 0,02%, гатунок 9950, що не відповідає вимогам додатку №6 до Документації конкурсних торгів. А отже у відповідності до приписів п.3 ч.1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", на думку позивача, такі пропозиції мали бути відхилені комітетом з конкурсних торгів ДП "Схід ГЗК", проте відповідач 1 не відхилив подані ТОВ фірма "Торгсервіс" та ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" пропозиції.

При цьому Вищий господарський суд України в постанові від 27.06.2017р. у даній справі, скасовуючи рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р., зазначив таке: «зазначаючи про відповідність наданих учасниками конкурсних торгів паспортів №1137980 від 20.11.2014 та №1127264 від 04.10.2014 вимогам додатку №6 Документації конкурсних торгів в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі сірки грудкової (сорт 9995), суди не надали належної оцінки доводам позивача щодо фактичної відповідності предмета закупівлі на момент подання пропозицій якісним та технічним характеристикам, визначених у цьому додатку №6. На дослідженні зазначених обставин позивач наголошував упродовж усього розгляду спору, проте, ці доводи у повному обсязі судами не оцінювалися».

Відповідно до ст.111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Отже суд, відхиляючи доводи позивача щодо невідповідності пропозицій конкурсних торгів умовам документації конкурсних торгів як одну з підстав для визнання договору про закупівлю товарів від 11.02.2015р. №52/13, укладеного за результатами проведення конкурсних торгів, виходить з такого.

Як вже було зазначено вище, окрім документів, які обовязково вимагались від учасників торгів на підтвердження кваліфікаційних характеристик, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель", пунктом 5 Додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

Згідно п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", документація конкурсних торгів має містити, зокрема, інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

У той же час, пункт 5 додатку 3 до ДКТ не містив інформації, на який саме предмет мав бути наданий сертифікат якості (відповідності), та що саме він мав засвідчувати.

На виконання вищенаведених вимог, ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі своєї конкурсної пропозиції надало копію паспорту №1137980 від 20.11.2014р.

Позивач вірно зазначив, що вказаний паспорт був виданий на відповідність нормам партії №645 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, гатунок 9950, з вмістом масової частки кислот у перерахунку на сірчану кислоту складає 0,02%.

У той же час, наданий за встановленою формою заводу виробника паспорт якості містив норми технічних та якісних показників для п'ятьох сортів сірки грудкової, у тому числі і за гатунком 9995, який був предметом закупівлі.

До того ж, суд звертає увагу на те, що відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій №138/15 «Т» від 14.01.2015, пропозиції конкурсних торгів, подані ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс", на предмет наявності чи відсутності копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності не перевірялись. Тобто при розкриті пропозицій, сертифікат якості або відповідності не визначався як необхідний документ.

У той же час, обидві пропозиції конкурсних торгів містили один з обовязкових документів, а саме Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які в повному обсязі відповідали предмету закупівлі (перевірка наявності даного документа підтверджується п.4 Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів №138/15 «Т» від 14.01.2015р. та безпосередньо матеріалами справи).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність у комітету з конкурсних торгів правових підстав для відхилення конкурсної пропозиції ТОВ "ТД "Еко-Сервіс", що підтверджується також відповідними роз'ясненнями Уповноваженого органу -Мінекономрозвитку України від 12.05.2014р. № 3304-05/14855-03.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що, не зважаючи па відсутність правових підстав до відхилення конкурсних пропозицій учасників, ДП "СхідГЗК", звернувши увагу на надані паспорти, з метою зясування однакового належного розуміння змістовного навантаження поданих документів, а також з метою уникнення будь-яких протиріч або зайвих питань з боку контролюючих органів, керуючись вимогами ст.28 Закону, звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс" за відповідними роз'ясненнями.

Частиною 1 статті 28 Закону - «Розгляд та оцінка пропозицій конкурсних торгів» передбачено, що замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Так, листом від 15.01.2015р. №01-09/294 «Про надання інформації» ДП "СхідГЗК" звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" за роз'ясненням наступного змісту: «ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі документів подало копію паспорта ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ", який містить якісні характеристики п'яти сортів сірки. Оскільки конкурсною документацією вимагалось підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, гатунок не нижче 9995, просимо надати роз'яснення з приводу наданого паспорту».

Листом від 16.01.2015р. за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, гатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998.

Окрім того, повноважний представник позивача не заперечував, що копія паспорту якості, яка була надана відповідачем 2 в складі своєї конкурсної пропозиції містила інформацію про технічні та якісні характеристики сірки грудкової саме за гатунком 9995, яка було предметом закупівлі, та що копія паспорта, надана відповідачем 2 як додаток до листа від 16.01.2015р. за №317, відповідала вимогам предмету закупівлі.

В ході судових засідань позивачем неодноразово наголошувалось на порушення учасниками торгів вимог Закону, а саме: в частині того, що Закон не дає можливості внесення змін учасниками торгів до змісту або ціни поданої пропозиції та ведення будь-яких переговорів з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції після закінчення строку її подання.

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону "Про здійснення державних закупівель" пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Зазначені вимоги відповідачем 2 було дотримано, жодного спору щодо цього факту не існує.

Наступний етап згідно вимог Закону є процедура розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Так, відповідно до ст.27 Закону розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, то зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

Під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціпа кожної пропозиції конкурсних торгів або частини предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Згідно наявних у справі письмових доказах: ДКТ та оголошень - кінцевий термін подання пропозицій конкурсних торгів на закупівлю сірки грудкової було визначено 14.01.2015.

Учасниками торгів ТОВ "ТД "Еко-сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс" в означений термін були подані свої пропозиції в запечатаних конвертах, прошиті та пронумеровані, що підтверджується письмовими доказами доданими до матеріалів справи.

14.01.2015р. о 14 год. 20 хв. відбулось розкриття вказаних конкурсних пропозицій, що підтверджується протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, ці нових пропозицій №138/15 «Т» від 14.01.2015р.

Наступний етап згідно вимог Закону є процедура розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів. Відповідно до ст.28 Закону «Розгляд та оцінка пропозицій конкурсних торгів» замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з мстою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

За результатом розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів складається протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом.

Загальний строк розгляду, оцінки та визначення переможця процедури закупівлі не повинен перевищувати 20 робочих днів з дня розкриття пропозицій конкурсних торгів.

У свою чергу, як зазначалось вище, з метою з'ясування однакового належного розуміння змістовного навантаження поданих документів, а також з метою уникнення будь-яких протиріч, або зайвих питань з боку контролюючих органів, та керуючись вимогами ч.1 ст.28 Закону, мало місце звернення ДП "СхідГЗК" з відповідним листом від 15.01.2015р. №01-09/294 до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс", на який отримало відповідь від 16.01.2015р. за №317.

Оцінка пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій відбулась 23.01.2015р., що підтверджується протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 «Т» від 23.01.2015р., тобто в терміни, визначені Законом.

Таким чином, отримання роз'яснення змісту пропозиції ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" від 16.01.2015р. №317 було здійснено у період розгляду та оцінки конкурсних пропозицій та у повній відповідності до положень ст.28 Закону "Про здійснення державних закупівель".

Варто зазначити, що інформація ТОВ "ТД "Еко-Сервіс", надана листом від 16.01.2015р. №317, жодним чином не містила змін до змісту конкурсної пропозиції або ціни конкурсної пропозиції зазначеного учасника, а тому суд вважає доводи позивача в цій частині безпідставними та необгрунтованими.

Згідно ч.1 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

11.02.2015р. між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №52/13, відповідно до п.1.1. якого постачальник взяв на себе зобов"язання поставити покупцеві товари, зазначені у п.1.2 договору, а покупець, у свою чергу, зобов"язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість.

Згідно п.1.2. договору постачальник зобов"язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації №1, яка є невідємною частиною договору. Ціна договору, відповідно до Специфікації №1, становить 78 578 050,98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341,83 грн. (п.3.1. договору).

У п.3.2. договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 16.02.2015р.), сторонами встановлено, що ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватись після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів.

Постачальник листом від 11.02.2015р. №30 звернувся до покупця з проханням збільшити ціну продукції до 4 599 грн. за 1 тонну, у звязку з катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні.

Судом встановлено, що вказаний лист датовано в день укладення сторонами договору, а отже, як пояснив представник відповідача 1, дотримуючись вимог ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", якою встановлено, що під час укладення договору, сторони не мали права змінювати ціну договору у сторону збільшення, розгляд даного питання було відкладено. У подальшому, з огляду на те, що предметом даного договору купівлі-продажу є товар іноземного походження, беручи до уваги різке підвищення курсу валют, сторонами договору 27.02.2015р. укладено додаткову угоду №2 про підвищення ціни товару за спірним договором.

На підставі зазначених вище обставин, сторонами також були укладені додаткові угоди до договору № 3 від 16.03.2015 про збільшення ціни товару та № 4 від 14.05.2015 про зменшення ціни.

Предметом спору по цій справі є вимоги Національного антикорупційного бюро України про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015р. №52/13 зі змінами, укладеного між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" з підстав, встановлених: ст.207 ГК України, ст.ст.203, 215, 228 ЦК України, ст.ст.1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України".

Вищий господарський суд України в постанові від 27.06.2017р. у даній справі, скасовуючи рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р., зазначив, що «покладаючи в основу оскаржуваних судових рішень висновок щодо погодження сторонами у додатковій угоді №1 від 16.02.2015 умов щодо можливості збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів, суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки доводам позивача щодо визначення у пункті 3.2. договору від 11.02.2015 умов про незмінність ціни після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами. При цьому колегія суддів касаційної інстанції зауважує, що укладаючи спірний договір, відповідачі приймали на себе певні комерційні ризики на випадок зміни курсу іноземних валют і на час укладення договору не мали жодних підстав вважати, що зміна встановленого курсу іноземних валют до національної валюти України не настане. Водночас обставини, які б свідчили про протилежне судами не досліджувались».

Враховуючи зазначені вище приписи постанови Вищого господарського суду України, суд дійшов висновку про необгрунтованість тверджень позивача щодо незмінності ціни після підписання договору до повного виконання зобовязань сторонами, з огляду на таке.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, визначені у ст.203 Цивільного кодексу України. Так, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За приписами ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст.215 ЦК України ).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач посилається на те, що договір укладено за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва", що була проведена з порушенням положень п.3 ч.1 ст.29, а додаткові угоди укладені з порушенням ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Частина 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на час укладення спірного договору) передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення ( без зміни кількості ( обсягу ) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу.

При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно.

У звязку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обгрунтованим та документально підтвердженим.

Так, відповідно до п.3.2. спірного договору ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватись після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України.

Тобто відповідачі передбачили можливість зміни, зокрема, ціни договору у випадках, передбачених чинним законодавством України.

Такий випадок передбачений п.7 ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

У подальшому, 16.02.2015р. відповідачі уклали додаткову угоду №1 до договору №52/13 від 11.02.2015р., доповнивши пункт 3.2. договору випискою з пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Однак слід зазначити, що і до внесення змін до п.3.2. договору сторони вже передбачили можливість внесення змін до ціни та істотних умов договору.

При цьому пунктом 11.9. договору відповідачі встановили порядок внесення змін до договору, а саме: всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.

Так, на підтвердження факту коливання курсу гривні по відношенню до долара відповідачем 2 був наданий висновок Запорізької торгово-промислової палати від 01.08.2017р. №ОІ-640, який підтверджує коливання курсу долару США за період з 01.01.2015р. по 31.07.2015р. за даними Національного банку України.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів №138/15/1 «Т» від 23.01.2015р. комітетом з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК" прийнято рішення про визнання переможцем конкурсних торгів цінової пропозиції, наданої ТОВ "ТД "Еко-Сервіс".

За результатами процедури відкритих торгів щодо закупівлі мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової) 11.02.2015р. між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" укладено договір №52/13 про закупівлю товарів, іноземного походження і офіційні імпортери закуповують її у іноземній валюті - долар США.

Кінцевий термін подання та розкриття пропозицій за цими торгами було визначено на 14.01.2015, тому ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" формувало свою цінову пропозицію саме на цю дату.

За поясненнями відповідача 2, підставою для формування цінової політики у той період для товариства був укладений між ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ "Еко" довгостроковий договір від 22.05.2012р. №22/05/12 на постачання сірки.

Вартість сірки за зазначеним договором (у період формування цінової пропозиції для участі у торгах ДП "СхідГЗК") складала 3369,6 грн. за одну тону (у тому числі ПДВ.)

Товариство, керуючись закупівельною ціною, а також наказом про облікову політику від 05.01.2015 № 1 (пунктом 11 якого встановлено, що торговельна надбавка при здійсненні операцій купівлі-продажу товарів згідно укладених договорів з покупцями повинна становити від 9-ти до 30 відсотків), 14.01.2015 сформувало та подало свою пропозицію для ДП "СхідГЗК" за ціною 3499,98 грн. за тону.

ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" звернулось до ДП "СхідГЗК" з пропозицією збільшення ціни сірки з 3499,98 грн. до 4599,00 грн. за тону сірки з урахуванням ПДВ. Зазначену ціну ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" було сформовано, виходячи із вартості зазначеного товару згідно укладеного договору з ТОВ "Еко", яку було отримано відповідачем 2 від 29.01.2015р., а також розраховуючи на стабілізацію курсу валют в Україні. Додатково до зазначеного листа ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" надало до ДП "СхідГЗК" листування з постачальником.

Однак ДП "СхідГЗК" довготривалий термін розглядало пропозицію ТОВ "ТД "Еко-Сервіс", у зв'язку із чим додаткова угода №2 до договору від 11.02.2015р. №52/13 про підвищення ціни на 4599,00 грн. за одну тону сірки з ПДВ була підписана лише 27.02.2015р.

За цей період офіційний курс гривні до долару постійно зростав, що підтверджується офіційними відомостями НБУ. Окрім того, 25.02.2015р. на сірку грудкову було встановлено додатковий митний збір - 5% від її митної вартості, що також впливало на її подорожчання, тому ТОВ ТД "Еко-сервіс" не мало змоги поставити сірку за цінами, зазначеними у додатковій угоді №2, оскільки закупівельна ціна для товариства згідно умов укладеного 22.05.2012р. договору №22/05/12 вже з лютого 2015р. підвищилася до 5187.6 грн., що підтверджується видатковими та податковими накладними з поставки сірки за той період.

У зв'язку із зазначеним ТОВ "ТД "Еко-сервіс" 02.03.2015р. звернулось з листом за №47 з проханням підвищити вартість сірки до 5499,00 грн. за 1 тону з урахуванням ПДВ. На підтвердження настання зазначених обставин ТОВ "ТД "Еко-сервіс" на запит ДП "СхідГЗК" надало додаткову інформацію щодо формування витрат на придбання сірки та копії документів: додаткової угоди, укладеної між Компанією "Natural resources & Trade LTD" та ТОВ "Еко" від 12.01.2015р. №36, копії видаткової накладної за лютий ТОВ "Еко" на поставку сірки, наказу про облікову політику, меморіальний валютний ордер від 20.02.2015р.

Після надання зазначених документів, 16.03.2015р. між ТОВ "ТД "Еко-сервіс" та ДП "СхідГЗК" укладено додаткову угоду №3 про підвищення ціни на сірку грудкову до 5499,00грн. за 1 тону з ПДВ. Згідно з зазначеною додатковою угодою ТОВ "ТД "Еко-сервіс" було поставлено 6457,2 тон сірки на загальну вартість 35 508 142,8 грн.

У подальшому, наприкінці квітня відбулась стабілізація курсу гривні до долара, а тому ДП "СхідГЗК" ТОВ "ТД "Еко-сервіс" розглянуло можливість зменшення ціни реалізації сірки та враховуючи розрахунки з боку підприємства листом від 29.04.2015р. направило свою пропозицію щодо її зменшення до 5400,00 грн. за 1 тону у тому числі ПДВ.

14.05.2015р. між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "ТД "Еко-сервіс" укладено додаткову угоду №4.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що ТОВ "ТД "Еко-сервіс" було документально підтверджено настання обставин підвищення ціни на сірку грудкову з 14.01.2015р. по 16.03.2015р. внаслідок різкого коливання курсу гривні по відношенню до долара.

В результаті чого, твердження позивача про необґрунтованість необхідності збільшення вартості товару є безпідставним, а надані позивачем документи не спростовують викладеного.

Беручи до уваги зазначене вище та п.3.2. договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 16.02.2015р.), а також зважаючи на документальне підтвердження відповідачем 2 настання обставин підвищення ціни на сірку грудкову, внаслідок різкого коливання курсу гривні по відношенню до долару США, суд дійшов висновку про наявність у сторін спірного договору правових підстав для зміни ціни договору.

Відповідно до ч.1 ст.207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (ст.228 ЦК України).

Постановою пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" надані такі розяснення.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч.1 ст.207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" правочинами, які порушують публічний порядок, є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст.14 Конституції України ); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за ст.228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 14.07.2015р. у справі №6-166цс15).

Спірний договір не підпадає під ознаки відповідної норми до господарських договорів, що порушують публічний порядок, посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Позивачем не надано вироку суду, постановленого у кримінальному провадженні, на яке посилається позивач, як на доказ вини, яка має враховуватись при кваліфікації правочину за ст.228 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000114, яким і встановлено укладання спірної угоди.

Кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (ч.10 ст.3 КПК України). Вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, має право ухвалити суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд (ч.22 ст.3 КПК України ).

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, враховуючи вказані приписи чинного законодавства, наявність лише кримінального провадження не є доказом вини та встановлення факту, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою.

Водночас, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ст. 91 КПК України).

Виходячи з викладеного, позивачем не надано суду, а в матеріалах цієї справи відсутні докази встановлення протиправного діяння, повязаного з предметом спору та вчинення його відповідною особою, як і спрямованість умислу особи.

Керуючись ст.ст.33-34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позивачу у позові відмовити.

Судові витрати у справі покласти на позивача.

Повне рішення складено 19.09.2017р.

Суддя ОСОБА_3