КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2017 р. Справа№ 910/5160/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Баранця О.М.

Смірнової Л.Г.

за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.

представників

позивача Могилян Л.В.

відповідача Дроботько О.В., Кічко О.Ю.

третьої особи на стороні позивача Могилян Л.В.

третьої особи на стороні відповідача не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд - Ефект - 1"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017

по справі №910/5160/17 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд - Ефект - 1"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_5

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк"

про звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.06.2017 по справі №910/5160/17 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 перед Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА" за кредитним договором від 23.10.2007 № CM-SME 001/293/2007 у розмірі 190388,41 дол. США, що еквівалентно за офіційним курсом Національного банку України, станом на 15.03.2017, 5117773,60 грн. звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №РМ-SME001/293/2007 від 23.10.2007, укладеним між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд - ефект - 1", посвідченим 23.10.2007 приватним нотаріусом КМНО Рвач Ж.В. та зареєстрованим в реєстрі за № 6077, а саме: нежилі приміщення, загальною площею 407,40 кв.м., що розташовані за адресою АДРЕСА_1.

Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки, шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" за початковою ціною 5050302,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд - ефект - 1" на користь Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА" 76766,60 грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд - Ефект - 1" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017 скасувати та постановити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2017 колегією суддів у складі: головуючий суддя Сітайло Л.Г., судді Смірнова Л.Г., Пашкіна С.А. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду 05.09.2017.

Розпорядженням від 04.09.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А.у відпустці.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 04.09.2017, в зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Баранець О.М., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2017 колегією суддів, в зазначеному складі, прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд - Ефект - 1" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017 по справі №910/5160/17 до свого провадження.

05 вересня 2017 року представник відповідача подав клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 розгляд справи відкладено до 12.09.2017.

12 вересня 2017 року представник позивача подав пояснення по справі.

В судове засідання 12.09.2017 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи 2. Представник третьої особи 1 в судове засідання не з'явився.

Згідно зі ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відповідно до п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 26.12.2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Беручи до уваги, що представник третьої особи 1 повідомлений про час та місце судового розгляду належним чином, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутність представника третьої особи 1.

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача про призначення почеркознавчої експертизи, прийшла до висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Як зазначено в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку, в разі необхідності, може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення експертизи повинно вирішуватись лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

В той же час, в поданому відповідачем клопотанні відповідачем належним чином не обґрунтовано необхідність призначення по даній справі почеркознавчої експертизи, з огляду не предмет даного спору.

Крім того, позивачем не заявлялось клопотання про призначення експертиза в суді першої інстанції, а висновок спеціаліста на який посилається заявник, складено після ухвалення оскаржуваного рішення.

При цьому колегія суддів враховує, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Представники відповідача, в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просили скасувати оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017.

Представники позивача та третьої особи 2 в судовому засіданні заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просили залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд, за наявними у справі та додатково поданими доказами, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність та обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи 2, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

23 жовтня 2007 року між ОСОБА_5 (позичальник) та Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (банк) укладено кредитний договір № CM-SME 001/293/2007 (далі - Кредитний договір).

Відповідно до умов Кредитного договору, банк надав позичальнику кредит в розмірі 300 000,00 доларів США зі сплатою фіксованого відсотка у розмірі 4,4% річних та строком повернення - 23.10.2014.

23 липня 2009 року між ОСОБА_5 (позичальник) та Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (банк) укладено Додатковий договір № 1 до кредитного договору, згідно з яким сторони погодили дату остаточного повернення кредиту - 23.10.2015.

Відповідно до п. 2.1.3.1 Кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або третіми особами своїх боргових зобов'язань та/чи інших умов кредитного договору, документів забезпечення та/чи будь-яких інших умов правочинів. При цьому, зобов'язання позичальника щодо повного дострокового виконання боргових зобов'язань настає з дати відправлення банком на адресу позичальника, що зазначена в договорі, відповідної вимоги та повинно бути проведене позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

05 листопада 2010 року між Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до якого позивачу передано право вимоги за кредитним договором.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 1054 Цивільного кодексу України встановлено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно з ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 31.10.2011 по справі №2-4156/2011 встановлено порушення позичальником - ОСОБА_5 зобов'язань за кредитним договором від 23.10.2007 № CM-SME 001/293/2007. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП ФАКТОРИНГ УКРАЇНА" заборгованість зі сплати кредиту у сумі 25050,86 дол. США, заборгованість зі сплати процентів у розмірі 20412,03 дол. США, заборгованість зі сплати пені за прострочення сплати процентів та кредиту у сумі 557093,45 грн.

Таким чином, факт наявності порушення за кредитним договором та факт наявності заборгованості за кредитним договором від 23.10.2007 № CM-SME 001/293/2007 встановлений рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 31.10.2011 № 2-4156/2011.

Місцевим господарським судом встановлено, що з метою забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, 23.10.2007 між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд-Ефект-1" (іпотекодавець) укладено договір іпотеки № РМ-SME 001/293/2007 (далі - договір іпотеки).

Відповідно до умов договору іпотеки, предметом останнього є нежилі приміщення, загальною площею 407,4 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Трейд-Ефект-1".

Згідно з п. 2.1 договору іпотеки, іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником кожного і всіх його боргових зобов'язань за кредитним договором, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, з усім змінами і доповненнями до нього.

Відповідно до п. 6.1 договору іпотеки, за рахунок предмета іпотеки, іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: всі боргові зобов'язання, не сплачені боржником, і вимоги стосовного повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням боржником чи іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотекодержателем, у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором.

Пунктом 6.2 договору іпотеки встановлено, що іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: а) несплати боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і такому порядку, як встановлено в кредитному договорі; б) порушення іпотекодавцем будь-якого із їх зобов'язань за ст. 5 цього договору; в) інших обставин, передбачених чинним законодавством України.

Жодне із положень цього договору не може тлумачитись як таке, що обмежує: а) права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством України; б) права сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 6.3 договору іпотеки).

Як вбачається з матеріалів справи, в зв'язку з неналежним виконанням позичальником умов Кредитного договору позивач звертався до позичальника та іпотекодавеця з вимогами про погашення заборгованості за кредитним договором та повідомляв про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки. Проте, зазначені вимоги залишено без виконання.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель, набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку", якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Згідно зі ст. 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону (ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

Місцевим господарським судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що станом на дату звернення позивача з даним позовом до суду, заборгованість ОСОБА_5 перед позивачем становить 190388,41 дол. США.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Статтею 39 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до звіту про оцінку майна №1039, складеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська експертна група" вартість нежилих приміщень, загальною площею 407,40 кв.м., що розташовані за адресою АДРЕСА_1, становить 5050302,00 грн.

Щодо посилань апелянта на пропуск строків позовної давності, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа доповідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно з ч. 5 с. 261 ЦК України за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до п. 4.4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів", у дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (частина перша статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу.

До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати:

визнання пред'явленої претензії;

зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору;

письмове прохання відстрочити сплату боргу;

підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір;

письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу;

часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу.

Вчинення боржником дій з виконання зобов'язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності, лише за умови, коли такі дії здійснено уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором у силу закону, на підставі установчих документів або довіреності.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, що 25.12.2012 та 19.03.2013 Кічко О.Ю. (директор відповідача) зверталася до відповідача із заявами про перегляд умов погашення заборгованості за кредитним договором від 23.10.2007 № CM-SME 001/293/2007, де іпотекодавцем виступає ТОВ "Трейд - ефект - 1" та просила реструктуризувати заборгованість за кредитним договором № CM-SME 001/293/2007.

Також, 15.02.2016 відповідач звернувся до позивача із заявою про реструктуризацію кредитного договору CM-SME 001/293/2007, та просив встановити остаточну дату повернення кредитних коштів - 23.12.2030.

Крім того, представником відповідача вносились кошти на сплату боргу за кредитним договором, що підтверджується довідкою банку, заявами Кічко О.Ю. на переказ готівки та квитанціями (том 1 а.с. 53-70).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивач звернувся з даним позовом в межах строку позовної давності, оскільки мало місце її переривання.

Статтями 33, 34, 43 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення ухвалено відповідно до норм матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд - Ефект - 1" та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017 по справі №910/5160/17.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд - Ефект - 1" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2017 по справі №910/5160/17 залишити без змін.

2.Матеріали справи №910/5160/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді О.М. Баранець

Л.Г. Смірнова