ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2017 року Справа № 904/2897/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Науменка І.М. (доповідач)

суддів: Євстигнеєва О.С., Кузнецова В.О.,

секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №б/н від 21.10.2016 року;

від відповідача: ОСОБА_2 представник, довіреність №163 від 20.04.2017 року;

прокурор не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений у судовому засіданні, яке відбулось 05.09.2017 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017 року у справі №904/2897/17

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест", м. Дніпро

до: публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

за участю прокуратури Дніпропетровської області, м. Дніпро

про визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів

ВСТАНОВИВ

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017р. у справі №904/2897/17 (судді: Золотарьова Я.С., Бондарєв Е.М., Мельниченко І.Ф.) в позові відмовлено, через відсутність правових підстав для задоволення вимог.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест", звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Зокрема, в апеляційній скарзі наполягає на тому, що під час прийняття рішень з оскаржуваних питань порядку денного зборів, зокрема, відносно надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість, у голосуванні прийняв участь акціонер (DTEK Holdings Limited), який за ознаками ч. 2, 3 ст. 71 Закону України Про акціонерні товариства є акціонером, заінтересованим у вчиненні правочинів, при цьому, в силу приписів ч. 8 ст. 71 Закону України Про акціонерні товариства, такий акціонер не мав права голосу під час прийняття рішень з оскаржуваних питань 22.12.2016.

Відтак, апелянт (позивач) вважає, що за відсутністю у компанії DTEK Holdings Limited права голосу під час прийняття рішень про надання згоди на вчинення правочинів із заінтересованістю, та зважаючи на те, що незаінтересовані акціонери не надали своїх голосів за прийняття таких рішень, останні є незаконними та такими, що не підлягають виконанню.

Порушення своїх прав позивач пояснює тим, що такі правочини створюють загрозу активам, оскільки встановлюють майнову відповідальність відповідача перед третіми особами. Відповідач в складі групи ДТЕК ЕНЕРГО стає солідарним відповідачем за зобов'язаннями третьої особи - DTEK FINANCE PLC.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.08.2017р. апеляційну скаргу прийнято до розгляду.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Отже, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, пояснень до неї, заперечень на апеляційну скаргу, заслухавши присутніх у судовому засіданні учасників судового процесу, колегією суддів встановлено наступне:

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до статуту Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі Товариство) (а.с. 65-99), затвердженого загальними зборами акціонерів Товариства від 26.06.2012, державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 26.06.2012, статутний капітал Товариства становить 59916170, 00 грн., який поділено на 5 991 617 простих іменних акцій номінальною вартістю 10,00 грн. кожна акція; кількість привілейованих акцій 0 (п.п. 5.1., 5.2. статуту Товариства)

Згідно обмеженої виписки про стан рахунку в цінних паперах на 25.10.2016, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" є акціонером Товариства, якому належить 1 071 простих іменних акцій Товариства, форма випуску цінних паперів бездокументарна, що відповідає частці Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" у статутному капіталі Товариства 0,0179% статутного капіталу (а.с. 17).

22.12.2016 року відбулись позачергові загальні збори Публічного акціонерного товариства " ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО ", про що складено протокол № 3/2016 (а.с. 18-26).

Відповідно до протоколу позачергових загальних зборів акціонерів Товариства загальна кількість голосів, якими володіють акціонери власники голосуючих акцій Товариства 5958 325 голосів; кількість акціонерів (їх представників), які вчасно зареєструвалися для участі у зборах та загальна кількість належних їм акцій 10 акціонерів (їх представників) із загальною кількістю 4 598 030 штук акцій Товариства; кількість акціонерів власників голосуючих акцій Товариства (їх представників) і загальна кількість голосів, якими володіють зазначені акціонери (їх представники), які зареєструвалися для участі в загальних зборах Товариства вчасно до закінчення реєстрації акціонерів 10 акціонерів (їх представників) із загальною кількістю 4 598 030 голосів, що складає 77,16984 % від загальної кількості акцій Товариства, що мають право голосу; загальна кількість осіб, включених до переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Товариства 687 осіб; перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Товариства складений станом на 24:00 год. 16.12.2016.

Відповідно до протоколу зборів для визначення правомочності загальних зборів Товариства була заслухана інформація представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Об'єднана реєстраційна компанія" ОСОБА_3, яка доповіла про результати реєстрації акціонерів та їх представників, а також зазначила про наявність кворуму на загальних зборах Товариства

Голова загальних зборів ОСОБА_4С відзначила відсутність серед зареєстрованих акціонерів таких, які відповідно до ч. 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" не можуть брати участь у голосуванні з другого питання порядку денного загальних зборів Товариства.

Загальні збори Товариства визнані правомочними.

Порядок денний загальних зборів Товариства, що відбулись 22.12.2016 включав наступні питання порядку денного:

1. Обрання лічильної комісії позачергових загальних зборів Товариства. Затвердження регламенту роботи позачергових загальних зборів Товариства.

2. Про надання згоди на вчинення Товариством правочинів у зв'язку з випуском облігацій на міжнародних ринках капіталу.

При розгляді другого питання порядку денного зборів голова зборів ОСОБА_4 доповіла, що у 2013 і 2015 роках компанія DTEK FINANCE PLC (надалі Емітент Облігацій) випустила єврооблігації на Ірландській фондові біржі на загальну суму 750 000 000 доларів США зі ставкою прибутковості 7, 845%, які підлягають погашенню 04 квітня 2018 року і єврооблігації на загальну суму 160 000 000 доларів США зі ставкою прибутковості 10, 375%, які підлягають погашенню 28 квітня 2018 року (далі існуючі облігації). Залучені від випуску вказаних облігацій кошти були використані для фінансування діяльності компаній Групи ДТЕК ЕНЕРГО: виконання інвестиційних програм, поповнення оборотного капіталу, виплату зарплати, розрахунки з ДП "ЕНЕРГОРИНОК", тощо. ОСОБА_4 зазначила, що для Товариства варіант фінансування є найбільш вигідним, оскільки дозволяє отримувати позикові кошти в зручні для бізнесу терміни і закривати дефіцит ліквідності, що періодично виникає. Аналогічне позикове фінансування з боку українських банків є зараз дуже дорогим і практично недоступним.

Голова зборів ОСОБА_4 повідомила, що наразі плануються до випуску та розміщення емітентом облігацій на міжнародних ринках капіталу на загальну основну суму, що не перевищує 1 500 000 000 доларів США, з процентною ставкою (купоном) відповідно до умов випуску та розміщення облігацій, яка не повинна перевищувати 10,75% річних, зі строком погашення, передбаченим умовами випуску та розміщення облігацій, але з кінцевою датою погашення не пізніше 31.12.2024 року. У зв'язку з чим компанії Групи ДТЕК ЕНЕРГО мають надати поручительства в рамках виконання емітентом облігацій своїх зобов'язань. Враховуючи викладене, голова зборів ОСОБА_4 винесла на голосування проект рішення згідно з бюлетенем №2, який був затверджений рішенням Наглядової ради товариства (протокол від 12.12.2016).

З другого питання порядку денного зборами прийняті рішення, зміст яких викладено у пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу позачергових загальних зборів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" № 2/2016 від 12.07.2016 року, з позовом про визнання недійсними яких позивач і звернувся до господарського суду.

Виходячи зі змісту протоколу спірних зборів, з другого питання порядку денного зборами Товариства прийняті наступні рішення:

"2.1 Надати згоду на вчинення Товариством наступних правочинiв: надання Товариством поруки з метою забезпечення виконання зобов'язань зi сплати будь-яких сум, що пiдлягають або можуть підлягати сплатi (а) DTEK FINANCE PLC, юридичною особою за законодавством Англiї та Уельсу, реєстрацiйний номер 08422508, що має юридичну адресу: 18 Сауз Стрiт, Лондон, W1K 1DG (надалi - "Емiтент Облiгацiй"), та/або (б) DTEK TRADING LIMITED, компанiєю, що створена за законодавством Республіки Кіпр, реєстраційний номер HE 245132, що має юридичну адресу: Темiстоклi Дервi 3, Юлiя ОСОБА_5, 1066, Нiкосiя, Кiпр (надалі - "Гарант 1"), та/або DTEK TRADING SA, компанією, що створена за законодавством Швейцарiї, реєстраційний номер CH-660.1.668.013-4, що має юридичну адресу: Плейс де Шэвлю 6, 1201, Женева (надалi - "Гарант 2"), та/або DTEK INVESTMENTS LIMITED, компанiєю, що створена за законодавством Англiї та Уельсу, реєстрацiйний номер 08422516, що має юридичну адресу: 18 Сауз Стрiт, Лондон, W1K 1DG (надалi - "Гарант 3") (Гарант 1, Гарант 2 та Гарант 3 разом - "Гаранти") та/або (в) ТОВ "ДТЕК ЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 34225325), та/або ПрАТ "ОСОБА_6 КОМСОМОЛЕЦЬ ДОНБАСУ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 05508186), та/або ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00131305), та/або ПрАТ "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГIЛЛЯ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00178353), та/або ПАТ "ДТЕК ЗАХIДЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 23269555), та/або ПАТ "ДТЕК ДНIПРОЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00130872), та/або ТОВ "ДТЕК СХIДЕНЕРГО" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 31831942), та/або ТОВ "ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 37713861), та/або ТОВ "ДТЕК СВЕРДЛОВАНТРАЦИТ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 37596090), та/або ТОВ "ДТЕК ДОБРОПIЛЛЯВУГIЛЛЯ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 37014600), та/або ТОВ "ТЕХРЕМПОСТАВКА" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 31366910), та/або ПрАТ "ДТЕК ПЕМ - ЕНЕРГОВУГIЛЛЯ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 00169845), та/або ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДIНГ" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 36511938), та/або ТОВ "ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНI МЕРЕЖI" (iдентифiкацiйний код юридичної особи 31018149), (надалi кожен - "Поручитель", а разом - "Поручителi"), та/або (г) та/або будь-якими іншими юридичними особами, незалежно від юрисдикції їх створення чи реєстрації (за винятком DTEK Holdings Limited, компанії, що створена за законодавством Республіки Кіпр, реєстраційний номер НЕ 174860, яка має зареєстрований офіс за адресою: ОСОБА_7 3, ОСОБА_5, 1066, Нікосія, Кіпр (надалі - DHL) та DTEK ENERGY B.V., юридичної особи створеної за законодавством Нідерландів, реєстраційний номер 34334895, що має юридичну адресу: Стравінскілаан 1531, Вежа Б, 15 поверх, секція ТВ-15-046/089, І077ХХ Амстердам (надалі - DЕВV)), в яких DЕВV володіє (прямо або опосередковано) акціями та/або частками та/або корпоративними правами у розмірі, що становить більше 50% статутного капіталу (надалі - Пов'язані особи) (надалі кожен Додатковий Поручитель/Гарант, а разом - Додаткові Поручителі/Гаранти), (і) за борговими цінними паперами (облігаціями), що плануються до випуску та розміщення Емітентом Облігацій на міжнародних ринках капіталу на загальну основну суму, що не перевищує 1 500 000 000 (один мільярд п'ятсот мільйонів) доларів США, з процентною ставкою (купоном) відповідно до умов випуску та розміщення облігацій, яка не повинна перевищувати 10,75% річних, зі строком погашення, передбаченим умовами випуску та розміщення обліг-а але з кінцевою датою погашення не пізніше 31 грудня 2024 року (надалі - Граничні умови фінансування) (надалі - Облігації); та/або (іі) за договором обслуговування випуску Облігацій (Indenture) між, окрім інших, Емітентом Облігацій, Гарантами, довірчим управителем (trustee) та платіжними агентами (paying agents); та/або (iiі) за договорами поруки, що укладаються або можуть бути укладені іншими Поручителями та/або Додатковими Поручителями з довірчим управителем (trustee) та основним платіжним агентом (principal paying agent): та/або (iv) за договорами гарантії, що укладаються або можуть бути укладені Гарантами та/або Додатковими Гарантами; та/або (V) за всіма іншими правочинами та/або документами, які повинні вчинятися, укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або підписуватися згідно або у зв'язку з Облігаціями, включаючи, але не обмежуючись, випуском та розміщенням Облігацій з метою їхнього обміну на будь-які з облігацій, розміщених Емітентом Облігацій у 2013 та 2015 роках (надалі - Існуючі Облігації) та/або рефінансування та/або часткового/повного погашення та/або перевипуску та/або зміни умов випуску таких Існуючих Облігацій, з урахуванням того, що розмір зобов'язань Товариства за такою порукою може перевищувати 50 (п'ятдесят) відсотків вартості активів Товариства за даними річної фінансової звітності Товариства за 2015 рік.

2.2. Надати згоду на укладання та підписання Товариством договору поруки (Deed of Surety) з довірчим управителем (trustee) та основним платіжним агентом (principal paying agents) (надалі - Договір Поруки) щодо надання поруки згідно з пунктом 2.1 цього рішення та надати згоду на здійснення Товариством будь-яких операцій, передбачених Договором Поруки.

2.3. Надати згоду на вчинення Товариством правочинів, які зобов'язують Товариство відшкодовувати будь-які збитки, витрати та/або інші суми будь-якого характеру та виду та/або встановлюють інші зобов'язання Товариства, згідно з або у зв'язку із випуском та розміщенням Облігацій, шляхом вчинення/укладання/підпвсання/надання/видачі будь-яких правочинів та/або договорів та/або інших документів (незалежно від строку їх дії та вартості товарів, робіт та послуг, що є їх предметом, але з урахуванням того, що така вартість може становити 50 і більше відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства), свідоцтв, розпоряджень, довідок, сертифікатів, повідомлень і інших документів, включаючи Договір поруки, у якому можуть міститися такі зобов'язання (надалі - Транзакційні документи) (за винятком правочинів, договорів, документів тощо, що встановлюють обов'язок Товариства забезпечити відшкодування будь-яких збитків, витрат та/або інших сум будь-якого характеру та виду щодо, за або у зв'язку з зобов'язаннями DEBV та/або DHL згідно з або у зв'язку із випуском та розміщенням Облігацій).

2.4. Надати згоду на укладення Товариством договору про зобов'язання (deed of undertaking), на підставі якого Товариство, зокрема, погодиться з обов'язковістю для нього умов плану врегулювання (scheme of arrangement) щодо Емітента Облігацій, а також умов випуску та розміщенням Облігацій з метою їхнього обміну на Існуючі Облігації та/або рефінансування та/або часткового/повного погашення та/або перевипуску та/або зміни умов випуску таких Існуючих Облігацій, та візьме на себе зобов'язаний укласти Договір поруки та інші транзакційні документи у визначені строки та на встановлених умовах (надалі - договір про зобов'язання).

2.5. Встановити, що вчинення, укладання, видання, надання, випуск та/або підписання Товариством Договору про зобов'язання, Договору Поруки та/або інших Транзакційних документів відповідно до пунктів 2.2 - 2.4 цього рішення здійснюється на наступних умовах:

1) Виконавчий орган Товариства або особа, що тимчасово виконує його обов'язки, або особа, уповноважена Виконавчим органом Товариства або особою, яка тимчасово виконує його обов'язки, на підставі довіреності, без необхідності отримання окремого рішення Загальних зборів або Наглядової ради Товариства остаточно на свій розсуд визначає та погоджує умови Договору про зобов'язання, Договору Поруки та інших Транзакційних документів за умови, що ці остаточні умови не виходять за межі Граничних умов фінансування;

2) укладання Товариством у подальшому додаткових угод/договорів (у тому числі

договорів про внесення змін, доповнень та/або про викладення у новій редакції), які змінюють будь-які істотні умови Договору Поруки та/або інших Транзакційних документів здійснюється за рішенням Наглядової ради Товариства без необхідності отримання окремого рішення Загальних зборів Товариства, якщо такі зміни умов не пов'язані із збільшенням/подовженням Граничних умов фінансування або ж, якщо для укладення вказаних додаткових угод/договорів не є необхідною згода/погодження/затвердження Загальних зборів Товариства відповідно до статуту Товариства та/або законодавства.

2.6. Надати дозвіл та повноваження Виконавчому органу Товариства, особі, що тимчасово виконує його обов'язки, з правом делегування таких повноважень Виконавчим органом Товариства або особою, яка тимчасово виконує його обов'язки, іншим особам на підставі довіреності і (без необхідності погодження видачі такої довіреності Наглядовою радою), вести переговори, остаточно погоджувати всі умови та підписувати від імені Товариства Договір зобов'язання, Договір Поруки, інші Транзакційні документи, а також всі інші свідоцтва, розпорядження, довідки, сертифікати, повідомлення та інші документи, які повинні укладатися, видаватися, випускатися або надписуватися Товариством згідно або у зв'язку з випуском та розміщенням Облігацій з метою їхнього обміну на Існуючі Облігації та/або у зв'язку з Договором поруки та/або іншими Транзакційними документами з урахуванням обмежень, встановлених пунктом 2.4 цього рішення.

Голосування по другому питанню порядку денного позачергових загальних зборів Товариства проведено бюлетенем № 2.

Результати цього голосування наступні:

"За" 3095 572 голосів; процентне відношення до загальної кількості голосів акціонерів 67,32388%.

"Проти" 1502458 голосів; процентне відношення до загальної кількості голосів акціонерів 32,67612%.

"Утримався" 0 голосів; процентне відношення до загальної кількості голосів акціонерів 0%.

Відповідно до протоколу зборів рішення прийнято простою більшістю голосів акціонерів від їх загальної кількості.

На виконання прийнятих рішень було укладено договір поруки від 29.12.2016 року стосовно пріоритетних Облігацій DTEK FINANCE PLC зі ставкою доходності 10,75%, що підлягають погашенню у 2024 році, випущених відповідно до Договору Обслуговування Випуску від 24.12.2016.

Вказаний договір поруки від 29.12.2016 було укладено між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", ЗЕ БАНК ОФ НЬЮ-ЙОРК МЕЛЛОН, ЛОНДНСЬКА ФІЛІЄЮ та ОСОБА_8 КОРПОРЕЙШН ЛІМІТЕД.

Оскаржуючи законність рішень, прийнятих позачерговими загальними зборами акціонерів Товариства від 22.12.2016 з другого питання порядку денного зборів, позивач посилається на ті обставини, що всі голоси за прийняття цього рішення були надані одним акціонером Компанією DTEK Holdings Limited, яка є власником 3089186 шт. акцій (володіє відповідною кількістю голосів), що складає 51,5585% від статутного капіталу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго". Позивач вважає, що компанія DTEK Holdings Limited є акціонером, заінтересованим у вчиненні Товариством відповідних правочинів, а тому, в силу приписів частини восьмої ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не мала права голосу під час голосування із зазначеного питання.

Відповідно до частини 2 статті 71 Закону України «Про акціонерні товариства» особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, може бути будь-яка з таких осіб: .

1) посадова особа органу акціонерного товариства або її афілійовані особи;

2) акціонер, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє принаймні 25 відсотками акцій товариства, та його афілійовані особи (крім випадків, коли акціонер прямо або опосередковано володіє 100 відсотками акцій такого акціонерного товариства);

3) юридична особа, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами 1 та 2 цієї частини, є посадовою особою;

4) інші особи, визначені статутом акціонерного товариства.

При цьому частина 3 статті 71 вказаного Закону встановлює, що особа, визначена у частині 2 статті 71, вважається заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, якщо вона:

1) є стороною такого правочину або є членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину;

2) отримує винагороду за вчинення такого правочину від акціонерного товариства (посадових осіб акціонерного товариства) або від особи, яка є стороною правочину;

3) внаслідок такого правочину набуває майно;

4) бере участь у правочині як представник або посередник (крім представництва акціонерного товариства посадовими особами).

Таким чином, частиною 2 статті 71 вказаного Закону визначений загальний перелік осіб, які можуть бути заінтересованими у вчинені акціонерним товариством правочину, а частина 3 статті 71 вказаного Закону встановлює умови, за яких виникає така заінтересованість.

Відповідно до ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" у голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю акціонери, заінтересовані у вчиненні правочину, не мають права голосу, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незаінтересованих акціонерів, які зареєструвалися для участі в загальних зборах та яким належать голосуючі з цього питання акції.

Тобто, для застосування норми ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" необхідно, щоб заінтересованою особою у вчиненні правочину (тобто особою, що відповідає принаймні одному з критеріїв, наведених у частині другій цієї статті, та одночасно одному з критеріїв, перелічених у частині третій цієї статті) був безпосередньо акціонер товариства, який брав би участь у загальних зборах акціонерів та голосував би з питання про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю.

Водночас, як вірно встановлено Господарським судом Дніпропетровської області акціонер Товариства - компанія DTEK Holdings Limited, будучи наділеною ознаками ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не відповідає обов'язковим ознакам заінтересованої особи, які зазначені в ч. 3 вказаної статті, зокрема, не є стороною такого правочину або особою, що отримує винагороду за вчинення такого правочину, особою, що набуває майно внаслідок правочину, або особою яка бере участь у правочині як представник або посередник.

Місцевий господарський суд зазначив також, що посилання позивача на те, що компанія DTEK FINANCE PLC є афілійованою особою щодо компанії DTEK Holdings Limited, оскільки зазначені компанії є підконтрольними одній юридичній особі компанії DTEK ENERGY B.V., не може бути взято до уваги колегією суддів, оскільки у розумінні Закону України "Про акціонерні товариства" даний Закон регулює правовідносини із колом акціонерів у межах одного акціонерного товариства, а не правовідносини будь-якого акціонера по відношенню до іншого акціонерного товариства, де він не є акціонером.

Відтак, судом першої інстанції зроблено вірний висновок про те, що акціонер Товариства - DTEK Holdings Limited не є заінтересованим у вчиненні правочинів, згоду на вчинення яких надано Загальними зборами Товариства, оскільки не відповідає критеріям, визначеним ч. 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства, більше того - навіть афілійовані особи DTEK Holdings Limited не є зацікавленими у вчиненні таких правочинів, оскільки не є стороною таких правочинів, а тому ч.8. ст. 71 вказаного Закону України " не підлягала до застосуванню на Загальних зборах Товариства, а позовна заява Позивача є безпідставною.

Крім цього, судова колегія зазначає, що оскаржуваними рішеннями Загальних зборів Товариства надано згоду на укладення саме договорів поруки. Відповідно до правової позиції Верховного суду України (постанова від 05.10.2016 у справі №910/29382/14), постанови Вищого господарського суду України (в аналогічній справі № 904/9759/16) - порука є способом забезпечення виконання зобов'язання, а не угодою щодо розпорядження майном належним поручителю, а тому ані стаття 70 Закону України "Про акціонерні товариства", ані стаття 71 Закону України "Про акціонерні товариства" не підлягають до застосування у спірних правовідносинах, оскільки обовязковим критерієм значних правочинів (ст.70) та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість (ст.71), є розпорядження майном.

Щодо відсутності порушень прав акціонерів колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 50 Закону України "Про акціонерні товариства", акціонер, котрий оскаржує рішення загальних зборів, повинен довести, що його права та охоронювані законом інтереси порушені таким рішенням.

В той же час, Позивач обґрунтовуючи порушення своїх прав оскаржуваними рішеннями Загальних зборів Товариства зазначає, що укладення Товариством договорів поруку, на виконання таких рішень, може створити загрозу активам Товариства та порушити право акціонера на отримання дивідендів і частини майна, в разі ліквідації Товариства.

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, укладення Товариством договорів поруки не призводить до відчуження майна Товариства та не може вважатись ймовірним понесенням його акціонерами збитків у вигляді неотриманих дивідендів та активів Товариства у разі його ліквідації у майбутньому. Варто також зазначити, що у разі виконання Товариством зобовязань боржника перед кредитором, на підставі договору поруки, до Товариства перейде право регресу до боржника.

У звязку з цим, на час розгляду справи, права позивача не є порушеними.

Таким чином, апеляційна скарга Позивача, як і його позовна заява, не відповідає дійсним обставинам справи та не містить жодних належних і допустимих доказів, що підтверджують підставу позову.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції правомірним, прийнятим за умов повного та всебічного розгляду наявних у справі доказів, у зв'язку з чим передбачені ст.104 ГПУ України підстави для його зміни чи/або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2017р. у справі №904/2897/17 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя І.М. Науменко

Суддя О.С. Євстигнеєв

Суддя В.О. Кузнецов