ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року Справа № 910/10630/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Бакуліної С.В. (доповідач),
суддів :Ходаківської І.П., Мачульського Г.М.
розглянувши матеріали касаційної скаргиТовариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"
на постановувід 12.06.2017 Київського апеляційного господарського суду
у справі№ 910/10630/16
Господарського суду міста Києва
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"
доДержавного підприємства "Адміністрація морських портів України"
провнесення змін до договору
за зустрічним позовомДержавного підприємства "Адміністрація морських портів України"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"
за участюСпеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України
про стягнення штрафних санкцій
в судовому засіданні взяли участь представники :
від позивача (відповідач за зустрічним позовом): від відповідача (позивач за зустрічним позовом): від прокуратури: Сікачов С.М. (довіреність від 30.05.17) Сидоренко Д.О. (довіреність від 21.07.17) Лучкін Ю.В. (посвідчення №444768 від 08.11.16)
В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 (суддя Лиськов М.О.) у справі №910/10630/16 первісний позов задоволено повністю; внесено зміни до п.11.1. договору про надання послуг №66-В- АМПУ-15 від 03.08.2015, укладеного між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (далі ДП "АМПУ") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"), у відповідності до п.6.1. договору та Календарного графіку, який є Додатком №22 до вказаного договору, шляхом встановлення строку дії договору до 26.04.2016; стягнуто з ДП "АМПУ" на користь ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" 1378,00грн витрат зі сплати судового збору; в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді: Дідиченко М.А., Кропивна Л.В.) від 12.06.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі №910/10630/16 скасовано в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову; прийнято нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову; викладено резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"1. У задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про внесення змін до договору відмовити повністю.

2. Зустрічний позов Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" про стягнення штрафних санкцій задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (адреса: 54030, Миколаїв, вул. Артилерійська 19/1, ) на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адреса: 01135, м. Київ, проспект Перемоги, 14, ) пеню в сумі 6946115грн 91 коп., штраф в сумі 5485285грн 86 коп. та 186471грн 01 коп. судового збору".

Стягнуто з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на користь ДП "АМПУ " судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 205118,11грн.

В касаційній скарзі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 скасувати, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі №910/10630/16 залишити без змін, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст.94, 97, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

ДП "АМПУ " надано відзив на касаційну скаргу, в якому підприємство заперечує викладені в касаційній скарзі доводи та просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення прокурора та представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в рішенні місцевого господарського суду та в постанові апеляційного господарського суду, Вищий господарський суд України дійшов до висновку, що касаційна скарга не належить до задоволення з огляду на таке.

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ДП "АМПУ " про внесення змін до п.11.1. договору про надання послуг №66-В-АМПУ-15 від 03.08.2015, укладеного між сторонами у справі, у відповідності до п.6.1. договору та Календарного графіку, який є Додатком №22 до вказаного договору, шляхом встановлення строку дії договору до 26.04.2016. В обґрунтування позову, позивач посилався на приписи ст.ст.188, 193, 341 Господарського кодексу України (далі ГК України), ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), п.4 ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та вважав, що у зв'язку з настанням умов, визначених в п.6.7. спірного договору, та їх доведеністю, наслідком яких були вимушені зупинки у наданні послуг, він має право на продовження строку дії спірного договору.

ДП "АМПУ " подало зустрічний позов про стягнення з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" 12433401,77грн штрафних санкцій, з яких: 6946115,91грн пені та 5485285,86грн штрафу, нарахованих за порушення встановлених договором від 03.08.2015 строків надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення морського порту Бердянськ.

Судами встановлено таке.

Між ДП "АМПУ" - замовником та ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" - виконавцем 03.08.2015 укладено договір №66-В-АМПУ-15 про надання послуг.

Відповідно до п.2.1. договору виконавець зобов'язався надати замовнику послуги, зазначені в п.2.2. цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Умовами п.2.2. договору сторони визначили найменування послуг: послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів.

Кількість послуг: визначається згідно з виданим замовником технічним завданням в обсязі, що не перевищує 2200000м3, в тому числі, на об'єктах Бердянського морського порту - до 1400000м3; на об'єктах Маріупольського морського порту - до 800000м3 (п.2.3. договору).

Пунктом 6.3. договору встановлено, що виконавець зобов'язаний розпочати надання послуг протягом 10 (десяти) календарних днів з дня передачі замовником виконавцю документів відповідно до п.6.5. договору. Дата початку мобілізації земкаравану - є датою надання послуг. Передача зазначених документів здійснюється протягом строкузазначеного в п.6.5. договору та підтверджується підписанням сторонами акта приймання-передачі документації.

Після підписання сторонами цього договору замовник зобов'язаний протягом 10 (десяти) робочих днів передати виконавцю затверджене технічне завдання, план попереднього проміру глибин у 2 (двох) примірниках на першу по черговості ділянку днопоглиблення, копію дозволу природоохоронних органів на виконання днопоглиблення. На інші ділянки днопоглиблення необхідна документація надається за окремими письмовими зверненнями виконавця (п.6.5. договору).

Виконавець не має права надавати послуги в разі відсутності відповідних дозволів та у період заборони на виконання днопоглиблення через нерест риб за умови відсутності дозволу (дозволів) уповноваженого органу на проведення днопоглиблення (п.6.4. договору).

Згідно з положеннями п.6.6. договору початок, хід, строк та етапи надання послуг із щомісячною розбивкою визначаються Календарним графіком надання послуг, який є невід'ємною частиною цього договору.

У пункті 6.7. договору сторони передбачили, що строк надання послуг може бути продовжений із внесенням відповідних змін у цей договір у разі: дій третіх осіб, що унеможливлюють належне надання послуг, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від виконавця обставинами (п.6.7.1.); невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання виконавцем своїх обов'язків за цим договором (п.6.7.2.); пропуску суден та зайнятості ділянок днопоглиблення суднами та/або різними плавучими об'єктами, засміченості ділянки днопоглиблення, здійснення ремонту днопоглиблювального обладнання виконавця у випадку його пошкодження предметом засмічення (п.6.7.3.); настання на ділянці днопоглиблення льодової обстановки (п.6.7.4.); настання на ділянці днопоглиблення несприятливих гідрометеорологічних умов, зазначених у п.1.10. цього договору, за умови наявності підтвердження довідками гідрометеостанції порту Бердянськ та Маріупольської гідрометеорологічної обсерваторії відповідно (п.6.7.5.); у випадку дії обставини непереборної сили та форс-мажорних обставин, обумовлених розділом 9 даного договору (п.6.7.6.); у разі призупинення надання послуг з іншої письмової ініціативи замовника (п.6.7.7.).

Відсутність документального підтвердження перелічених в п.п.6.7.1. - 6.7.7. випадків позбавляє виконавця права на продовження строків надання послуг (п.6.7.8. договору).

Згідно з пунктом 6.8. договору замовник може, у разі необхідності, прийняти рішення про уповільнення, призупинення або прискорення надання послуг із внесенням у встановленому порядку змін у цей договір, у тому числі, до Календарного графіку надання послуг тощо.

Відповідно до п.п.7.3.1., 7.3.2., 7.3.3. та 7.3.4. виконавець зобов'язується забезпечити надання послуг у строки, встановлені договором та Календарним графіком надання послуг, якість яких відповідає умовам зазначеним в розділі 3 договору; забезпечити необхідну комплектацію обладнання, при цьому, названа комплектація повинна забезпечувати працездатність в межах заявленої в договорі продуктивності та надавати послуги в порядку і на умовах встановлених договором.

У разі порушення строків надання послуг, виконавець сплачує на користь замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних послуг, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцяти) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості (п.8.4.2. договору).

Згідно з Додатком №22 до Договору "Календарний графік надання послуг" строк послуг складає 117 діб.

Пунктом 12.12. договору сторони обумовили, що всі права та обов'язки замовника (в т.ч. ведення бухгалтерського обліку, проведення розрахунків, підписання первинних документів, приймання - здача послуг за кількістю і якістю тощо), які передбачені цим договором, виконуються відповідно до належності об'єктів днопоглиблення, Бердянською філією ДП "АМПУ" (адміністрація Бердянського морського порту) і Маріупольською філією ДП "АМПУ" (адміністрацією Маріупольського морського порту).

Цей договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2015, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань; закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п.11.1., 11.3. договору).

При вирішенні спору судом апеляційної інстанцій було встановлено, що у Додатку №1 до договору, який є його невід'ємною частиною, сторони дійшли згоди щодо розподілення обсягів днопоглиблення між обладнанням, яке залучається виконавцем до надання послуг, наступним чином: з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторії Бердянського морського порту: на ділянці №1 (внутрішня акваторія порту) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - обсяг послуг - 360000м3; на ділянці №2 (підхідний канал) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - обсяг послуг - 240000 м3; на ділянці №2 (підхідний канал) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 2065 "Milford" - обсяг послуг - 800000 м3; з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів та акваторії Маріупольського морського порту: на ділянках 0-3км (акваторія) - 11-14км - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1428 "Glanford" - загальний обсяг послуг - 800000м3.

У Додатках №7, №8, №13, №14, №19, №20 до договору, які є невід'ємними його частинами, визначено час, який буде затрачений на надання послуг.

Відповідно до Додатків №7, №8 час на мобілізацію та надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" складає: витрати часу на мобілізацію самовідвізного землесоса ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - 4,333 доби; витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на ділянці №1 (внутрішня акваторія Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - 77,737 діб; витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на ділянці №2 (підхідний Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - 34,637 доби.

Таким чином, загальні витрати часу на надання послуг за договором самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - 116,707 діб.

Згідно з додатками №13, №14 час на мобілізацію та надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 "Milford" складає: витрати часу на мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 2065 "Milford" - 21,667 діб; витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на ділянці №2 (підхідний Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 "Milford" - 67,556 діб.

Отже, загальні витрати часу на надання послуг за договором самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 "Milford" - 89,223 діб.

Згідно з додатками №19, №20 час на мобілізацію та надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 "Glanford" складає: витрати часу на мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 "Glanford" - 12,125 діб; витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на ділянках днопоглиблення 0-3км - 11-14км (підхідного каналу і акваторії Маріупольського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 "Glanford" - 104,327 діб.

Таким чином, загальні витрати часу на надання послуг за договором самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 "Glanford" - 116,452 діб.

У відповідності до п.6.3., 6.5., 12.12. спірного договору Бердянська філія ДП "АМПУ" за актом приймання-передачі від 04.08.2016 передала Технічне завдання на експлуатаційне днопоглиблення в західній гавані акваторії Бердянського порту в обсязі 217895м3, копію дозволу №008/09-14-3 екології та природних ресурсів України на виконання днопоглиблення та план попереднього проміру глибин акваторії Бердянського морського порту (західна гавань).

Як встановили господарські суди та підтверджено матеріалами справи, мобілізація самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" розпочалась 06.08.2015 о 12 год. 00 хв. та закінчилась 10.08.2015 о 13 год. 50 хв.

У зв'язку з тим, що надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення ділянок 0-3, 3-5 км у Маріупольському морському порту мало бути проведено самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 "Glanford", а витрати часу на його мобілізацію складають 12,125 діб, ДП "АМПУ", як то передбачено пунктом 6.8. договору, звернулось до ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" з пропозицією про призупинення надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення ділянки №1 (внутрішня акваторія порту) в порту Бердянськ та просило розпочати надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення на каналі Вугільної гавані Маріупольського морського порту самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" з подальшим продовженням терміну надання послуг в Бердянському морському порту на термін, що дорівнює такому призупиненню, що, в подальшому, сторонами було оформлено Додатковою угодою №1 від 10.09.2015 до договору.

Мобілізація самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" з порту Бердянськ до порту Маріуполь розпочалась 11.08.2015 о 19 год. 15 хв. та закінчилась 12.08.2015 о 10 год. 30 хв.

Листом від 20.08.2015 №17-08/33-286 Маріупольська філія ДП "АМПУ" звернулась до ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" з проханням надати інформацію щодо очікуваної дати прибуття самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 "Glanford" до Маріупольського морського порту для надання послуг передбачених договором.

В свою чергу, ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" листом від 27.08.2015 №15/2-88 повідомило про те, що прибуття самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 "Glanford" до Маріупольського морського порту для надання послуг, передбачених договором, очікується в період з 1 по 10 жовтня 2015 року.

Керуючись п.5 ч.5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" ДП "АМПУ" та ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" уклали Додаткову угоду №1 від 10.09.2015 до спірного договору, якою, серед іншого, внесли зміни до п.п.4.1., 4.5. договору щодо його ціни у зв'язку з перерозподілом днопоглиблювального обладнання між ділянками днопоглиблення та на підставі пп.6.7.7. п.6.7, п.6.8. договору продовжили строк надання послуг на 21 календарний день і внесли відповідні зміни у Додаток №22 "Календарний графік надання послуг" до договору.

Таким чином, згідно з Додатком №22 "Календарний графік надання послуг" тривалість надання послуг (без урахування зупинок з причин, що зазначені у п.п.6.7.1.-6.7.7. договору) складає 138 діб.

Пунктом 9 цієї Додаткової угоди передбачено, що відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України її дія розповсюджується на правовідносини, що виникли з 11.08.2015.

Вказаною Додатковою угодою №1 було викладено у новій редакції Додатки №1, №2 з доповненням до Додатку №2, №3, №7, №13, №14, №15, №19, №20, №21 (які є невід'ємними частинами договору) та, крім того, договір доповнено Додатками №24-№27, а пункт 13.1. договору підпунктами 13.1.24., 13.1.25., 13.1.26., 13.1.27., та викладено їх редакцію.

Всі інші умови договору Додатковою угодою №1 не змінювались.

В Додатку №1 до договору сторони дійшли згоди щодо перерозподілу днопоглиблення між обладнанням, яке залучається виконавцем до надання послуг, наступним чином: надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу і акваторій Бердянського морського порту: на ділянці №1 (внутрішня акваторія порту) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - обсяг послуг - 280000м3; на ділянці №1 (внутрішня акваторія порту) - самовідвізний землесос ЗС-ТР2065 "Milford" - обсяг послуг 80000 м3; на ділянці №2 (підхідний канал) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 2065 "Milford" - обсяг послуг - 1040000м3; до надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів та акваторій Маріупольського морського порту: на ділянках 0-3км (акваторія) - 3-5км - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" - загальний обсяг послуг - 270000м3; на ділянках 5-7км - 11-14км - самовідвізний землесос ЗС-ТР1428 "Glanford" - загальний обсяг послуг - 530000м3.

У зв'язку з перерозподілом обсягів днопоглиблення між обладнанням у договір були внесені відповідні зміни щодо витрат часу на надання послуг.

Так, після підписання сторонами Додаткової угоди №1 від 10.09.2015 загальні витрати часу на надання послуг за договором самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy" склали 120,244 діб; самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 "Milford" склали 119,052 діб; самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 "Glanford" склали 72,541 доби.

Отже, як було встановлено судом апеляційної інстанції, при належному виконанні умов договору з боку виконавця, а саме: залучення ним до надання послуг земкаравану (самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy", самовідвізний землесос ЗС-ТР 2065 "Milford" та самовідвізний землесос ЗС-ТР 1428 "Glanford"), тобто всього обладнання необхідної комплектації, як то передбачено договором, та належного дотримання виконавцем умов договору щодо початку надання послуг, встановлений договором строк надання послуг, є достатнім для належного та своєчасного виконання останнім своїх договірних зобов'язань.

В подальшому, сторонами було укладено низку додаткових угод до спірного договору, а саме: Додаткову угоду №2 від 20.11.2015, Додаткову угоду №3 від 24.11.2015, Додаткову угоду №4 від 30.12.2015, якими змінювалася ціна договору і додатки до нього, котрі безпосередньо стосуються таких змін.

Що ж до умов договору і додатків, якими встановлюються строки надання послуг, то вони названими додатковими угодами не змінювались.

Задовольняючи вимоги первісного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивач за первісним позовом з огляду на наявність обставин (несприятливі гідрометеорологічні умови), визначених у п.6.7. договору, обґрунтовано вимагає внесення змін у спірний договір.

Водночас, відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову, господарський суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом спірних штрафних санкцій за порушення строків виконання договірних зобов'язань, оскільки останнім не було допущено прострочення у їх виконанні.

Апеляційний господарський суд, вирішивши спір по іншому, визнав недоведеним позивачем за первісним позовом належними до допустимими доказами виникнення об'єктивних обставин та підстав, з якими умови договору та закону пов'язують можливість внесення до нього спірних змін, у зв'язку з чим відмовив у первісному позові.

Разом з тим, задовольняючи вимоги зустрічного позову, суд апеляційної інстанції виходив з встановленого факту порушення відповідачем за зустрічним позовом строків надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту, що, враховуючи положення пункту 8.4.2. спірного договору та ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, визнав підставою для стягнення з нього штрафних санкцій у заявленому позивачем за зустрічним позовом розмірі.

Суд касаційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування постанови апеляційного господарського суду з огляду на таке.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно з ч.1 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч.1 ст.173 Господарського кодексу України, далі ГК України).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Зазначене також кореспондується зі ст.526 ЦК України, відповідно до якої зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (ст.527 ЦК України).

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч.1 ст.530 ЦК України).

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції встановив, що ДП "АМПУ" (замовник) за актом приймання-передачі від 04.08.2015 передало ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" (виконавець) повний пакет документів (техзавдання, план попереднього проміру глибин, дозвіл на виконання днопоглиблення), як то передбачено п.6.5 договору.

Крім того, упродовж строку дії спірного договору замовник на виконання п.6.3 договору надавав виконавцю документи, визначені п.6.5. договору, що підтверджується, окрім іншого, актами приймання-передачі документації на експлуатаційне днопоглиблення акваторії та каналу Бердянського морського порту від 23.10.2015, 09.12.2015, 23.12.2015. Відповідні акти приймання-передачі документації були підписані сторонами і відносно послуг з експлуатаційного днопоглиблення акваторії та каналу Маріупольського морського порту.

З метою забезпечення належного надання послуг у відповідності до умов договору ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" повинен був розпочати мобілізацію земкаравану протягом 10 календарних днів з дня передачі йому визначених договором документів.

В п.1.9 договору передбачено, що земкараван виконавця складається з трьох одиниць днопоглиблювального флоту: самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1100 "Severodvinskiy", самовідвізного землесосу ЗС-ТР 2065 "Milford", самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 "Glanford".

Апеляційний господарський суд встановив, що до надання послуг (мобілізації самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 "Severodvinskiy") ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" приступив 06.08.2015, що підтверджується випискою із суднового журналу №15 від 10.08.2015; до мобілізації самовідвізного землесосу ЗС-ТР 2065 "Milford" - лише 24.10.2015, а мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 "Glanford" у строки встановлені договором виконавець взагалі не здійснив.

Відтак, як встановив суд апеляційної інстанції, зважаючи на те, що, датою початку надання послуг є 06.08.2015, та враховуючи, що Додатковою угодою №1 від 10.09.2015 до договору сторонами були внесені зміни у договір щодо строку надання послуг (продовжено строк їх надання на 21 календарний день - з 117 діб до 138 діб), то строк надання послуг закінчується 21.12.2015.

При вирішенні спору судом апеляційної інстанції було встановлено, що станом на 21.12.2015 в морському порту Бердянськ ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" надано послуг: за актом наданих послуг №3-Б від 30.11.2015 - обсяг днопоглиблення 363930м3 (ділянка №2 "Підхідний канал"); за актом наданих послуг №4-Б від 16.12.2015 - обсяг днопоглиблення 136070м3 (ділянка №2 "Підхідний канал").

Таким чином, станом на 21.12.2015 виконавець надав замовнику послуги, загальний обсяг яких по морському порту Бердянськ (ділянка №2 "Підхідний канал"), відповідно до вказаних актів наданих послуг №3-Б, №4-Б, складає - 500000м3, а до надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення ділянки №1 "Внутрішня акваторія порту" взагалі не приступив.

Як вже зазначалося, загальний обсяг надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту становить 1400000 м3 (на ділянці №1 "Внутрішня акваторія порту" загальний обсяг послуг складає - 360000м3, на ділянці №2 "Підхідний канал" - 1040000м3).

Отже, станом на 21.12.2015 виконавець взагалі не приступив до надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення ділянки №1 - внутрішня акваторія морського порту Бердянськ, а послуги з експлуатаційного днопоглиблення ділянки №2 - підхідний канал морського порту Бердянськ були надані виконавцем лише частково.

Відтак, обсяг послуг, з яких допущено прострочення надання у морському порту Бердянськ складає: на ділянці №1 (Внутрішня акваторія порту) - 360000м3; на ділянці №2 (Підхідний канал) - в обсязі 540000м3 (1040000м3 - 500000м3).

Таким чином, вірним є висновок суду апеляційної інстанції, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" - виконавець неналежним чином виконав свої договірні зобов'язання, передбачені п.7.3.1., 7.3.3., 7.3.4. договору, в порушення умов договору допустив прострочення у наданні послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту, не забезпечивши надання таких послуг у строки, встановлені договором та Календарним графіком.

Мотивуючи необхідність внесення змін у спірний договір щодо строку його дії, виконавець посилався на наявність обставин (несприятливі гідрометеорологічні умови), визначених договором, період дії яких не враховується при підрахунку загального часу тривалості надання послуг за договором, оскільки під час їх дії послуги не надавалися, тобто мали місце вимушені зупинки у наданні послуг.

У відповідності до п.1.10 договору несприятливі гідрометеорологічні умови - це такі гідрометеорологічні умови, за яких надання послуг днопоглиблення, а також виконання проміру глибин, стає неможливим, відповідно до вимог РД 31.74.08-85 "Техническая инструкция по производству морских дноуглубительних работ", РД31.74.09-96 "Нормы на морские дноуглубительные работы", "Інструкція про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей", затверджена наказом Мінтрансзв'язку від 10.05.2005 №186. Наявність несприятливих гідрометеорологічних умов повинна бути підтверджена довідками гідрометеостанції порту Бердянськ та Маріупольської гідрометеорологічної обсерваторії відповідно.

Відповідно до ст.4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно зі ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до ст.ст.32-34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Переглядаючи справу в повному обсязі відповідно до приписів статті 101 ГПК України, апеляційний господарський суд визнав недоведеним позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами наявність обставин, визначених умовами п.6.7. договору (несприятливі гідрометеорологічні умови), період дії яких не враховується при обрахунку загального часу тривалості надання послуг за договором, та які, в свою чергу, є підставою для внесення змін до укладеного між сторонами договору.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши обставини справи та надавши оцінку доказам, поданим сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень, встановив, що надані позивачем за первісним позовом документи (виписки з суднових журналів, інформаційні листи гідрометеостанцій) є взаємосуперечиливими та не доводять факту настання несприятливих гідрометеорологічних умов, які б перешкоджали наданню виконавцем спірних послуг у Бердянському морському порту за договором, не визначають періоду дії таких умов та не конкретизують їх. Водночас, в окремих листах Запорізького обласного центру з гідрометеорології зазначено, що в районі 0-6км, 7-11,3км підхідного каналу Бердянського морського порту спостереження не проводяться взагалі.

Поза тим, як вбачається з матеріалів справи та було враховано судом апеляційної інстанції, договір про надання послуг від 03.08.2015 укладався за результатами конкурсних торгів.

Згідно з п.4 ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинному на момент укладання спірного договору в редакції від 09.05.2015) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні положення наразі закріплені в п.4 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Між тим, здійснюючи судовий розгляд, апеляційний господарський суд не встановив наявності об'єктивних обставин, з підтвердженням їх документально (як того вимагають зазначені вище положення законодавства), які у розумінні наведених приписів Закону можуть бути підставою для продовження строку дії укладеного між сторонами договору.

Крім того, судом апеляційної інстанції було з'ясовано та підтверджено матеріалами справи, що виконавець почав інформувати замовника про настання обставин, які перешкоджають наданню послуг, тільки у січні 2016 року, поза межами встановленого строку надання спірних послуг.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного господарського суду про відсутність правових підстав для внесення змін до спірного договору та задоволення вимог первісного позову.

Разом з тим, визнається обґрунтованим задоволення зустрічного позову про стягнення з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" штрафних санкцій у зв'язку з простроченням надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту.

Відповідно до ст.ст.525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Одним з наслідків порушення зобов'язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов'язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч.2 ст.549 ЦК України).

Згідно з ч.3 вказаної статті пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Таким чином, зазначені види штрафної договірної відповідальності мають подвійну правову природу, які одночасно з тим, що стимулюють сторони дотримуватися умов договору, ще й повинні мати компенсаційний характер за порушення господарсько-правових зобов'язань.

Відповідно до ч.1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Приписами ч.2 ст.231 ГК України визначено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як вже зазначалося, сторони у п.8.4.2. договору передбачили відповідальність за порушення строків надання послуг у вигляді пені та штрафу. Так, у разі порушення строків надання послуг, виконавець сплачує на користь замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних послуг, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцяти) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції був встановлений факт прострочення надання виконавцем (відповідачем за зустрічним позовом) послуг у морському порту Бердянськ, що, відповідно до наведених вище законодавчих приписів та умов договору є підставою для нарахування і стягнення штрафних санкцій, та, враховуючи здійснену апеляційним господарським судом перевірку розрахунку заявлених до стягнення за зустрічним позовом сум пені і штрафу, який судом апеляційної інстанції в частині нарахування штрафу визнаний арифметично правильним та з огляду на відсутність підстав для виходу суду за межі зустрічного позову в частині стягнення пені (6948115,91 грн сума пені за розрахунком суду апеляційної інстанції та 6946115,91 грн розмір пені, заявлений позивачем за зустрічним позовом до стягнення), відсутні правові підстави для скасування чи зміни прийнятої у справі постанови суду апеляційної інстанції.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши у відповідності до частини 2 статті 1115 ГПК України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у постанові апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції дійшов висновків про те, що апеляційний господарський суд вирішив спір відповідно до вимог статей 4-2, 4-3, 33, 34, 43, 84, 101, 105 ГПК України, розглянув всебічно, повно та об'єктивно в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, надав оцінку доказам, наявним у матеріалах справи, та доводам сторін, відповідно відобразивши це в судовому рішенні.

Доводи касаційної скарги щодо належного і вчасного надання спірних послуг визнаються неспроможними, оскільки вони спростовуються обставинами встановленими судом апеляційної інстанції та зводяться до переоцінки зібраних у справі доказів, що згідно з приписами ст.ст.1115, 1117 ГПК України перебуває поза процесуальними межами повноважень суду касаційної інстанції.

Крім того, не можуть бути підставою для скасування постанови у справі і посилання скаржника на неповну сплату ДП "АМПУ" судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду, а відтак порушення апеляційним господарським судом статей 94, 97 ГПК України, позаяк такі твердження спростовуються матеріалами справи (т.2, а.с.107). Колегія суддів зазначає, що апеляційний господарський суд приймає апеляційну скаргу до розгляду в апеляційній інстанції, якщо апеляційна скарга відповідає нормам ГПК України та відсутні підстави для її повернення, зазначені у статті 97 ГПК України. За приписами п.3 ч.1 ст.97 ГПК України апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається апеляційним господарським судом, якщо до скарги не додано документів, що підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі, чого у даному випадку судом апеляційної інстанції встановлено не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційний господарський суд дійшов ґрунтовного висновку про наявність підстав для задоволення зустрічного позову та відмову у первісному позові, а доводи касаційної скарги цього висновку не спростовують, відтак, підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з мотивів, викладених у касаційній скарзі, не вбачається.

Керуючись ст.ст.1115, 1117, 1118, п.1 ч.1 ст.1119, ст.11111 ГПК України, Вищий господарський суд України ,-

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 у справі №910/10630/16 Господарського суду міста Києва залишити без змін.

Головуючий-суддя С. Бакуліна

Судді І. Ходаківська

Г. Мачульський