КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2017 р. Справа№ 910/1159/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Отрюха Б.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Новіков М.С.- представник

від відповідача: Дзусенко Т.М. - представник, Андрієць Г.О. - представник

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 03.04.2017р.

у справі № 910/1159/17 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат"

про стягнення 400 000,00 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг"

про стягнення 100 805,09 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" про стягнення 300 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем неналежним чином були виконані підрядні роботи за договором підряду на виконання монолітних робіт №418РБ від 21.07.2016 р., у зв'язку з чим позивач вказує на наявність підстав для стягнення з відповідача пені у розмірі 300 000,00 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.01.2017 р. порушено провадження у справі та призначено її до розгляду на 15.02.2017 р.

10.03.2017 р. представником ТОВ "Фірма "Будбат" до канцелярії суду подано зустрічний позов до ТОВ "Роял Білдінг" про стягнення 84 591,00 грн.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання за договором в частині оплати виконаних позивачем робіт, внаслідок чого утворилася заборгованість у розмірі 84 591,00 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.03.2017 р. прийнято до спільного розгляду первісним зустрічний позов ТОВ "Фірма "Будбат", розгляд справи відкладено на 27.03.2017 р.

16.03.2017 р. представником відповідача за зустрічним позовом була подана заява про збільшення позовних вимог, в якій позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 84 591,00 грн., пеню у розмірі 8 277,67 грн., 3% річних у розмірі 1 971,46 грн. та інфляційні у розмірі 5 964,96 грн., а всього - 100 805,09 грн.

Господарським судом м. Києва відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України зазначена заява за зустрічним позовом була прийнята для подальшого розгляду.

22.03.2017 р. представником позивача за первісним позовом до канцелярії суду подано відзив на зустрічну позовну заяву, в якому він проти задоволення позовних вимог заперечував з огляду на недоведеність належними засобами факту виконання ТОВ "Фірма "Будбат" робіт на заявлену до стягнення суму.

Крім того, 22.03.2017 р. від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій ТОВ "Роял Білдінг" просить суд стягнути з відповідача суму пені за прострочення виконання зобов'язання у розмірі 400 000,00 грн. Зазначена заява була прийнята судом для подальшого розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.04.2017р. у справі № 910/1159/17 первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" пені у розмірі 339 992 грн. 88 коп. та судовий збір у розмірі 5 099 грн. 89 коп. В іншій частині у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено.

Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" заборгованість у розмірі 65 000 грн. 00 коп., пеня у розмірі 7 701 грн. 74 коп., 3% річних у розмірі 1 779 грн. 86 коп., інфляційні у розмірі 2 476 грн. 44 коп. та судовий збір у розмірі 1 221 грн. 50 коп. В іншій частині у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим місцевим господарським судом рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині часткового задоволення первісного позову та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права, неповне з»ясування обставин справи.

Апелянт посилається на те, що в порушення вимог процесуального законодавства в судовому процесі позивач не довів та не обґрунтував належними та допустимими доказами предмет та підстави позовних вимог, а суд першої інстанції у рішенні в свою чергу не звернув на це увагу та не обґрунтував підстави та розмір коштів, які підлягають стягненню з відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що саме дії замовника (позивача) призвели до порушення умов договору та зміщення строків виконання робіт за ним. Згідно умов договору та проекту здійснення будівельних робіт будівництво починається з передачі підряднику підготованої земельної ділянки для здійснення робіт, передбачених договором підряду. Згідно акту приймання - передачі геодезичних міток позивачем лише 12 серпня 2016 року було передано відповідачу осі будинку, відмітку верху бетонної конструкції та влаштований котлован з щебневою підготовкою, що відповідає проекту. Апелянт зазначає, що лише з вини позивача було можливо розпочати будівельні роботи з 12 серпня 2016 року, а не 01 серпня 2017 року, як це передбачено умовами договору.

Також апелянт зазначає, що місцевим судом не було враховано та не надано належної оцінки тому факту, що крім календарного графіка виконання робіт (додаток №4 до договору) позивачем та відповідачем згідно додатку №1 до договору були також узгоджені перелік та об»єми робіт, які повинні виконуватись в терміни, зазначені у графіку. Відповідно до переліку робіт визначено: № з/п 1. Влаштування монолітної з/б фундаментної плити об»єм 1024 куб.м. Фактичний об»єм робіт по влаштуванню монолітної з/б фундаментної плити склав згідно Акту №1 приймання виконаних робіт за серпень 2016р. 1425,5 куб.м. Тобто, виконаний об»єм робіт у півтора рази перебільшує запланований. Таким чином, замовником невірно були визначені, занижені планові об»єми робіт по влаштуванню монолітної з/б фундаментної плити, що призвело до зміщення графіків виконання робіт з вини замовника.

Апелянт зазначає, що навіть незважаючи на порушення умов договору позивачем Календарний графік виконання робіт (додаток №4 до договору) за серпень 2016 року, відповідачем було виконано з перевершенням обсягу робіт, тобто з 12 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року було виконано роботи, які передбачалось виконати з 01 серпня 2016 року.

Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що умовами договору передбачено авансовий платіж в розмірі 240 000, 00 грн., який повинен бути внесений позивачем на рахунок відповідача після початку будівельних робіт. Зазначені кошти необхідні відповідачу на закупівлю матеріалів для виконання підрядних робіт та оплату працівників згідно умов договору. Однак, позивач вніс авансовий платіж 28.07.16 року лише частково в сумі 50 000,00 грн. замість 240000,00 грн., що призвело до порушення графіку виконання робіт, на який посилається позивач у своїй позовній заяві.

Апелянт зазначає, що незважаючи на всі ці обставини позивачем було прийнято роботи від відповідача згідно затвердженого Календарного графіку виконання робіт (додаток №4 до договору) за серпень, вересень та частково жовтень 2016 року, що підтверджується відповідними актами приймання виконаних підрядних робіт. Влаштування монолітної плити фундаменту є частиною окремого етапу робіт і повинно було здійснено разом з іншими роботами до кінця серпня 2016 року, що було виконано та підтверджено відповідним актом за підписом та печаткою замовника без зауважень щодо недоліків виконаних робіт чи порушення строків їх виконання позивачем.

Крім того, зауважень щодо порушення строків у виконанні будівельних робіт, а саме: влаштування монолітної стіни фундаменту згідно календарного графіку підрядних робіт на адресу відповідача від позивача в письмовій чи іншій формі не надходило.

Апелянт звертає увагу суду на те, що позивачем було порушено умови договору щодо оплати виконаних робіт за серпень 2016 року, оскільки кошти повинні бути ним були перераховані протягом 5 днів після підписання акту приймання підрядних робіт (п. 3.5.2. договору), який підписано 31 серпня 2016 року та за яким позивачем сплачено лише 100 000,00 грн. замість 591 582,50 грн.

Згідно пункту 9.3. договору підряду на виконання монолітних робіт № 418РБ підрядник несе відповідальність за порушення умов договору зі своєї вини. Підпунктом 9.3.2. цього договору встановлено, що підтвердження порушення підрядником умов цього договору, щодо випадків, зазначених у даному пункті, є складений та підписаний уповноваженими особами замовника та підрядника акт про виявлене порушення умов цього договору.

Апелянт вважає, що місцевим судом неналежно оцінено вимогу закону та договору письмового фіксування порушення умов договору та не враховано відсутність акту про порушення, складеного позивачем щодо порушення строків виконання робіт з боку відповідача, а також ці обставини не відображені в акті прийнятих робіт за серпень 2016 року.

Апелянт вважає, що посилання позивача на порушення строків виконання влаштування монолітної стіни фундаменту згідно календарного графіку підрядних робіт є необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи, адже сталось саме з вини позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

21.07.2016 р. між ТОВ "Роял Білдінг" (замовник) та ТОВ "Фірма "Будбат" (підрядник) був укладений договір підряду на виконання монолітних робіт №418РБ, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов'язується на власний ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк закінчені монолітні роботи (влаштування монолітних залізобетонних виробів та ділянок, монтаж стінових панелей, вентблоків, тощо) з будівництва (роботи) житлового будинку Б-1 за адресою: м. Київ, вул. Михайла Максимовича (Онуфрія Трутенка), 24, а замовник зобов'язується прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що підрядник бере на себе зобов'язання та гарантує завершення виконання робіт за цим договором до 01.12.2016 р., згідно графіку виконання робіт Додаток №4 до цього договору. Графік виконання робіт зміщується на час затримки передачі замовником підряднику фронту робіт, що не потребує укладення додаткової угоди та вважається належною зміною строків виконання робіт.

Згідно з п. 3.1 Договору договірна ціна робіт визначається на основі приблизного кошторису (додаток 2), що ж невід'ємною частиною договору, є динамічною у складає 2 833 274,00 грн. з ПДВ.

За змістом п. 6.1 Договору замовник приймає роботи після одержання відповідного повідомлення від підрядника про готовність до передачі закінчених робіт та акту приймання-передачі виконаних робіт підписаного підрядником та засвідченого печаткою у двох екземплярах.

Додатком №4 до Договору сторони затвердили календарний графік виконання робіт, згідно якого перший етап робіт (влаштування монолітної плити фундаменту) мав бути розпочатий підрядником 01.08.2016 р. та закінчений 12.08.2016 р.

Вказані роботи були виконані відповідачем та прийняті позивачем за актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2016 р. №1 від 31.08.2016 р.

Листом №418Р від 11.10.2016 р. позивач звернувся до відповідача з повідомленням про розірвання Договору у зв'язку зі зміною виробничої необхідності.

Спір у справі за первісним позовом виник у зв'язку з неналежним, на думку ТОВ "Роял Білдінг", виконанням ТОВ "Фірма "Будбат" зобов'язань за Договором в частині своєчасного виконання робіт першого етапу.

Договір є договором підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України та Глави 33 Господарського кодексу України.

Укладений між сторонами договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Додатком №4 до Договору сторони затвердили календарний графік виконання робіт, згідно якого перший етап робіт (влаштування монолітної плити фундаменту) мав бути розпочатий 01.08.2016 р. та закінчений 12.08.2016 р.

Як вбачається із матеріалів справи та пояснень представників сторін в судовому засіданні, роботи першого етапу були здані відповідачем та прийняті позивачем за первісним позовом лише 31.08.2016 р. згідно акту №1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2016 р.

Позивач за первісним позовом вказує на існування підстав для стягнення з відповідача пені у розмірі 400 000,00 грн. за період прострочення виконання зобов'язання з 13.08.2016 р. по 31.08.2016 р.

Пунктом 9.3.1 Договору передбачено, що за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує пеню у розмірі 2% від договірної ціни за кожний день прострочення за весь час порушення строків. Вимоги цього пункту також стосуються прострочення строків усунення виявлених недоліків, у виконаних роботах, у тому числі недоліків виявлених у роботах протягом гарантійного строку.

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що підрядник бере на себе зобов'язання та гарантує завершення виконання робіт за цим договором до 01.12.2016 р., згідно графіку виконання робіт Додаток №4 до цього договору. Графік виконання робіт зміщується на час затримки передачі замовником підряднику фронту робіт, що не потребує укладення додаткової угоди та вважається належною зміною строків виконання робіт.

Згідно акту прийому-передачі геодезичних відміток від 12.08.2016 р. позивач за первісним позовом виконав свій обов'язок з передання відповідачу фронту робіт лише 12.08.2016 р.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що внаслідок прострочення позивачем за первісним позовом свого обов'язку з передачі фронту робіт відповідачеві, графік виконання відповідачем робіт змістився на 12 днів, роботи першого етапу мали бути завершені підрядником до 24.08.2016 р.

Враховуючи встановлену місцевим судом дату приймання-передавання виконаних відповідачем за первісним позовом робіт першого етапу, місцевий суд дійшов висновку про те, що факт прострочення виконання робіт у період з 25.08.2016 р. по 30.08.2016 р. є доведеним (оскільки день фактичного виконання зобов'язання не включається в період часу, за який здійснюється стягнення пені).

Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення первісних позовних вимог та стягнення з ТОВ "Фірма "Будбат" на користь ТОВ "Роял Білдінг" пені у розмірі 339 992,88 грн., розрахованої за формулою 2 833 274,00 грн. * 2% * 6 днів. В іншій частині підстави для стягнення пені відсутні.

Колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення первісних позовних вимог про стягнення з ТОВ "Фірма "Будбат" на користь ТОВ "Роял Білдінг" пені у розмірі 339 992,88 грн., виходячи з наступних підстав.

Пунктом 1.2. укладеного договору підряду № 418РБ передбачено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначаються додатком №1, проектною документацією, що є невід'ємними частинами даного договору. Проектна документація відповідно до цього договору це текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси Робіт.

Відповідно до п. 1.3 вищевказаного договору Товариство з обмеженою відповідальністю «Роял Білдінг» як замовник брало на себе зобов'язання постачати матеріали для виконання підрядних робіт. Додатком 3 до цього договору було передбачено перелік цих матеріалів, серед яких був бетон та арматура.

Згідно пункту 2.1. договору сторонами погоджено, що підрядник розпочинає виконання робіт 01 серпня 2016.

Пунктом 2.2. укладеного договору погоджено, що підрядник бере на себе зобов'язання та гарантує завершення виконання робіт за цим договором до 01 грудня 2016 року, згідно графіку виконання робіт додаток №4 до цього договору. Графік виконання робіт зміщується на час затримки передачі замовником підряднику фронту робіт, що не потребує укладення додаткової угоди та вважається належною зміною строків виконання робіт .

Сторони договору погодили, що датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником в порядку, передбаченому даним договором (п 2.3. договору).

Пунктом п.3.1. договору встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі приблизного кошторису (додаток 2) що є невід'ємною частиною договору, є динамічною і складає 2 833 274 ,00 грн. (два мільйони вісімсот тридцять три тисячі двісті сімдесят чотири грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ 472 212 грн. 33 коп.

Оплата робіт за цим договором відповідно до п.3.5. договору, здійснюється замовником шляхом перерахування безготівкових грошових коштів на поточний рахунок підрядника, вказаний в даному договорі в наступному порядку: перерахування авансового платежу у розмірі 240 000 (двісті сорок тисяч грн.00коп) в тому числі ПДВ 40000 грн. 00 коп. після початку робіт підрядником на буд. Майданчику (п. 3.5.1. договору); остаточний рахунок за виконані підрядником роботи здійснюється на підставі підписаних сторонами ів приймання-передачі виконаних робіт протягом 5 (п'яти) робочих днів з дня їх підписання, скріплення печатками сторін та надання документів про виконання договору (п. 5.2. договору).

Відповідно до п. 4.3. договору замовник зобов'язаний забезпечити підряднику вільний, безперервний і безперешкодний доступ на об'єкт для виконання робіт та точки тимчасового підключення до інженерних мереж в межах узгодженої сторонами потужності (п.п. 4.3.1. договору).

Згідно умов договору та проекту здійснення будівельних робіт будівництво починається з передачі підряднику підготовленої земельної ділянки для здійснення робіт передбачених договором підряду.

Відповідно до акту приймання - передачі геодезичних міток позивачем лише 12 серпня 2016 року було передано відповідачу осі будинку, відмітку верху бетонної конструкції та влаштований котлован з щебеневою підготовкою, що відповідає проекту. Таким чином, відповідач з вини позивача міг розпочати будівельні роботи з 12 серпня 2016 року, а не 01 серпня 2017 року, як передбачено умовами договору.

Крім календарного графіка виконання робіт (додаток №4 до договору) позивачем та відповідачем згідно додатку №1 до договору були також узгоджені перелік та об»єми робіт, які повинні виконуватись в терміни, зазначені в графіку. Переліком робіт визначено: № з/п 1. Влаштування монолітної з/б фундаментної плити об»єм 1024 куб.м. Однак, фактичний об»єм робіт по влаштуванню монолітної з/б фундаментної плити склав 1425,5 куб.м. згідно акту №1 приймання виконаних робіт за серпень 2016р.

Таким чином, замовником невірно були визначені, занижені планові об»єми робіт по влаштуванню монолітної з/б фундаментної плити, що призвело до зміщення графіків виконання робіт з вини замовника.

Незважаючи на зазначене порушення позивачем умов договору, відповідачем було виконано роботи з перевершенням обсягу робіт, а саме з 12 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року, які передбачалось виконати з 01 серпня 2016 року. Незважаючи на те, що вини підрядника у порушенні цих строків не було, однак умови договору та календарний графік ним було добросовісно виконано. Факт перевиконання робіт визнається в судовому засіданні позивачем та підтверджується поданим актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2016 року, який саме ним було складено та підписано без зауважень.

Виходячи з умов договору, які стосуються оплати виконаних відповідачем робіт, передбачався авансовий платіж в розмірі 240 000, 00 грн. який позивач повинен був внести на рахунок відповідача відразу після початку будівельних робіт. В такому випадку, якщо будівельні роботи згідного договору мали бути розпочаті 01.08.2016 року, то кошти мали надійти на рахунок відповідача 02.12.2016. Зазначені кошти повинні бути спрямовані відповідачем на закупівлю матеріалів для виконання підрядних робіт та оплату працівників згідно умов договору.

Відповідно до банківської роздруківки руху коштів по рахунку відповідача зазначений авансовий платіж внесено лише частково з порушенням умов договору в сумі 50 000,00 грн. 28 липня 2016 року замість 240000,00 грн., як передбачено умовами договору. Зазначена затримка з перерахуванням коштів за авансовим платежем також призвела до порушення графіку виконання робіт, на який посилається позивач у своїй позовній заяві.

Позивачем було прийнято роботи від відповідача згідно ствердженого Календарного графіку виконання робіт (додаток 4 до договору) за серпень, вересень та частково жовтень 2016 року, що підтверджується відповідними актами приймання виконаних підрядних робіт. Згідно кошторису (додаток 2 до договору) календарного графіку (додаток 4 до договору) влаштування монолітної плити фундаменту є частиною окремого етапу робіт і повинно було здійснено разом з іншими роботами до кінця серпня 2016 року, що і відбулось та було підтверджено відповідним актом за підписом та печаткою замовника.

Зауважень, вказаних в цих актах, а саме в тому числі за серпень 2016 року, щодо недоліків виконаних робіт чи порушення строків їх виконання позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) зазначено не було.

Окремих актів приймання виконаних підрядних робіт з щоденною фіксацією виконання об'ємів робіт та можливих порушень у їх виконанні згідно календарного графіку виконання робіт (додаток №4 до договору) позивачем не складалось, а отже відсутні підтвердження про факт прострочення відповідачем виконання робіт у період з 25.08.2016 р. по 30.08.2016 р.

Позивачем зауважень щодо порушення строків у виконанні будівельних робіт, а саме: влаштування монолітної стіни фундаменту згідно календарного графіку підрядних робіт на адресу відповідача в письмовій чи іншій формі не надходило.

Крім того, позивачем було порушено умови договору щодо оплати виконаних робіт за серпень 2016 року, оскільки кошти повинні бути ним були перераховані протягом 5 днів після підписання акту приймання підрядних робіт відповідно до п. 3.5.2. договору, який підписано 31 серпня 2016 року. За вказаним актом позивачем було сплачено 100 000,00 грн. замість 591 582,50 грн.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно - кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Таким чином, в силу положень ст. 875 ЦК України на замовника покладений обов'язок прийняти виконані будівельні роботи та оплати їх. Крім того, обов'язок по прийняттю виконаних робіт та їх оплаті покладений на замовника ст. 853, 854, 879, 882 ЦК України.

Положеннями ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки виконаній роботі.

Згідно пункту 9.3. договору підряду на виконання монолітних робіт №418РБ підрядник несе відповідальність за порушення умов договору зі своєї вини. Підпунктом 9.3.2. цього договору встановлено, що підтвердження порушення підрядником умов цього договору, щодо випадків, зазначених у даному пункті є складений та підписаний уповноваженими особами замовника та підрядника акт про виявлене порушення умов цього договору.

Крім того, під час апеляційного перегляду справи позивачем надано накладні, які підтверджують факт постачання бетону та арматури ТОВ «Роял Білдінг», однак не надано доказів передавання цих будівельних матеріалів від ТОВ «Роял Білдінг» до ТОВ "Фірма "Будбат" у визначений договором підрядних робіт час та об'ємах.

Як пояснив представник відповідача, фактично від ТОВ «Роял Білдінг» до ТОВ "Фірма "Будбат" постачання бетону та арматури на підставі наданих накладних здійснювалось в такі дати:

- 13.08.2016 року - бетон БСГ В 7,5 Р4 Р50 для здійснення підготовчих робіт;

-18.08.2016- 19.08.2016 постачання арматури;

- 30.08.2016 року - бетон в кількості 1290,5 м.куб. для здійснення заливання монолітної залізобетонної плит підвалу.

ТОВ «Фірма «Будбат» фактично приступило до виконання робіт після передавання фронту робіт 13.08.2016 року, як правильно встановлено судом першої інстанції. Технологічний процес робіт встановлення монолітної стіни фундаменту та монолітних плит підвалу включав кілька етапів, які можуть виконуватись паралельно: підготовку, зварювання каркасу стін фундаменту з арматури, встановлення опалубки, заливання бетону.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Будбат», як підрядник за договором, виконувало роботи вказані в договорі по факту поставлених замовником матеріалів. Враховуючи специфіку такого матеріалу як бетон, його швидке застигання, доставку транспортом (міксерами) третіх суб'єктів господарювання, а як наслідок і неможливість тривалого зберігання, підрядник заливав отриманий бетон та здійснював монолітні роботи у відповідний технологічний час після його отримання. Претензій збоку замовника під час виконання робіт щодо невчасного заливання отриманого бетону чи застигання привезеного бетону у формі актів чи інших письмових звернень не було. Також не було таких звернень з питань простою транспортних засобів від перевізників, які здійснювали доставку бетону на об'єкт замовника. Зазначене свідчить про вчасне використання підрядником всіх отриманих від замовника матеріалів, а саме бетону.

Щодо поставки арматури, каркас із якої є основою стіни фундаменту та монолітних плит підвалу, як поясним представник відповідача, вона була надана ТОВ «Фірма «Будбат» для зварювання лише 18.08.2016 - 19.08.2016, а не 12.08.2106 року в момент передачі фронту робіт, що також відтермінувало здачу робіт підрядником на 6 днів.

Фактично підрядником з моменту отримання арматури 19.08.2016 року до 30.08.2016 року (12 днів) було виконано обсяг монолітних робіт, які були прийняті позивачем згідно акту №1 приймання виконаних робіт за серпень 2016р, і який перевищує обсяг передбачений договором замість 1024 куб. м було виконано 1425,5 куб. м .

Таким чином, виконання графіку робіт по влаштуванню монолітної плити фундаменту та влаштування монолітних плит підвалу (додаток 4 до Договору) підрядником напряму залежало саме від замовника через постачання ним матеріалів згідно договору.

Отже, твердження саме позивача за первісним позовом про порушення ніби то Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма «Будбат» як підрядником графіку виконання робіт при умові договору про забезпечення підрядника матеріалами на виконання цих робіт без підтвердження відповідними актами є незаконним та необгрунтованим.

На підставі вищевикладеного колегія приходить до висновку про те, що посилання позивача на порушення строків виконання влаштування монолітної стіни фундаменту згідно календарного графіку підрядних робіт є необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи та є підставою для відмови у задоволенні первісного позову.

Щодо зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" про стягнення 100 805,09 грн. за виконані роботи, колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 3.5 договору передбачено, що оплата робіт за цим договором здійснюється замовником шляхом перерахування безготівкових грошових коштів на поточний рахунок підрядника, вказаний в даному договорі в наступному порядку:

- перерахування авансового платежу у розмірі 240 000,00 грн. з ПДВ після початку робіт підрядником на буд. Майданчику (п. 3.5.1);

- остаточний розрахунок за виконані підрядником роботи здійснюється на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт протягом 5 робочих днів з дня їх підписання, скріплення печатками сторін та надання документів про виконання договору (п. 3.5.2).

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, на виконання умов договору ним були виконані, а відповідачем прийняті роботи на загальну суму 726 173,50 грн., що підтверджується актом №1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2016р., актом №2 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2016 р. та розрахунком вартості виконаних робіт за жовтень 2016 року.

За приписами частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

За змістом п. 6.1 Договору замовник приймає роботи після одержання відповідного повідомлення від підрядника про готовність до передачі закінчених робіт та акту приймання-передачі виконаних робіт підписаного підрядником та засвідченого печаткою у двох екземплярах.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В ст. 34 Господарського процесуального кодексу України зазначається, що суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, належним доказом на підтвердження факту виконання підрядником робіт за договором є акт приймання-передачі, підписаний обома сторонами та засвідчений їх печаткою.

З урахуванням викладеного, суд приймає в якості належних та допустимих доказів в розумінні приписів ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України виконання ТОВ "Фірма "Будбат" підрядних робіт акти №1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2016 р. та №2 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2016 р., які підписані представниками обох сторін та скріплені їх печатками.

Твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що такі акти не є належними доказами у справі з огляду на відсутність на них обов'язкового реквізиту - дати їх складання не приймаються судом до уваги, оскільки відсутність дати підписання первинного документу не може спростувати обсяг та вартість виконаних підрядником робіт, зафіксований в такому документі, а також факт прийняття таких робіт замовником без жодних заперечень та зауважень.

Крім того, до матеріалів позовної заяви представником ТОВ "Роял Білдінг" було долучено примірник акту №1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень місяць 2016 р., в якому містилася дата його підписання - 31.08.2016 р., що спростовує заперечення відповідача за зустрічним позовом.

Також часткова оплата відповідачем за зустрічним позовом виконаних позивачем робіт, обсяг та вартість яких зафіксована в акті №2 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2016 р., також свідчить про факт визнання ним свого зобов'язання з оплати виконаних робіт у вказаному в акті розмірі.

Таким чином, місцевим судом обгрунтовано встановдено факт виконання ТОВ "Фірма "Будбат" підрядних робіт та їх прийняття ТОВ "Роял Білдінг" на загальну суму 706 582,50 грн.

Надані позивачем за зустрічним позовом розрахунки на суму 19 591,00 грн. не приймаються судом до уваги в якості належного доказу виконання робіт, оскільки не відповідають вимогам ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України та п. 6.1 договору щодо форми первинного документу, який фіксує факт здійснення господарської операції (в даному випадку - приймання-передачу виконаних робіт).

Відповідачем за зустрічним позовом частково оплачено виконані роботи на суму 641 582,50 грн., що підтверджується банківськими виписками з рахунку позивача за зустрічним позовом.

Таким чином, враховуючи положення ст. 530 Цивільного кодексу України, п. 3.5 договору, заборгованість відповідача за зустрічним позовом за виконані роботи становить 65 000,00 грн., а строк виконання грошового зобов'язання на момент подання позовної заяви настав.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно із статтями 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 625 Цивільного кодексу України визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Матеріалами справи підтверджується наявність у відповідача за зустрічним позовом грошового зобов'язання по сплаті на користь позивача за зустрічним позовом на підставі договору грошових коштів у розмірі 65 000,00 грн.

Відповідачем не надано суду доказів в спростування вимог позивача, а також не надано доказів погашення вказаної заборгованості.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи вищевикладене, колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги ТОВ "Фірма "Будбат" про стягнення з ТОВ "Роял Білдінг" заборгованості у розмірі 65 000,00 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В іншій частині заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом основної заборгованості за договором не підлягають задоволенню з огляду на не доведення позивачем існування зазначеної суми боргу належними та допустимими доказами.

Крім того, позивачем за зустрічним позовом заявлено вимогу про стягнення з відповідача пені у розмірі 8 277,67 грн., 3% річних у розмірі 1 971,46 грн. та інфляційні у розмірі 5 964,96 грн. за прострочення виконання грошового зобов'язання з період з 01.08.2016 р. по 15.03.2017 р.

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов»язання настають правові наслідки, встановлені законом або договором.

Відповідно до ст. 230 ГК України у разі порушення правил здійснення господарської діяльності, неналежного виконання господарського зобов'язання учасник господарських відносин, яким є відповідач, зобов'язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).

Судом встановлено, що відповідач за зустрічним позовом у встановлений договором строк свого обов'язку по перерахуванню коштів не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов'язання, тому дії відповідача за зустрічним позовом є порушенням договірних зобов'язань (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочу платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Пунктом 9.6.1 Договору передбачено, що за порушення грошових зобов'язань (несвоєчасну оплату виконаних робіт, перерахунок авансів, інших платежів) замовник сплачує пеню у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у цей період, за кожний день прострочення від суми простроченого платежу.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до розрахунку місцевого господарського суду, з яким колегія повністю погоджується, враховуючи недоведеність факту виконання робіт на суму 19 591,00 грн., розмір пені складає 7 704,74 грн., 3% річних складає 1 779,86 грн. та інфляційні 2 476,44 грн.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення зустрічних позовних вимог та стягнення з ТОВ "Роял Білдінг" на користь ТОВ "Фірма "Будбат" заборгованості у розмірі 65 000,00 грн., пені у розмірі 7 704,74 грн., 3% річних у розмірі 1 779,86 грн. та інфляційних у розмірі 2 476,44 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія погоджується з рішенням місцевого господарського суду в частині часткового задоволення позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" заборгованість у розмірі 65 000 грн. 00 коп., пеня у розмірі 7 701 грн. 74 коп., 3% річних у розмірі 1 779 грн. 86 коп., інфляційних у розмірі 2 476 грн. 44 коп.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об»єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду м.Києва підлягає скасуванню в частині задоволення основного позову, в частині зустрічного позову залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2017р. у справі № 910/1159/17 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2017р. у справі № 910/1159/17 в частині первісного позову скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

В частині зустрічного позову рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2017р. у справі № 910/1159/17 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Білдінг" (03169, м. Київ, вул. Московська, 44/1; ідентифікаційний код 40167895) на користь Тоариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Будбат" (02081, м. Київ, вул. Здолбунівська, 16; ідентифікаційний код 32203755) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 8520,00 грн.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/1159/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

Б.В. Отрюх