ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" серпня 2017 р.Справа № 915/267/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Разюк Г.П.

ссекретар судового засідання: ОСОБА_1

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю; ОСОБА_3 - керівник;

від відповідача1: не зявився;

від відповідача2: ОСОБА_4 за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Торжок»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 17.05.2017

по справі № 915/267/17

за позовом: Дочірнього підприємства «Торжок»

до відповідачів:

1. Публічного акціонерного товариства «Всеукраїнський акціонерний банк»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Первомайськ-кондитер»

про: визнання недійсним п.п. 7.6.1 та п.п. 7.6.2 п. 7.6 договору № 4516 від 08.09.2008

В С Т А Н О В И Л А:

В березні 2017 року Дочірнє підприємство «Торжок» звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Всеукраїнський акціонерний банк» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Первомайськ-кондитер» про визнання недійсними з моменту вчинення підпунктів 7.6.1, 7.6.2 пункту 7.6 договору іпотеки № 4515 від 08.09.2008, укладеного між Дочірнім підприємством «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал», правонаступником якого є Дочірнє підприємство «Торжок» та Відкритим акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Всеукраїнський акціонерний банк».

Позов мотивовано невідповідністю положень п.п.7.6.1, 7.6.2 п.7.6 договору іпотеки вимогам ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що діяла на момент укладення договору іпотеки) та відсутністю рішення засновника на включення застереження про задоволення вимог іпотекодерждателя до тексту договору іпотеки, що згідно положень ст.ст. 203, 215, 217 ЦК України має своїм наслідком їх недійсність.

Заявою про уточнення позовних вимог, позивач, у звязку з допущеною помилкою в частині номеру договору просив суд: визнати недійсним з моменту вчинення підпункти 7.6.1 та 7.6.2 пункту 7.6 договору іпотеки №4516 від 08.09.2008, укладеного між Дочірнім підприємством «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал», правонаступником якого є Дочірнє підприємство «Торжок» та Відкритим ОСОБА_5 товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Всеукраїнський акціонерний банк».

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 17.05.2017 в задоволенні позову відмовлено з підстав пропуску строку позовної давності, про застосування якого відповідачем-2 подано відповідну заяву.

Не погоджуючись з означеним рішенням, Дочірнє підприємство «Торжок» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду апелянт згідно поданої апеляційної скарги та додаткових пояснень до неї визначає порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що мало своїм наслідком прийняття незаконного судового акту.

Зокрема, скаржник зазначає, що суд в оскарженому рішенні не дослідив та не надав оцінки невідповідності положень п.п. 7.6.1, 7.6.2 п. 7.6 договору іпотеки вимогам ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку», а також обмеженням повноважень директора, визначених п.п. 9.6.1, 9.6.2 п. 9.6 Статуту. Крім того, скаржник наполягає, що перебіг строку позовної давності розпочався з 16.12.2016, від дня, коли ним було отримане повідомлення про заміну сторони у зобовязанні, у звязку з чим вважає, що строк позовної давності не пропущений.

Відповідач-1 надав відзив на апеляційну скаргу, зазначив, що відповідно до Постанови Правління Національного банку України № 188 від 19.03.2015 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «ВіЕйБі Банк» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийняте рішення № 63 від 20.03.2015 «Про початок процедури ліквідації ПАТ «ВіЕйБі Банк» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку». У звязку з невиконанням ДП «Торжок» умов кредитного договору, відповідне право вимоги в порядку до ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» виставлено ПАТ «ВіЕйБі Банк» на продаж. 14.11.2016 було проведено аукціон в електронній формі з реалізації активів ПАТ «ВіЕйБі Банк» - права вимоги за кредитним договором № 19/К-К від 16.05.2006 із забезпеченням нерухомим майном згідно з договорами іпотеки від 19.05.2006 та від 08.09.2008. Переможцем аукціону згідно з протоколом № 14/11-01 від 28.11.2016 визначено ТОВ «Фінансова компанія «Фінмарк». 28.11.2016 між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Фінмарк» укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 19.05.2006 та договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 08.09.2008. Дані договори посвідчені нотаріально приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, 13.12.2016 та зареєстровані в реєстрі під № 1594 та 1593 відповідно, є чинними та в судовому порядку недійсними не визнані. Наступне відступлення прав ТОВ «Фінансова компанія «Фінмарк» на користь ТОВ «Первомайськ-Кондитер» згоди первісного кредитора не вимагає. Стосовно заявлених позовних вимог, вказував на пропуск позивачем встановленого ст. 267 ЦК України строку позовної давності. Додатково зауважив, що ДП «Торжок» на вживалось та не вживається заходів з погашення існуючої заборгованості за кредитним договором, ухиляючись від виконання взятих на себе зобовязань та явно зловживає процесуальними правами шляхом подання численних позовів з однаковими вимогами та з аналогічних підстав.

Відповідач-2 надав заперечення на апеляційну скаргу, проти доводів апелянта заперечив, зазначив, що виконуючи умови спірного правочину позивач засвідчив свою обізнаність з його змістом та узгодив умови договору. Доказів наявності поважних причин пропуску строку позовної давності позивачем суду першої інстанції не надано. Приписи ст.ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (в редакції від 12.05.2006) передбачали можливість набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання та право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки саме на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Твердження позивача щодо відсутності окремого рішення засновника ДП «Торжок» для включення застереження в договір іпотеки вважав безпідставним, оскільки згідно вступної частини договору іпотеки повноваження директора на підписання договору засвідчувались установчими, організаційно-розпорядчими документами Підприємства та рішенням засновника.

Представники позивача (скаржника) та відповідача-2 в судовому засіданні висловились на підтримку власних доводів та заперечень, на виконання вимог ухвал суду надали витребувані документи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 19.05.2006 року між Відкритим акціонерним товариством «Всеукраїнський ОСОБА_5», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Всеукраїнський ОСОБА_5» (кредитодавець) та Дочірнім підприємством «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал», правонаступником якого є Дочірнє підприємство «Торжок» (позичальник) був укладений кредитний договір № 19/К-К (кредитний договір), відповідно до якого позичальник зобов'язався повернути кредитодавцю кредит у сумі 4 000 000,00 доларів США згідно графіка погашення кредиту, вказаного у п. 2.3 кредитного договору, в строк не пізніше 16.05.2011, а також, щомісяця починаючи з травня 2006 року, сплачувати кредитору проценти за користування кредитом у розмірі 12 % річних.

08.09.2008, на забезпечення належного виконання кредитних зобовязань за кредитним договором, між відповідачам-1 та позивачем було укладено договір іпотеки відповідно до якого позивач (іпотекодавець), з метою забезпечення виконання основного зобовязання, що випливає з кредитного договору, цим передає в іпотеку, і відповідач-1 (іпотекодержатель) приймає в іпотеку Предмет іпотеки.

Предметом іпотеки за цим договором є нежитлова будівля торгівельного центру, яка знаходиться у м. Миколаєві, розташована по вул. Мала Морська, будинок 108/5, та в цілому складається з нежитлової будівлі торгівельного центру залізобетонного за Літ.А-6, загальною площею 21029,1 кв.м.

Відповідно до п.7.6 Договору, сторони Договору домовились про те, що Іпотекодержатель має право звернути стягнення на майно, згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя в позасудовому порядку, на підставі цього Договору, шляхом:

- переходу до Іпотекодержателя прав власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання згідно з цим застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до наведених нижче умов.

У випадку набуття Іпотекодержателем права звернення стягнення на Предмет іпотеки Іпотекодавець цим Договором іпотеки підтверджує свою згоду на передачу у власність Іпотекодержателю Предмета іпотеки.

Іпотекодержатель придбає Предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого придбання, на підставі оцінки Предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності без урахування ПДВ. Сплата ПДВ здійснюється згідно законодавства України, що буде діяти на момент переходу права власності на предмет іпотеки до Іпотекодержателя. Право вибору суб'єкта оціночної діяльності сторони за взаємною згодою надають іпотеко- держателю. Проведення оцінки предмета іпотеки здійснюється за рахунок коштів Іпотекодавця.

У випадку перевищення вартості Предмета іпотеки над сумою заборгованості Позичальника по кредитному договору, зафіксованою на дату переходу до Іпотекодержателя права власності на Предмет іпотеки, Іпотекодержатель повертає суму перевищення вартості Іпотекодавцю, згідно ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Підписанням цього Договору Іпотекодавець засвідчує, що він дає Іпотекодержателю згоду на прийняття Іпотекодержателем одностороннього рішення про перехід права власності на Предмет іпотеки до Іпотекодержателя (придбання іпотеки у власність) у випадку виникнення у Іпотекодержателя права звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього Договору та вимог чинного законодавства України.

Іпотекодавець підписанням цього Договору також засвідчує, що наявність буд-яких інших документів, крім цього Договору та письмового рішення Іпотекодержателя про придбання Предмета іпотеки у власність, для реєстрації права власності Іпотекодержателя на предмет іпотеки не вимагається.

Цей договір та письмове рішення Іпотекодержателя про придбання Предмета іпотеки у власність мають силу правовстановлюючих документів та засвідчують перехід права власності на Предмет іпотеки від Іпотекодавця до Іпотекодержателя і надають право Іпотекодержателю подати заяву про реєстрацію права власності на предмет іпотеки. Право власності на предмет іпотеки переходить до Іпотекодержателя з дати прийняття ним письмового рішення про придбання Предмета іпотеки у власність (п. 7.6.1 Договору).

- продажу Іпотекодержателем Предмета іпотеки відповідно до наведених нижче умов.

У випадку набуття Іпотекодержателем права звернення стягнення на Предмет іпотеки, Іпотекодавець уповноважує Іпотекодержателя від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в Законі України «Про іпотеку». Сплата податків при такому продажу регулюється діючим законодавством України при оподаткування.

Ціна продажу Предмета іпотеки встановлюється за згодою між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем. У випадку відсутності згоди сторін відносно ціни продажу, дана ціна встановлюється на підставі оцінки Предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. Право вибору суб'єкта оціночної діяльності сторони за взаємною згодою надають Іпотекодержателю. Проведення оцінки предмета іпотеки здійснюється за рахунок коштів Іпотекодавця.

Після задоволення всіх вимог Іпотекодержателя по Кредитному договору, залишок коштів повертається Іпотекодателю, згідно ст.38 Закону України «Про іпотеку»

Іпотекодавець підписанням цього Договору, засвідчує, що наявності будь-яких інших документів, крім цього Договору та договору купівлі-продажу Предмета іпотеки, укладеного Іпотекодержателем з покупцем предмета іпотеки, для реєстрації права власності покупця на предмет іпотеки не вимагається.

Цей Договір та договір купівлі-продажу Предмета іпотеки, укладений Іпотекодержателем з покупцем (покупцями), мають силу правовстановлюючих документів та засвідчують перехід права власності на Предмет іпотеки до покупця по договору купівлі-продажу, укладеному з Іпотекодержателем (п. 7.6.2 Договору).

Згідно з п. 10.1 Договір іпотеки набуває чинності з моменту його підписання сторонами договору, скріплення його печаткою Іпотекодержателя та Іпотекодавця та його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання Позичальником зобовязань по кредитному договору та Іпотекодавцем за цим Договором.

08.09.2008 Договір іпотеки посвідчено нотаріально нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за № 4516.

В перебігу дії Договору сторонами до його тексту внесено низку змін та доповнень, які у відповідності з п. 10.2 Договору оформлені сторонами шляхом укладання договорів від 01.12.2008, від 05.11.2009, від 29.12.2010, від 25.11.2011, від 23.08.2012, від 28.12.2012, від 23.09.2013.

В подальшому, як вбачається з матеріалів справи та обставин, встановлених судовими інстанціями при розгляді справ № 910/2766/17, № 910/2767/17, 28.11.2016 між Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», як банком та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», як новим кредитором, був укладений договір відступлення права вимоги № 7262 від 28.11.2016.

Пунктом 1 Договору відступлення права вимоги № 7262 обумовлено, що за цим договором, в порядку та на умовах визначених цим договором, банк відступає новому кредиторові належні банку, а новий кредитор набуває права вимоги банку до позичальника за кредитним договором № 19/К-К від 19.05.2006, з усіма додатковими угодами до нього та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами, включаючи права вимоги до правонаступників боржника, спадкоємців боржника або інших осіб, до яких перейшли обов'язки боржника за кредитним договором.

Загальна сума права вимоги за основним договором станом на 27.11.2016 (заборгованість за основним договором, процентами, пенями, штрафами) станом на дату укладення договору у гривневому еквіваленті 52 669 355.42 грн ( п. 1.1. договору права вимоги № 7262).

13.12.2016 між Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», як банком та Товариствам з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», як новим іпотекодержателем, був укладений договір відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим 08.09.2008 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрованим в реєстрі за № 4516.

За цим Договором, в порядку та на умовах ним визначених та у відповідності до п. 1.3 Договору № 7262 про відступлення прав вимоги від 28.11.2016, що укладений між банком та новим іпотекодержателем, банк відступає новому іпотекодержателю належні банку права вимоги до іпотекодавця Дочірнього підприємства «Торжок» ТОВ «КИТ-Кєпитал», ідентифікаційний код юридичної особи 32143382, за договором іпотеки, посвідченим 08.09.2008 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрованим в реєстрі за № 4516, включаючи права вимоги до правонаступників іпотекодавця, спадкоємців іпотекодавця та інших осіб, до яких перейшли обовязки іпотекодавця за іпотечним договором, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до нього (п. 1 Договору).

Згідно з п. 2 Договору права вимоги за іпотечним договором переходять до нового іпотекодержателя у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги.

Договір від 13.12.2016 відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим 08.09.2008 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрованим в реєстрі за № 4516, укладено сторонами в письмовій формі та посвідчено нотаріально приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстр. № 1593.

13.12.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», як первісним кредитором та Товариством з обмеженою відповідальністю «Первомайськ- Кондитер», як новим кредитором було укладено договір про відступлення права вимоги № 071/11-16К.

За цим договором в порядку та на умовах, визначених цим договором, первісний кредитор відступає новому кредиторові належні первісному кредиторові (на підставі укладеного договору про відступлення права вимоги № 7262 від 28.11.2016 з ПАТ «ВіЕйБі Банк»), а новий кредитор набуває права вимоги первісного кредитора до позичальника за кредитним договором № 19/К-К від 19.05.2006 з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами, включаючи право вимоги до правонаступників боржника, спадкоємців боржника або до інших осіб, до яких перешли обов'язки за кредитним договором ( п. 1. Договору № 071/11-16К).

Пунктом 1.1. договору про відступлення права вимоги № 071/11-16К визначено, що загальна сума права вимоги за основним договором (заборгованість за основним договором, процентами, пенями, штрафами) станом на дату укладення договору складає в гривневому еквіваленті 52 669 355, 42 грн.

На виконання умов Договору ТОВ «Первомайськ-кондитер» надіслав на адресу ДП «Торжок» повідомлення про відступлення права вимоги №4 від 16.12.2016, відповідно до якого, зокрема, повідомив останнього, що згідно Договору від 13.12.2016 про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 08.09.2008, право Первісного іпотекодержателя за іпотечним договором від 08.09.2008, укладеним між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ДП «Торжок», відступлено ПАТ «ВіЕйБі Банк» на користь ТОВ «ФК «Фінмарк», а ТОВ «ФК «Фінмарк» право Первісного іпотекодержателя відступлено ТОВ «Первомайськ-кондитер», згідно договору про відступлення права вимоги від 13.12.2016, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 та зареєстрованого у реєстрі за № 1596.

На думку позивача, п.п.7.6.1, 7.6.2 п.7.6 договору іпотеки від 08.09.2008 не відповідають вимогам ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що діяла на момент укладення договору іпотеки).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з пропуску позивачем встановленого ст. 257 ЦК України строку позовної давності.

У цьому контексті колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі, коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише, якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання практики розгляду справ, пов'язаних з визнанням правочинів (господарських договорів) недійсними»).

Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України (статті 1, 8 Конституції України).

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному цивільним законодавством.

Відповідно до приписів ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, пятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З наведених норм вбачається, що для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов'язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону.

Згідно вимог ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюваний договір іпотеки укладений між Дочірнім підприємством «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал», правонаступником якого є Дочірнє підприємство «Торжок» та Відкритим акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Всеукраїнський акціонерний банк» та посвідчений нотаріально 08.09.2008.

За таких обставин, застосуванню до правовідносин, що склалися між учасниками даного судового провадження, підлягають норми Закону України «Про іпотеку» у редакції від 23.02.2006.

Так, згідно ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 36 Закону України «Про іпотеку» (в редакції від 23.02.2006) встановлено, що сторони іпотечного договору вправі вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодавцю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання у порядку, встановленому ст. 37 Закону «Про іпотеку», право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 цього Закону.

Статтею 37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції від 23.02.2006) визначалось, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

Позивач наголошує, що включення відповідного застереження (п.п. 7.6.1, 7.6.2 п. 7.6 Договору) про позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки до тексту договору не відповідає згаданим положенням ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку».

Між тим, колегія суддів зауважує, що приписи ст.ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (в редакції від 23.02.2006) у їх системному аналізі з положеннями ст. 36 вказаного Закону не встановлювали заборони відносно можливості включення іпотечного застереження до тексту іпотечного договору.

В даному випадку законодавцем регламентовано лише підстави реалізації іпотекодержателем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Правовим наслідком невиконання встановленого порядку, згідно правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної у постановах від 19.10.2011 у справі № 5023/4435/11, від 16.02.2016 у справі № 910/9811/15, є відсутність у іпотекодержателя юридичної підстави для застосування передбаченого ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (в редакції від 23.02.2006) позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Посилання позивача на вказані постанови Вищого господарського суду України, як на підставу правомірності заявлених вимог, ґрунтуються на хибному тлумаченні їх змісту, адже в межах згаданих справ судом досліджувалось саме питання правомірності реалізації іпотекодержателем права звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного застереження, включеного до тексту договору іпотеки, тобто, дотримання встановленого Законом порядку, а не недійсність відповідного застереження, як такого, що вчинено з порушенням ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (у відповідній редакції).

При цьому, Вищий господарський суд України в своїй постанові від 19.01.2011 у справі № 5023/4165/11, не виключає можливості включення іпотечного застереження до тексту договору іпотеки, проте визначає , що останнє може визначати лише умови договору про задоволення вимог іпотекодержателя, але не замінює сам договір.

Нормою п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України закріплено, що свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що свобода договору означає можливість сторін вільно визначати зміст договору, який вони укладають і формувати його конкретні умови. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В контексті наведених правових норм, включення відповідних умов до тексту договору іпотеки не є порушенням загальних засад цивільного законодавства, а є зваженим рішенням та вільним волевиявленням сторін, які підписали договір та на свій розсуд взначили умови договору, який було укладено.

За наведених обставин, доводи скаржника щодо невідповідності п.п.7.6.1, 7.6.2 п.7.6 договору іпотеки від 08.09.2008 вимогам ст. ст. 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що діяла на момент укладення договору іпотеки) судовою колегією відхиляються як безпідставні.

Що стосується посилань позивача (апелянта) на невідповідність змісту п.п. 7.6.1, 7.6.2 п. 7.6 Договору іпотеки положенням ст. 203 Цивільного кодексу України через перевищення директором при підписання договору повноважень, визначених п.п. 9.6.1, 9.6.2 п. 9.6 Статуту Підприємства колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статей 2, 80, 91, 92 Цивільного кодексу України юридична особа є учасником цивільних відносин і наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю. При цьому особливістю цивільної дієздатності юридичної особи є те, що така особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч. 1 ст. 92 Цивільного кодексу України).

Правочини юридична особа також вчиняє через свої органи, що з огляду на приписи статті 237 Цивільного кодексу України утворює правовідношення представництва, в якому орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана або має право вчинити правочин від імені цієї юридичної особи, в тому числі вступаючи у правовідносини з третіми особами. Крім того, управління товариством також здійснюють його органи - загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом (ст. 97 Цивільного кодексу України). Здійснюючи управлінську діяльність, виконавчий орган реалізує колективну волю учасників товариства, які є носіями корпоративних прав.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюваний договір іпотеки від 08.09.2008 з боку Дочірнього підприємства «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал» підписаний директором ОСОБА_10, який діяв на підставі Статуту Підприємства, рішення єдиного власника № 3 від 11.08.2006, наказу № 47-К від 11.08.2006 про вступ на посаду директора, рішення єдиного власника № 16 від 08.08.2008 та рішення ради директорів ВАТ «КИТ-Кєпитал» (протокол № 14 від 15.05.2008).

Пунктом 9.1 Статуту (в редакції рішення учасника ВАТ «КИТ-Кєпитал» № 1 від 08.08.2006) встановлено, що директор є виконавчим органом Підприємства. Директор без доручення представляє Підприємство у взаємовідносинах з українськими, іноземними юридичними й приватними особами та з усіх питань, що повязані з діяльністю Підприємства, має право укладати від імені Підприємства контракти, інші угоди, забезпечувати їх виконання та розпоряджатись майном Підприємства в межах, встановлених засновником (п. 9.10 Статуту).

Обмеження повноважень директора встановлено п. 9.6 Статуту, за змістом п.п. 9.6.1, 9.6.2 якого директорові заборонено укладати будь-які договору (угоди) на суму, що перевищують суму, еквівалентну 10 000 доларів США, а також договори купівлі-продажу майнових та немайнових прав на що-небудь, кредитних, позик, товарного кредиту, комерційного кредиту, фінансової допомоги, ренти (довічної ренти), фінансування під поступку вимоги, послуг (юридичних, консалтингових, аудиторських, страхування/перестрахування, поруки, застави); видавати будь-які гарантії, брати в борг гроші (готівку, безготівкові), інші речі, майнові чи немайнові права під видачу векселів, серед них - вчинення передавальних надписів (аваль). Такі договори можуть укладатися Директором лише на підставі рішення засновника.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що рішенням Єдиного засновника ДП «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал» № 16 від 08.08.2008 Дочірньому підприємству «Торжок» Відкритого акціонерного товариства «КИТ-Кєпитал» надано дозвіл на передачу в заставу Відкритому акціонерному товариству «ВіЕйБі Банк» (Україна) нежитлової будівлі торгового центру, яка розташована за адресою: Україна, м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5 з визначенням його заставної вартості, а також уповноважено директора ДП «Торжок» ВАТ «КИТ-Кєпитал» ОСОБА_11 на підписання договору застави (іпотеки) нежитлової будівлі торгового центру, яка розташована за адресою: Україна, м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5, а також всіх необхідних документів, повязаних з виконанням даного рішення.

Колегія суддів враховує, що застереження про задоволення вимог іпотекодержателя входить до предмета правового регулювання Договору іпотеки, у зв'язку з чим погодження сторонами відповідних умов за відсутності у рішенні Єдиного засновника № 16 від 08.08.2008 окремого зазначення про погодження на укладення в межах іпотечного договору застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, за умови, що Засновник позивача на підставі вказаного рішення погодив укладення самого Договору іпотеки, не може свідчити про включення спірних підпунктів 7.6.1, 7.6.2 Договору іпотеки з порушенням вимог п. п. 9.6.1, 9.6.2 Статуту ДП «Торжок».

Крім того, у світлі встановлених обставин, відсутність окремого рішення про погодження саме оспорюваних позивачем пунктів договору іпотеки в силу приписів ст. 92 ЦК України не має юридичної сили для третьої особи контрагента, та не створює правових наслідків у вигляді недійсності правочину (його окремих частин), адже матеріали справи не містять доказів того, що третя особа, вступаючи у відносини з юридичною особою та укладаючи договір, діяла недобросовісно або нерозумно, зокрема достеменно знала про відсутність у виконавчого органу товариства необхідного обсягу повноважень або повинна була, проявивши принаймні розумну обачність, знати про це і іншого позивачем не доведено.

Таким чином, за результатами повторного розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем з допомогою належних та допустимих у розумінні ст. 34 ГПК України доказів не доведено існування обставин, з якими законодавець пов'язує недійсність окремих частин правочину (в даному випадку п.п. 7.6.1, 7.6.2 п. 7.6 Договору іпотеки), а тому позов не підлягає задоволенню.

Що стосується заявленого клопотання про застосування строків позовної давності слід зазначити, що оскільки в процесі перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог, а відтак відсутність порушеного права або охоронюваного законом інтересу позивача, позовна давність не підлягає застосуванню, про що однак помилково зазначив місцевий господарський суд.

Водночас, в даному випадку місцевий господарський суд вірно вирішив відмовити у задоволенні позову ДП «Торжок», а тому дані порушення не можуть бути підставою для скасування або зміни судового рішення.

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» зазначено, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

З огляду на викладене, судова колегія не вбачає будь-яких передбачених статтею 104 ГПК України правових підстав для скасування вірного висновку місцевого господарського суду, викладеного в рішенні, але за мотивами, викладеними судом апеляційної інстанції в цій постанові.

Що стосується відповідача-2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Первомайськ-Кондитер», колегія суддів зауважує, що відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину. Оспорюваний договір іпотеки укладений між ВАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» та ДП «Торжок» ТОВ «КИТ-Кэпитал», ТОВ «Первомайськ-Кондитер» безпосередньою стороною даного договору не являлось та набуло право вимоги до ДП «Торжок» лише в грудні 2016 року внаслідок укладення відповідних договорів про відступлення права вимоги.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги наведені вище висновки стосовно заявлених ДП «Торжок» вимог про недійсність окремих положень договору іпотеки, в задоволені позову ДП «Торжок» до ТОВ «Первомайськ-Кондитер» також слід відмовити.

На підставі вищевикладеного, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга Дочірнього підприємства «Торжок» задоволенню не підлягає, що згідно із ст. 49 ГПК України має наслідком віднесення на рахунок останнього витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 101-105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Торжок» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 17.05.2017 у справі № 915/267/17 без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено та підписано 28.08.2017.

Головуючий суддя суддіОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14