РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2017 р. Справа № 906/217/17

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Василишин А.Р. ,

судді Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

прокурора Лис Н.В. посвідчення №031428 від 19.01.2015;

відповідача 1 не з`явився;

відповідача 2 не з`явився;

третьої особи 1 не з`явився;

третьої особи 2 не з`явився.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" на рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі № 906/217/17 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави

до відповідача 1) ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради

відповідача 2) ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест"

за участю третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області;

2) ОСОБА_2 Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлі робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі"; визнання недійсним договору підряду №194 від 26.10.2016

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі №906/217/17 (суддя Шніт А.В.) позов Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави до відповідача ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради, відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" за участю третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1) ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області; 2) ОСОБА_2 Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлі робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі"; визнання недійсним договору підряду №194 від 26.10.2016 задоволено. Вирішено визнати недійсними рішення комітету з конкурсних торгів ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлі робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі", яким визнано переможцем закупівлі ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест" та договір підряду №194 від 26.10.2016, укладений між ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест".

Рішення господарського суду мотивоване тим, що інформація в оголошенні про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-2016-08-26-000396-с у частині критеріїв оцінки переможця торгів з врахуванням методики здійснення оцінки не відповідає тій, що встановлена у тендерній документації. Встановлення замовником у тендерній документації вимоги щодо надання переможцем для підтвердження відсутності підстав, визначених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки, виданої повноважним органом, який підтверджує, що учасника не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, або пояснення учасника в довільній формі з обґрунтуванням неможливості надання відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, якщо на дату підготовки пропозиції не визначено порядок надання такого документу, не передбачено чинним законодавством у сфері здійснення закупівель, що, в свою чергу, суперечить вимогам ч.1 ст.3, ч.3 ст.5, ч.1, ч.3 ст.17, ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на положення п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції вважає, що тендерна пропозиція, подана ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест", підлягала до відхилення як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи зазначене вище, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовна вимога прокурора про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлі робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі", підлягає задоволенню.

Поряд з цим, суд першої інстанції встановив, що укладений між відповідачами договір №194 від 26.10.2016 суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, а також інтересам суспільства і держави. Тому, даний договір підлягає визнанню недійсним.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Житомирської області, відповідач ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" звернувся із апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить постановити постанову, якою скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 №906/217/17 та відмовити в задоволенні позову керівнику Житомирської місцевої прокуратури.

Вважає, що оскаржуване рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що апелянтом не був поданий відзив на позов в зв`язку з відрядженням його представника, а отже справа розглянута без з`ясування всіх обставин, без належного дослідження поданих позивачем доказів на підтвердження своїх вимог.

Також, апелянт звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції не перевіряв виконання керівником Житомирської місцевої прокуратури вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки прокуратура невірно визначила позивача, тобто органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. В результаті чого суд першої інстанції не врахував норми ГПК України та не врахував п. 3.1 постанови Вищого господарського суду України «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» від 23.03.2012 №7 та не залишив позовну заяву без розгляду.

Щодо відповідності проведення тендерної процедури Закону України «Про публічні закупівлі» апелянт зазначає, що форма оголошення про проведення відкритих торгів затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 №490 і графа «математична формула, що застосовуватиметься під час проведення електронною системою закупівель автоматично, тобто замовник торгів не впливає на заповнення зазначеної графи. Вважає, що тендерна пропозиція товариства в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації і за результатами проведення торгів не відбулось порушення законодавства про публічні закупівлі.

Щодо визнання судом першої інстанції договору підряду №194 від 26.10.2016, укладеного між ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест", апелянт звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції бере до уваги ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та не звертає, що дана частина закону застосовується у разі здійснення переговорної процедури з учасником торгів. Переговорна процедура замовником не проводилась, оскільки були відсутні винятки визначені ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що наведене вказує, що безпідставне застосування судом першої інстанції положення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» призвело до помилкового визнання договору №194 від 26.10.2016 недійсним на підставі п.1 ч.1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.06.2017 по справі №906/217/17 не прийнято до розгляду і повернуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" на рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі № 906/217/17.

Усунувши недоліки, які були зазначені в даній ухвалі суду, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" знову звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою на рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі № 906/217/17.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/217/17 у складі: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Філіпова Т.Л., суддя Олексюк Г.Є.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.06.2017 по справі №906/217/17 прийнято апеляційну скаргу до провадження та розгляд скарги призначено на 17.08.2017 о 10:00 год.

Розпорядженням керівника апарату від 16.08.2017 у зв'язку із відпусткою з 14.08.2017 по 12.09.2017 судді Олексюк Г.Є. та відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.08.2017 у справі № 906/217/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гудак А.В., суддя Філіпова Т.Л,, суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 прийняти апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" на рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі №906/217/17 до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р.

16.08.2017 на адресу засобами електронного зв`язку від Житомирської місцевої прокуратури відзив в якому просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі №906/217/17 залишити без змін., а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 17.08.2017 прокурор апеляційну скаргу заперечив в повному обсязі з підстав викладених у відзиві, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання 17.08.2017 відповідачі та треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, а саме: ухвали суду від 21.06.2017 про прийняття апеляційної скарги до провадження, які датовані 26.06.2017 та 04.07.2017(а.с. 94-98 т. 2), причини неявки суду не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Пунктом 3.9.2 постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» (із змінами і доповненнями) у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Крім того, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 у даній справі, сторонам по справі роз`яснено право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 74-1 Господарського процесуального кодексу України. Даним правом відповідачі та треті особи не скористались.

Отже, з огляду на те, що участь представників сторін в судовому засіданні ухвалою суду визначена на власний розсуд та враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників відповідачів та третіх осіб.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення прокурора в судовому засіданні 17.08.2017, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі № 906/217/17 слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Житомирською місцевою прокуратурою за результатами опрацювання інформації ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, встановлено наявність порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради закупівель за предметом «Будівництво станції водних видів спорту в м.Житомирі» та укладення договору підряду №194 від 26.10.2016, що стало підставою звернення до господарського суду із даним позовом.

Статтею 121 Конституції України визначено, що прокуратура становить єдину систему, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, передбачених законом.

Пунктом 3 статті 131 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 2 статті 2 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 3 ст.2, ч.2 ст. 29 ГПК України, прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статус позивача.

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 № 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (далі - Рішення Конституційного Суду України) під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідні повноваження органу місцевого самоврядування визначаються з огляду на вимоги Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У відповідності до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 року у справі № 3-рн/99, державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету з конкурсних торгів, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав дюдини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Порушенням інтересів держави в даному випадку полягає в тому, що дії відповідачів під час проведення вищезазначеної закупівлі призвели до порушення вимог чинного законодавства, принципів максимальної ефективності та економії, дискримінації учасників, та як наслідок неправомірне витрачання коштів місцевого бюджету.

Таким чином, однією із підстав для звернення прокурора із позовом до суду є відсутність у відповідно органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, повноважень щодо звернення до суду.

Відповідно до пунктів 4-6 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Враховуючи, що в матеріалах справи наявний лист ОСОБА_2 північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.12.2016 №06-31-15/1015, у яких останнє звертається до Заступника прокурора Житомирської області, повідомляючи про порушення чинного законодавства під час проведення відкритих торгів по закупівлі за предметом «Будівництво станції водних видів спорту в м.Житомирі», судова колегія дійшла висновку, що прокурор, в межах своїх повноважень, вправі був звернутися до суду з позовною заявою в інтересах держави із належним обґрунтуванням підстав для представництва відповідно до вимог Закону України "Про прокуратуру" та ГПК України, а тому посилання відповідачів, у відзивах на позовну заяву та у апеляційній скарзі ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" на відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави, невірного визначення органу уповноваженого здійснювати, а також неповідомлення відповідного органу про звернення з позовом є неаргументованими.

З наведеного вбачається наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

В позовній заяві прокурор зазначає про виявлення Житомирською місцевою прокуратурою порушення 1-м відповідачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинна на дату проведення закупівлі), при здійсненні закупівель за предметом «Будівництво станції водних видів спорту в м.Житомирі» очікуваною вартістю 3902915,20 грн.

З матеріалів справи вбачається, що проведення закупівлі передбачено річним планом закупівель першого відповідача на 2016 рік (зі змінами), затверджений рішенням комітету з конкурсних торгів від 27.07.2016 № 13 (а.с. 28, т.1).

Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-08-26-000396-с оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу 26.08.2016(а.с.29 т.1).

Відповідно до даного оголошення кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 19.09.2016, датою і часом розкриття тендерних пропозицій визначено 20.09.2016 (після завершення електронного аукціону), а датою та часом проведення аукціону встановлено 20.09.2016 о 12:58.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі), принципами здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Матеріалами справи встановлено, що 26.08.2016 заступником голови комітету з конкурсних торгів затверджено документацію конкурсних торгів по предмету закупівлі "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі", у тому числі й проект договору підряду (додаток №2), яку оприлюднене в електронній системі закупівель (а.с. 30-38, т.1).

Відповідно до ч.4 ст. 22 цього Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі №UA-2016-08-26-000396-с подали пропозиції п'ять учасників: Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма "Майстер", ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Сіті-Стайл", Приватне підприємство "Подік", ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест", ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поліська Логістична Компанія" (а.с. 39, т.1).

При цьому, в протоколі розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі" відзначено, що тендерна пропозиція ОСОБА_1 з обмеженою від повільністю "Укрспецмонтаж Інвест" відповідає умовам тендерної документації, всі документи є в наявності, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям; вирішено визнати переможцем ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест" та направити йому повідомлення про намір укласти договір (а.с. 41, т.1).

Законом України "Про публічні закупівлі" установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, послуг для забезпечення потреб держави і територіальної громади. Метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурсного середовища у сфері публічних закупівель.

Приписами ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Згідно ст.ст. 12, 20 "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів. Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Колегією суддів встановлено, що 26.08.2016 в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-2016-08-26-000396-с "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі"

Пунктами 13, 16, 17 даного оголошення, кінцевим строком подання тендерних пропозицій встановлено 19.09.2016, датою і часом розкриття тендерних пропозицій визначено 20.09.2016 (після завершення електронного аукціону), а датою та часом проведення аукціону встановлено 20.09.2016 о 12:58.

Однак, як встановлено матеріалами справи, п.1 розділу "Подання та розкриття тендерної пропозиції" затвердженої 26.08.2016 заступником голови комітету з конкурсних торгів документації конкурсних торгів по предмету закупівлі "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі" (а.с. 30-38, т.1), кінцевим строком подання тендерної пропозиції визначено дату - 12.09.2016 о 12:00, яка не відповідає інформації вказаної в оголошенні про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-2016-08-26-000396-с.

Поряд з цим, колегією суддів встановлено, що замовником відповідачем 1 ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради допущені порушення принципів добросовісної конкуренції та недискримінації учасників під час розміщення документації оцінки пропозиції конкурсних торгів учасників, з наступних підстав.

Пунктом 12 оголошення про проведення відкритих торгів наведено математичну формулу, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: РР = Р/(1 + (F1 + F2 + ... + Fn)/РV), де: РР - приведена ціна; Р - ціна; F1...Fn - питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих учасником; РV - питома вага критерію "ціна".

Дані критерії оцінки відповідають ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Однак, матеріалами встановлено, що ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради визначила інші критерії оцінки тендерних пропозицій, а саме: п.1 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, за вищевказаною процедурою закупівлі, встановлена наступна методика оцінки, а саме:

Кількість балів за критерієм «Ціна конкурсної пропозиції» визначається наступним чином. Ціна визначається з урахуванням податків (в т.ч. ПДВ або єдиний внесок), які сплачує учасник.

Конкурсній пропозиції, ціна якої найвигідніша (найменша), присвоюється максимально можлива кількість балів. Кількість балів для решти конкурсних пропозицій визначається за формулою:

Б обчисл = Цmin/Цобчисл*80, де

Б обчисл - обчислювана кількість балів;

Цmіn - найнижча ціна;

Цобчисл - ціна конкурсної пропозиції, кількість балів для якої обчислюється;

80 - максимально можлива кількість балів за критерієм "Ціна конкурсної пропозиції".

Кількість балів за критерієм "Умови розрахунків" визначається наступним чином. Конкурсній пропозиції, термін відстрочки платежу якої найвигідніший (найдовший), присвоюється максимально можлива кількість балів. Кількість балів для решти конкурсних пропозицій визначається за формулою:

Бобчисл = Побчисл /П mах * 10, де

Бобчисл = обчислювана кількість балів;

Пmах - найдовший термін відстрочки платежу (в календарних днях);

Побчисл - термін відстрочки платежу конкурсної пропозиції, кількість балів для якої обчислюється (у календарних днях);

10 - максимально можлива кількість балів за критерієм "Умови розрахунків".

Кількість балів за критерієм "Строк виконання робіт" визначається наступним чином. Пропозиція конкурсних торгів, строк якої найвигідніший (найкоротший), присвоюється максимально можлива кількість балів. Кількість балів для решти пропозицій конкурсних торгів визначається за формулою:

Б обчисл = Тmіn /Тобчисл * 10, де

Б обчисл - обчислювальна кількість балів;

Тmіn - найкоротший строк виконання робіт (у місяцях або календарних днях);

Тобчисл - строк виконання робіт, зазначений у пропозиції конкурсних торгів, кількість балів для якої обчислюється (у місяцях або календарних днях);

10 - максимально можлива кількість балів за критерієм "Строк виконання робіт".(а.с.33 т.1)

Отже, колегією суддів встановлено, що інформація в оголошені про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-2016-08-26-000396-с у частині оцінки переможця торгів з врахуванням методики здійснення оцінки відрізняється, від тієї, що встановлена у тендерній документації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, відповідач 1, обмеживши участь у торгах інших потенційних учасників, протиправно визначив умови та спосіб надання пропозицій, що не передбачені вимогами чинного законодавства.

Також господарським судом першої інстанції правомірно на підставі матеріалів справи встановлено наявність наступних порушень під час відхилення та оцінки пропозицій замовником (відповідачем 1).

З доказів наявних в матеріалах справи вбачається, що для участі у процедурі закупівлі (номер процедури закупівлі в електронній системі №UA-2016-08-26-000396-с) подали пропозиції п'ять учасників: 1) Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма "Майстер", 2) ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Сіті-Стайл", 3) Приватне підприємство "Подік", 4) ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест", 5) ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поліська Логістична Компанія"(а.с. 39, т.1).

Підстави відхилення пропозицій конкурсних торгів визначені ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі), а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, згідно з п.8 протоколу розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі" відповідача 1 відхилено тендерну пропозицію Приватного підприємства "Подік" (а.с. 40, т.1).

Пропозиція Приватного підприємства "Подік" відхилена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі), з наступних підстав: в пропозиції конкурсних торгів ПП «Подік» відсутні документи, надання яких вимагалось згідно п. 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» розділу 3 «Підготовка пропозицій конкурсних торгів документації конкурсних торгів», а саме: договірна ціна на будівництво, розрахунок договірної ціни, пояснювальна записка, розрахунок прямих витрат і загально виробничих витрат у складі договірної ціни з локальними кошторисами та відомостями ресурсів до них; документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів та представлення інтересів учасника; письмову згоду (лист в довільній формі) за підписом посадових осіб, документи яких надані в складі пропозиції конкурсних торгів, на обробку персональних даних; інформацію про субпідрядника (субпідрядників), у разі залучення таких, (повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю); довідка в довільній формі (за підписом керівника або службової (посадової) особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи у відповідній галузі; довідка з зазначенням кількості аналогічних, виконаних договорів підряду переліку організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами, сум договорів, копії не менш 3 аналогічних договорів та відгуків замовників; форма відомості про учасника; копії Балансу (форма № 1) та Звіту про фінансові результати результати (форма№2) за минулий рік та останній звітній період поточного року; копія звіту про рух грошових коштів учасника. У випадку, якщо форма звіту не передбачена законодавством України, учасник повинен надати довідку у довільній формі про те, що цей звіт ним не подається з посиланням на конкретні статті законодавства України; довідка з обслуговуючого банку (банків) про відкриті розрахункові рахунки; довідка з обслуговуючого банку (банків) про відсутність (наявність) простроченої заборгованості за кредитами; інформацію в довільній формі відповідно до частини першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, повязану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обовязковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, імя та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати звязок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного субєкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Крім того, законодавець в ч. 3 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) встановив обов`язок замовника у тендерній документації зазначати, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем 1 - ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради, в тендерній документації встановлені наступні критерії, а саме: наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку (банків) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч.4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

При цьому відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

В той же час, до оцінки було долучено тільки одна пропозиція ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" (а.с. 41т.1), так як тендерні пропозиції Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Майстер", ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Сіті-Стайл", ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поліська Логістична Компанія" взагалі не розглядалися, що підтверджує наявний у матеріалах справи звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2016-08-26-000396-с (дата формування звіту: 26.10.2016) (а.с. 102, т.1).

Таким чином, відхилення пропозиції учасника Приватного підприємства "Подік" на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) та відсутність оцінки ще трьох учасників є протиправним та дискримінаційним з огляду на те, що інший учасник відповідач 2 із аналогічною пропозицією конкурсних торгів був допущений до оцінки пропозиції. При цьому пропозиція відповідача 2 складала 4273502,00 грн., а відхилена пропозиція ПП «Подік» - 3500000 грн.

Матеріалами справи також встановлено ряд розбіжностей та відмінностей між вимогами тендерної документації відповідача 1 ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради, та тендерних пропозицій відповідача 2 ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест", а саме: пунктами 38-40 розділу Підлоги локального кошторису №2-1-1 на Загальнобудівельні роботи» додатку 1 до тендерної документації глава 2-1.Будівля станції, від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання розрахунку вартості робіт з улаштування тепло- і звукоізоляції суцільної, з плит або мат мінераловатних або скловолокнистих, з екструдованого пінополістиролу, в кількості 271,47м.кв., з використанням наступних матеріалів на вказаний об'єм робіт: плити теплоізоляційні мінераловатні, товщиною 60мм, у кількості 203,7042м.кв. та плити теплоізоляційні з екструдованого пінополістірола, товщиною 60мм, у кількості 73,1952 м2 (а.с. 34, т.1).

Однак, до тендерної пропозиції відповідача 2 - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" (а.с. 42-101, т.1) надано розрахунок вартості робіт з улаштування тепло- і звукоізоляції суцільної з плит або мат мінераловатних або скловолокнистих, з екструдованого пінополістиролу, в кількості 271,47м.кв. (кошторисна норма ЕН11-9-1, п.38 локального кошторису №2-1-1 на Загальнобудівельні роботи), якою передбачено використання лише плит теплоізоляційних з екструдованого пінополістірола, товщиною 60мм, у кількості 276,8994м.кв., тобто без використання плити теплоізоляційні мінераловатні, товщиною 60мм у кількості 203,7042м.кв., що підтверджується п.89 відомості ресурсів наданої у складі вказаної тендерної пропозиції до локального кошторису №2-1-1 на Загальнобудівельні роботи, чим недотримано пункти 38-40 локального кошторису №2-1-1 на Загальнобудівельні роботи Додатку №1 до тендерної документації, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п.п. 18-19 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція Додатку №1 до тендерної документації (а.с. 34, т.1, на звороті) від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання розрахунку вартості робіт з теплоізоляції тепловідбивної між радіатором і зовнішньою стіною, в кількості 6,4м.кв., з використанням тепловідбивної теплоізоляції "Алюфом" 600x5мм, у кількості 6,4м.кв.

Проте до тендерної пропозиції відповідача 2 надано розрахунок вартості робіт з теплоізоляції тепловідбивної між радіатором і зовнішньою стіною, в кількості 6,4м.кв., (кошторисна норма Е6-59-1, п.18 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція), з використанням тепловідбивної теплоізоляції "Алюфом" 600x5мм, в кількості 64м.кв., тобто із завищеною нормою списання вказаного матеріалу, чим не дотримано п.19 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція Додатку №1 до тендерної документації, що не відповідає умовам тендерної документації.

Пунктами 20-22 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція Додатку №1 до тендерної документації, від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання розрахунку вартості робіт з улаштування теплової підлоги, в кількості 71,76м.кв., з використанням 9-ти комплектів шпильок для кріплення труб до піно полістиролових плит діаметром 14-18мм.

Та до тендерної пропозиції відповідача 2 надано розрахунок вартості робіт: з прокладання трубопроводів для теплої підлоги з поліетиленових труб діаметром до 20мм, у кількості лише 46м.кв., (кошторисна норма Е16-14-1, п.20 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція), установлення шафи для колектора теплої підлоги, в кількості 2шт. (кошторисна норма ЕН10-39-1, п.25 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція) та установлення колектора теплої підлоги, в кількості 2шт. (кошторисна норма Е18-18-1, п.27 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція), чим не дотримано пункти 20-22 локального кошторису №2-1-2 на Опалення та вентиляція Додатку №1 до тендерної документації, що не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно пункту 6 локального кошторису №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи Додатку №1 до тендерної документації (а.с. 35, т.1), від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання розрахунку вартості робіт з армування підстилаючих шарів і на бетонок, в кількості 0,363т.

Однак, до тендерної пропозиції відповідача 2 надано розрахунок вартості робіт з армування підстилаючих шарів і на бетонок, у кількості 0,363т (кошторисна норма Е6-11-10, п.6 локального кошторису №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи). При цьому, до вартості вказаних робіт включена вартість надбавки до цін заголовок за складання та зварювання каркасів та сіток плоских діаметром 10мм, у кількості 0,363т, на суму прямих витрат 1519,38грн, яка не передбачена ні вказаною кошторисною нормою, ні локальним кошторисом №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи Додатку №1 до тендерної документації, чим не дотримано п.6 локального кошторису №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи Додатку №1 до тендерної документації, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, згідно п.62 локального кошторису №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи Додатку №1 до тендерної документації (а.с. 35, т.1, на звороті), від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання розрахунку вартості робіт з ущільнення ґрунту щебенем, у кількості 680 м2.

Проте, до тендерної пропозиції 2-го відповідача надано розрахунок вартості робіт з ущільнення ґрунту щебенем, у кількості 80м.кв. (кошторисна норма ЕН11-1-2, п.69 локального кошторису №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи), чим не дотримано вимоги п.62 локального кошторису №3-1-1 на Загальнобудівельні роботи Додатку №1 до тендерної документації, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п.6 локального кошторису № 7-1-1 на Благоустрій Додатку №1 до тендерної документації (а.с. 36, т.1, на звороті), від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання розрахунку вартості робіт з улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з піску, в кількості 105м.куб.

А до тендерної пропозиції відповідача надано розрахунок вартості робіт з улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з піску, в кількості 1050мЗ (кошторисна норма Е27-14-1, п.6 локального кошторису №7-1-1 на Благоустрій), чим недотримано пункт 6 локального кошторису №7-1-1 на Благоустрій Додатку №1 до тендерної документації, що не відповідає умовам тендерної документації.

Дані факти, підтверджують, що тендерна пропозиція відповідача 2 відповідно до присів п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) підлягала до відхилення як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, колегією суддів встановлено, що за сукупності допущених в тендерній пропозиції ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" вищевказаних розбіжностей умовам тендерної документації, останні призвели до завищення ціни тендерної пропозиції на загальну суму 225125грн, з врахуванням ПДВ (внаслідок включення вартості робіт та описання матеріалів, не передбачених тендерною документацією) та заниження ціни тендерної пропозиції на загальну суму 13200грн, з врахуванням ПДВ (внаслідок заниження об'ємів робіт, передбачених тендерною документацією).

На підставі викладеного, враховуючи вищезазначені факти порушення замовником (відповідачем 1) вимог Закону щодо розміщення документації конкурсних торгів та оцінки конкурсних пропозицій учасників, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги прокурора в частині визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлі робіт по об'єкту "Будівництво станції водних видів спорту в м. Житомирі", яким визнано переможцем закупівлі ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест", обґрунтовано підлягають задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами державної закупівлі між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" (підрядник) та ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради (замовник) укладено договір підряду від 26.10.2016 №194, предметом якого є виконання робіт по об`єкту «Будівництво станції водних видів спорту в м.Житомирі» на загальну суму 4273502,00 грн.(а.с. 103-105 т.1).

Відповідно до ст. 16 ЦК України, визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з частиною 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі) визначено, що договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Колегія суддів відзначає, що за змістом наведеної норми, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначаються «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (із змінами).

Пунктом 5 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», істотними умовами договору підряду є предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи.

Пунктом 7 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Колегія суддів встановлено, що згідно тендерної пропозиції відповідача 2 в частині "Цінова пропозиція конкурсних торгів" умови розрахунків (відстрочка платежу в календарних днях) до 90 календарних днів. Однак, у оскарженому договорі, укладеному між відповідачами, дана умова розрахунків відсутня.

Поряд з цим, п.4.2.7 договору №194 від 26.10.2016 передбачено, що проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше, як 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки за виконані підрядником за договором роботи здійснюються у двотижневий термін після виконання і прийняття всіх передбачених договором робіт. Однак, умовами тендерної документації здійснення проміжних платежів не було встановлено.

Частиною 1 ст.884 ЦК України, встановлено, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Матеріалами справи встановлено, що пунктом 5.7.2 проекту договору підряду, що викладений у Додатку №2 до тендерної документації, передбачено, що гарантійний строк експлуатації об'єкта становить десять років від дня його введення в експлуатацію за умови дотримання умов експлуатації будівель згідно технічної документації. Однак п.5.7.2 договору №194 від 26.10.2016, гарантійний строк експлуатації об'єкта становить три роки від дня його введення в експлуатацію за умови дотримання умов експлуатації будівель згідно технічної документації.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно зазначив, що договір від 26.10.2016 №194, укладений за результатами публічної закупівлі у формі відкритих торгів, яка проведена з порушенням вимог законодавства, підлягає визнанню недійсним як такий, що укладений з порушенням порядку укладення відповідних договорів, у зв`язку з чим правомірно задовольнив відповідні позовні вимоги.

В пункті 2.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено, що якщо чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов'язаних з визнанням правочинів недійсними, господарському суду для вирішення питання про прийняття позовної заяви слід керуватися правилами статей 1 і 2 ГПК. Отже, крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Прокурор, звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

В пункті 5 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз`яснено, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК ( 435-15 ) вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

В Узагальненнях Верховного суду України від 24.11.2008 р. «Практика розгляду судами цивільних справ про визнання правочинів недійсними» зазначено, що визнані недійсними правочини не створюють для сторін тих прав і обов'язків, які вони мають встановлювати, а породжують наслідки, передбачені законом.

Окрім того, чинне законодавство не передбачає визнання недійсним правочину на майбутнє. У майбутньому можуть бути припинені виключно права та обов`язки сторін за тим недійсним правочином, за яким ці права та обов`язки передбачалися на майбутнє. Тобто визнання недійсним договору і визнання недійсним зобов`язання не є тотожними поняттями, оскільки в силу прямої вказівки закону договір, визнаний судом недійсним, є недійсним із моменту його вчинення, а визнання недійсним зобов`язання за цим договором стосується наслідків недійсності такого договору. Правові наслідки недійсності правочину та господарського зобов`язання регулюються спеціальними правовими нормами, ст. 216 ЦК України і ст.208 ГК України відповідно, а тому до таких правовідносин загальні норми про виконання зобов`язання та про відповідальність за його порушення не застосовуються. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 19.10.2016 у справі №3-826гс16.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем 1 ОСОБА_2 капітального будівництва Житомирської міської ради надісланий відповідачу 2 ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" лист №175 від 24.03.2017 в якому відповідач 1 керуючись п.5.1.2, п.6.1 договору №194 від 26.10.2016 повідомляє відповідача 2 про розірвання даного договору. В обгрунтування даного листа відповідач 1 зазначає, що ОСОБА_2 капітального будівництва листами від 03.03.2017 №135, 10.03.2017 №142, 17.03.2017 №158 направлено ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест" претензії щодо порушення термінів виконання робіт, передбачених календарним графіком, що є додатком до договру №194 від 26.10.2016 з будівництва станції водних видів спорту в м.Житомирі. Однак, ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест" на жодну з претензій не відреагувало і станом на 24.03.2017 роботи не розпочато, що свідчить про повне ігнорування ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест" передбачених договором зобов`язань. Поряд з цим відповідно до п.9.9 договору №194 від 26.10.2016 ОСОБА_2 капітального будівництва вимагає в 15-ти денний термін повернути матеріальні цінності на суму 575668,2 грн., які знаходяться на зберіганні в ТОВ "Укрспецмонтаж Інвест" згідно договору №238 від 23.12.2016.

Відповідно до ч.9 п. 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.

Таким чином чинне законодавство передбачає право не тільки сторін оспорюваного правочину, а й будь-якої заінтересованої особи, а в передбачених випадках прокурора, звернутись з позовом до господарського суду про визнання такого правочину недійсним.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі), якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, при вирішення питання недійсності оспорюваного правочину не можуть бути застосовані, оскільки дана норма вищезгаданого Закону стосується договору, який укладений під час переговорної процедури закупівель, яка регулюється розділом VI "Переговорна процедура закупівлі", а в даному випадку застосована процедура відкритих торгів , яка регулюється розділом IV "Процедура відкритих торгів" Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час проведення спірної закупівлі).

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначаються «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (із змінами).

Пунктом 7 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Таким чином, договір від 26.10.2016 №194, укладений за результатами публічної закупівлі у формі відкритих торгів, яка проведена з порушенням вимог законодавства та підлягає визнанню недійсним як такий, що укладений з порушенням порядку укладення відповідних договорів (договору підряду).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, наведене вище та докази, які містяться в матеріалах справи, спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Житомирської області від 11.05.2017 у справі № 906/217/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрспецмонтаж Інвест" без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.