КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" серпня 2017 р. Справа№ 910/19799/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Пантелієнка В.О.

За участю секретаря судового засідання Ляховенка М.Д.

та представників сторін:

від кредитора - Європоліс Сіl Альфа Холдінг ГмбХ - представник Карел О.Я., на підставі дов. №б/н, від 24.07.2015;

ліквідатор Приліпа М.М. за посв. №235 від 28.02.2013;

представник громадянина Туреччини - ОСОБА_5 - ОСОБА_6,на підставі дов. №14481 від 20.06.2017;

розглянувши матеріали апеляційної скарги ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М.

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016

у справі № 910/19799/14 (суддя Чеберяк П.П.)

за заявою Європоліс Cil Альфа Холдінг Гмбх

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 в задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю (далі за текстом - ТОВ) "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржгика - ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою господарського суду першої інстанції, ліквідатор ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражний керуючий Приліпа М.М. звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 та прийняти нове рішення, яким заяву задовольнити.

В обґрунтування вимог, викладених в апеляційній скарзі, скаржник посилається на те, що оскаржувана ухвала винесена при неповному дослідженні матеріалів справи та з порушенням норм процесуального права, зокрема ст. 43 ГПК України.

Так, апелянт зазначає, що місцевий господарський суд не дослідив наявні у матеріалах справи докази, зокрема, Проміжне Рішення за Швейцарським Регламентом Міжнародного Арбітражу від 07.05.2010 в арбітражній справі № за позовом Європоліс СіІ Омікрон Холдінг ГмбХ проти пана ОСОБА_5, Демір Ріал Естейт Інвестмент Лімітед та пана ОСОБА_10, з якого вбачається, що саме пан ОСОБА_11 мав право давати обов'язкові для боржника вказівки чи мав можливість іншим чином визначити його дії.

Враховуючи необхідність вручення ухвали Київського апеляційного господарського суду громадянину Туреччини - ОСОБА_11, яке має здійснюватись згідно Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 (Гаага), ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 прийнято до провадження апеляційну ліквідатора ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14; розгляд апеляційної скарги призначено на 25.07.2017; зобов'язано ліквідатора ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпу М.М. надати Київському апеляційному господарському суду в строк до 24.03.2017 нотаріально засвідчені переклади на англійську мову у двох примірниках апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 та заяви ліквідатора ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М., та прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів; зупинено апеляційне провадження у справі № 910/19799/14 у зв'язку із зверненням Київського апеляційного господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

24.02.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярія) від ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" надійшли переклади витребуваних судом документів (згідно ухвали від 23.01.2017)

09.06.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярія) від Центрального Органу запитуваної Держави - Misnistry of Justice General Directorate of International Law and Foreign Relations Republic of Turkey - надійшла відповідь щодо запиту про вручення судових документів за кордоном.

Оскільки головуючий суддя (суддя - доповідач) з 03.07.2017 по 28.07.2017 відповідно до наказу Київського апеляційного господарського суду № 312-в від 16.06.2017 "Про надання частини щорічної основної відпустки суддям" перебував у відпустці, розгляд апеляційної скарги ліквідатора ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн", арбітражного керуючого Приліпи М.М. призначеної на 25.07.2017 не відбувся, про що представників сторін було повідомлено заздалегідь, згідно телефонограмм від 05.07.2017 (які містяться в матеріалах справи).

Після усунення обставин, справа була призначена до розгляду в судовому засіданні.

З урахуванням того, що до Київського апляційного господарського суду 09.06.2017 від Центрального Органу запитуваної Держави - Misnistry of Justice General Directorate of International Law and Foreign Relations Republic of Turkey - надійшла відповідь щодо запиту про вручення судових документів за кордоном, отже усунуто обставини, які зумовили зупинення провадження у справі № 910/19799/14, а саме забезпечення повідомлення про розгляд даної справи громадянина Туреччини ОСОБА_11 (ОСОБА_11), Європоліс СіІ Омікрон Холдінг ГмбХ в порядку, передбаченому Конвенцією, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2017 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/19799/14, розгляд апеляційної скарги ліквідатора ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн", арбітражного керуючого Приліпи М.М. призначено на 15.08.2017.

При підготовці справи до розгляду колегія суддів встановила, що ліквідатором ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражним керуючим Приліпою М.М. при зверненні з апеляційною скаргою не було сплачено судового збору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 на п'ятнадцять днів; розгляд апеляційної скарги ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. відкладено на 29.08.2017; зобов'язано ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпу М.М. до 29.08.2017 сплатити судовий збір за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у розмірі 1 378, 00 грн. докази чого надати суду.

22.08.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) ліквідатор боржника Приліпа М.М. надав оригінал квитанції про сплату судового збору № 0.0.833286139.1 від 22.08.2017за подання апеляційної скарги на суму 1 600 грн.

В судовому засіданні 29.08.2017 представник Європоліс Cil Альфа Холдінг Гмбх та ліквідатор підтримала вимоги апеляційної скарги, просили суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати.

Представник громадянина ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 залишити без змін.

Пан ОСОБА_11 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся завчасно та належним чином про що свідчить відповідь щодо запиту про вручення судових документів за кордоном, яка надійшла від Центрального Органу запитуваної Держави - Misnistry of Justice General Directorate of International Law and Foreign Relations Republic of Turkey.

Враховуючи наведене суд вважає за можливе здійснити перевірку ухвали Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 за відсутності пана ОСОБА_11 за наявними матеріалами справи.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Статтею 4-3 ГПК України визначено, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В судовому засіданні 29.08.2017, згідно ст. 85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги викладені в апеляційній скарзі не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі Закон) № 2343-XII, провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Згідно п. 5 ст. 41 Закону під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями боржника у зв'язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Відповідно до п.1 ст. 619 Цивільного кодексу України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.12.2016 ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" Приліпа М.М. звернувся до місцевого господарського суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями боржника в сумі 57 492 766, 98 грн. на ОСОБА_11.

В обґрунтування заяви ліквідатор банкрута посилається на те, що за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності боржника за період з 01.01.2007 року по 31.12.2009 з метою виявлення ознак неплатоспроможності та можливих дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, останнім було встановлено, що станом на початок аналізованого періоду боржник був платоспроможним, що вбачається з того, що лише оборотних активів боржника станом на початок 2007 року було достатньо для задоволення всіх вимог кредиторів. Розмір чистих активів, тобто вартість майна Боржника за мінусом всіх його зобов'язань, становив 2051,7 тис. грн., що також свідчило про платоспроможність боржника станом на початок аналізованого періоду.

Проте, як випливає з показників станом на кінець аналізованого періоду, розмір зобов'язань боржника значно перевищив розмір його активів. Розраховані показники вказують на те, що ні за рахунок оборотних активів, ні за рахунок всього майна боржник не в змозі погасити навіть половину своїх зобов'язань. Розмір чистих активів боржника становить -6,6 тис. грн. Таким чином, Боржник був доведений до стану фінансової неспроможності саме під час аналізованого періоду, тобто з 01.01.2007 по 31.12.2009 рік.

Разом з тим, ліквідатор зазначає, що продаж БЦ "Поділ Плаза" відповідно до Рамкової угоди (укладена між боржником, паном ОСОБА_5 та паном ОСОБА_10 (продавці) з одного боку та Європоліс СіІ Омікрон Холдінг ГмбХ (покупець) з іншого боку) мав відбутися за ціною, що становить 53 млн. доларів. Проте, БЦ "Поділ Плаза" було відчужено на користь третьої особи - London&Regional - за ціною значно нижчою, ніж було встановлено Рамковою угодою, що свідчить про підписання боржником завідомо невигідних для підприємства договорів, що в майбутньому призвели до неплатоспроможності боржника.

В результаті порушень Рамкової угоди та укладання договору з третьою особою (London&Regional), 26.02.2008 Європоліс СіІ Омікрон Холдінг ГмбХ ініціював арбітражний процес при Торгово-промисловій палаті м. Женеви відповідно до Регламенту Швейцарського Міжнародного Арбітражу з вимогою зобов'язати Продавців солідарно сплатити Кредитору суму збитків в розмірі 55 000 000 доларів США за порушення їх зобов'язань відповідно до Рамкового Договору.

По даній справі арбітражним судом було винесено Проміжне та Остаточне рішення від 07.05 2010 та 04.05 2012.

Згідно з Остаточним рішенням, продавці були зобов'язані солідарно сплатити кредитору суму в розмірі 5 200 000 доларів США та проценти в розмірі 5% річних від цієї суми, а також 5 200 швейцарських франків (як його внесок до реєстраційного збору), 138 000 швейцарських франків (як його внесок до гонорару і витрат арбітражного суду і адміністративних витрат), 250 634,85 швейцарських франків і 90 510, 50 євро (як його внесок до витрат позивача на юридичне представництво і допомогу, витрати на проїзд, витрати експертів і свідків, витрати на переклад).

При цьому, ліквідатор зазначає, що засновниками боржника є: Компанія з обмеженою відповідальністю "Голденхорн Лімітед" (розмір внеску: 3 415 451,13 грн., що становить 99,9 % статутного фонду) та ОСОБА_5 (розмір внеску: 3 418,87 грн., що становить 0,1 % статутного фонду). Власниками Компанії з обмеженою відповідальністю "Голденхорн Лімітед" є Цінгілі Холдінгс Ей.Ес. (99% статутного фонду) та ОСОБА_11 (1 % статутного фонду).

Зважаючи на викладені обставини, ліквідатор дійшов висновку, що ОСОБА_11 (пан ОСОБА_11) як кінцевий бенефіціарний власник боржника мав можливість здійснювати вирішальний вплив на діяльність боржника, зокрема на укладення завідомо невигідних договорів, а саме з London&Regional, прийняття нераціональних управлінських рішень, які негативно вплинули на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність боржника, що призвело до фінансових збитків та втрат, що, у свою чергу, спричинило неплатоспроможність боржника, а також спричинило значні збитки кредитору.

Відповідно до ст. 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб'єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Фіктивним банкрутством визнається завідомо неправдива заява суб'єкта підприємництва до суду про нездатність виконати зобов'язання перед кредиторами та державою. Встановивши факт фіктивного банкрутства, тобто фактичну платоспроможність боржника, суд відмовляє боржникові у задоволенні заяви про визнання банкрутом і застосовує санкції, передбачені законом.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб'єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб'єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

Приховування банкрутства, фіктивне банкрутство або умисне доведення до банкрутства, а також неправомірні дії у процедурах неплатоспроможності, пов'язані з розпорядженням майном боржника, що завдали істотної шкоди інтересам кредиторів та держави, тягнуть за собою кримінальну відповідальність винних осіб відповідно до закону.

Згідно абз. 2 ч. 5 ст. 41 Закону у разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов'язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов'язаннями.

Відповідно Кримінального кодексу України, зокрема, ст. 219, доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.

Київський апеляційний господарський суд критично сприймає твердження ліквідатора боржника Приліпи М.М. про вплив на діяльність боржника пана ОСОБА_11, оскільки дане не підтверджується матеріалами справи та не доведено ліквідатором шляхом надання суду належних та допустимих доказів, які б свідчили, що пан ОСОБА_11, не будучи засновником (учасником) ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн", віддавав вказівки для боржника, а також вживав інших заходів, які могли впливати та визначати дії останнього, в розумінні ч. 5 ст. 41 Закону.

Відповідно до матеріалів справи, внесок пана ОСОБА_11 в Компанію з обмеженою відповідальністю "Голденхорн Лімітед", яка є засновником ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" (боржника) становить лише 1% від статутного фонду, що свідчить про відсутність вирішального голосу при прийнятті рішень.

Разом з тим, Проміжним Рішенням за Швейцарським Регламентом Міжнародного Арбітражу від 07.05.2010 не встановлено, що саме пан ОСОБА_11 винний в порушенні договірних зобов'язань (здійснював вирішальний вплив на діяльність боржника, зокрема на укладення завідомо невигідних договорів, а саме з London&Regional) та має нести передбачену за це відповідальність.

Окрім того, відповідно до Проміжного рішення, зокрема, п.п. 12-16 частки ТОВ «Демір Євроейшан Інвестментс Лімітед» (власником якого є пан ОСОБА_5) були віддані в заставу на користь Ощадно-Депозитного Страхового Фонду («ОДСФ») Туреччини. Застава була забезпеченням боргу на загальну суму 98 342 026 доларів США. Відповідно до Статті VII.2 Угоди про реструктуризацію заборгованості, підписаної між ОДСФ та ТОВ «Демір Євроейшан Інвестментс Лімітед», боржники заявили, погодилися і поручилися, що вони: «продовжать заставу, встановлену відповідно до зареєстрованого сертифікату № 2, отриманого ОСОБА_5, власником ТОВ «Демір Євроейшан Інвестментс Лімітед», який також передає складений капітал Компанії на користь ОДСФ і що, на додаток до існуючого договору про заставу часток, вони забезпечать встановлення застави на зазначені вище частки на користь ОДСФ на загальну суму заборгованості 98 342 026 доларів США - протягом 30 днів з дня схвалення цього Договору (договір на купівлю «Поділ Плаза»). Таким чином, враховуючи, що всі прибутки від продажу БЦ "Поділ Плаза" мали піти на забезпечення застави Ощадно-Депозитного Страхового Фонду Туреччини (про що Європоліс Cil Альфа Холдінг Гмбх було відомо) не вбачається зацікавленості пана ОСОБА_11 в умисному доведенні до банкрутства ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн".

Колегія суддів зазначає, що твердження ліквідатора стосовно того, що БЦ "Поділ Плаза" було відчужено на користь London&Regional на умовах не вигідних для боржника, що в майбутньому призвело до неплатоспроможності останнього, є безпідставними, оскільки не підтверджуються жодними доказами. Так, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які б свідчили про умови відчуження БЦ "Поділ Плаза".

За наведеного, беручи до уваги відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів вини пана ОСОБА_11 в доведенні до банкрутства ТОВ "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн", Господарський суд міста Києва правомірно відмовив у задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. про покладення субсидіарної відповідальності на осіб, винних у банкрутстві Боржника.

Відповідно до ст.ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повністю з'ясовано всі обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 судовою колегією не встановлено.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі висновків місцевого господарського суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. судом не вбачається.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Демір Ріел Естейт Інвестмент Юкрейн" арбітражного керуючого Приліпи М.М. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.11.2016 у справі № 910/19799/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/19799/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ГПК України.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

В.О. Пантелієнко