ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року Справа № 910/18244/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Кондратова І.Д. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ (далі - ДП "НЕК "Укренерго"), в особі відокремленого підрозділу "Південно-Західна електроенергетична система", м. Вінниця (далі - Відокремлений підрозділ),

на рішення господарського суду міста Києва від 17.11.2016 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2017

зі справи № 910/18244/16

за позовом малого приватного підприємства "Анігер", м. Київ (далі - МПП "Анігер" ),

до ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу

про скасування протоколу та визнання конкурсних торгів такими, що відбулися.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Розваляєва Д.С.,

відповідача - Буркової О.М.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про: скасування протоколу відповідача від 22.07.2016 № 17/2 про відміну закупівлі технічного переоснащення оперативного блокування роз'єднувачів ВРП-750 кВ із застосуванням мікропроцесорних пристроїв, Інв. № 001066 (3242800-9 Модернізація мереж; далі - Технічне переоснащення); визнання такими, що відбулися, конкурсних торгів, проведених ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу 19.07.2016, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.11.2016 (суддя Шкурдова Л.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2017 (колегія суддів у складі: Разіна Т.І.- головуючий, Чорна Л.В. і Яковлєв М.Л.): позов задоволено частково; скасовано рішення тендерного комітету ДП "НЕК "Укренерго", оформлене протоколом від 22.07.2016 № 17/2, про відміну закупівлі Технічного переоснащення; у задоволенні іншої частини позову відмовлено; стягнуто з ДП "НЕК "Укренерго" на користь МПП "АНІГЕР" 1378 грн. витрат зі сплати судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу просить: скасувати рішення місцевого господарського суду в частині задоволення позову, а в частині відмови в задоволенні позову рішення суду першої інстанції залишити без змін; постанову апеляційної інстанції скасувати повністю; прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю; стягнути з МПП "АНІГЕР" на користь скаржника витрати зі сплати судового збору в сумі 6 338, 80 грн. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових актів з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

01.07.2016 протоколом засідання тендерного комітету ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу було затверджено тендерну документацію ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС-750кВ "Вінницька", Технічного переоснащення.

На офіційному сайті проведення конкурсних торгів ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу оголошено про проведення відкритих торгів, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення з прийманням пропозицій до 18.07.2016. Датою проведення торгів визначено 19.07.2016.

Аукціон із закупівлі Технічного переоснащення був проведений 19.07.2016 о 14 год. 12 хв.; за його результатами пропозиція МПП "АНІГЕР" виявилася найвигіднішою.

22.07.2016 тендерний комітет із закупівлі Технічного переоснащення на підставі абзацу другого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) прийняв рішення, яке оформлено протоколом від 22.07.2006 № 17/2, про відміну закупівлі Технічного переоснащення у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі.

У подальшому, 08.09.2016, протоколом засідання тендерного комітету ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу затверджено тендерну документацію ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС-750кВ "Вінницька", Технічне переоснащення.

Відповідно до витягу з офіційного сайту проведення конкурсних торгів ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу оголошено про проведення публічної закупівлі - торгів, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення, з прийианням пропозицій до 27.09.2016. Датою проведення торгів визначено 28.09.2016.

Позивач, вважаючи, що рішення ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу, яке оформлено протоколом від 22.07.2016 № 17/2, про відміну закупівлі є незаконним та призвело до порушення його прав та охоронюваних інтересів, звернувся до суду з позовом у даній справі.

Відповідно до положень Закону:

- для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб) (частина перша статті 11);

- рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом (частина п'ята статті 11);

- закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів (частина перша статті 12);

- відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20);

- оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (частина перша статті 28);

- після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (частина четверта статті 28);

- у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій (частина п'ята статті 28);

- за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина шоста статті 28);

- замовник відміняє торги в разі, зокрема, відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг (частина перша статті 31).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі 22.07.2016 тендерний комітет із закупівлі Технічного переоснащення на підставі абзацу другого частини першої статті 31 Закону прийняв рішення про відміну закупівлі Технічного переоснащення, яке оформлено протоколом від 22.07.2016 №17/2.

Разом з тим протоколом засідання тендерного комітету ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу від 08.09.2016 підтверджується проведення останнім повторної закупівлі Технічного переоснащення (закупівля якого шляхом відкритих торгів вже проводилася 19.07.2016).

Названими судами встановлено, що: відповідачем не доведено наявності підстав, передбачених абзацом другим частини першої статті 31 Закону, для відміни торгів; проведення замовником менш ніж через два місяці повторної закупівлі того самого Технічного переоснащення шляхом відкритих торгів не може свідчити про те, що потреба у такій закупівлі у замовника відпала, а, навпаки, свідчить про те, що потреба у закупівлі Технічного переоснащення у відповідача не відпала. Тому суди дійшли висновку, що вимоги позивача у частині скасування рішення відповідача про відміну закупівлі, яке оформлено протоколом від 22.07.2016 №17/2, підлягають задоволенню.

Судами попередніх інстанцій відмовлено у задоволенні позовних вимог у частині визнання такими, що відбулися, проведених 19.07.2016 ДП "НЕК "Укренерго" в особі Відокремленого підрозділу конкурсних торгів, предметом яких є закупівля Технічного переоснащення, оскільки дана прерогатива у відповідності до норм Закону належить до компетенції тендерного комітету замовника.

Стосовно доводів відповідача щодо недотримання позивачем досудового порядку врегулювання спору (оскільки статтею 18 Закону передбачена можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника під час здійснення процедури закупівлі до органу оскарження, визначеного Законом) судами зазначено таке.

Частиною другою статті 18 Закону передбачено, що скарги, які стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися. Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб'єктами не було подано.

Місцевим і апеляційним господарськими судами зазначено, що: предметом розгляду справи є оскарження рішення про відміну замовником торгів, а не розгляд розбіжностей і відновлення порушеного права протягом їх проведення; Закон не містить обов'язку досудового врегулювання спору шляхом оскарження рішення тендерного комітету про відміну торгів до органу оскарження, визначеного Законом; про своє порушене право позивач дізнався лише після того, як розпочалися повторні торги.

Причиною подання касаційної скарги стала незгода відповідача з частковим задоволенням позову. В іншій частині судові рішення попередніх судових інстанцій, прийняті по суті даної справи, не оскаржуються жодною із сторін.

Попередні судові інстанції, з'ясувавши, що: оспорюваним рішенням відповідача про відміну закупівлі Технічного переоснащення, яке оформлено протоколом від 22.07.2016 № 17/2, були порушені права та законні інтереси позивача як учасника процедури закупівлі; відповідачем не доведено наявності підстав для відміни торгів, передбачених абзацом другим частини першої статті 31 Закону, а саме не доведено, що потреба у закупівлі Технічного переоснащення, яка проводилася 19.07.2016, відпала, в той час як проведення протягом менш як двох місяців повторних торгів із закупівлі того самого Технічного переоснащення свідчить про те, що потреба у такій закупівлі у замовника не відпала; Закон не передбачає обов'язку досудового врегулювання спору шляхом оскарження рішення тендерного комітету про відміну торгів до визначеного Законом органу оскарження, - дійшли обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи касаційної скарги про те, що в частині задоволення позовних вимог судами попередніх інстанцій застосовано спосіб захисту права позивача, який не відповідає статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та нормам Закону, не можуть слугувати підставою для скасування прийнятих судових актів, оскільки законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушені цивільне право чи цивільний інтерес підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 Цивільного кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. Таким є й правовий висновок Верховного Суду України, викладений, зокрема, у постанові від 21.05.2012 у справі № 6-20цс11. Відповідний висновок згідно з частиною третьою статті 82 та частиною першою статті 11128 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) враховується судами при застосуванні норм права.

Інші доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовують. Відповідні доводи стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 17.11.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2017 зі справи № 910/18244/16 залишити без змін, а касаційну скаргу державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Південно-Західна електроенергетична система" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Кондратова

Суддя В. Студенець