ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2017 року Справа № 904/2432/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Коробенка Г.П.- головуючого (доповідача),
Кравчука Г.А., Мачульського Г.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"
на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.05.2017
у справі№ 904/2432/16 Господарського суду Дніпропетровської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "БАСАР-ОПТ"
доПублічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"
провизнання протокольного рішення №03-1 від 01.03.2016 засідання комісії з розгляду актів про порушення №105081 від 09.02.2016 незаконним
У судовому засіданні взяли участь представники:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: не з'явились.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БАСАР-ОПТ" (надалі - позивач) звернулось до суду з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (надалі - відповідач) про визнання протокольного рішення №03-1 від 01.03.2016 засідання комісії з розгляду актів про порушення №105081 від 09.02.2016 незаконним. В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на відсутність правових підстав для застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2017 позов задоволено. Суд виходив з того, що факт втручання позивача в параметри приладу обліку судовою експертизою не встановлено. При цьому суд визнав, що при виконанні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії мав застосовуватися п.2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (далі - Методика), оскільки прилад обліку має індикатор впливу електромагнітного поля, в той час як відповідач виконав відповідний розрахунок на підставі п.2.5 Методики.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд постановою від 23.05.2017, перевірене рішення місцевого суду залишив без змін. Апеляційна інстанція не погодилась з висновками місцевого суду про недоведеність порушень позивачем Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), оскільки факт втручання у роботу приладу обліку підтверджується даними індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Поряд з цим, апеляційний суд підтримав висновки першої інстанції про помилковість нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на підставі п.2.5. Методики, що є самостійною підставою для задоволення позову.

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову у справі скасувати, та прийняти нове рішення про відмову у позові. Скарга мотивована порушенням судами положень ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, невідповідністю судових актів роз'ясненням, що містяться в п.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення". Скаржник вважає, що місцевим судом надано неналежну оцінку всім фактичним обставинам, котрі мають значення для справи, що призвело до помилкових висновків щодо відсутності підстав для застосування до позивача оперативно-господарської санкції. Також скаржник не погоджується з висновками судів про те, що у даних правовідносинах при нарахуванні санкцій за порушення ПКЕЕ необхідно було застосовувати положення п.2.6 Методики.

Відзив на касаційну скаргу до суду не надходив.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваних судових актів, знаходить необхідним в задоволенні касаційної скарги відмовити, враховуючи наступне.

При розгляді даного спору судами встановлено, що 09.02.2016 посадовими особами ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" проведено перевірку об'єкта позивача, що є споживачем згідно укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії від 28.10.2013 №063349.

Вказаною перевіркою встановлено порушення товариством ст.27 Закону України "Про електроенергетику", п.6.40 Правил користування електричною енергією, які полягають у виявленні явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник електричної енергії №0310786 НІК2303L АРП3 1000МСЕ радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано електричним лічильником типу НІК2303L АРП3 1000МСЕ з вбудованим індикатором впливу рідочастотного випромінювання. Прилад обліку встановлено в КТП-6351 споживача. Споживач має повний доступ до приладу обліку.

В результаті перевірки складено акт про порушення №105081 від 09.02.2016, за наслідками розгляду якого 01.03.2016 ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" прийнято спірне рішення, оформлене протоколом №03-1 засідання комісії, яким позивачу проведено нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 83000грн.

Вартість недоврахованої електричної енергії визначена комісією на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 Методики за період з 03.12.2015 по 09.02.2016р.р., тобто з дати технічної перевірки до часу виявлення порушення.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом ухвалою від 16.06.2016 призначалась судова експертиза.

Як встановлено апеляційним судом, за висновком судового експерта фіксація на індикаторі досліджуваного приладу обліку повідомлення "error radio" та у пам'яті лічильника у журналі подій формування запису про спрацювання 2 рази датчика електромагнітного поля свідчать про вплив на даний прилад електромагнітного поля.

Згідно зі ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Пунктом 6.42 Правил передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Відповідно до п.1.3 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

За змістом пп.3 ч.1 п.2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з ч. 3, 4 названого пункту індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Судами встановлено, що згідно з актами технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 03.12.2015 та про пломбування приладів обліку від 04.12.2015 ТОВ"Басар-Опт" встановлено лічильник №0310786 НІК2303L АРП 3 1000МСЕ з вбудованим індикатором впливу електромагнітного поля високої частоти, на момент такого встановлення індикатор знаходився у стані відсутності впливу електромагнітного поля високої частоти, споживач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби та індикатор та несе повну відповідальність згідно з ст.27 Закону України "Про електроенергетику".

В паспорті лічильника електроенергії НІК2303L АРП 3 зазначено, що при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100мТл спрацьовує датчик магнітного поля, після 3 секунд на електронному дисплеї з'являється повідомлення "Error МАГН". При впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10В/м в діапазоні частот від 80 до 500мГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 3 секунд на дисплеї з'являється повідомлення "Error radio".

Згідно з п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Оскільки втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), позаяк цей факт підтверджується самим індикатором, апеляційний суд підставно визначився, що винесення на вирішення експертизи питання по встановленню факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем є недоцільним, тобто, у даному випадку, достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем.

Враховуючи вищезазначені фактичні обставини справи, апеляційна інстанція правомірно визначилась про доведеність даними індикатора впливу факту втручання в роботу приладу обліку.

Доводи касаційної скарги в цій частині підтримують вищевказані висновки суду.

Поряд з цим, відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, уповноважені представники електропостачальника визначають в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.

За приписами п.2.5 Методики, він застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Судами встановлено, що порушення ПКЕЕ зафіксовано електронним лічильником типу НІК 2303L АРП3 100МСЕ з вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання.

Відтак, у даному випадку, розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п.2.6 Методики, яким унормовано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.6, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі, косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається -12год/добу).

За згодою сторін сила струму може бути визначена із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, як встановлено обома судовими інстанціями, ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго", всупереч п.2.6 Методики, визначило обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 70кВт, тривалості роботи обладнання протягом доби та коефіцієнта використання струмоприймачів.

Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Тому рішення комісії про застосування до позивача оперативно-господарської санкції правомірно скасовано апеляційним судом.

Доводам скаржника в частині визначення вартості нарахованої електричної енергії на підставі п.2.5 за формулою 2.4 Методики надавалась оцінка апеляційним судом, який правомірно їх відхилив, позаяк у вказаному пункті достатньо чітко сформульовано зміст порушення споживачем Правил користування електричною енергією, за наслідками якого проводиться нарахування та з якого виключені випадки виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Поряд з цим слід зазначити, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що 29.12.2015, тобто зі спливом трохи більше трьох тижнів після технічної перевірки засобів обліку електричної енергії 03.12.2015 та про пломбування приладів обліку 04.12.2015, ТОВ "Басар-Опт" звернулося до ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" з пропозицією провести перевірку лічильника за адресою: м.Дніпро, Полтавське шосе,11К, оскільки прилад обліку не виводить на екран показники електроенергії, яку відповідачем було здійснено 09.02.2016, чого відповідачем при здійснені розрахунку вартості недоврахованої електроенергії на підставі Методики враховано не було.

Однак, зважаючи, що вищевказане не заперечує правильність і законність оскаржуваного судового акту, який відповідає чинному законодавству України і обставинам справи, підстави для скасування постанови у справі та задоволення касаційної скарги - відсутні.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні касаційної скарги відмовити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.05.2017 у справі №904/2432/16 залишити без змін.

Головуючий суддя: Г.П. Коробенко

Судді: Г.А. Кравчук

Г.М. Мачульський