ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" серпня 2017 р.Справа № 916/1385/17

За позовом Фізична особа-підприємець ОСОБА_1;

до відповідача Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про зобов'язання вчинити певні дії 152283,64грн.

Суддя Гуляк Г.І.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_3 - за дорученням ;

Від відповідача: Шаманська К.І. - за дорученням

СУТЬ СПОРУ: Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення прийнятого за результатами засідання комісії представників постачальника електричної енергії Центрального РЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 162/1 від 01.06.2017 року по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 036055 від 02.09.2016 року про нарахування 149 906 (сто сорока дев'яти тисяч дев'ятсот шість) гривень, 68 копійок за об'єм недооблікованої електроенергії у розмірі 73 130 кВт.год обрахований згідно Методики та виставлення акту-рахунку у розмірі 2 376 (дві тисячі триста сімдесят шість) гривень, 96 копійок компенсації проведення експертного дослідження замовником за яким виступало ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» та скасувати застосування до ФОП ОСОБА_1 оперативно-господарської санкції з боку ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» у сукупному розмірі 152 283 (сто п'ятдесят дві тисячі двісті вісімдесят три) гривні, 64 копійки - що утворюється шляхом додавання 149 906 (сто сорока дев'яти тисяч дев'ятсот шість) гривень, 68 копійок за об'єм недооблікованої електроенергії у розмірі 73 130 кВт.год обрахований згідно Методики (рахунок-фактура № 6863) та 2 376 (дві тисячі триста сімдесят шість) гривень, 96 копійок за компенсацію проведення експертного дослідження замовником за яким виступало ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» (акт-рахунок № 00196998_093 від 24.05.2017 року).

Ухвалою суду від 14.06.2017 р. порушено провадження у справі № 916/1385/17 та призначено справу до розгляду на 26.06.2017 р.

Ухвалою суду від 26.06.2017 р. розгляд справи було відкладено на 10.07.2017 р.

Ухвалою суду від 10.07.2017 р. було продовжено строк розгляду справи до 29.08.2017 р. та відкладено розгляд справи на 21.08.2017 р.

В судовому засіданні 21.08.2017 р. представник позивача позов підтримав повністю, представник відповідача проти позову заперечував, просив в задоволенні позову відмовити повністю.

За результатами судового засідання 21.08.2017 р. справу було розглянуто, за наявними в ній матеріалами та на підставі доказів і пояснень, наданих сторонами. У судовому засіданні, в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

21.07.2014 р. між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" було укладено договір про постачання електричної енергії № 6863, відповідно до п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За умовами п.п. 2.2., 2.2.1., 2.2.2. Договору, Постачальник зобов'язується виконувати умови цього Договору, постачати Споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених, відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"); згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; забезпечити отримання Споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності для кожної з площадок вимірювання, погодженої сторонами в додатку "Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії".

Споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. Договору).

Відповідно до п.4.2.3. Договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (далі-Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п. 4.2.4. Договору).

В результаті проведення 02.09.2016 р. перевірки представниками відповідача у присутності представника позивача на об'єкті позивача за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено порушення позивачем Правил: «п.п.3.2, 3.3., 10.2 ППЭЭ. Нарушена пломба № С19311510 энергоснабжающей организации ПАО «Одессаоблэнерго» установленная на закрытом комплексе учета эл.энергии (видны следы на пломбе механического и термического воздействия). На жидкокристаллическом табло эл.счетчика высвечивается вместо показаний надпись «ЕRROR.FF».».

На підставі виявлених порушень представниками ПАТ "Одесаобленерго" було складено Акт про порушення № 036055 від 02.09.2016 р., який був підписаний чотирма представниками ПАТ "Одесаобленерго". Представник позивача підписати Акт відмовився, про що зазначено в самому Акті та складено акт відмови від підпису.

Рішенням комісії по розгляду актів Центрального РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 01.06.2017 р., яке оформлено протоколом № 162/1, у присутності представника позивача було розглянуто Акт № 036055 від 02.09.2016 р. та вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 р. № 562, за дозволеною потужністю Р=50 кВт за період 6 місяців на суму 149 906,68 грн.

Не погодившись із прийнятим відповідачем рішенням про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, позивач звернувся із позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню, виходячи за наступного:

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562 (Методика).

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

В силу приписів статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 21.07.2014 р. № 6863 про постачання електричної енергії.

Зі змісту наявного у матеріалах справи договору про постачання електричної енергії від 21.07.2014 р. № 6863 вбачається, що у п.4.2.4 сторонами погоджено, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Згідно п. 4.2.3 Договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

При цьому, у п. 4.2.5 Договору сторонами погоджено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог, в тому числі, і зазначеного вище п. 4.2.3, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії непереборної сили.

Згідно з підпунктами 4 та 5 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Факт порушення позивачем ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломби енергопостачальника №С19311510, яка згідно акту про пломбування № 063510 від 03.04.2015 р. була передана на збереження позивачу, підтверджується Актом про порушення № 036055 від 02.09.2016 р., який був підписаний чотирма представниками ПАТ "Одесаобленерго". Перевірка проводилась у присутності представника позивача - адміністратора ОСОБА_6, який підписати Акт № 036055 від 02.09.2016 р. відмовився, про що зазначено в самому Акті та складено акт відмови від підпису. При цьому, ОСОБА_6 знаходився на об'єкті позивача, мав доступ до закритих приміщень. Представник позивача був присутній під час проведення перевірки. Акт про порушення № 036055 від 02.09.2016 р. складався у присутності представника позивача, який вказаний акт не підписав, мотиви своєї відмови від підпису в Акті не зазначив.

Зі змісту п. 6.41 ПКЕЕ вбачається, що якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Так само споживач має право викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника. В даному випадку Акт № 036055 від 02.09.2016 р. підписаний чотирма представниками ПАТ «Одесаобленерго».

Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб.

До того ж слід зазначити, що представники відповідача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_6, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

З огляду на наведене, Акт № 036055 від 02.09.2016 р. було складено у присутності уповноваженого представника позивача, а отже ПАТ "Одесаобленерго" було виконано приписи п. 6.41 ПКЕЕ.

При цьому, будь-які дефекти акту не спростовують факту порушення Правил, які знайшли своє відображення в акті, та не є підставою для неприйняття зазначеного акту в якості належного доказу.

Зауваження позивача до Акту та порядку його складання є безпідставними та необґрунтованими і носять лише формальний характер, що не є підставою для звільнення позивача від відповідальності за допущене порушення Правил користування електричною енергією.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Відповідно до п. 1.2. Методики, ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно із п.п. 2 п. 2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням

вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою (2.4):

Wдоб = P · t доб · Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6):

Дпер = Дпор + Дусун,

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Зі змісту Акта № 036055 від 02.09.2016 р. вбачається, що у позивача було виявлено порушення Правил у вигляді пошкодження пломби ПАТ «Одесаобленерго» №С19311510. Крім того, мала місце некоректна робота приладу обліку - на дисплеї лічильника міститься напис «ЕRROR.FF».

Факт встановлення пломби №С19311510 та передачі її на збереження позивачу підтверджується актом про пломбування № 063510 від 03.04.2015 р. який підписаний позивачем. Зі змісту вказаного Акту про пломбування вбачається, що позивач був попереджений про персональну відповідальність згідно зі ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» за несанкціонований доступ до приладів обліку і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

З урахуванням наведеного, 15.09.2016 р. комісія по розгляду актів Центрального РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» у присутності представника позивача розглянула Акт № 036055 від 02.09.2016 р. та вирішила направити прилад обліку та пломбу №С19311510 на експертизу.

29.09.2016 р. представниками відповідача у присутності представника позивача було проведено попередній огляд лічильника та пломби №С19311510 на предмет виявлення явних ознак пошкодження, про що складено Акт обстеження лічильника № 217/16, який був підписаний представником позивача без зауважень. Після чого, прилад обліку позивача було направлено до заводу-виробника - ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» з метою перевірка правильності його роботи, а пломбу №С19311510 направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для підтвердження факту пошкодження.

За результатами обстеження лічильника позивача ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» був складений Акт від 10.01.2017 р., яким встановлено, що лічильник вийшов з ладу внаслідок відмови мікропроцесора DD16. Індикація «ЕRROR.FF» не може свідчити про втручання в роботу приладу обліку. Оскільки прилад обліку вийшов з ладу не з вини споживача, відповідальність за пошкодження приладу обліку до позивача не застосовувалась.

За результатами дослідження пломби №С19311510 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз було складено висновок № 17-677/04 від 11.04.2017 р. яким підтверджено, що пломба ПАТ «Одесаобленерго» №С19311510 має пошкодження у вигляді двох поздовжніх паралельно розташованих внутрішніх тріщин в середині корпуса пломби, які утворені внаслідок прикладання зусилля, що перевищує міцність матеріалу,з якого вона виготовлена сторонніми предметами (інструментами) із застосуванням термічного впливу при відкритті (спроби відкриття). Пломба після її встановлення відкривалась і повторно закривалась.

З урахуванням наведеного, 01.06.2017 р. комісія по розгляду актів Центрального РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» у присутності представника позивача розглянула Акт № 036055 від 02.09.2016 р. та на підставі висновків Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо пошкодження пломби ПАТ «Одесаобленерго» №С19311510 вирішила провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за дозволеною потужністю Р=50 кВт за період 6 місяців на суму 149 906,68 грн. Вказане рішення відповідача оформлене протоколом № 162/1 від 01.06.2017 р.

У ході розгляду справи було встановлено, що внаслідок збою в програмі під час виконання розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії відповідачем було допущено арифметичну помилку, яка не змінює суті застосованої до позивача оперативно-господарської санкції.

Вказані недоліки були виправлені відповідачем шляхом внесення відповідних змін до протокольного рішення № 162/1 від 01.06.2017 р., зазначивши що обсяг необлікованої електроенергії складає 70004 кВтгод на суму 143 496,12 грн. Вказані зміни до застосованої відносно позивача оперативно-господарської санкції були внесені згідно із протоколом № 162/2 від 17.08.2017 р.

Відповідно до п. 3 ст. 235 ГК України, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Сам факт виявлення у позивача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Факт порушення позивачем Правил, зафіксований в Акті № 036055 від 02.09.2016 р., не було спростовано під час проведення засідань комісії за участю представника позивача, що свідчить про правомірність нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Доводи позивача щодо наявності у сторонніх осіб доступу до приладу обліку та пломб на ньому спростовуються матеріалами справи. В момент проведення перевірки 02.09.2016 р. прилад обліку та пошкоджена пломба були зняті, укладені у пакет, пакет опломбований пломбою № С31810420 (п. 9 Акту № 036055 від 02.09.2016 р.). За результатами огляду 29.09.2016 р. лічильника та пошкодженої пломби, який проводився у присутності представника позивача, був складений Акт № 217/16. Зі змісту вказаного акту вбачається, що лічильник із пошкодженою пломбою надійшли упаковані в пакет, який опломбований пломбою № С31810420, яка пошкоджена не була. Після проведення огляду лічильника та пломби, їх знову було запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбами: пакет з лічильником опломбований пломбою № С31776060, а пакет з пошкодженою пломбою опломбовано пломбою № С31776061. Жодних зауважень до Акту № 217/16 від 29.09.2016 р. представником позивача зроблено не було. До ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» лічильник надійшов упакований в поліетиленовий пакет, який був цілим, та опломбований пломбою № С31776060, яка пошкоджена не була. Так, само і пакет з пошкодженою пломбою надійшов до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз опломбований пломбою № С31776061. Ані пакет, ані пломба якою він був опломбований пошкоджені не були.

Судом не приймаються до уваги посилання позивача на лист Інспекції Держенергонагляду у Південному регіоні № 28-01/10-05-06.4-1458 від 11.10.2016 р. та лист Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 32.4-вих/983-17 від 10.07.2017 р., з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Листи № 32.4-вих/1557-16 від 06.12.2016 р. та № 28-01/10-05-06.4-1458 від 11.10.2016 р., якими Департамент електроенергетичного комплексу та Інспекція Держенергонагляду у Південному регіоні оформили відповідь на звернення позивача, не можуть вважатись доказами у розумінні положень ст. 32 ГПК України, оскільки не є документами розпорядчого характеру, які встановлюють певні факти або посвідчують наявність обставин.

Зі змісту позовної заяви також вбачається, що позивач оспорює факт виставлення йому акта-рахунку № 00196998_093 від 24.05.2017 р. на суму 2 376,96 грн. компенсації проведення експертного дослідження замовником за яким виступало ПАТ «Одесаобленерго». Проте, вказана сума компенсації не є частиною застосованої до позивача оперативно-господарської санкції, рішення про застосування якої оформлене протоколом № 162/1 від 01.06.2017 р. із змінами, внесеними протоколом № 162/2 від 17.08.2017 р.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За вищевикладених обставин, господарський суд доходить висновку, що позивач не довів правомірність та обґрунтованість своїх вимог до відповідача, а тому підстави для задоволення позову ФОП ОСОБА_1 та скасування застосованої до позивача оперативно-господарської санкції відсутні.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача згідно зі ст.ст. 44,49 ГПК України .

Керуючись ст.ст. 1, 4, 4-3, 22, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволені позову Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 28 серпня 2017 р.

Суддя Г.І. Гуляк