ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2017 р.Справа № 916/828/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від прокуратури Від ОСОБА_1 колективного підприємства «Праця» ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6, посвідчення № 031666, дата видачі : 26.01.15 ОСОБА_7, довіреність № б/н, дата видачі: 05.01.17
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 колективного підприємства «ПРАЦЯ»
на рішення господарського суду Одеської області
від14.06.2017р.
у справі№ 916/828/17 /Суддя Никифорчук М.І./
за позовом Прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в особі Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради
до відповідача проОСОБА_1 колективного підприємства «ПРАЦЯ» стягнення 170122,08грн.

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в особі Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_1 колективного підприємства «ПРАЦЯ» про стягнення заборгованості у сумі 170122,08 грн. за невиконання умов Договору підряду №2207 від 16.11.2016р. (далі - Договір), укладеного між позивачем та відповідачем у справі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. позов задоволено повністю; стягнуто з ОСОБА_1 колективного підприємства «Праця» на користь Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради основний борг у сумі 166267 (сто шістдесят шість тисяч двісті шістдесят сім) грн. 99 коп. та пеню у розмірі 3854 (три тисячі вісімсот п'ятдесят чотири) грн. 09 коп.; стягнуто з ОСОБА_1 колективного підприємства «Праця» на користь прокуратури Миколаївської області судовий збір у сумі 2551 (дві тисячі пятсот пятдесят одна) грн. 83 коп.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. ОСОБА_1 колективне підприємство «ПРАЦЯ» подало апеляційну скаргу, відповідно до якої скаржник просить рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. по справі № 916/828/17 за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави, в особі Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до ОСОБА_1 колективного підприємства «Праця» про стягнення основного боргу в розмірі 166267,99грн. та пені у розмірі 3854,09грн. скасувати; прийняти нове рішення, яким вимоги Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави, в особі Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради залишити без задоволення.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на наступне:

- судом першої інстанції не надано відповідної правової оцінки наявному в матеріалах справи акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016року, що не містить обовязкових реквізитів, а саме дати його підписання уповноваженими представниками сторін;

- акт фіксації недоліків виконаних робіт станом на 16.11.2016р., однак кінцевий термін виконання робіт за договором визначено кінцем грудня 2016р.;

- довідка про стан заборгованості відповідача за договором № 2207 від 16.11.2016р. складена Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради односторонньо. Відповідачем не погоджено розмір заборгованості, будь-яких актів звірки взаєморозрахунків між сторонами підписано не було;

- предмет даного спору потребує встановлення чи було дійсно виконано МКП «Праця» капітальний ремонт та в матеріалах справи відсутній відповідний висновок експерта.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Аленіна О.Ю., Жекова В.І.) прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_1 колективного підприємства «ПРАЦЯ» до провадження та справу призначено до розгляду на 30.08.2017р. об 11:00.

Розпорядженням керівника апарату суду № 968 від 29.08.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням судді Жекова В.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.08.2017р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2017р. (у складі колегії суддів: головуючий Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.) прийнято апеляційну скаргу до провадження з призначеним розглядом на 30.08.2017р. об 11:00.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

16.11.2016р. між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (за договором Замовник) та ОСОБА_4 колективним підприємством «ПРАЦЯ» (за договором Підрядник) укладено договір підряду № 2207 (далі по тексту Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, Підрядник зобовязується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, на свій ризик, з використанням своїх матеріалів виконати, а Замовник зобовязується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, прийняти і оплатити роботи на обєкті: Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків по вул. Архітектора Старова, 8а, 8б, 4в у м. Миколаєві.

Згідно п. 2.1. Договору, оплата виконаної Підрядником роботи, що визначена у п. 1.1. цього Договору, здійснюється за її договірною ціною, яка становить 842730,98грн. ПДВ 140455,16грн., у тому числі 510195,00грн. за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально - економічного розвитку окремих територій по місту Миколаєву, відповідно до рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 972 від 07.11.2016р. та 332535,98грн. за рахунок співфінансування з місцевого бюджету міста Миколаєва.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що оплата за цим Договором провадиться згідно актів здачі-приймання виконаних робіт ФКБ-2, КБ-3.

Відповідно до пункту 3.4. Договору, Замовник зобовязується сплатити Підряднику аванс у розмірі 50% від договірної ціни на строк не більше одного місяця (п.п. 3 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 № 117. Сума авансу складає 421365,49грн.

Пунктами 5.2 та 5.3 Договору передбачено, що строк дії Договору: з моменту його підписання Сторонами і до 31.12.2016, водночас до повного виконання зобов'язань. Строк виконання робіт за цим Договором визначено календарним планом виконання робіт, який є додатком № 2 до Договору підряду, відповідно до якого строком закінчення робіт є грудень 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ОСОБА_1 колективним підприємством «ПРАЦЯ», відповідно до умов пункту 3.4. Договору, 30.11.2016р. отримано аванс за рахунок коштів місцевого бюджету в сумі 166267,99 грн. та за рахунок субвенції з державного бюджету в сумі 255097,50 грн. Загальна сума авансу, отриманого Відповідачем становить 421365,49 грн., що складає 50% від загальної суми Договору 842730, 98грн.

В матеріалах справи міститься акт фіксації недоліків виконаних робіт по договору № 2207 від 16.11.2016, підписаний працівниками Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та Директором МКП «Праця» - ОСОБА_8 та проставлена дата « 30.12.16р.».

Відповідно до акту фіксації недоліків виконаних робіт від 30.12.2016р., підписаного представниками обох сторін, та довідки Департаменту про стан заборгованості від 01.03.2017р., Відповідач роботи з капітального ремонту внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків по вул. Архітектора Старова, 8а, 8б, 4в у м. Миколаєві не виконував.

Згідно з довідкою Департаменту про стан заборгованості від 01.03.2017р. Відповідач 06.01.2017 повернув кошти субвенції з державного бюджету в сумі 255097,50 грн.

Відповідно до п. 19 Постанови КМУ від 27.12.2009 року № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» - замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Станом на 01.03.2017р. заборгованість Відповідача перед місцевим бюджетом з повернення, одержаного та невикористаного у тримісячний термін авансу, складає 166267,99 грн.

27.12.2016 року Позивачем на адресу Відповідача направлено претензію щодо виконання умов Договору та повернення невикористаної суми авансу протягом місяця, з моменту отримання претензії. Претензія отримана Відповідачем 19.01.2017, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте, кошти Відповідачем не повернуті.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори-основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст.193 ГК України).

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), що визначено в ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір № 2207 від 16.11.2016р. за своєю правовою природою є договором підряду, особливості укладення, виконання та розірвання якого передбачено у ОСОБА_8 61 Цивільного кодексу України. Проте зазначеними положеннями не визначено особливостей виконання зобовязань з попередньої оплати підрядних робіт, зокрема у випадку, коли авансові платежі виконавцем робіт отримані, а фактично роботи на отриману суму авансу не виконані, або виконані не в повному обсязі.

Згідно статті 8 частини 1 ЦК України якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

З урахуванням чого підлягають застосуванню схожі за змістом положення ст. 693 Цивільного кодексу України, якими зокрема, визначено, що у випадку коли продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Таким чином, застосовуючи аналогію закону, замовник має право вимагати, зокрема, повернення суми попередньої оплати у випадку, коли виконавець (підрядник), який одержав суму попередньої оплати, не виконав підрядні роботи у встановлений строк, у звязку з чим необхідною умовою є встановлення факту надання або ненадання послуг.

З матеріалів справи вбачається, що підрядником отримано суму авансових платежів у розмірі 421365,49грн., однак підрядні роботи виконано не було. Тобто, існують грошові зобовязання відповідача перед Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради щодо повернення суми авансових платежів, які не були підтверджені виконаними роботами на умовах договору підряду та згідно ст. 693 ЦК України із застосуванням аналогії закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з відповідача боргу з повернення авансового платежу у сумі 166267,99 грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Згідно п. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

Пунктом 7.1 Договору зазначено, що у випадку порушення своїх зобовязань сторони несуть відповідальність визначену цим договором та чинним законодавством України. Порушенням зобов'язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання.

Відповідно до пункту 7.3. Договору, за порушення сторонами строків виконання зобов'язань, винна Сторона сплачує іншій Стороні неустойку у розмірі не нижче облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання

Позивачем, у відповідності до вимог чинного законодавства та умов Договору, розраховано пеню. Розрахунок розміру пені за договором додано до матеріалів справи.

Розрахунок пені перевірено колегією суддів апеляційного господарського суду, такий розрахунок здійснено позивачем арифметично вірно, у відповідності до приписів законодавства та умов Договору, тому сума пені у розмірі 3854,09 грн. також підлягає стягненню з відповідача.

У судовому засіданні 30.08.2017р. представником ОСОБА_1 колективного підприємства «ПРАЦЯ» заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Дане клопотання суд вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що оплата за цим Договором провадиться згідно актів здачі-приймання виконаних робіт ФКБ-2, КБ-3.

Відповідно до п. 4.3. Договору, здача-приймання виконаних робіт здійснюється актом, після повідомлення про готовність обєкту до прийому.

В матеріалах справи відсутні будь-які акти виконаних робіт за договором підряду № 2207 від 16.11.2016р.

При цьому, в матеріалах справи міститься акт фіксації недоліків виконаних робіт по договору, підписаний директором МКП «Праця», в якому зазначено, що фактичне виконання робіт приблизно становить 0% від локального кошторису на будівельні роботи, про що свідчить відсутність акту приймання будівельних робіт.

Таким чином, оскільки, як зазначено в акті, виконання робіт за договором становить 0%, і з цим погодилися обидві сторони договору станом на останній день строку виконання підрядних робіт та дії цього договору, тому колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не обґрунтована необхідність проведення в даному випадку експертизи, оскільки факт невиконання робіт підрядником у встановлений договором строк підтверджено належним та допустимим доказом по справі.

Окрім того, як зазначалося вище, акт фіксації недоліків виконаних робіт по договору, підписаний директором МКП «Праця» - ОСОБА_8 без будь-яких зауважень.

Заперечення відповідача на позовні вимоги, викладені в апеляційній скарзі, та доводи апелянта щодо неправильного вирішення спору господарським судом, не знайшли підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, оскільки не відповідають дійсним обставинам у справі та матеріалам цієї справи.

Усі дії відповідача по справі свідчать про відсутність наміру добровільно повернути отриману суму авансу позивачу та затягнути розгляд даної справи в судових інстанціях шляхом призначення судової експертизи у випадку, коли відсутні для цього будь-які законні підстави.

Статтею 3 частиною 1 пунктами 5 та 6 ЦК України встановлено, що загальними засадами цивільного законодавства є судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Таким чином, колегія суддів робить висновок про те, що порушене право позивача підлягає судовому захисту у повному обсязі, що й було здійснено господарським судом шляхом винесення рішення, яке є предметом апеляційного оскарження.

За таких обставин підстави, передбачені ст. 104 ГПК України для зміни чи скасування рішення господарського суду, відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 колективного підприємства «ПРАЦЯ» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. по справі № 916/828/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_4