РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2017Справа №910/7116/17

За позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж"

до Публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця"

про стягнення 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358 172 931,00 грн.).

Суддя Якименко М.М

Представники сторін:

від позивача: Целевич О.Ю. - за довіреністю від 23.05.2017 року; Раковець А.С. - за довіреністю від 23.05.2017 року;

від відповідача: Кузьміна Г.А. - за довіреністю №Ц/3-04/19-17 від 03.02.2017 року; Лесюк М.В. - за довіреністю від 25.10.2016 року; Дідух М.Я. - за довіреністю №Ц/3-04/125-17 від 05.07.2017 року; Чукліна О.В. - за довіреністю № Ц/3-04/126-17 від 05.07.2017 року; Щербина В.М. - за довіреністю № Ц/3-04/319-16 від 09.12.2016 року;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця" про стягнення 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358 172 931,00 грн.).

Позовні вимоги мотивовані тим непередбачуваним погіршенням геологічних умов, з якими стикнувся Позивач в процесі виконання договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 року на проектування і будівництво Бескидського тунелю, що виявлено в результаті проведених Позивачем додаткових вишукувальних робіт, необхідних для розробки проектної документації, а також невиконанням Відповідачем рішення Інженера від 25.04.2017 в частині оплати коштів стосовно його претензії №10.

З цих підстав, позивач просив суд задовольнити позов та стягнути з відповідача на свою користь: 358 172 931,00 грн. - додаткових витрат, 240 000,00 грн. - судового збору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.05.2017 року порушено провадження у справі та призначено її розгляд на 06.06.2017 року.

06.06.2017 року через канцелярію Господарського суду міста Києва представник відповідача подав відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2017 року розгляд справи відкладено на 11.07.2017 року об 11год. 20хв.

03.07.2017 року через канцелярію Господарського суду міста Києва представник позивача подав додаткові письмові пояснення.

11.07.2017 року через канцелярію Господарського суду міста Києва представник відповідача подав заперечення на додаткові пояснення позивача.

У судовому засіданні 11.07.2017 року, що відбулося об 11год. 20хв., задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця" про витребування доказів та ухвалою витребувано у Приватного акціонерного товариства "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" (03148, м.Київ, ВУЛИЦЯ Т. СТРОКАЧА, будинок 1; ) належні докази своїх грошових вимог у вигляді первинної бухгалтерської документації, у відповідності по пункту 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", належним чином завірені копії виробничого регламенту проведених робіт з розбивкою по видам та категорія робіт, належним чином завірені копії регламенту контролю якості з розбивкою по видам робіт та оголошено перерву до 14год. 00.хв. 11.07.2017 року.

У судовому засіданні 11.07.2017 року об 14год. 00хв. оголошено перерву до 26.07.2017 року та за спільною заявою сторін ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 року продовжено строк вирішення спору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2017 року відкладено розгляд справи на 09.08.2017 року.

В судовому засіданні 09.08.2017 року оголошено перерву до 29.08.2017 року.

В судовому засіданні 29.08.2017 року представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили суд їх задовольнити, представники відповідача позовні вимоги не визнали та просив суд в їх задоволенні відмовити.

Відповідно до статті 85 ГПК України в судовому засіданні 29.08.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

15.07.2011 року, в результаті проведення Державною адміністрацією залізничного транспорту України (правонаступником якої є Публічне акціонерне товариство "Українська Залізниця"; далі по тексту - відповідач, ПАТ "Українська Залізниця", замовник) відкритого тендеру, між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Приватним акціонерним товариством "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" (далі по тексту - позивач, підрядник, ПрАТ Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж") укладено Договір підряду №FPTP/CON/ВТ на проектування і будівництво Бескидського тунелю (далі по тексту - Договір). Договір було укладено англійською та російською мовами.

За умов Договору Позивач зобов'язався спроектувати, виконати та завершити будівництво Бескидського тунелю, а також усунути всі недоліки відповідно до положень Договору, а Відповідач зобов'язався оплатити роботи з проектування, виконання та звершення будівництва Бескидського тунелю, ціну Договору, в строки і відповідно до порядку, передбаченого Договором.

Згідно з Договором наступні документи є його невід'ємною частиною та повинні вважатися і тлумачитися як частина Договору:

- Повідомлення про прийняття оферти від 15 липня 2011 року;

- Протокол передконтрактних переговорів від 14 лютого 2011 року;

- Оферта від 12 жовтня 2010 року;

- Шкала цін;

- Умови Договору (Том II.і Загальні умови Договору, Том II.іі Особливі умови Договору);

- Вимоги Замовника (Том III Вимоги Замовника);

- Заповнені Відомості (Відомість І, Відомість III, Відомість IV);

- Реквізити сторін.

Відповідно до п. 1.5 Тому ІІ.іі Особливі умови Договору документи, які складають Договір, повинні вважатися взаємодоповнюючими, та в цілях тлумачення Договору встановлюється наступна пріоритетність документів:

- Протокол передконтрактних переговорів;

- Договір підряду;

- Повідомлення про прийняття оферти;

- Оферта;

- Особливі умови Договору;

- Загальні умови Договору;

- Вимоги Замовника;

- Відомості;

- Пропозиція Замовника і будь-які інші документі, які становлять частину Договору.

Особливістю договорів підряду, розроблених Міжнародною федерацією інженерів-консультантів (FIDIC), є наявність незалежної сторони - інженера, який не є стороною договору підряду, однак має певні функції, права та обов'язки, передбачені договором підряду. Інженер призначається замовником та діє в його інтересах, але при цьому зобов'язаний діяти справедливо стосовно підрядника.

Відповідно до п. 3.1 Тому II.і Загальні умови Договору Відповідач призначає інженера, який виконує обов'язки, передбачені Договором. Згідно з Додатком до Оферти, інженером була призначена Компанія "D2 Consultlngenieure ZT-GmbH", Hirschgasse 32, А-4020, Лінц, Австрія (далі по тексту - "Інженер").

Згідно з п. 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору будь-які претензії Підрядника направляються на розгляд Інженера та повинні містити посилання на події та обставини, які є підставою для направлення претензії.

На етапі підготовки тендерної пропозиції Позивач керувався положеннями Вимог Замовника, які серед іншого містили Інженерно-геологічне дослідження зони Бескидського тунелю, Фінальний звіт WP 6/7, підготовлений компанією "Witteveen+Boss" і ITC - Міжнародним інститутом Геоінформатики та вивчення Землі у квітні 2007 року (далі - "Звіт WP 6/7"). В подальшому Звіт WP 6/7 був включений в Договір - Том III.iv Вимоги Замовника, Додаток 1.

Відповідно до п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України (далі по тексту - "КМУ") "Про затвердження Порядку застосування будівельних норм, розроблених на основі національних технологічних традицій, та будівельних норм, гармонізованих з нормативними документами Європейського Союзу" при проектуванні об'єктів, замовник разом з проектувальником може застосовувати будівельні норми, розроблені на основі національних технологічних традицій, або будівельні норми, гармонізовані з нормативними документами ЄС, що обумовлюється в завданні на проектування. Таким чином, станом на 2011 рік, не допускалось одночасне застосування українських будівельних норм та будівельних норм, гармонізованих з нормативними документами ЄС (так званих Єврокодів).

Відповідно до п. 1.2 (f) Тому III.іі Вимоги Замовника для проектування і будівництва допускається застосування Єврокодів. В зв'язку з цим, в якості вихідних даних за основу був прийнятий Звіт WP 6/7, розроблений з використанням Єврокода ВS 5930:1999. Результатом Звіту WP 6/7 є система класифікації гірських порід в зоні тунелю та рекомендації щодо кріплення тунелю, як це передбачено в п. 3.2.3.2 Тому ІІІ.іі Вимоги Замовника.

Відповідно до п. 4.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору Позивач, поміж іншого, був зобов'язаний розробити проектну документацію у проекті "Будівництво Бескидського тунелю" (далі по тексту - "Проектна документація").

Як це передбачено п. 10 Постанови КМУ "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" № 560 від 11 травня 2011 року, Проектна документація підлягає обов'язковій експертизі, основною вимогою якої є дотримання всіх норм та стандартів України.

Згідно з п. 5.2 Тому ІІ.іі Особливі умови Договору надання Проектної документації на погодження, експертизу і затвердження є обов'язком Позивача.

В позовній заві позивач зазначає, що оскільки дотримання всіх норм та стандартів України є основною вимогою для проведення експертизи Проектної документації, Позивач при виборі вихідних даних керувався ВСН 190-78 "Інструкція по інженерно-геологічним вишукуванням для проектування і будівництва метрополітенів, гірських залізничних та автодорожніх тунелів", затвердженою Міністерством транспортного будівництва та узгодженою з Державним комітетом Ради Міністрів СРСР у справах будівництва, Москва 1978 рік (далі - "ВСН 190-78"). Для дотримання вимог ВСН 190-78 Позивач був змушений провести додаткові вишукувальні роботи.

В результаті проведення додаткових вишукувальних робіт Позивачем виявлено суттєві відмінності між геологічними даними, наданими Відповідачем в Звіті WP 6/7, та новими геологічними даними, отриманими в ході проведених вишукувальних робіт для розробки Проектної документації, а саме Позивач виявив суттєве погіршення геологічних умов - зниження несучої міцності породи.

Через встановлення позивачем погіршення геологічних умов, позивач 15.02.2012 року направив лист №03/64 Інженеру (далі по тексту - Лист №03/64) в порядку п. 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору. В Листі №03/64 Позивач повідомив Інженера про суттєве погіршення геологічних умов та про те, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного (тимчасового) та вторинного (постійного) кріплення тунелю, в зв'язку з чим Позивач вимагає компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт. Позивач також в Листі №03/64 попросив Інженера продовжити термін, передбачений Договором, для подання претензії з метою підготовки підтверджуючих матеріалів.

27.02.2012 року, у відповідь на Лист №03/64, Інженер направив Позивачу лист №BF_САІ_12 (далі по тексту - Лист № BF_САІ_12), в якому Інженер повідомив позивача, що, оскільки всі висновки є попередніми, а робоча документація не затверджена, в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Позивач повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року. Інженер також в Листі №BF_CAI_12 задовольнив запит Відповідача щодо продовження строку для подачі претензії.

01.03.2013 року Позивач направив Інженеру та Відповідачу лист № 03/88 (далі по тексту - Лист №03/88), яким повідомив про те, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю. Таким чином, Позивач повідомив Інженера та Відповідача про збільшення вартості робіт за Договором з врахуванням непередбачуваних витрат (8%) до 142 468 934 євро з ПДВ. В обґрунтуванні до листа Позивач вказав, що наданий Відповідачем геологічний звіт, а також запропонована Відповідачем на етапі проведення тендеру система класифікації гірських порід з урахуванням рекомендацій щодо використання кріплення за системою "Q" будувалась на відповідних Єврокодах, а відтак не повністю відповідала вимогам українського законодавства щодо будівельних норм. Порівняльна таблиця фізико-механічних властивостей ґрунту вказує на значно вищі значення ступеня міцності породи на стадії розроблення тендерної документації, ніж за фактом.

13.03.2013 року на зустрічі в місті Києві за участю представників Відповідача, ЄБРР, Інженера та Позивача сторонами прийнято, серед іншого, рішення про те, що питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору повинно розглядатися відповідно до порядку, передбаченого Договором, після затвердження Проектної документації. Результати даної зустрічі було зафіксовано в Протоколі з розгляду питань будівництва Бескидського тунелю від 13.03.2013 року (далі по тексту - "Протокол від 13 березня 2013 року").

Аналогічна позиція була викладена в листі Інженера до Позивача №BF_CAI_42_1 від 19.03.2013 року (далі по тексту - "Лист № BF_CAI_42_1"), яким Інженер запропонував повернутися до питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору після остаточного затвердження Проектної документації.

16.03.2013 року отримано позитивний Експертний звіт щодо розгляду проектної документації у проекті "Будівництво Бескидського тунелю" № 00-1650/1-12/ПБ від 16 травня 2013 року, підготовлений Державним підприємством "Спеціалізована Державна Експерта Організація - Центральна Служба Української Державної Будівельної Експертизи" (далі - по тексту "Експертний звіт"), згідно з яким Проектна документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування і може бути затверджена в установленому порядку.

Проектна документація затверджена Розпорядженням КМУ "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво Бескидського тунелю" №752-р від 21.08.2013 року.

22.10.2013 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано Дозвіл на будівництво Бескидського тунелю № ІУ39.

Інженер затвердив дату початку основних будівельних робіт - 28 жовтня 2013 року. Відповідні зміни щодо зміни дати початку будівництва на 29 жовтня 2013 року були погоджені сторонами в Додатковій угоді № 8 до Договору від 30 вересня 2014 року.

05 вересня 2013 року Позивач направив Інженеру Лист №03/354 (далі по тексту - Лист №03/354) з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

20.12.2013 року Інженер листом №BF_CAI_42_1 повідомив Позивача, що пропозиції щодо збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

30.12.2014 року листом №03/389 Позивач направив Інженеру претензію №7 (далі по тексту - Претензія №7), в якій звернувся з запитом на продовження строку дії Договору в зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови.

На підтвердження погіршення геологічних умов Позивачем в рамках Претензії №7 надано Експертний звіт компанії іС Consulenten Ziviltechniker GesmbH (Австрія) "Бескидський тунель: огляд геологічної моделі" (далі по тексту - Звіт ІС Consulenten 1) щодо погіршення геологічних умов по трасі тунелю в порівнянні з тендерними умовами. Відповідно до Звіту іС Consulenten 1 виявлено, що середньозважений показник значення осьової міцності ґрунтів (UCS) 34 МПа для моделі 2012 року на 36% нижче середнього значення 53 МПа ніж в геолого-геотехнічній моделі 2007 року.

13.02.2015 року Інженер видав Оглядовий звіт стосовно Претензії №10 (далі по тексту - Звіт Інженера 1) в порядку, передбаченому п. 3.5. та п. 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору. В даному звіті Інженер рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни в Договір.

29.08.2015 року між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду №11 до Договору (далі по тексту - Додаткова угода № 11). Відповідно до абз. 1 п. 1 Додаткової угоди №11 потребується вимушене зниження темпів проходження тунелю і додаткове посилення тунельної обробки у зв'язку з виявленням істотно складніших ґрунтів по трасі будівництва тунелю в порівнянні з даними, які були включені в тендерну документацію, що було підтверджено Інженером.

Згідно з абз. 2 п. 1 Додаткової угоди №11, строк дії Договору було продовжено на 309 днів, беручи до уваги факт виконання Позивачем будівельних робіт в ситуації непередбачуваних геологічних умов відповідно до п. 8.4 (b) Тому ІІ.і Загальні умови Договору, враховуючи п. 4.12 "Непередбачувані геологічні умови", та п. 8.4 (d) Тому ІІ.і Загальні умови Договору.

29.12.2015 року Позивач направив Інженеру лист №03/399 (далі по тексту - Лист №03/399), в якому повідомив про закінчення проходження верхнього уступу, в зв'язку з чим має можливість остаточно розрахувати та фіналізувати всі дані для подачі претензії.

04.03.2016 року листом №17/63 Позивач направив Інженеру претензію №10 (далі по тексту - Претензія №10), в якій звернувся з запитом щодо компенсації додаткових витрат в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва.

Позивачем під час будівництва об'єкту "Будівництво Бескидського тунелю" на розгляд Інженера та Відповідача наданий документ "Звіт про науково-технічну роботу. Аналіз проекту тимчасового та постійного кріплення Бескидського тунелю, представленого ПрАТ "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" у складі тендерної пропозиції у відповідності з даними звіту ОЕК 22-1 "Geological Survey for the Beskyd Tunnel Area" 2007 року, наданого компанією Witteveen+Boss. Порівняльний аналіз зміни об'ємів та вартості робіт з влаштування тимчасового та постійного кріплення тунелю на стадії робочої документації у порівнянні зі стадією тендерної пропозиції та аналіз підстав для здійснення відповідних коригувань вартості, зазначених в Претензії № 10 ПрАТ "Інтербудмонтаж" до ПАТ "Укрзалізниця", підготовлений Державним Підприємством "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" в 2016 році" (далі по тексту - Звіт ДП "НДІБВ).

В висновках Звіту ДП "НДІБВ" вказано, що геологічні умови за результатами вишукувань на ділянці будівництва Бескидського тунелю в 2007 році та 2012 роках значно відрізняються в сторону зниження міцності ґрунту, а отже при виконанні робіт Позивач зіштовхнувся з непередбачуваними ним на стадії підготовки тендерної пропозиції геологічними умовами.

25.04.2017 року Інженер видав Оглядовий звіт стосовно Претензії № 10 (далі по тексту - Звіт Інженера 2), в якому погоджується з висновками і вимогами Позивача щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, і рекомендує компенсувати Позивачу додаткові витрати в розмірі 10 331 286,72 євро без ПДВ. Відповідно до вказаного звіту Інженер погоджується з компенсацією додаткових витрат Позивачу, пов'язаних з посиленням типів кріплення та посиленням постійного оброблення тунелю, необхідністю додаткового торкретобетону через неминучі вивали, продовженням строку роботи будівельного майданчика, понесеними витратами внаслідок продовження забезпечення виконання зобов'язань Позивача за Договором.

Спір в даній справі виник в зв'язку з тим, що на думку позивача, відповідач в порушення умов Договору відмовляється компенсувати позивачу додаткові витрати в процесі виконання Договору, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов та за розрахунками позивача становлять 12 397 544,06 євро з ПДВ (358 172 931,00 грн.).

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до Оглядового звіту від 25.04.2017 року на Претензії №10 Інженер погодився з висновками і вимогами Позивача і рекомендує компенсувати йому додаткові витрати в розмірі 10 331 286,72 євро без ПДВ, що виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов,

Суд зазначає, що Інженер на Претензію №10 Підрядника (позивача) і раніше видавав звіти, за якими рекомендував компенсувати Підряднику додаткові витрати шляхом укладення додаткової угоди, при цьому їх сума була іншою (Том 1, аркуші паперу 129 - 183).

Відповідно до ст. 3.1 (Обов'язки і повноваження Інженера) Загальних умов Договору Замовник призначає Інженера, який виконує обов'язки згідно з Договором.

Інженер може здійснювати надані йому повноваження, які вказані в Договорі, або які безумовно витікають із вимог Договору. Якщо для здійснення конкретних повноважень Інженеру необхідно отримати схвалення від Замовника, то застосовуються вимоги, визначені Особливими умовами.

Згідно з підпунктом 3.1. (Обов'язки і повноваження Інженера) ст. 3 (Інженер) Особливих умов договору Інженер повинен отримати підтвердження Замовника до прийняття будь-яких дій згідно з підстаттями цих Умов: право на внесення Змін (підстаття 13.1); функційно-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки) (підстаття 13.2); претензії Підрядника (підстаття 20.1); Порядок внесення змін (процедура видозмін) (підстаття 13.3).

Інженер не отримав такого підтвердження Замовника, проте за результатами розгляду Претензії №10 рекомендував компенсувати Підряднику додаткові витрати у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, що є порушенням умов підпункту 3.1. (Обов'язки і повноваження Інженера) ст. 3 (Інженер) Особливих умов Договору.

Таким чином посилання Позивача на пункт 3.5. (Прийняття рішень) Загальних умов договору є безпідставним, так як Інженер відповідно до ст. 3.1 (Обов'язки і повноваження Інженера) Загальних умов договору повинен діяти у спосіб, визначений підпунктом 3.1. (Обов'язки і повноваження Інженера) ст. 3 (Інженер) Особливих умов Договору.

За результатами розгляду претензії № 10 Інженер видавав Оглядові звіти, а не рішення, як це передбачено пунктом 3.5 (Прийняття рішень) Загальних умов договору.

Також згідно висновків Оглядових звітів на претензію Підрядника №10 Інженер лише рекомендує компенсувати Підряднику додаткові витрати у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами шляхом перегляду договору.

Окрім того, Оглядовий звіт Інженера на претензію №10 надійшов до Відповідача в електронному варіанті, що не відповідає пункту 1.3 (Повідомлення) Загальних умов договору та додатку до оферти, яка входить до складу договору, відповідно до якого система електронної передачі повідомлень не застосовується.

Інженер не має права змінювати умови договору, що регламентовано ст. 3.1 (Обов'язки і повноваження Інженера) Загальних умов договору.

З урахуванням ст.1.4 (Законодавство і мова спілкування) Загальних умов Договору та згідно додатку до оферти законодавством, що регулює договір, є законодавство України.

За приписами ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.2 ст.6 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, що надані відповідно до міжнародних договорів України Європейським банком реконструкції і розвитку, Європейським інвестиційним банком здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями.

Договір підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 на проектування і будівництво Бескидського тунелю укладений між Позивачем та Відповідачем за процедурою відкритого тендеру відповідно до Принципів і правил закупівлі товарів, робіт і послуг, розроблених ЄБРР (в редакції 2010 року).

Згідно з п.3.34 Принципів і правил закупівлі товарів, робіт і послуг ЄБРР перед тим, як дати згоду на внесення будь-яких суттєвих змін в положення і умови договору (підряду) або їх відміну або на продовження встановленого строку виконання договору (підряду) (крім як у випадку крайньої необхідності у зв'язку з непередбачуваними обставинами, не пов'язаними з діями організації, що здійснює закупівлі) клієнти повинні отримати згоду Банку щодо запропонованих змін, відміни чи продовження. Розпорядження про зміни положень і умов договору (підряду) спочатку надаються в Банк для розгляду, після чого Банк дає згоду на вибір коштів.

Таким чином згода банку є обов'язковою умовою для внесення змін до договору, а грошові зобов'язання за цим договором можуть виникати виключно з нього.

Відтак безпідставними є доводи Позивача що рекомендації Інженера, викладені в Оглядовому звіті є обов'язковими для виконання Відповідачем та є підставою для стягнення коштів в сумі 12 397 544,06 євро.

Позивач згідно Претензії № 10 вимагає, а Інженер в Оглядовому звіті на претензію №10 рекомендує компенсувати Позивачу додаткові витрати, що виникли в зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, при цьому до таких витрат відносять витрати на продовження геотехнічного моніторингу на 669 днів в сумі 709457,77 євро з ПДВ, продовження строку забезпечення виконання і гарантії авансового платежу на 669 днів в сумі 1174587,64 євро з ПДВ, продовження строку роботи будівельного табору на 669 днів 1542630,66 євро з ПДВ.

Суд не погоджується з цими вимогами, так як зазначені витрати Позивача не пов'язані з непередбачуваними геологічними умовами, вони пов'язані з продовженням строку для завершення робіт за договором.

Згідно пункту 17.6 «Обмеження відповідальності» Загальних умов договору ні одна із Сторін не несе відповідальності перед іншою Стороною за, втрату будь-якого прибутку і будь-якого договору, або за будь-які опосередковані витрати або опосередковані збитки, з якими може зіткнутися і які може понести інша Сторона у зв'язку з Договором за виключенням випадків, передбачених пунктом 16,4 (Оплата після розірвання Договору) і пунктом 17.1. (Гарантії захисту).

Зважаючи на умови пункту 17,6 Загальних умов договору задоволенню не підлягають вимоги Підрядника щодо компенсації йому витрат у зв'язку з продовженням строку на завершення робіт, а висновки Інженера в Оглядовому звіті на претензію № 10 від 25.04.2017 про компенсацію цих витрат є безпідставні.

За приписами норми ст. 837 ЦК України підрядник виконує роботу за договором підряду на свій ризик.

Відповідно до ст. 4.11 (Достатність акцептованої суми Договору) Загальних умов Договору вважається, що Підрядник задоволений правильністю і достатністю акцептованої суми Договору і поклав в основу розрахунку акцептованої суми Договору відомості, інтерпретацію, необхідну інформацію, результати оглядів і перевірок, якими він задоволений, згідно з пунктом 4.10 (Відомості про будівельний майданчик) і всі інші відомості, що відносяться до проекту Підрядника. Якщо Договором не передбачено інше, акцептована сума Договору покриває всі зобов'язання Підрядника за цим Договором (включаючи зобов'язання в рамках резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.

Відповідно до пункту 4.12 Загальних умов Договору якщо Підрядник зіткнувся з непередбачуваними геологічними умовами і надав повідомлення Інженеру при першій можливості, при цьому відчуває затримку і/або несе витрати внаслідок таких умов, то Підрядник має право згідно з пунктом 20.1 (Претензії Підрядника) на:

- а) продовження строку у зв'язку з такою затримкою, якщо завершення робіт затримано або якщо така затримка неминуча, згідно з пунктом 8.4 (Продовження строку завершення робіт);

- б) відшкодування будь-яких таких витрат шляхом додавання до ціни Договору.

Претензія №10 пред'явлена Позивачем з порушенням вимог п.20.1 Загальних умов договору підряду №FPTP/CON/BT від 15.07.2011.

Так пунктом 20.1 «Претензії підрядника» Загальних умов Договору, що є частиною договору підряду № FPTP/CON/BT від 15.07.2011, передбачено, що якщо Підрядник вважає, що він вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, згідно будь-яких положень цих умов або будь-яким іншим чином, в зв'язку з виконанням Договору, то Підрядник зобов'язаний повідомити Інженера, при цьому описати події або обставини, які стали підставою для пред'явлення претензії. Таке повідомлення повинно бути надіслане при першій можливості у строк не пізніше 28 днів після того, як Підряднику стало відомо або повинно було стати відомо про ці події або обставини.

Якщо Підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення, то Строк завершення робіт не продовжується, Підрядник позбавляється права на отримання додаткової оплати, а Замовник звільняється від будь-яких зобов'язань за цією претензією.

Також пункт 20.1 Загальних умов Договору передбачає протягом 42 днів після того, як Підряднику стало відомо (або повинно було стати відомо) про події або обставини, які можуть привести до виставлення претензії, або протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером, Підрядник зобов'язаний відправити Інженеру детальну позовну заяву з детальним викладенням підстав для позову, з додаванням підтверджуючих документів і пропозицією тривалості продовження Строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Підрядник вважає себе таким, що має право. Якщо подія або обставина, що стали підставою для заявлення позову, має триваючий характер: а) ця позовна заява з детальним описом вважається проміжною; б) Підрядник зобов'язаний відправляти додаткові проміжні позовні заяви з місячними інтервалами, з зазначенням підсумованого строку затримки виконання робіт і підсумованої суми за позовом, а також додаткових підтверджуючих документів, які можуть бути необхідними для Інженера; і в) підрядник зобов'язаний відправити остаточний позов протягом 28 днів після закінчення події або обставини, що стали підставою для пред'явлення позову, або протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером.

Протягом 42 днів після отримання позовної заяви або будь-яких інших документів, що підтверджують позов, або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Підрядником, Інженер зобов'язаний надати свою відповідь з затвердженням чи не затвердженням вимог позову і детальними коментарями. Інженер також має право витребувати будь-які підтверджуючі документи, але протягом вказаного строку він в будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову.

Таким чином за умовами пункту 20.1 (Претензії підрядника) Загальних умов договору Підрядник зобов'язаний: заявляти претензію чи позов з одночасною вимогою щодо продовження строку завершення робіт і суми, на отримання якої вважає себе таким, що має право, або на свій вибір заявляти одну з таких вимог.

Позивач звертався з претензією №7 відповідно до якої просив збільшити термін будівництва на 379 днів у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами.

За наслідками розгляду претензії №7 Інженер видав Оглядовий звіт на претензію №7 від 13.02.2015, у якому рекомендував прийняти 309 днів для продовження термінів будівництва у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами. При цьому в пункті 3 Оглядового звіту на претензію №7 «Цінова пропозиція Підрядника» зазначив, що з Претензією №7 Підрядник не просить фінансову компенсацію за додаткові роботи, а в пункті 4 «Рішення про додаткову вартість» підтвердив, що так як Підрядник не вимагає фінансової компенсації за додаткові роботи, то ніякі судження про додаткові затрати не потрібні. Ніяка додаткова претензія про Фінансову компенсацію, викликану розширенням строків для завершення не буде прийнята.

Зазначені висновки Інженера в оглядовому звіті за претензією № 7 узгоджуються з вимогами п.20.1 Загальних умов Договору щодо права Підрядника на заявлення претензії з одночасними вимогами про продовження строку виконання робіт і компенсації за додаткові роботи, або права Підрядника на заявлення однієї з вимог, визначених п.20.1 Загальних умов Договору.

Позивач не дотримався вимог п.20.1 Загальних умов договору щодо строків і періодичності заявлення претензії і позовів із зазначенням підсумованої суми.

Листом від 29.12.2015 №03/399 Позивач повідомив Інженера про завершення проходки верхнього уступу тунелю та про наявну можливість здійснення остаточного розрахунку претензії згідно з п.20.1.

Разом з цим претензію №10 позивач пред'явив 04.03.2016, тобто з пропуском строків визначених пунктом 20.1 Загальних умов договору.

Окрім зазначеного, всупереч вимог ст. 3.1 (Обов'язки і повноваження Інженера) Загальних умов Договору, пункту 3.1 Особливих умов договору (Обов'язки та повноваження Інженера) Інженер зробив висновки в Оглядовому звіті на претензію № 10 від 25.04.2017 при відсутності підтвердження Замовника щодо претензії Підрядника (підстаття 20.1).

За нормами ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 321 ГК України передбачено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (ч.2 ст. 321 ГК України).

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку (ч.4 ст.321 ГК України).

За приписами ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Згідно з п.24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Відповідно до договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 ціна договору складає 102 687 139, 48 грн.

Статтею 14.1. (Ціна договору) Загальних умов договору передбачено, що, якщо Особливими умовами не передбачено інше: а) ціна договору представляє собою тверду акцептовану ціну договору, яка може коригуватися згідно з договором: б) Підрядник зобов'язаний сплатити всі податки, мита і інші платежі, що підлягають сплаті внаслідок взятих ним на себе зобов'язань за договором, і ці витрати не є підставою для коригування Ціни договору, за виключенням випадків, передбачених пунктом 13.7 (Коригування в зв'язку зі змінами в законодавстві); в) будь-які кількісні показники, вказані в будь-якій відомості, є розрахунковими і не приймаються в якості фактичних і точних кількісних показників Об'єктів, будівництво яких повинно бути виконано Підрядником; г) будь-які кількісні показники і ціни вказані в будь-якій відомості використовуються лише в цілях, визначених в такій відомості, і можуть не застосовуватися в інших цілях.

Якщо оплата виконання будь-якої частини Об'єктів здійснюється згідно з поставленою кількістю або об'ємом виконаної роботи, то виміри і оцінка повинні здійснюватися згідно з умовами, передбаченими Особливими Умовами. Ціна договору повинна бути визначена з урахуванням коригувань згідно з Договором.

Особливі умови Договору 29.08.2015 були доповнені пунктом 14.1 (Ціна договору) шляхом укладення між Позивачем і Відповідачем додаткової угоди №10 від договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011.

Відповідно до пункту 1 додаткової угоди №10 від 29.08.2015 «Ціна договору представляє собою акцептовану ціну договору, яка складається з комбінації паушальних сум і сум, розрахованих на основі одиничних розцінок і розрахункових об'ємів робіт, як це вказано в Шкалі цін і коригується як це описано в цій додатковій угоді.» Зазначена додаткова угода набрала чинності з моменту її підписання сторонами.

Відповідно до ст. 631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення.

На момент укладення додаткової угоди №10 від 29.08.2015 до договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 Підрядником було вже виконано значну частину робіт з проходження верхнього уступу тунелю, а тому коригування ціни на роботи, які виконувалися до укладення додаткової угоди №10 від 29.08.2015 не відповідає умовам договору та суперечить ст.631 ЦК України.

Так, станом на 29.08.2015, роботи з проходження верхнього уступу тунелю проведені до ПК 16367+93,35 (пікет), при тому, що розпочаті вони з ПК 16353+22,8. Таким чином на 29.08.2015 (дата укладення додаткової угоди № 10) було пройдено 1470,55 м верхнього уступу тунелю, при загальній протяжності тунелю 1764 м ( до ПК 16370+86,75).

Позивач безпідставно обґрунтовує свої позовні вимоги ч. 3 ст.877 ЦК України згідно з якою підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності, оскільки непередбачувані геологічні умови Позивач виявив не в ході будівництва, а на стадії виготовлення проектно-кошторисної документації, яке також є предметом договору підряду №FPTP/CON/ВТ, з якого виник спір, і належить до обов'язків Підрядника.

Підрядник при виготовленні проектно-кошторисної документації мав можливість і повинен був врахувати геологічні умови, які він виявив за результатами проведення ним додаткових вишукувальних робіт, що передували виготовленню проектно-кошторисної документації.

З врахуванням вищевикладеного у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження свої позовних вимог, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати покладаються судом на позивача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 32, 33, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог - відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 06.09.2017 року.