ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2017 року Справа № 916/3112/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіДанилової М.В.,
суддівСибіги О.М., Ходаківської І.П.
за участю представників:
позивача, відповідача, третіх осібне з'явилися (про час та місце судового засідання повідомлений належно)
розглянувши матеріали касаційної скарги
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ"
на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 30.03.2017
у справі № 916/3112/16 господарського суду Одеської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ОКТО-РІТЕЙЛ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача
ОСОБА_4
простягнення 234600,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОКТО-РІТЕЙЛ" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" про стягнення 234600,00 грн., з яких 117300,00 грн. гарантійного платежу (авансу) та 117300,00 грн. додаткової суми в розмірі авансу.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями статей 509, 526, 570, 626, 628, 629, 639, 651, 759, 766, 795 Цивільного кодексу України, статей 173, 188, 193, 283 Господарського кодексу України та вмотивовані тим, що 23.05.2016 між ФОП ОСОБА_4 (сторона1), ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" (сторона 2) та ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" (сторона 3) укладено договір про заміну сторони у зобов'язанні за договором оренди нерухомого майна № 01/04-1 від 01.04.2016, згідно з яким ФОП ОСОБА_4 (сторона 1) передало, а ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" (сторона 2) прийняло на себе права та зобов'язання з 01.06.2016 за договором оренди нерухомого майна № 01/04-1, укладеного 01.04.2016 між ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" (орендодавець) та ФОП ОСОБА_4 (орендар), згідно з яким орендар прийняв від орендодавця у строкове платне користування нежитлове приміщення, що розташоване в будівлі за адресою; АДРЕСА_1. Зважаючи на такі обставини, ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" в якості нового орендаря за договором № 01/04-1 від 01.04.2016 оплатило гарантійний платіж за рахунком № 1456 від 05.04.2016, втім, ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" не мало можливості скористатись об'єктом оренди для здійснення господарської діяльності з мотивів порушення ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" п.п. 2.3 умов договору від 01.04.2016, оскільки останнім не підписаний акт доступу до об'єкту оренди, що в свою чергу унеможливило належне виконання позивачем п.п. 2.1, 2.2 договору оренди від 01.04.2016. За викладених обставин, позивач шляхом надіслання на адресу відповідача листа від 24.06.2016 та претензії № 1 від 05.07.2016, намагався спонукати відповідача до належного виконання своїх договірних зобов'язань, однак вимоги позивача залишились без належної уваги відповідача, що зумовило надіслання 18.07.2016 позивачем на адресу відповідача претензії № 2, в якій позивач повідомив ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" про те, що договір оренди № 01/04-1 від 01.04.2016 вважає припиненим на підставі приписів ст. 766 Цивільного кодексу України, що зумовлює вимогу про повернення гарантійного платежу (завдатку), сплаченого позивачем за рахунком № 1456 від 05.04.2016. За обставин неможливості самостійного урегулювання господарських взаємовідношень, позивач звернувся до місцевого господарського суду з позовом до ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" про стягнення 234600,00 грн., з яких 117300,00 грн. гарантійного платежу (авансу) та 117300,00 грн. додаткової суми в розмірі авансу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.02.2017 (суддя Бездоля Ю.С.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 (головуючий суддя Величко Т.А., судді Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.), позовні вимоги ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" на користь ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" 117300,00 грн. авансу та 1759,00 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятими судовими рішеннями, ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 759, 765 Цивільного кодексу України.

Скаржник зазначає, що сам факт порушення позивачем зобов'язання зі сплати одноразового маркетингового платежу виключає можливість повернення гарантійного платежу (завдатку), як за умовами договору оренди, так і за частиною 1 статі 571 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2017 справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Швець В.О.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.07.2017 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Ухвалою від 12.07.2017 розгляд касаційної скарги було відкладено на 02.08.2017.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи .між суддями від 01.08.2017 у зв'язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 27.07.2017 про звільнення судді Швеця В.О. у відставку та відпусткою судді Сибіги О.М. справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Корсак В.А., Ходаківська І.П.

Ухвалою від 02.08.2017 розгляд касаційної скарги було відкладено на 23.08.2017.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2017, у зв'язку з відпусткою судді Корсака В.А., визначено наступний склад суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Ходаківська І.П.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

У п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 01.04.2016 між ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" (орендодавець) та ФОП ОСОБА_4 (орендар) укладений договір оренди нерухомого майна № 01/04-01, відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нежиле приміщення, що розташоване в будівлі за адресою: АДРЕСА_1 (надалі Будівля та/або Торговельно-розважальний центр та/або ТРЦ) на умовах і в порядку, передбаченому цим договором.

Пунктом 1.2 договору передбачено, що під приміщенням розуміється частина (від площі ТРЦ) нежилого приміщення, площею 43,67 кв.м. (надалі іменується "Приміщення" або "об'єкт оренди"), що знаходиться на першому поверсі та зазначається в поверховому плані, який є Додатком №1 до цього договору оренди. Зменшення розміру площі, що орендується за рахунок встановлених орендарем (або встановлених третіми особами за його рішенням) стін, внутрішніх перегородок, перекриттів і т.д. не впливає на розмір орендної плати, компенсаційних, експлуатаційних та інших витрат встановлених в договорі оренди.

Пунктами 2.1, 2.2 договору передбачено, що після підписання цього договору, орендарю надається час на здійснення обмірів, підготовки дизайн-проекту та здійснення адаптації Приміщення (підготовчі роботи) необхідні для проведення господарської діяльності орендаря. Орендар готує дизайн-проект протягом 14 календарних днів з моменту підписання цього договору оренди. Дизайн-проект повинен містити розгорнутий зміст робіт із схемами та візуалізацією.

Після підготовки дизайн-проекту орендар погоджує планування і зовнішній вигляд внутрішнього і зовнішнього простору об'єкту оренди шляхом направлення орендодавцю дизайн-проекту (із схемами та візуалізацією). Орендодавець затверджує такий дизайн-проект на протязі одного календарного дня. Орендодавець не має права безпідставно відмовити в затвердженні дизайн-проекту. Після затвердження дизайн-проекту орендодавець надає орендарю на підписання акт допуску до об'єкту оренди для здійснення підготовчих робіт ("акт допуску"). Після підписання акта допуску орендарю надається право на проведення підготовчих робіт у Приміщенні (пункт 2.3 договору).

Пунктами 2.15, 2.16 договору встановлено, що фактична передача орендарю Приміщення оформлюється відповідним актом прийому-передачі, що складається у двох примірниках, по одному для кожної із сторін. Після підписання сторонами у належному порядку акт прийому-передачі стає невід'ємною частиною цього договору. Орендар вступає в право користування приміщенням з моменту підписання сторонами акта прийому-передачі приміщення. До акта прийому-передачі приміщення додається план приміщення, в якому відображується фактичне місце розташування наданого в оренду приміщення.

Обов'язок по складанню акта прийому - передачі приміщення в оренду та повернення з оренди покладається на сторону, яка передає Приміщення іншій стороні за цим договором оренди. При цьому, орендодавець не позбавлений права на складання акта повернення приміщення з оренди та надання його на розгляд і підписання орендарю (п. 2.20 договору).

Відповідно до пункту 4.1 плата за оренду приміщення нараховується з моменту підписання акта приймання-передачі приміщення, який підписується сторонами, незалежно від того чи розпочав орендар комерційну діяльність у приміщенні.

Пунктом 4.8 договору встановлено, що з метою забезпечення виконання орендарем своїх зобов'язань за цим договором, зокрема, у тому числі, але не обмежуючись оплатою вартості користування об'єктом оренди, вартості наданих за договором послуг, оплати нарахованих штрафів, пені, тощо, орендар зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю гарантійний платіж у розмірі 160292,83 (сто шістдесят тисяч двісті дев'яносто дві) гривні 83 копійок, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на "01" квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США складає еквівалент 6113,80 (шість тисяч сто тринадцять) доларів США 80 центів, який дорівнює розміру орендної плати за перший та два останні місяці орендного користування. У випадку не перерахування гарантійного платежу протягом встановленого строку, орендодавець має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та стягнути неустойку у розмірі передбаченому п.5.4 цього договору.

Згідно пункту 4.9 договору орендар зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю одноразовий маркетинговий платіж у розмірі 11449,49 (одинадцять тисяч чотириста сорок дев'ять) гривень 49 коп., в тому числі ПДВ 20%, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на " 01" квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США, складає еквівалент 436,70 (чотириста тридцять шість) дол. США 70 центів, із розрахунку 10 (десять) доларів США 00 центів за 1 кв.м. площі приміщення, в тому числі ПДВ.

Згідно з пунктом 4.26 договору оригінали рахунків передаються представнику орендаря, який знаходиться в приміщенні під розписку та є підставою для оплати.

У відповідності до пункту 5.8 договору орендна плата, передбачена в якості забезпечення зобов'язання цього договору оренди, в будь-яких випадках поверненню не підлягає. При розірванні цього договору за ініціативою орендаря або при розірванні цього договору з вини орендаря, в тому числі у випадку часткової або неповної сплати орендної плати, експлуатаційних, маркетингових витрат чи комунальних платежі, гарантійні платежі залишаються в якості грошової компенсації (штрафу) та в забезпечення зобов'язання за цим договором оренди не зараховуються.

Пунктами 8.5, 8.6 договору сторони передбачили, що одностороння відмова від даного договору оренди не допускається, крім як у випадках передбачених чинним законодавством України та цим договором оренди. Дію даного договору може бути припинено у разі: закінчення строку, на який його було укладено; ліквідації орендаря; загибелі Приміщення, в інших випадках, передбачених цим договором. Даний договір оренди може бути розірвано за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін даний договір оренди може бути достроково розірвано за рішенням суду, у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та у інших випадках, що передбачено законодавчими актами України та цим договором оренди

Пунктами 8.1, 8.1 договору встановлено, що договір набирає сили з моменту його підписання. Строк оренди приміщення за цим договором оренди складає 35 місяців з дати підписання сторонами акту приймання - передачі приміщення в оренду. У разі добросовісного користування приміщення та за умови належного та своєчасного здійснення своїх обов'язків згідно з цим договором оренди та по закінченню його строку дії орендар має переважне право перед третіми особами на укладення нового договору оренди.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" на виконання умов договору оренди № 01/04-01 від 01.04.2016 виставило ФОП ОСОБА_4 рахунок на оплату №1456 від 05.04.2016 на загальну суму 117276,00 грн., з яких: 29936 грн. гарантійного платежу за оренду приміщення за перший місяць орендного користування та 87340,00 грн. гарантійного платежу за два останні місяці орендного користування (т.1, а.с.47).

13.03.2016 ФОП ОСОБА_4 надіслала на адресу ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" гарантійного листа з проханням про надання їй можливості відстрочення гарантійних платежів за договором №01/04-1 від 01.04.2016 у відповідності до наступного графіку: 18.05.2016 - 39092,00 грн.; 25.05.2016 - 39092,00 грн.; 01.06.2016 - 39092,00 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем було підтверджено у письмових поясненнях його погодження надання ФОП ОСОБА_4 відстрочення гарантійних платежів за вказаним вище графіком, що також підтверджено поясненнями в судових засіданнях господарських судів першої та апеляційної інстанцій.

З наявної в матеріалах справи копії квитанції №ПН4440 від 17.05.2016 вбачається, що ФОП ОСОБА_4 здійснила оплату частини гарантійного платежу за рахунком на оплату №1456 від 05.04.2016.

Також судами було встановлено, що 23.05.2016 між ФОП ОСОБА_4 (сторона 1), ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" (сторона 2) та ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" (сторона 3) укладений договір про заміну сторони у зобов'язанні за договором оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016, згідно з яким сторона 1 передає, а сторона 2 приймає на себе всі права, зобов'язання та відповідальність сторони 1 згідно договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 (надалі - договір), з 01.06.2016.

Пунктом 2 договору обумовлено, що з моменту набрання чинності цього договору, сторона - 1 втрачає, а сторона - 2 набуває права за договором оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016, а також сторона - 1 перестає, а сторона - 2 починає нести зобов'язання та відповідальність за невиконання зобов'язань, що виникають з моменту набуття чинності цим договором.

Пунктом 3 договору передбачено, що права, зобов'язання та відповідальність сторони по договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 переходять до сторони - 2 в тому обсязі, в якому вони належали стороні 1 з дати набуття чинності цим договором.

Сторона - 3 не заперечує проти передачі стороною - 1 стороні - 2 прав та зобов'язань по договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 (пункт 4 договору).

Пунктами 5, 6 договору встановлено, що договір набуває чинності з моменту його підписання. Фінансові зобов'язання в частині оплати орендної плати та інших обов'язкових платежів наступають для сторони 2 з 01.06.2016.

Звертаючись до суду із позовом ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ", вважало, що воно, в якості нового орендаря за договором № 01/04-1 від 01.04.2016 та сплати гарантійного платежу за рахунком № 1456 від 05.04.2016, не мало можливості скористатись об'єктом оренди для здійснення господарської діяльності з мотивів порушення ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" пункту 2.3 умов договору від 01.04.2016, оскільки останнім не підписаний акт доступу до об'єкту оренди, що в свою чергу унеможливило належне виконання позивачем п.п. 2.1, 2.2 договору оренди від 01.04.2016 та залишення претензії № 2 про припинення договору оренди № 01/04-1 від 01.04.2016 на підставі приписів ст. 766 Цивільного кодексу України, що зумовлює вимогу про повернення гарантійного платежу (завдатку).

Задовольняючи позовні вимоги частково місцевий господарський суд, з яким погодилась і апеляційна інтсанція, виходив із того, що встановлені фактичні обставини свідчать про одночасне неналежне виконання позивачем та відповідачем умов договору оренди № 01/04-01 від 01.04.2016, що призвело до фактичного припинення орендних правовідносин між сторонами і, виходячи з положень ч. 3 ст. 571 Цивільного кодексу України, позивачу підлягає поверненню завдаток (авансу) тільки в сумі 117300,00 грн., що зумовлює відмову в задоволенні позову в іншій її частині.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.

Так, згідно частини 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 759 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до частин 1, 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У пункті 4.8 спірного договору сторонами було передбачено, що з метою забезпечення виконання орендарем своїх зобов'язань за цим договором, зокрема у тому числі, але не обмежуючись, оплатою вартості користування об'єктом оренди, вартості наданих за договором послуг, оплати нарахованих штрафів, пені, тощо, орендар зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю гарантійний платіж у розмірі 160292,83 (сто шістдесят тисяч двісті дев'яносто дві) гривні 83 копійок, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на " 01" квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США складає еквівалент 6113,80 (шість тисяч сто тринадцять) доларів США 80 центів, який дорівнює розміру орендної плати за перший та два останні місяці орендного користування. У випадку не перерахування гарантійного платежу протягом встановленого строку, орендодавець має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та стягнути неустойку у розмірі передбаченому п.5.4 цього договору.

Згідно пункту 4.9 договору орендар зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів з дати підписання цього договору оренди, сплатити орендодавцю одноразовий маркетинговий платіж у розмірі 11449,49 (одинадцять тисяч чотириста сорок дев'ять) гривень 49 коп., в тому числі ПДВ 20%, що у відповідності до офіційного курсу Національного Банку України, встановленому на " 01" квітня 2016 року - 2621,82 грн. за 100 дол. США, складає еквівалент 436,70 (чотириста тридцять шість) дол. США 70 центів, із розрахунку 10 (десять) доларів США 00 центів за 1 кв.м. площі приміщення, в тому числі ПДВ.

Згідно матеріалів справи, 26.05.2016 ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" за квитанцією №4075248 сплачено 39100,00 грн. гарантійного платежу за рахунком № 1456 від 05.04.2016, а також 07.06.2016 позивачем за платіжним дорученням № 1 було сплачено іншу частину гарантійного платежу в сумі 39100,00 грн., на підставі вказаного вище рахунку.

Виходячи з того, що за умовами договору про заміну сторони у зобов'язанні від 23.05.2016 у ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" фінансові зобов'язання в частині орендної оплати та інших грошових зобов'язань наступають з 01.06.2016, колегія суддів апеляційної інстанції відмічає, що розмір гарантійного платежу позивачем сплачено частково, водночас матеріали справи не містять в собі доказів на підтвердження оплати гарантійного платежу в розмірі 160292,83 грн. попереднім орендарем за договором оренди від 01.04.2016 - ФОП ОСОБА_4, а також слід зазначити, що матеріали справи не містять в собі доказів на підтвердження врегулювання ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" з відповідачем питання щодо оплати іншої частини гарантійного платежу або розстрочення такої плати, або відстрочення, тощо. Разом з цим, за умовами пункту 4.9 договору оренди ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" було зобов'язано з дати підписання договору оренди від 01.04.2016 здійснити одноразовий маркетинговий платіж в розмірі 11449,49 грн., проте, судами попередніх інстанцій було встановлено, що матеріали справи не містять в собі документальних доказів на підтвердження такої оплати ані ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ", ані ФОП ОСОБА_4

Одночасно, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з місцевим та апеляційним судами, що пунктами 2.15, 2.16 договору сторони передбачили, що фактична передача орендарю приміщення оформлюється відповідним актом прийому-передачі, що складається у двох примірниках, по одному для кожної із сторін. Після підписання сторонами у належному порядку акт прийому-передачі стає невід'ємною частиною цього договору. Орендар вступає в право користування приміщенням з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі приміщення. До акту прийому-передачі приміщення додається план приміщення, в якому відображується фактичне місце розташування наданого в оренду приміщення.

Обов'язок по складанню акта прийому - передачі приміщення в оренду та повернення з оренди покладається на сторону, яка передає приміщення іншій стороні за цим договором оренди. При цьому, орендодавець не позбавлений права на складання акту повернення Приміщення з оренди та надання його на розгляд і підписання орендарю (п. 2.20 договору).

Спірний договір оренди за своєю правовою природою є наміром сторін передати та прийняти визначений об'єкт в оренду, а факт передачі в оренду підтверджується відповідним актом приймання - передачі, проте, матеріали справи не містять в собі будь - яких документальних доказів на підтвердження фактичної передачі орендодавцем об'єкту оренди ані ФОП ОСОБА_4, ані її правонаступнику відповідно до договору про заміну сторони у зобов'язанні від 23.05.2016 - ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ".

Окрім того, за умовами пунктів 2.1, 2.2, 2.3 договору оренди від 01.04.2016 орендар, з моменту підписання зазначеного договору оренди, на протязі 14 календарних днів має підготувати дизайн-проект задля адоптації Приміщення для здійснення господарської діяльності, який орендодавець затверджує на протязі одного календарного дня, після чого останній надає орендарю на підписання акт допуску до об'єкту оренди, який надає право орендарю на проведення підготовчих робіт у приміщенні.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що матеріали справи не містять в собі доказів на підтвердження виконання ані позивачем, ані ФОП ОСОБА_4 умов пунктів 2.1, 2.2, 2.3 договору оренди від 01.04.2016, а також документальних доказів на підтвердження узгодження відповідачем акта доступу до об'єкту оренди. Однак, матеріали справи містять листа ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ", який 24.06.2016 надісланий на адресу відповідача з вимогою підписання орендодавцем акта доступу, оскільки відсутність доступу до об'єкта оренди унеможливлює належне виконання позивачем умов пунктів 2.1, 2.2, 2.3 договору оренди від 01.04.2016, а з наявної в матеріалах справи копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплати поштового переказу вбачається, що вказаний лист від 24.06.2016 був отриманий представником відповідача 21.07.2016 (т.1, а.с.53).

04.07.2016 позивачем рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплати поштового переказу надіслано на адресу відповідача претензію №1 від 01.07.2016 з вимогою надання доступу до об'єкта оренди для здійснення обмірів, підготовки дизайн-проекту, підписання акту допуску та проведення підготовчих робіт тощо, яка представником відповідача отримана 21.07.2016 (т.1, а.с.56-57).

В подальшому, позивачем на адресу відповідача надіслано претензію №2 від 19.07.2016, в якій повідомив про відмову від договору оренди нерухомого майна №01/04-1 від 01.04.2016 з одночасним поверненням орендодавцем гарантійного платежу (завдатку) в розмірі 117300,00 грн. та додаткової сплати цієї ж суми, що у сукупності становить 234600,00 грн.

Разом з тим, матеріали справи містять копію супровідного листа, згідно з яким, відповідач передав уповноваженій особі позивача наступні документи: лист ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" від 10.06.2016 з вимогою розпочати проведення підготовчих робіт на об'єкті оренди, що направлявся на адресу ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" щодо своєчасного початку підготовчих робіт; лист ТОВ "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" від 24.06.2016 з вимогою розпочати проведення підготовчих дій на об'єкті оренди, що направлявся на адресу ТОВ (позивач) щодо своєчасного початку підготовчих робіт; - Корінець поштового відправлення № 666700, щодо повернення поштового відправлення № 343362 від 02.07.2016; копію опису внутрішнього вмісту відправлення № 343362; лист щодо розірвання договору оренди № 01/04-01 від 22.07.2016; договір від 22.07.2016 про розірвання договору оренди нерухомого майна 01/04-1 від 01.04.2016, з якого вбачається, що перелік зазначених у супровідному листі документи представником ТОВ (позивач) отримано 27.07.2016.

01.08.2016 ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" надіслало на адресу відповідача листа, в якому зазначив про можливість підписання договору про розірвання договору оренди від 01.04.2016 за умов виконання відповідачем вимог претензії № 2 щодо повернення гарантійного платежу в розмірі 234600,00 грн.

25.08.2016 відповідачем надіслано на адресу позивача листа про повторне надіслання та необхідність узгодження з боку позивача договору про розірвання договору оренди нерухомо майна № 01/04-01 від 01.04.2016, датованого 27.07.2016.

05.09.2016 позивачем надіслано на адресу відповідача листа, в якому зазначає про неможливість підписання договору про розірвання договору оренди від 01.04.2016, оскільки вважає його вже розірваним на підставі статті 766 Цивільного кодексу України та пред'являє вимогу щодо повернення розмірі гарантованого платежу (завдатку) в сумі 234600,00 грн.

Згідно частини 3 статті 291 Господарського кодексу України договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний з підстав, передбачених Цивільним кодексом України для розірвання договору найму, в порядку, встановленому статтею 188 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Водночас положенням статті 766 Цивільного кодексу України передбачено право орендаря на відмову від договору оренди, якщо орендодавець не передає об'єкт оренди орендарю.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини судами першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності у відповідача (орендодавця) намірів передачі позивачу (орендарю) об'єкта оренди з рахуванням листування між сторонами та вищенаведених положень права, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій , що у відповідності до частини 3 статті 651 Цивільного кодексу України договір оренди від 01.04.2016 між ТОВ "ОКТО-РІТЕЙЛ" та ТОВ "ЮГТРАНС - ТЕРМІНАЛ", є розірваним.

Виходячи із викладеного колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми завдатку, сплачених за рахунком № 1456 від 05.04.2016 в розмірі 117300,00 грн.

Відповідно до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія суддів касаційної інстанції перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, вважає висновки судів попередніх інстанцій обґрунтованими та правомірними.

Натомість, викладені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, пов'язані з переоцінкою доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції і не є такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваних рішень.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ" залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.03.2017 у справі № 916/3112/16 господарського суду Одеської області залишити без змін.

Головуючий суддя М. Данилова

Судді О.Сибіга

І.Ходаківська