донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

30.08.2017 справа №905/2670/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді при секретарі за участю представників сторінОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3В ОСОБА_4
від позивача від відповідача 1 від відповідача 2 від третіх осіб розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_5 (довіреність від 05.10.16 б/н) ОСОБА_6П (довіреність від 29.08.17 №92/Д) не зявився не зявився Публічного акціонерного товариства "Український будівельно- інвестиційний банк", м. Київ
на рішення господарського суду Донецької області
від10.07.2017 р.
у справі № 905/2670/16 (головуючий суддя Курило Г.Є, судді: Ніколаєва Л.В., Левшина Г.В.)
за позовом до за участю третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів про Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР", м. Київ 1.Публічного акціонерного товариства "Український будівельно- інвестиційний банк", м. Київ 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Аккорд", м. Донецьк 1.Товарна біржа "ПЕРСПЕКТИВА - КОММОДІТІ", м. Дніпро 2.Товариство з обмеженою відповідальністю "Кволітас", м. Київ 3.Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЖИ ЕС ГРУП", м. Радомишль солідарне стягнення збитків
ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРОСЕР», м. Київ звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк», м. Київ (надалі відповідач 1 або «банк») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд», м. Донецьк (відповідач 2) про солідарне стягнення збитків в розмірі 90 000,00 грн.

В обґрунтування позову позивач посилався на ст.ст. 33, 35, 38 Закону України «Про іпотеку» та зазначав, що нерухоме майно позивача, що знаходилось в іпотеці у відповідача 1 - Публічного акціонерного товариства «Український будівельно - інвестиційний банк», продано за заниженою ціною, що порушило його майнові інтереси. Крім того, банк не повідомив позивача про свій намір укласти договори купівлі-продажу нерухомого майна, що є підставою для стягнення з банку та поручителя збитків.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.10.2016 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товарну біржу «ПЕРСПЕКТИВА КОММОДІТІ», м. Дніпро, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кволітас», м. Київ, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЖИ ЕС ГРУП», м. Радомишль Житомирської області.

Публічним акціонерним товариством «Український будівельно- інвестиційний банк» позов не визнаний з мотивів, викладених у відзиві.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд», у відзиві на позов зазначало, що Угода про інвестування від 20.02.2015 та договір поруки від 20.02.2015 не набрали чинності, у звязку з чим просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Третьої особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, Товарною біржею «ПЕРСПЕКТИВА КОММОДІТІ», м. Дніпро, надано відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що суперечать чинному законодавству, оскільки реалізацією майна банк не завдавав позивачу шкоди, правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.11.2016 відмовлено відповідачу 1 у задоволенні клопотання про передачу справи до господарського суду м. Києва.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.11.2016 року за клопотання позивача призначено судову оціночно-будівельну експертизу по справі №905/2670/16, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1. Яка ринкова вартість земельної ділянки, площею 0,8013 га (кадастровий номер ділянки :06:006:0016), що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11, станом на 03.09.2015?

2. Яка ринкова вартість нерухомого майна ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок № 11, станом на 03.09.2015?

3. Яка ринкова вартість нерухомого майна - нежитлового приміщення, виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11, станом на 03.09.2015 ?

Проведення експертизи доручено судовим експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз: 84112, Донецька область, м. Словянськ, вул. Рози Люксембург, 67.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.11.2016 зупинено розгляд справи на час проведення судової експертизи.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.01.2017 ухвала господарського суду Донецької області від 02.11.2016 залишена без змін.

03.04.2017 від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз повернулись матеріали справи разом з експертним висновком №210/211 від 15.03.2017 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи.

Позивачем 04.05.2017 подана заява про збільшення розміру позовних вимог від 28.04.2017, в якій позивач збільшив розмір вимог та просив стягнути з відповідачів солідарно суму завданих збитків у розмірі 8 372 348,92 грн.

Судом першої інстанції відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України спір розглядався з урахуванням збільшених позовних вимог.

Позивачем 04.05.2017 до матеріалів справи надані додаткові пояснення від 28.04.2017, відповідно до яких він наполягав на задоволенні позовних вимог та зазначав, що відповідачем 1 порушені вимоги ст. 38 Закону України «Про іпотеку». Договори купівлі-продажу нерухомого майна від 03.09.2015 містять посилання на те, що висновки ТОВ «Кволітас», м. Київ про обєкти незалежної оцінки складені 01.09.2015, що також зазначено у звіті про розподіл коштів. У висновках ТОВ «Кволітас» від 15.07.2015 наявні зображення інтернет сторінок, де внизу зображень зазначені дати 02.09.2015 (оцінка землі) та 08.09.2015 (оцінка іншого майна). Дата оцінки 15.07.2015 не може вважатися датою складання висновків, оскільки додатком до висновків є копія договору № 30/07-2015/22А від 30.07.2015. Отже, за думкою позивача, порушення відповідачем 1 ст. 33, 35, 38 Закону України «Про іпотеку» обумовлюють протиправність його дій під час продажу предмету іпотеки. Враховуючи значну різницю між справжньою ринковою вартістю предмета іпотеки та ціною, за яку вказане майно було продане, вбачається, що позивачу нанесені збитки.

04.05.2017 відповідач 1 звернувся до господарського суду з клопотанням про призначення повторної експертизи, проведення якої він просив доручити Київському науково-дослідному інституту, заявою про виклик експерта в судове засідання та надав заперечення на висновок експерта № 210/211.

Також, 10.05.2017 року надано відзив, відповідно до якого банк просив у задоволенні позовних вимог відмовити виходячи з наступного.

Реалізація предмету іпотеки відбувалась за процедурою позасудового задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до умов іпотечних договорів від 25.12.2013 та 31.07.2014.Звернення стягнення на всі обєкти, які становлять предмет іпотеки була необхідною, адже сукупна вартість нерухомого майна була недостатньою для повного погашення вимог. Договори купівлі-продажу не містять інформації про те, що вони укладені за результатом аукціону, отже підставою для виникнення цивільних прав та обовязків є договори купівлі-продажу, а не аукціон, а тому встановлення його правомірності чи будь-яких порушень під час його проведення не впливає на обсяг прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Позивачем не надано доказів невідповідності звіту про оцінку майна вимогам чинного законодавства, оскільки звіти не скасовані.

10.05.2017 від відповідача 1 надійшла заява про проведення повторної експертизи. В обґрунтування заяви відповідач 1 посилався на те, що висновок № 210/211 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи від 15.03.2017 Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз не відповідає вимогам нормативно-правових актів, є необґрунтованим та неповним. Проведення експертизи відбувалось з порушенням положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експортних досліджень. При проведенні експертизи не досліджено технічний стан, кількість, площину, взаємне розташування приміщень в досліджуваних обєктах нерухомості. Судовий експерт не мав право посилатись на висновок №1/09/15 від 09.09.2015, що підписаний ОСОБА_7

Позивач проти проведення повторної експертизи заперечував.

10.05.2017 від банку надійшла заява про виклик в судове засідання судових експертів, яка судом першої інстанції задоволена, та заперечення на висновок судового експерта.

30.05.2017 до суду першої інстанції від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких позивач вказував, що відповідачем 1 не доведено належними доказами факту направлення вимоги про усунення порушення ТОВ «Продзернопром» умов кредитного договору №LV/U/04-0281 від 22.07.2014, звіти ТОВ «Кволітас» складені з порушенням чинного законодавства, що підтверджується матеріалами справи, заперечував проти призначення повторної експертизи.

30.05.2017 відповідачем 1 надані письмові пояснення відповідно до яких він зазначав, що правомірність укладених договорів купівлі-продажу підтверджується Постановою Вищого господарського суду України від 13.07.2016 справа № 910/26420/15; за рахунок реалізації обєктів нерухомого майна відповідач 1 здійснив задоволення вимог за трьома кредитними договорами із боржниками ТОВ «НВК ГРУПП», ТОВ «Авточист Плюс», ТОВ «Продзернопром»; загальна сума забезпечених заставленим майном позивача вимог перевищувала розмір оцінки майна позивача, а тому банк мав право звернути стягнення на все майно. Наявність хронологічної послідовності між аукціоном та укладеними договорами купівлі-продажу не свідчить про те, що вони є елементами одного процесу.

15.06.2017 до господарського суду надійшли письмові пояснення банку, в яких зазначено, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області у справі №359/5521/16-к, відповідно до якого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 365-2, ч.1 ст.366 КК України, був скасований. В підтвердження відсутності збитків відповідачем 1 до матеріалів справи наданий висновок експертного економічного дослідження від 06.12.2016 № 2033 судового експерта ОСОБА_9

Від судових експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 26.06.2017 суду першої інстанції надані пояснення за результатами судової експертизи.

В судовому засіданні господарського суду 10.07.2017 судові експерти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надавали пояснення щодо наданого висновку № 210/211 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи від 15.03.2017. Клопотання про призначення повторної експертизи відхилене.

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.07.2017р. у справі № 905/2670/16 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Гросер», м. Київ до Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк», м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд», м. Донецьк про солідарне стягнення завданих збитків в розмірі 8 372 348,92 грн. задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк», м. Київ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гросер», м. Київ збитки в розмірі 8 372 348,92 грн., судовий збір в розмірі 125 585,23 грн., витрати за проведену експертизу в розмір 14 934,72 грн.

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Гросер», м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма "Аккорд», м. Донецьк відмовлено.

Публічним акціонерним товариством «Український будівельний інвестиційний банк» подана апеляційна скарга на судове рішення, у якій ОСОБА_12, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження обставин, що мають значення для вирішення спору, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначає, що предметом спору є стягнення збитків у звязку із продажем майна за ціною нижчою ніж звичайна ціна. Апелянт вважає, що питання укладення та правомірності укладеного між Товарною біржею «Перспектива Коммодіті» та ТОВ «Кволітас» договору №19 КП/15 на проведення оцінки майна не відноситься до предмету доказування у справі, тому незрозуміло, яке відношення до встановлення вини апелянта в настанні збитків позивача мають обставини укладення договору №30/07-2015/22А про проведення відкритих (публічних) аукціонів з продажу майна, яке перебуває у заставі банку, укладеного між ТОВ «Перспектива - Коммодіті» та банком, та договору № 19КП/15 на проведення оцінки майна, укладеного між ТБ «Перспектива Коммодіті» та ТОВ «Кволітас». Визначення ціни продажу майна здійснювалось ТОВ «Кволітас», яке фактично є підрядником ТБ «Перспектива Коммодіті», в той час коли скаржник самостійно оцінку не здійснював і не будучі спеціалістом в області оціночної діяльності не міг знати про її недостовірність, що повністю виключає вину Банку у настанні збитків позивача, якщо вони взагалі настали, тоді як вина є обовязковою передумовою стягнення збитків.

У наданих на апеляційну скаргу запереченнях позивач вказує на її безпідставність.

У звязку з находженням у відпустці судді Москальової І.В. протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.08.2017 змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Агапов О.Л., судді: Будко Н.В., Сгара Е.В.

У судовому засідання Донецького апеляційного господарського суду представником першого відповідача ОСОБА_6 заявлено клопотання про відкладення розгляду скарги у звязку з тим, що представник Банку, який приймав участь у розгляді спору у суді першої інстанції, не може зявитись до суду апеляційної інстанції через хворобу.

Враховуючи, що ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.08.2017р. про порушення апеляційного провадження явка сторін не була визнана обовязковою, матеріали справи містять необхідні докази, які дозволяють розглянути скаргу по суті, відсутність документів, які посвідчують факт хвороби іншого представника банку, враховуючи факт направлення представником першого відповідача 17.08.2017р. додаткових доказів, за підписом представника Банку ОСОБА_13, обізнаність з матеріалами справи представника Банку ОСОБА_6, який прибув в судове засідання Донецького апеляційного господарського суду 30.08.2017 року, враховуючи факт детального ознайомлення членів судової колегії із всіма матеріалами справи, клопотання про відкладення розгляду скарги відхилене.

Інших усних клопотань в ході судового засідання Донецького апеляційного господарського суду 30.08.2017 року представником апелянта заявлено не було, але безпосередньо перед судовим засіданням до канцелярії суду представником банку ОСОБА_6 надано клопотання про зупинення провадження у справі. Вказане клопотання по суті є додатковим обґрунтуванням правової позиції відповідача, викладеної в апеляційній скарзі.

Саме клопотання про зупинення розгляду скарги мотивоване тим, що позивачем до господарського суду м. Києва подана заява про перегляд рішення у справі № 910/26420/15 (спір про визнанні недійсними договорів купівлі-продажу) за нововиявленими обставинами. Враховуючи, що докази у справах є тотожними, перший відповідач вважає що розгляд скарги повинен бути зупинений на підставі ст.79 ГПК України.

Враховуючи різний предмет позовів у справа, те, що апеляційним господарським судом переглядається законність рішення суду першої інстанції на дату його прийняття, те, що поняття обставин, встановленим господарським судом, та оцінкою доказів та висновків суду у різних справах не є тотожними, враховуючи різний склад учасників процесу у справах, клопотання відхилене.

Апеляційна скарга розглянута відповідно до вимог ст.101 ГПК України.

Дослідивши матеріали справа, пояснення сторін, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила.

25.12.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гросер» (іпотекодавець) та Публічним акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк» (іпотекодержатель або ОСОБА_12) укладено іпотечний договір (іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14В, за реєстровим №13045.

Відповідно до іпотечного договору позивач є майновим поручителем: ТОВ «НВК ГРУПП» по кредитному договору №LV/U/04-0253 від 25 грудня 2013 року, укладеному між ТОВ «НВК ГРУПП» та АТ «Укрбудінвестбанк»; ТОВ «ДОБРОДІЯ ФУДЗ» по кредитному договору №LV/U/04-0254 від 25 грудня 2013 року, укладеному між ТОВ «ДОБРОДІЯ ФУДЗ» та АТ «Укрбудінвестбанк»; ТОВ «Авточист Плюс» по кредитному договору №LV/U/04-0255 від 25 грудня 2013 року, укладеному між ТОВ «Авточист Плюс» та АТ «Укрбудінвестбанк».

В забезпечення виконання зобов'язань, вказаних в пункті 1.1. цього договору, іпотекодавець на умовах, передбачених цим договором, передав в іпотеку: нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11; ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок № 11; земельну ділянку, площею 0,8013 га (кадастровий номер ділянки :06:006:0016), що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11 (п. 1.2. іпотечного договору).

За умовами п. 6.1. іпотечного договору іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або часткового невиконання іпотекодавцем умов цього договору та/або умов кредитного договору.

Звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється на розсуд іпотекодержателя: або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або в позасудовому порядку (п. 6.2. іпотечного договору).

За умовами п. 6.3. іпотечного договору, якщо іпотекодержатель приймає рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, то задовольнити свої вимоги він може на свій розсуд одним із наступних способів:

6.3.1. Передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання. При цьому ціною придбання у власність предмета іпотеки є його вартість, визначена експертним шляхом. Умови цього пункту іпотечного договору є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя та є правовою підставою для реєстрації права власності на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

6.3.2. Іпотекодержатель набуває право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в Законі України «Про іпотеку». При цьому ціною продажу предмету іпотеки є його вартість, визначена експертним шляхом. Реалізація предмета іпотеки безпосередньо іпотекодержателем здійснюється усіма можливими способами або самостійно, або через торгівельні організації у будь-який спосіб. Заборгованість іпотекодавця по кредитному договору вважається погашеною в день отримання іпотекодержателем від покупця за договором купівлі-продажу ціни купівлі-продажу предмета іпотеки в повному обсязі. Після продажу предмета іпотеки, погашення заборгованості по кредитному договору та компенсацій витрат іпотекодержателя, повязаних з виконанням кредитних договорів та цього іпотечного договору, решта коштів повертається іпотекодавцю. Якщо виручених від продажу предмета іпотеки коштів буде недостатньо для погашення заборгованості позичальника перед кредитором, позичальник зобовязаний погасити решту боргу за рахунок своїх коштів чи майна. Умови цього пункту іпотечного договору є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 8.2 іпотечного договору усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або вручені особисто під розпис за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх вручення під розпис, або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача.

Згідно п. 8.3. іпотечного договору, сторони договору встановлюють, що цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діє до виконання боргових зобовязань позичальника за кредитним договором в повному обсязі та зобовязань іпотекодавця за цим договором.

03 червня 2014 року між ТОВ «Гросер» та ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» укладено договір № 1 про внесення змін до іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 25 грудня 2013 року за реєстровим номером 13045, відповідно до якого внесено зміни до вищезазначеного іпотечного договору, а саме з переліку зобовязань, які забезпечені іпотекою виключені зобовязання ТОВ «ДОБРОДІЯ ФУДЗ» за кредитним договором № LV/U/04-0254 від 25 грудня 2013 року.

31.07.2014 між позивачем, Товариством з обмеженою відповідальністю «Гросер» (іпотекодавець) та відповідачем 1, Публічним акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк» (іпотекодержатель) укладено іпотечний договір (іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14В, за реєстровим №4047.

Відповідно до іпотечного договору позивач є майновим поручителем: ТОВ «Продзернопром» по кредитному договору №LV/U/04-0281 від 22.07.2014.

В забезпечення виконання зобов'язань, вказаних в пункті 1.1. цього договору, іпотекодавець на умовах, передбачених цим договором, передав в повторну іпотеку нерухоме майно, що попередньо було передано в іпотеку за договором від 25.12.2013.

Сторонами вказаних іпотечних договір встановлено тотожній порядок звернення стягнення на предмети іпотеки.

Публічне акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» звернулось до позивача з тотожними за змістом вимогами про погашення заборгованості №525 від 23.04.2015 та №540 від 28.04.2015, в яких з посиланням на ст.ст. 35, 38 Закону України «Про іпотеку» вимагав впродовж 30 днів з моменту отримання вимоги сплатити АТ «Укрбудінвестбанк» 1 115 970,46 грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013 та 879 755,24 грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013. У листах зазначено, що у випадку, якщо заборгованість за кредитним договором не буде погашена протягом 30 днів, АТ «Укрбудінвестбанк» задовольнить свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом його продажу третім особам за ціною, визначеною експертним шляхом.

Позивач не спростовує факт отримання зазначених вимог та листом №22-05/15 від 22.05.2015 останній повідомив відповідача 1 про неможливість виконати свої зобовязання за іпотечним договором від 25.12.2013, а саме сплатити 1 115 970,46 грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0253 від 25.12.2013 та 879755,24грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013 та зазначив, що не заперечує проти проведення відповідно процедури погашення заборгованості згідно вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору.

Відповідач 1 надав до матеріалів справи копію листа-вимоги № 442 від 15.04.2015, згідно якого він звертався до позивача з вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014 (боржник ТОВ «Продзернопром»), в якому з посиланням на ст.ст. 35, 38 ЗУ «Про іпотеку» вимагав впродовж 30 днів з моменту отримання цієї вимоги сплатити заборгованість за зазначеним кредитним договором в сумі 2852563,13 грн. Також в вимозі було зазначено, що у випадку, якщо заборгованість за кредитним договором не буде погашена протягом 30 днів, ОСОБА_12 задовольнить свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом його продажу третім особам за ціною, визначеною експертним шляхом.

Позивач наполягав на тому, що він не отримував вимоги №442 від 15.04.2015 ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» про погашення заборгованості ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22.07.2014 у сумі 2852563,13 грн.

Відповідач 1, направлення вимоги №442 підтверджував копією квитанції курєрської доставки компанії «POST MEDIA» від 15.04.2015. В рядку «відправлення доставлено» зазначеної квитанції наявний запис: « 17.04.2015 відмова отримувача від вручення» без зазначення прізвища, імені, по-батькові та посадового становища особи, яка відмовилася від вручення відправлення та особи, яка безпосередньо зробила цей запис.

Банком до матеріалів справи надані розрахунки заборгованості за кредитними договорами станом на 11.08.2015, відповідно до яких за кредитним договором № LV/U/04-0281 від 22.07.2014 заборгованість ТОВ «Продзернопром» становила 2 596 385,89 грн. (2500000,00грн. заборгованість за кредитом; 74027,77грн. заборгованість за відсотками; 22358,12 грн. пеня); за кредитним договором № LV/U/04-0253 від 25.12.2013 заборгованість ТОВ «НВК ОСОБА_15» становила 1 236 669,63 грн. (1020000,00грн. заборгованість за кредитом; 155559,01 грн. заборгованість за відсотками; 61110,61 грн. пеня); за кредитним договором № LV/U/04-0255 від 25.12.2013 заборгованість ТОВ «Авточист Плюс» перед банком становила 333 531,00 грн. (296375,17 грн. заборгованість за кредитом; 20694,05грн. заборгованість за відсотками; 16461,78 грн. пеня).

10 липня 2015 року між Товарною біржею «Перспектива Коммодіті» (далі біржа або замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кволітас», м. Київ (далі оцінювач або виконавець) був укладений договір на проведення оцінки майна №19КП/15 (договір на проведення оцінки майна), відповідно до якого замовник доручає виконавцю проведення робіт з оцінки майна, а саме нежитлового приміщення виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11; нежитлового приміщення ДОК ДБХ, загальною площею 220,8кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11; земельної ділянки (кадастровий номер ділянки :06:006:0016), площею 0,8013 га, що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11 (п.п 1.1., 1.2., 1.3, 1.4 договору на проведення оцінки майна).

Мета оцінки - визначення ринкової вартості майна; вид вартості - ринкова вартість; дата оцінки -15.07.2015 (п.п. 1.5., 1.6., 1.7 договору на проведення оцінки майна).

На виконання договору на проведення оцінки майна №19КП/15 від 10.07.2015 Товариством з обмеженою відповідальністю «Кволітас» (оцінювачем ОСОБА_8М.) проведені роботи з оцінки, за результати яких були підготовлені звіти про незалежну оцінку майна від 15.07.2015. Згідно звітів ринкова вартість нерухомого майна: нежитлового приміщення виробничо-складська будівля з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11, становить 2995920,00грн. з урахуванням ПДВ; нежитлового приміщення ДОК ДБХ, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок №11, становить 397080,00грн. з урахуванням ПДВ; земельної ділянки (кадастровий номер ділянки :06:006:0016), площею 0,8013 га, що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11, становить 1408640,00грн. з урахуванням ПДВ.

30 липня 2015 року Публічне акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» (замовник) та Товарна біржа «Перспектива Коммодіті» (біржа) уклали договір №30/07-2015/22А про проведення відкритих (публічних) аукціонів з продажу майна, яке перебуває у заставі банку (договір про проведення відкритих аукціонів), відповідно до якого біржа зобов'язалася надати послуги з організації і проведення аукціонів згідно Регламенту.

Перелік, технічна характеристика, та інша інформація щодо майна, яке виставляється на продаж на аукціоні, порядок розрахунків визначається замовником у додаткових угодах, які є невідємними частинами цього договору (п. 1.3 договору про проведення відкритих аукціонів).

Згідно п. 2.2.4 договору про проведення відкритих аукціонів ОСОБА_12 прийняв на себе зобовязання забезпечити визначення шляхом незалежної оцінки початкової вартості майна. За дорученням замовника біржа може організувати проведення експертної оцінки майна.

Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами своїх обовязків за цим договором (п. 7.1 договору про проведення відкритих аукціонів).

11 серпня 2015 року між Публічним акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк» та Товарною біржею «Перспектива Коммодіті» укладено додаткову угоду № 1 до договору про проведення відкритих аукціонів від 30 липня 2015 року №30/07-2015/22А, за якою її предметом є надання біржею послуг з організації та проведення аукціону з продажу майна, а саме: нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м., нежитлове приміщення, ДОК ДБХ загальною площею 220,8 кв. м., земельну ділянку, на якій знаходяться нежитлові приміщення, вказані зазначеному вище пункті, кадастровий номер ділянки :06:006:0016, площею 0,8013 га, що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11, за початковою ціною продажу 4801640,00грн. з ПДВ, що відповідає ціні, визначеній в звітах про оцінку від 15 липня 2015 року.

Проте, відповідно до Рішення господарського суду м. Києва від 26.10.2016 по справі №910/15425/16, залишеного без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2017 року та постановою Вищого господарського суду України від 16.05.2017, зазначена додаткова угода визнана недійсною у звязку із відсутністю права Банку на продаж іпотечного майна в обсязі, що перевищує обсяг заборгованості за зобовязаннями, які забезпечені іпотекою, що є порушенням ст. 33 Закону України «Про іпотеку».

27 серпня 2015 року проведено аукціон з продажу предмету іпотеки, про що свідчить підписаний біржею, відповідачем 1 та покупцем протокол № 3181 про проведення аукціону у вигляді електронних торгів з продажу майна, що перебуває у заставі банку, за результатами якого були укладені договори купівлі продажу від 03.09.2015 між Публічним акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк» (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЖИ ЕС ГРУП», м. Радомишль (покупець):

- договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за реєстровим номером 4535, відповідно до умов якого продавець передає у власність покупцю, а покупець приймає нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями (літ. Б), загальною площею 1665,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок № 11, продаж майна вчинюється за 3025856,03грн. з ПДВ;

- договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за реєстровим номером 4538, відповідно до умов якого продавець передає у власність покупцю, а покупець приймає ДОК ДБХ (літ. В), загальною площею 220,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок № 11, продаж майна вчинюється за 401073,97грн.з ПДВ;

- договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за реєстровим номером 4541, відповідно до умов якого продавець передає у власність покупцю, а покупець приймає земельну ділянку, розміром 0,8013 га, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, яка знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11, кадастровий номер ділянки :06:006:0016; продаж майна вчинюється за 1422726,40грн.

Листом від 03.09.2015 № 1041 відповідач 1 повідомив Товарну біржу «Перспектива-Коммодіті» про укладання договорів купівлі-продажу з переможцем аукціону.

Намагання відповідача 1 довести відсутність звязку між проведеним аукціоном та укладеними договорами, у звязку з тим, що на аукціоні іпотечне майно було виставлено на продаж одним лотом, а за результатами було укладено три договори купівлі-продажу, договори купівлі-продажу не містять інформації, що вони укладені за результатами аукціону, господарський суд правомірно відхилив та зазначив, що збіг переможця аукціону з покупцем за договорами купівлі-продажу, а також збіг загальної вартість майна за трьома договорами купівлі-продажу із розміром вищої цінової заявки, вказаної в протоколі аукціону, свідчать про те, що договори були укладені саме за результатами аукціону, який відбувся 27.08.2015. Про це також свідчить лист відповідача 1 на адресу Біржі від 03.09.2015 № 1041.

Відповідно до звіту про розподіл коштів № 1099 від 18.09.2015 грошові кошти в сумі 4 849 656,40 грн., отримані Банком від звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу, були розподілені наступним чином: 339 615,89 грн. - на покриття заборгованості ТОВ «Авточист плюс» за Кредитним договором № LV/U/04-0255; 1271658,74грн. - на покриття заборгованості ТОВ «НВК ГРУПП» за Кредитним договором № LV/U/04-0253; 2 644 129,05 грн. - на покриття заборгованості ТОВ «Продзернопром» за Кредитним договором № LV/U/04-0281; 571 155,00 грн. - на сплату податку на додану вартість згідно з договорами купівлі-продажу; 23 097,72 грн. - на часткове відшкодування витрат з реалізації предмета іпотеки.

Проте, відповідно до висновку № 1/09/15 від 09.09.2015 судового експерта ОСОБА_7, зробленого на замовлення позивача, ринкова вартість земельної ділянки площею 0,8013 га, що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11, становить 2427400,00грн. (без ПДВ), ринкова вартість незавершеного будівництва нежитлового приміщення виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11 та нежитлового приміщення ДОК ДБХ, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок № 11, становить 13005120,00грн. (з ПДВ), в т.ч. вартість земельної ділянки 2427400,00грн., вартість поліпшень земельної ділянки 10577720,00грн.

Позивачем до матеріалів справи надано копії рецензій від 18.11.2015 Українського товариства оцінювачів на звіти про незалежну оцінку майна (нерухомого майна та земельної ділянки, що знаходяться за адресою Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11) від 15.07.2015 Товариства з обмеженою відповідальністю «Кволітас», в яких зазначено, що звіти від 15.07.2015 не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними і не можуть бути використані.

Аналогічні висновки викладені і в рецензіях оцінювачів ТОВ «Нотаріус» (на звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,8013 га, що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, 11 Товариства з обмеженою відповідальністю «Кволітас», м. Київ від 15.07.2015), та ТОВ «Чіріков консалт» від 05.11.2015 (на звіти про експертну грошову оцінку нежитлового приміщення виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11 та нежитлового приміщення ДОК ДБХ, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок № 11 Товариства з обмеженою відповідальністю «Кволітас», м. Київ від 15.07.2015).

Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001359 від 03.07.2016 Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, затвердженого прокурором Бориспільській місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_16 07.07.2016, ОСОБА_8 будучі оцінювачем та генеральним директором субєкта оціночної діяльності ТОВ «Кволітас» упродовж липня-вересня 2015 року у невстановленому досудовим розслідуванням місці, зловживаючи своїми повноваженнями оцінювача, в порушення нормативно-правових актів, що регламентують оціночну діяльність та методики оцінювача, а також шляхом внесення неправдивих відомостей до звітів про оцінку, з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «ОСОБА_11 ОСОБА_15», провів оцінки належного ТОВ «Гросер» нерухомого майна: земельної ділянки площею 0,8013 га, нежитлового приміщення виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1665,8 кв. м, приміщення ДОК ДБХ, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходяться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11, оцінивши їх у загальну суму 4801640,00грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам ТОВ «Гросер».

31 січня 2017 року вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області у справі № 359/5521/16-к ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст. 366 КК України та призначено відповідне покарання. Проте, ухвалою апеляційного суду Київської області від 08.06.2017 вирок скасований та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до Висновку № 210/211 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи від 15.03.2017 Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, здійсненої на підставі ухвали господарського суду, встановлено, що: ймовірна ринкова вартість обєктів, розташованих за адресою Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок № 11: земельної ділянки, площею 0,8013 га (кадастровий номер ділянки :06:006:0016) станом на 03.09.2015 може складати 2291422,32 грн.; ймовірна ринкова вартість нерухомого майна - нежитлового приміщення ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8 кв. м., станом на 03.09.2015 може складати 672854,00 грн. без ПДВ; ймовірна ринкова вартість нерухомого майна - нежитлового приміщення, виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8кв. м., станом на 03.09.2015 може складати 10257729,00 грн. без ПДВ.

Враховуючи наведені вище обставини у сукупності, посилаючись на приписи Закону України «Про іпотеку», Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРОСЕР», м. Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк», м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд», м. Донецьк про солідарне стягнення збитків в розмірі 8372348,92грн. з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, пояснення представників сторін, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Виходячи з положень ст.ст. 15,16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, з урахуванням вимог вказаної статті, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом ст. 22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Одночасно, відповідно до ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, у тому числі включаються вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Відшкодування збитків є наслідком порушення зобов'язання. За таких обставин, можливість використовувати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у юридичних осіб із самого факту невиконання обов'язку, порушення цивільних прав.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вина боржника.

За таких обставин, враховуючи ст.ст. 4-3,33,54 Господарського процесуального кодексу України, при зверненні до суду з позовом про стягнення збитків позивачем повинно бути доведено протиправність поведінки відповідача; наявність заподіяних позивачу діями відповідача збитків в заявленому до стягнення розмірі; причинно-наслідковий зв'язок між ними. Одночасно, при розгляді спору стосовно стягнення збитків правової оцінки також вимагає вина заподіювача збитків.

Як вищевказане, обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач посилався на те, що відповідачем, як іпотекодержателем, було порушено приписи ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Згідно з частиною 1 статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється у тому числі згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі.

За змістом укладених між позивачем та відповідачем 1 іпотечних договорів (п. 6.3.2) сторони домовилися про те, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в Законі України «Про іпотеку», при цьому ціною продажу предмету іпотеки є його вартість, визначена експертним шляхом. Реалізація предмета іпотеки безпосередньо іпотекодержателем здійснюється усіма можливими способами або самостійно, або через торгівельні організації у будь-який спосіб.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

За змістом ч. 1 ст. 35 Закону «Про іпотеку» право іпотекодержателя на прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору виникає тільки, якщо протягом встановленого тридцятиденного строку його вимога залишена без задоволення.

Звільнення іпотекодержателя від обовязку направити повідомлення з вимогою про усунення порушення основного зобовязання і, як наслідок, право прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки до спливу зазначеного тридцятиденного строку, допущено лише у випадку звернення іпотекодержателя до суду за захистом своїх порушених прав або, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Логічним наслідком визначеного законодавцем механізму позасудового врегулювання сторонами іпотечних відносин порядку звернення стягнення на іпотечне майно, є встановлений наступний етап безпосередній реалізації іпотекодержателем права на самозахист свого порушеного права. Згідно частини 1 статті 38 Закону України «Про іпотеку» якщо договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Таким чином, виходячи з контекстного змісту статей 35, 38 Закону України «Про іпотеку», з метою недопущення зловживань з боку сторін іпотечних відносин в ході позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, законодавцем визначено чіткий порядок послідовних дій, направлених на задоволення вимог іпотекодержателя та збалансування інтересів осіб, які мають легалізовані права на іпотечне майно. Перший етап полягає у зобовязанні іпотеко держателя - кредитора повідомити іпотекодателя про порушення основного зобовязання, та наданні таким чином йому право усунути порушення протягом тридцяти днів та попередити про намір звернути стягнення на предмет іпотеки. Сплив зазначеного тридцятиденного строку та невиконання іпотекодателем або боржником вимог за основним зобовязанням надає право іпотекодержателю скористатися наступним правом безпосередньої реалізації своїх прав через запровадження процедури позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки. Процедура запровадження позасудового звернення стягнення врегульована ст. 38 Закону України «Про іпотеку» та полягає у письмовому повідомленні іпотекодержателем за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір.

Господарський суд правомірно зазначив, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про іпотеку», ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» (ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції до 05.10.2016) при реалізації предмета іпотеки за рішенням суду, його власник - іпотекодавець наділений правом бути ознайомленим з результатами визначення вартості чи оцінки майна, також за ним закріплено право оскаржити результати оцінки в судовому порядку. Запровадження законодавцем позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки поза межами процедур примусу не має на меті погіршення правового стану учасників іпотечних відносин. Тому попередження іпотекодателя про укладання договору купівлі-продажу у формі повідомлення, передбаченого ст. 38 Закону України «Про іпотеку», дає іпотекодавцю та особам, які мають права на предмет іпотеки, буди обізнаними про реальну можливість укладання угоди відчуження іпотечного майна, як наслідок, довідатися про умови такого відчуження, у тому числі щодо ціни продажу, та скористатися правом виконати основне зобовязання або першочергово придбати це майно.

У разі невиконання умови, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Таким чином, вимога про усунення порушення основного зобовязання, яка передбачена ст. 35 Закону «Про іпотеку», та повідомлення про укладання договору купівлі-продажу, яке передбачено ст. 38 зазнаного Закону, є послідовними, самостійними хронологічними діями, які не можуть співпадати у часі та несуть різні правові наслідки, незалежно від того, яку позицію в ході їх отримання займає іпотекодавець, оскільки за ним завжди залишається право її змінити та виконати зобовязання протягом тридцятиденного строку, вказаного в частині першій ст.38, згідно з умовами та з наслідками, встановленими статтею 42 Закону України «Про іпотеку» (ч.9 ст. 38 Закону України «Про іпотеку»). Невиконання іпотекодержателем зобовязання, встановленого ч.1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку», тягне за собою відповідальність останнього за відшкодування збитків, у тому перед іпотекодателем.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який зазначив, що вимоги ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» № 525 від 23.04.2015, №540 від 28.04.2015 по зобовязаннях, що випливають з кредитних договорів, укладених між ним та ТОВ «НВК ГРУПП», та ТОВ «Авточист Плюс», є вимогами про усунення порушення основного зобов'язання з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі їх невиконання, що відповідає вимогам статті 35 Закону України «Про іпотеку». В свою чергу, посилання у тексті листів на статтю 38 Закону України «Про іпотеку» не звільняє іпотекодержателя від обовязку прийняти рішення про позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки тільки після спливу тридцятиденного строку, встановленого ст.35 зазначеного Закону, та довести до відома, у тому числі, іпотекодателя, про намір укласти договір купівлі-продажу окремо в порядку ст. 38 Закону «Про іпотеку».

Таким чином, на думку колегії суддів, місцевим господарським судом вірно зазначено, що з боку відповідача 1 мало місце порушення приписів ч.1 ст.38 Закону України «Про іпотеку», відповідальність за яке передбачена у вигляді відшкодування збитків.

Враховуючи викладене, посилання апелянта у письмовому клопотанні про зупинення провадження у справі на рішення господарського суду м. Києва у справі № 910/26420/15, відповідно до якого господарським судом м. Києва зроблений висновок про те, що ОСОБА_12 «належним чином повідомив позивача про свій намір здійснити продаж майна, що підтверджується вимогою про погашення заборгованості № 540 від 28.04.2015 року» як на підставу звільнення від доказування (ст.35 ГПК), Донецьким апеляційним господарським судом до уваги не прийняте, оскільки при розгляду спору суд розмежовує поняття «обставин, встановлених господарським судом» (ст.35 ГПК), оцінкою доказів (ст.43 ГПК) та висновками суду, здійсненими на підставі оцінки таких доказів.

Крім того, позивач наполягав на тому, що при зверненні стягнення на предмет іпотеки по зобовязаннях, що випливають з кредитного договору, укладеного з ТОВ «Продзернопром», Банком порушені приписи ст.35 та ст.38 Закону України «Про іпотеку» в частині направлення відповідних вимоги та повідомлення. Як зазначено вище, відповідач 1 в якості доказу направлення вимоги №442 від 15.04.2015 на адресу ТОВ «Гросер» (в м. Київ) та ТОВ «Продзернопром» (в м. Харків) про усунення порушення зобовязань ТОВ «Продзернопром» за кредитним договором, надав накладні курєрської компанії Приватного підприємства «Пост Медіа», в яких вказано про відмову позивача від отримання листа та відсутня будь-яка інформація про вручення листа боржнику ТОВ «Промзернопром». Позивачем до матеріалів справи наданий лист ПП «Пост Медіа» №01 від 06.02.2017 за підписом директора, в якому зазначено, що у березні-квітні 2015року на території м. Харкова та м. Києва не були наявні відділення або пункти приймання кореспонденції ПП «Пост Медіа». ПП «Пост Медіа» не здійснювало приймання до відправлення та доставку кореспонденції у м. Харків та м. Київ. Відповідач 1 не спростовує належними та допустимими доказами факти, викладені у листі ПП «Пост Медіа», а саме нездійснення послуг по доставки кореспонденції у березні - квітні 2015 року за місцезнаходженням позивача та ТОВ «Продзернопром». Отже, відповідачем 1 не доведено факт направлення на адресу позивача та боржника за кредитним договором вимог від 15.04.2015. У звязку з чим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про порушення відповідачем 1 вимог ст.ст. 35, 38 Закону України «Про іпотеку» в ході звернення стягнення на предмет іпотеки по зобовязаннях ТОВ «Продзернопром».

Частиною 6 ст.38 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що при звернені стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Виконання приписів ч. 6 ст. 38 Закону «Про іпотеку» при розгляді спору у суді першої інстанції відповідач 1 обґрунтовував тим, що продаж іпотечного майна була здійснена за ціною, яка перевищує ринкову вартість цього майна, яка визначена у відповідних звітах Товариством з обмеженою відповідальністю «Кволітас» (оцінювачем ОСОБА_8М.), зроблених на замовлення ТБ «Перспектива Коммодіті» 15.07.2015.

Проте, господарським судом вірно зазначено, що відповідно до ст. ст. 10, 11 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (далі Закон про оцінку майна) оцінка майна проводиться на підставі договору між суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання та замовником оцінки або на підставі ухвали суду про призначення відповідної експертизи щодо оцінки майна. В свою чергу, замовниками оцінки майна можуть бути особи, яким зазначене майно належить на законних підставах або у яких майно перебуває на законних підставах, а також ті, які замовляють оцінку майна за дорученням зазначених осіб. Саме замовники оцінки повинні забезпечити доступ суб'єкта оціночної діяльності до майна, що підлягає оцінці на законних підставах, отримання ним необхідної та достовірної інформації про зазначене майно для проведення його оцінки.

Як свідчать матеріали справи, незалежна оцінка, яку ОСОБА_12 використав з метою встановлення ціни продажу предмета іпотеки на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, була зроблена на підставі договору на проведення оцінки майна №19КП/15 від 10 липня 2015 року, укладеного між Товарною біржею «Перспектива Коммодіті» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кволітас». Проте, на час замовлення оцінки та її проведення, Біржі спірна нерухомість не належала та не перебувала у її володінні або користуванні, у звязку з чим Біржа не мала визначеного законом статусу замовника оцінки, не мала обєктивної можливості забезпечити доступ суб'єкта оціночної діяльності до майна, що підлягає оцінці, на законних підставах, отримання ним необхідної та достовірної інформації про зазначене майно для проведення його оцінки. В свою чергу відповідач 1, яким розпочато процедура звернення стягнення на майно, що перебуває в іпотеці, в силу приписів ст. 38 Закону України «Про іпотеку», повинен бути обізнаний про осіб які мають легалізовані права на предмет іпотеки, йому не могло бути невідоме про відсутність прав Біржі виступати замовником оцінки майна, яке належало позивачу.

Як свідчать матеріали справи, згідно висновку № 1/09/15 від 09.09.2015 судового експерта ОСОБА_7, зробленого на замовлення позивача, ринкова вартість земельної ділянки, незавершеного будівництва нежитлового приміщення виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями та нежитлового приміщення ДОК ДБХ суттєво відрізняється від вартості, визначеної ТОВ «Кволітас» на замовлення Біржі. Позивачем до матеріалів справи надано копії рецензій від 18.11.2015 Українського товариства оцінювачів, ТОВ «Нотаріус» та ТОВ Чіріков консалт на звіти про незалежну оцінку спірного майна, в яких зазначено про те, що звіти ТОВ Кволітас від 15.07.2015 не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними і не можуть бути використані.

До матеріалів справи надано протокол № 88 засідання Екзаменаційної комісії Фонду державного майна України від 28.07.2016, в якому зазначено про рецензування спірних звітів рецензентом, який працює в штаті Фонду, та встановлено, що зазначені звіти кваліфікуються за ознакою абз. 4 п. 67 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав». На підставі рішення екзаменаційної комісії наказом Фонду державного майна України від 26.08.2016 № 1606 було анульовано сертифікат субєкта оціночної діяльності ТОВ «Кволітас». Відповідно до ст. 20 Закону України про оцінку майна сертифікат анулюється ФДМ за наявність порушень вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів з оцінки майна, виявлених шляхом рецензування, які призвели до визнання неякісною оцінки майна. Згідно п. 1 розділу ІІ Положення про порядок анулювання сертифікатів субєктів оціночної діяльності - субєктів господарювання та їх поновлення після анулювання, анулювання сертифікату як міра відповідальність застосовується за звіт про оцінку майна, що класифікується за абз.4 та абз.5 п. 67 Національного стандарту № 1. Проаналізувавши пункт 67 Національного стандарту № 1 про оцінку майна, у сукупності із Законом України про оцінку майна, Положенням про порядок анулювання сертифікатів, наданими суду рецензіями на звіти ТОВ «Кволітас» та наказом №1606 Фонду державного майна України, судом першої інстанції встановлено, що сертифікат субєкта оціночної діяльності ТОВ «Кволітас» було анульовано у звязку із тим, що звіти, які були зроблені ним на замовлення ТОВ «Перспектива-Коммодіті» не відповідали вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, мали недоліки, що вплинули на достовірність оцінки та не могли бути використані.

За таких обставин господарський суд прийшов до обґрунтованого висновку, що звіти ТОВ «Кволітас» з оцінки нерухомого майна, що було предметом іпотеки та належало на час оцінювання позивачеві, не відповідали вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, були неякісними та/або непрофесійними і не могли бути використані при укладанні договорів купівлі-продажу від 03.09.2015.

Таким чином, як свідчать матеріали справи, відповідач 1 в ході позасудової реалізації предметів іпотеки, порушив:

приписи ст. 35 Закону України «Про іпотеку» - в частині направлення вимоги про виконання основного зобовязання боржникові - ТОВ «Продзернопром» та іпотекодавцю позивачеві, у звязку з чим передчасно розпочав процедуру звернення стягнення на майно, яким було забезпечені зобовязання ТОВ «Продзернопром»;

приписи ст. 38 Закону України «Про іпотеку» - в частині повідомлення іпотекодателя про укладання договорів купівлі-продажу майна, що є предметом іпотеки, чим лишив останнього права бути обізнаним про умови майбутнього договору та можливості вирішення питання щодо захисту порушеного його укладанням права (відчуження майна за ціною нижчою ніж звичайна) або припинення процедури звернення стягнення на майно в порядку визначеному Законом;

приписи ст. 38 Закону України «Про іпотеку» - в частині продажу майна за ціною не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, безпідставно посилаючись на звіти про оцінку, яка була зроблена з порушенням ст. ст. 10, 11 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», на замовлення особи, яка не мала права ініціювати проведення оцінки майна не інакше як за дорученням власника або за ухвалою суду.

У звязку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції про задоволення виходячи з норм ЦК та Закону України «Про іпотеку» позову про відшкодування відповідачем 1 різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Статтею 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим ЗУ «Про судову експертизу».

З огляду на наведене вище та враховуючи, що між сторонами в процесі розгляду справи виник спір щодо ринкової вартості нерухомого майна, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано призначена судова експертиза, метою яких було встановлення ринкової вартості обєктів іпотеки станом на 03.09.2015.

Призначаючи експертизу, господарський суд погодився з позицією позивача про відсутність узгодженості в поведінці Банку, оцінювача та Біржі у ході проведення та використання результатів оцінки. Так, як визначено в наданих до суду документах, договір між Біржею та оцінювачем на проведення оцінки укладений 10.07.2015, відповідні звіти про оцінку майна були виконані 15.07.2015, проте в звітах про оцінку приміщень оцінювач посилається на договір про проведення відкритих (електронних) торгів, який був укладений між відповідачем 1 та Біржею 30.07.2015. У наступному, в договорах купівлі-продажу, які були укладені відповідачем 1 за результатами проведених торгів, їх сторони зазначили, що ринкова вартість предмету купівлі-продажу визначена на підставі оцінки, проведеною третьою особою 01.09.2015. У звіті про розподіл коштів від 18.09.2015, який відповідач 1 направив на адресу позивача, також зазначено про оцінку майна, датовану 01.09.2015. Така неузгодженість та суперечливість у вказаних вище документах ставить під сумнів хронологічну послідовність дій, строки проведення оцінки та своєчасну обізнаність відповідача 1 із розгорнутими звітами, виконаними Товариством з обмеженою відповідальністю «Кволітас» (оцінювачем ОСОБА_8М.), у звязку з чим господарський суд запровадив проведення судової експертизи станом на дату фактичного продажу майна 03.09.2015. У звязку з викладеним, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи Банку щодо невідповідності вхідних даних, запропонованих для проведення експертизи, фактичним даним, які за позицією відповідача 1 є вирішальними, а саме необхідність визначення ринкової вартості майна станом на дату складання звіту від 15.07.2015.

Як вищевказане, відповідно до Висновку № 210/211 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи від 15.03.2017 Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз встановлено: ймовірна ринкова вартість земельної ділянки - 2291422,32 грн.; ймовірна ринкова вартість нерухомого майна - нежитлового приміщення ДОК ДБХ літ. В - 672854,00 грн. без ПДВ; ймовірна ринкова вартість нерухомого майна - нежитлового приміщення, виробничо-складської будівлі з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б - 10257729,00грн. без ПДВ.

Відповідач 1 заперечував проти висновків судової експертизи, посилаючись на те, що експертом зазначено ймовірну ринкову вартість обєктів оцінки, наполягаючи у звязку з тим на проведенні повторної експертизи. Проте, суд першої інстанції правомірно зазначив що відповідно до п.2 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» визначення будь-якої вартості, в тому числі ринкової, в ході оцінки майна завжди носить ймовірний характер, оскільки вартість це еквівалент цінності обєкта оцінки, виражений у ймовірній сумі грошей, яку може отримати продавець та може погодитися сплатити покупець. Отже, застосування експертом терміну «ймовірна ринкова вартість» не характеризує висновки експертизи як необґрунтовані або невизначені. Також, місцевим господарським судом враховані пояснення експертів з цього приводу.

Дослідження проведене судовими експертами носить ретроспективний характер, отже судові експерти правомірно визначили ймовірне значення ринкової вартості майна, при цьому судові експерти обирали для порівняння схожі обєкти за обраними критеріями, дати оголошення про продаж яких наближена до дати продажу майна. У процесі розгляду спору у суді першої інстанції відповідачем 1 не доведено наявність у відкритих джерелах пропозицій щодо продажу обєктів із технічними характеристиками більш схожими до обєктів оцінки, ніж ті, що були обрані експертами.

Доводи Банку відносно того, що в ході проведення судової експертизи, експертами не досліджувалась технічна документація на обєкти, які підлягали оцінці, безпідставно використовувалися окремі вхідні дані, судом першої інстанції, на думку колегії суддів, відхилені правомірно. Приймаючи рішення про призначення експертизи господарський суд направив матеріали справи до ДонНДІСЕ. Згідно ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» експерт наділений правом ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи, і подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, у випадку їх недостатності. Як свідчить висновок № 210/211 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи, у ході її проведення експертами використовувалися у тому числі матеріали справи, що не є порушенням у розумінні Закону України «Про судову експертизу». Відповідачем 1 не надано обґрунтованих пояснень та доказів, які б спростовували, або ставили під сумнів данні та інформацію, яка використовувалась експертами в ході проведення експертизи в межах справи № 905/2670/16.

Стосовно заперечень відповідача 1 відносно неузгодженості у показниках готовності обєкту нерухомості виробничо-складської будівлі з вбудованими приміщеннями літ.Б, встановлених експертом ОСОБА_7 та висновках судової експертизи, судом першої інстанції зазначено наступне. Як свідчать матеріали справи, предметом купівлі-продажу за договором від 18.12.2013, за яким позивач придбав спірне нерухоме майно, була завершена будівництвом виробничо-складська будівля з вбудованими приміщеннями літ.Б площею 1665,8 кв.м., яка у наступному була передана позивачем в іпотеку відповідачу 1. Цей же обєкт став предметом договору купівлі-продажу, укладеному між Банком та ТОВ «ДЖИ ЕС ОСОБА_15». З висновку, зробленого на замовлення позивача, судовим експертом ОСОБА_12 вбачається, що на час проведення експертизи 09.09.2015 в зазначеному обєкті проводилися ремонтні роботи, готовність яких експерт оцінив в 50 %. У висновку № 210/211, складеному за результатами експертизи в справі № 905/2670/16, експертами вказано про виконання оздоблюваних робіт на 90 %. Враховуючи викладене, а також те, що ані відповідачем 1, ані ТОВ «ДЖИ ЕС ОСОБА_15» не надано доказів, які б свідчили про зміну стану обєкту дослідження в період з 09.09.2015 та 15.03.2017 (датою проведення судової експертизи), господарським суд правомірно не прийняті до уваги заперечення відповідача 1, повязані з тим, що в ході проведення експертизи не врахована ступень готовності виробничо-складської будівлі з вбудованими приміщеннями літ.Б. До того ж у висновку експертів докладніше описаний стан обєкту оцінки.

Відповідно до п. 17 Національного стандарту № 1 у висновку про вартість об'єкта оцінки оцінювач відображає факт про включення або невключення до ринкової вартості суми податку на додану вартість. Умова щодо визначення ринкової вартості з включенням суми податку на додану вартість зазначається у договорі на проведення оцінки майна. Враховуючи те, що при призначені експертизи, місцевий господарський суд не вказував на необхідність визначення вартості з урахуванням ПДВ, а також враховуючи пояснення експертів, колегія суддів не вбачає незрозумілостей та порушень які впливають на достовірність висновків, зроблених у ході комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи від 15.03.2017.

Суд першої інстанції також врахував письмові пояснення експертів Донецького Науково-Дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_10 та ОСОБА_11 № 210/211 від 12.06.2017, наданих на виконання ухвали від 30.05.2017. Дослідивши наявний в матеріалах справи Висновок № 210/211 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-земельної експертизи від 15.03.2017 Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, суд апеляційної інстанції вважає його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, що не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

До матеріалів справи відповідачем 1 надано висновок експертного економічного дослідження від 06.12.2016 року № 2033, згідно якого судовий експерт ОСОБА_9 зробив висновок про відсутність втрати активів для позивача в ході виконання договорів купівлі-продажу майна від 18.12.2013, за якими позивач придбавав спірне нерухоме майно, та договорів купівлі-продажу, укладених банком 03.09.2015 в ході звернення стягнення на предмети іпотеки, «як при проведенні господарських операцій та їх відображення в бухгалтерському та податковому обліку і звітності підприємств, внаслідок виконання умов зазначених договорів». Проте, відповідно до 34 ГПК України суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Статтею 38 Закону України «Про іпотеку» визначено обсяг відповідальності іпотекодержателя за продаж майна за ціною, що не відповідає звичайної ціні на нього у вигляді різниці між цими цінами, незалежно від того, чи мала на час продажу майна місце пропозиція з боку будь-якого потенційного покупця щодо придбання предмету іпотеки за ціною, яка є звичайною.

У звязку доводи відповідача 1 про відсутність збитків у позивача внаслідок укладання договорів купівлі-продажу майна від 03.09.2015 судом першої інстанції відхилені правомірно.

Обєкти нерухомості були продані в ході позасудового звернення стягнення відповідачем 1 за ціною, яка у сукупності складає 4 849 656,40 гривень, у т.ч. з урахуванням ПДВ відносно обєктів нерухомості-приміщень. У процесі проведення судової експертизи, ринкова вартість зазначених обєктів була визначена без врахування ПДВ, про що експерти зазначили у висновку та письмових поясненнях до нього, та склала 13 222 005,32 грн. Проте, позивач заявляв вимоги щодо відшкодування збитків у вигляді різниці між ринковою вартістю, встановленою у ході судової експертизи в межах справи №905/2670/16, та вартістю, за якою спірне майно було продано 03.09.2015 з урахуванням ПДВ, що є меншим ніж різниця між звичайною ціною та ціною продажу майна в ході позасудового звернення стягнення, оскільки позивачем не виключено з розрахунку розмір податку на додану вартість, якій увійшов до ціни обєктів іпотеки, відчужених 03.09.2015.

Проте, враховуючи право позивача самостійно визначати розмір вимог з урахуванням можливості їх збільшення або зменшення, та наявності всіх необхідних умов відповідальності відповідача 1 щодо відшкодування позивачу збитків, зокрема: наявна противоправна поведінка та вина відповідача1, є наявними збитки у вигляді різниці між ринковою вартістю, встановленою у ході судової експертизи в межах справи №905/2670/16, та вартістю, за якою спірне майно було продано 03.09.2015; безпосередній причинно-наслідковий звязок між протиправними діями відповідача 1 та збитками, суд першої інстанції правомірно задовольнив вимоги позивача в обсязі, визначеному останнім в заяві про збільшення розміру позовних вимог від 28.04.2017, а саме прийняв рішення про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» на користь ТОВ «Гросер» збитків у розмірі 8 372 348,92 грн.

Щодо позовних вимог про стягнення збитків з Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд» судова колегія зазначає наступне.

20.02.2015 між позивачем, Товариством з обмеженою відповідальністю «Гросер» (забудовник) та відповідачем 2, Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд» (інвестор) підписана угода про інвестиції, відповідно до п. 1.1. якої сторони дійшли згоди про спільну участь у завершенні будівництва і оздоблення виробничо-складського комплексу, що розташований на земельній ділянці площею 0,8013га (кадастровий номер :06:006:0016) за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11, із отриманням у власність часток у Комплексі на умовах і в порядку, передбачених окремим договором, залежно від визначеного сторонами обсягу інвестування. За змістом зазначеної угоди Позивач виступає забудовником у завершенні будівництва та оздоблення виробничо-складського комплексу, що є предметом зазначених вище договорів іпотеки. Відповідач 2 прийняв на себе зобовязання здійснити фінансування завершення будівництва та оздоблення шляхом внесення інвестицій, за результатами у сторін інвестиційної угоди виникає право спільної часткової власності на завершений будівництвом обєкт.

Відповідно до п. 8.1. угоди, ця інвестиційна угода вважається укладеною з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і набирає чинності з моменту внесення першого інвестиційного внеску.

Проте, сторонами зазначеної угоди на підтвердження виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд» зобовязань щодо внесення інвестицій у будь-якому розмірі суду першої інстанції надано не було. Позивач не спростував належними та допустимими доказами заперечення відповідача 2 щодо відсутності інвестицій з його боку та виконання ним зобовязань за угодою від 20.02.2015.

У відповідності до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Господарський суд, враховуючи право сторін визначати умови договорів, які ними укладаються на власний розсуд, прийшов до вірного висновку про те, що Угода про інвестиції від 20.02.2015 року не набрала чинності відповідно до п. 8.1 у звязку з чим не породила взаємних прав та обовязків сторін за Угодою.

20.02.2015 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд» був підписаний договір поруки, в якому, зокрема, сторони визначили наступні терміни:

Зобовязання боржників зобовязання, що виникли або можуть виникнути в майбутньому перед кредитором у звязку з правовідносинами, повязаними з перебуванням майна кредитора в іпотеці банку, зокрема, але не виключно зобовязання позичальників з відшкодування на користь кредитора сплаченої ним суми у разі виконання кредитного зобовязання кредитором до моменту реалізації предмету іпотеки в порядку ст. 42 Закону «Про іпотеку»; зобовязання позичальників за кредитними договорами перед кредитором, який набуде прав за кредитними договорами в порядку ст. 11 Закону «Про іпотеку» у разі задоволення вимог банку за рахунок предмета іпотеки; зобовязання банку перед кредитором, які можуть виникнути у звязку з порушенням (невиконанням або неналежним виконанням) умов іпотечних договорів або вимог законодавства, в тому числі зобовязання з відшкодування завданих збитків, зобовязання з відшкодування перевищення 90% вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог, передбаченого ст. 37 Закону «Про іпотеку», зобовязання з повернення решти коштів, що залишилися після розподілу коштів згідно ст. 38 Закону «Про іпотеку» тощо; зобовязання інших осіб перед кредитором з відшкодування збитків або позадоговірної шкоди, завданих у звязку з порушенням вимог законодавства під час звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі під час визначення вартості предмету іпотеки експертним шляхом, проведення торгів/аукціону з продажу предмету іпотеки, проведення виконавчих дій органами Державної виконавчої служби щодо звернення стягнення на предмет іпотеки та інше.

Боржники особи, які є або можуть стати боржниками кредитора у звязку з правовідносинами, повязаними з перебуванням майна кредитора в іпотеці банку, а саме:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК ГРУПП»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Авточист Плюс»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Продзернопром»; Акціонерне товариство «Український будівельно - інвестиційний банк»; інші особи, що мають або будуть мати в майбутньому зобовязання боржників.

У відповідності до цього договору поручитель в повному обсязі поручається перед кредитором за належне (своєчасне, в належний спосіб, у спосіб, що не порушує договірні зобовязання та прямо передбачений чинним законодавством) виконання зобовязань боржників. Поручитель відповідає перед кредитором за зобовязаннями боржників як солідарний боржник (п.п.2.1., 2.2. договору поруки).

Згідно п. 2.3. договору поруки, поручитель відповідає за зобовязання боржників у повному обсязі, в тому числі: за суму боргу, включаючи інфляційні витрати і проценти річних, встановлені ст. 625 Цивільного кодексу України; за збитки (в т.ч. упущену вигоду), а також позадоговірну шкоду; за завдані боржником та/або залученими ним особами під час звернення стягнення на предмет іпотеки у розмірі завданих збитків та упущеної вигоди; за штрафні санкції (штраф, пеню).

Сторони договору поруки встановили, що він набирає чинності з моменту набрання чинності Угодою про інвестиції від 20.02.2015, і діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань (п. 4.1. договору поруки).

Керуючись ст. ст. 6, 627 ЦК України, у звязку із встановленням факту не набрання чинності Угодою про інвестування від 20.02.2015, договір поруки також не набрав чинності, у звязку з чим взаємні права та обовязки сторін за зазначеним договором поруки не виникли.

У звязку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволені вимог позивача щодо стягнення з відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Аккорд», суми завданих збитків на підставі договору поруки від 20.02.2015.

Враховуючи вищевказане, судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Донецької області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 34, 99, 101-103, 105 ГПК України Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Донецької області від 10.07.2017 року у справі № 905/2670/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили в день її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в 20-ти денний строк.

Головуючий суддя: О.Л. Агапов

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_3