ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

31 серпня 2017 р. Справа № 903/206/17

Господарський суд Волинської області, розглянувши матеріали по справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Територіальний комунальний сервіс"

до відповідача 1: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до відповідача 2: Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради

про стягнення 629 296,02грн.

Головуючий суддя Бондарєв С.В.

Судді Якушева І.О.

Костюк С.В.

За участю представників сторін:

від позивача: н/з

від відповідача 1: н/з

від відповідача 2: ОСОБА_3-дов. №71/15 від 11.01.2017р.

від третьої особи: Дригуш Я.Б.-дов. №256 від 24.04.2017р.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України роз'яснено право відводу судді. Відводу судді заявлено не було. В судовому засіданні учасникам судового процесу згідно ст.ст. 22, 27 ГПК України роз'яснено процесуальні права та обов'язки.

В судовому засіданні 31.08.2017 року відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Суть спору: Позивач- Товариство з обмеженою відповідальністю "Територіальний комунальний сервіс" - звернувся до господарського суду з позовом до відповідачів: Фізичної особи- підприємця ОСОБА_1, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради-про стягнення 629 296,02грн., в якому просив суд стягнути з відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради 627 296,02грн.-заборгованості за виконані згідно договору №601 від 24.05.2016р. роботи з рекультивації Малашовецького сміттєзвалища та стягнути солідарно з відповідачів: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Управління житлово- комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради 2 000,00грн. заборгованості згідно договору поруки №2-п від 24.05.2016р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем 2- Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, взятих на себе зобов'язань по оплаті робіт у встановлені договором №601 від 24.05.2016р. строки та договір поруки №2-п від 24.05.2016р.

Ухвалою суду від 09.03.2017р. порушено провадження по справі та призначено її до розгляду на 28.03.2017р. на 1 1:30год.

В порядку ст. 27 ГПК України залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради.

Ухвалою суду від 28.03.2017р. згідно ст. 77 ГПК України з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на неявку відповідачів та третьої особи в судове засідання, неподання сторонами та третьою особою витребуваних судом доказів та необхідність витребування додаткових доказів по справі розгляд справи відкладався.

Представник позивача в судовому засіданні 25.04.2017р. та в письмових поясненнях по суті позовних вимог б/н від 24.04.2017р. (вх.№01-54/4066/17 від 25.04.2017р.) позовні вимоги підтримав та просив суд задоволити останні в повному обсязі, вказавши, що між позивачем та відповідачем-2 укладено договір №601 від 24.05.2016р., у відповідності до умов якого позивачем, як підрядником, взято на себе зобов'язання щодо виконання робіт з рекультивації Малашовецького сміттєзвалища.

В межах виконання господарських зобов'язань, на замовлення відповідача-2, ДП "Тернопільський Промбудпроект" розроблено проект "Рекультивація Малашовецького сміттєзвалища". Зазначений проект разом з кошторисним розрахунком відповідачем-2 надано позивачу.

Крім цього, між позивачем та відповідачем-2 погоджено загальну вартість робіт шляхом підписання договірної ціни та зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва.

Не зважаючи на виконання позивачем взятих на себе зобов'язань, виконані роботи з рекультивації оплачені відповідачем-2 частково.

Так, у відповідності до умов договору відповідачем-2 підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року на загальну суму 148 573,00 грн.

Погоджено як замовником також підсумкову відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт, довідку про вартість виконаних робіт та витрат.

При цьому, акт приймання виконаних будівельних робіт перевірено Відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради.

В подальшому, виконані позивачем роботи відображені в акті №2 за грудень 2016 року на загальну суму 751 623,02 грн., а також довідці про вартість будівельних робіт та витрат, розрахунку загальновиробничих витрат та підсумковій відомості ресурсів.

Відповідно до умов договору №601 від 24.05.2016р. документи щодо виконання робіт позивачем відправлені Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради (довідка про вартість, акт приймання виконаних робіт, підсумкова відомість, розрахунок витрат).

Отримання зазначених документів підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно п.5.4. договору сторонами передбачено, що: "розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, Технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає замовнику. При виявленні недоліків Технагляд направляє обґрунтовану відмову від підписання актів підряднику з їх переліком та терміном їх усунення".

На подані позивачем документи щодо виконання робіт ні Відділом технагляду, ні відповідачем-2, не подано зауваження чи заперечення щодо наявності недоліків.

Листом від 03.02.2017р. за №59 Відділ технагляду повідомив позивача про не прийняття для розгляду та звірки актів виконаних робіт по причині завершення терміну дії договору №601.

В межах досудового врегулювання спору за ініціативи позивача здійснено звіряння розрахунків між сторонами.

Крім цього, позивачем подано відповідачу-2 вимогу про оплату, яка залишена без реагування та будь-якої відповіді.

Таким чином, має місце належне виконання позивачем взятих на себе зобов'язань та безпідставне ухилення відповідачем-2 від оплати виконаних робіт.

Долучив до матеріалів справи виписку банку по рахунку НОМЕР_1, копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016р. та за жовтень 2016 року, підсумкових відомостей ресурсів, акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016р., робочого проекту "Рекультивація Малашовецького сміттєзвалища", завдання на проектування, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, договірної ціни, локальних кошторисів, договору охорони від 22.06.2016р. з додатками, договору оренди транспортного засобу №05/16 від 04.05.2016р., акту прийому-передачі від 04.05.2016р., договору купівлі-продажу №20/015 від 20.01.2016р., статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Територіальний комунальний сервіс", який затверджений протоколом установчих зборів засновників (учасників) ТзОВ "Територіальний комунальний сервіс" №1 від 12.11.2015р. та зареєстрований 16.11.2015р. за №0009961.

Представник відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради-в судовому засіданні 25.04.2017р. та у відзиві на позовну заяву №1066/15 від 24.04.2017р. (вх.№01-54/4081/17 від 25.04.2017р.) позов заперечив.

Долучив до матеріалів справи копії листа від 13.03.2017р. №581/15, акта виконаних робіт за жовтень 2016р. №1, платіжного доручення від 15.12.2016р. №204.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача- Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради- в судовому засіданні 25.04.2017р. та у заяві №259 від 24.04.2017р. (вх.№01-54/4082/17 від 25.04.2017р.) позов заперечив.

Представник позивача в судовому засіданні 25.04.2017р. з метою представлення суду додаткових доказів по справі, проведення огляду виконаних робіт звернувся до суду з клопотанням б/н від 25.04.2017р. (вх.№01-66/73/17 від 25.04.2017р.), в якому просив суд продовжити строк розгляду справи та відкласти розгляд спору.

Ухвалою суду від 25.04.2017р. з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на неявку відповідача 1 в судове засідання, неподання ним витребуваних судом доказів та необхідність витребування додаткових доказів по справі, на підставі ст.ст. 69, 77 ГПК України продовжено строк розгляду справи та відкладено розгляд спору.

Представник позивача в судовому засіданні 17.05.2017р. позовні вимоги підтримав та просив суд задоволити останні в повному обсязі.

Представник відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради- в судовому засіданні 17.05.2017р. та в письмових поясненнях №1285/15 від 16.05.2017р. (вх.№01-54/4644/17 від 17.05.2017р.) позов заперечив, вказавши, що згідно договору №601 від 24.05.2016р. управління (замовник) доручає, а підрядник (ТОВ "Тер.К.С.") зобов'язується виконати роботи з рекультивації Малашовецького сміттєзвалища. Відділ технічного нагляду приймає виконані роботи та здійснює контроль і технічний нагляд за їх якістю, обсягами та дотриманням затверджених розцінок.

Управління, згідно вказаного договору зобов'язувалось оплатити за виконані роботи, які прийняті відділом технагляду за рахунок та в межах виділених коштів із врахуванням умов розділу 5 договору. Вказаним розділом передбачено, що замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань. Розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає замовнику. Оплату за виконані роботи проводить замовник - підряднику на підставі підписаних підрядником, технаглядом і замовником актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про їх вартість форми КБ-3 по мірі надходження коштів з міського бюджету, при умові відсутності затримки видатків замовника обслуговуючим банком.

Повідомив, що належним чином оформлених документів, які необхідні для проведення оплати за виконані роботи, в т.ч. акт від 30.12.2016р. до Управління не надходило, а тому твердження позивача про невиконання відповідачем 2 зобов'язань чи порушення його прав не відповідають дійсності та спростовані вищезазначеним.

Також, не відповідають дійсності твердження представника позивача, викладені у письмових поясненнях щодо відсутності зауважень чи недоліків до виконаних робіт, оскільки у 2016р. позивач роботи не виконував, до Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології із питанням оплати коштів згідно вказаного договору не звертався, а також не надавав відповідні підтверджуючі документи. Лише 27.02.2017р. позивач звернувся до Управління з вимогою про оплату коштів в сумі 629 296,02грн. до якої не долучив жодних підтверджуючих документів, але відзначив, що останні є наявні в Управлінні.

За результатами розгляду вказаної вимоги, Управління, листом від 13.03.2017р. №581/15 повідомило позивача про порядок направлення, перевірки та підписання документів, які підтверджують виконання робіт і здійснення їх оплати. Також, інформовано про те, що оскільки належним чином оформлених документів Управлінню не надходило, а тому і підстави для задоволення вимоги відсутні. Вказаний лист, який був направлений рекомендованою кореспонденцією повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Зауважив, що долучені представником позивача документи щодо охорони та оренди транспортних засобів, згідно умов укладеного договору та вимог чинного законодавства не є належними доказами виконання робіт і не повинні бути прийняті судом до уваги.

На виконання ухвали суду, 11.05.2017р. за участю представників сторін та проектної організації було проведено перевірку (обміри) фактично виконаних позивачем робіт і складено відповідний акт. Результатами перевірки підтверджено, що за фактично виконані та прийняті відділом технагляду роботи позивачу було проведено оплату, а інші роботи останнім не виконувались.

Отже, зазначеним вище спростовуються твердження позивача про безпідставне невиконання Управлінням, надуманих та не підтверджених жодними доказами зобов'язань і ухилення від оплати фактично не виконаних робіт.

Управління, у свою чергу, виконало усі зобов'язання згідно укладеного договору та не порушило жодних прав позивача, а останнім не доведено зворотного.

Представник третьої особи- Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради- в судовому засіданні 17.05.2017р. та в письмових поясненнях №312 від 16.05.2017р. (вх.№01-54/4629/17 від 17.05.2017р.) позов заперечив, вказавши, що роботи із рекультивації Малашовецького звалища згідно угоди №601 від 24 травня 2016р., були прийняті і оплачені згідно фактично виконаних робіт в повному обсязі на суму 148 573 грн.

Після цього, роботи із рекультивації Малашовецького звалища (влаштування захисного шару поверхні полігону твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області) підрядною організацією ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" не виконувались, і жодних актів, звернень чи листів у Відділ технічного нагляду не подавалось.

Зазначив, що 02 лютого 2017р. у Відділ технічного нагляду рекомендованим листом надійшли акти виконаних робіт із Рекультивації Малашовецького сміттєзвалища без будь-якого супровідного листа чи пояснень.

У зв'язку із припиненням договірних відносин, а також відсутністю фактичного виконання робіт, отримані листом акти, було повернуто також рекомендованим листом підрядній організації.

Долучив до матеріалів справи копію акту проведення замірів території виконаних ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" у 2016р. робіт із рекультивації Малашовецького сміттєзвалища (влаштування захисного шару поверзні твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області), що проводилась 11.05.2017р. за участю представників сторін.

Представник позивача в судовому засіданні 17.05.2017р. звернувся до суду з клопотанням про призначення експертизи від 16.05.2017р. б/н (вх.№01-81/86/17 від 17.05.2017р.), в якому, у зв'язку з виникненням суперечностей щодо обсягів виконання робіт з рекультивації Малашівського сміттєзвалища, просив суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Вказав, що проведення експертизи обумовлено необхідністю роз'яснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Зазначив, що внаслідок проведеного за участі представників сторін огляду Малашівського сміттєзвалища на предмет обсягів виконання робіт, сторони не дійшли згоди щодо предмету спору.

Проведення експертизи просив доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

На вирішення експертизи поставити питання:

1. Які фактично обсяги робіт виконано Товариством з обмеженою відповідальністю "Територіальний Комунальний Сервіс" згідно договору №601, що укладений 24.05.2016р. з Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, а саме обсяги робіт, які зазначені в довідці про вартість виконаних робіт та витрати ("за грудень 2016 року"), форма №КБ-3; акті приймання виконаних будівельних робіт ("за грудень 2016 року"), форма №КБ-2в; розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2; підсумковій відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №2?

2. Чи відповідають фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Територіальний Комунальний Сервіс" роботи роботам, які зазначені в довідці про вартість виконаних робіт та витрати ("за грудень 2016 року"), форма №КБ-3; акті приймання виконаних будівельних робіт ("за грудень 2016 року"), форма №КБ-2в; розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2; підсумковій відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №2?

Представники відповідача 2 та третьої особи в судовому засіданні 17.05.2017р. проти задоволення судом клопотання представника позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи заперечили з підстав безпідставності клопотання.

Стосовно заявленого клопотання позивача щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи, суд визнав таке клопотання необгрунтованим, а його задоволення - недоцільним, а тому в задоволенні клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи суд відмовив.

Представник позивача в судовому засіданні 17.05.2017р. звернувся до суду з клопотанням про призначення розгляду справи в колегіальному складі суду, в якому, у зв'язку з складністю справи та з метою об'єктивного, неупередженого її вирішення, просив суд призначити колегіальний розгляд справи.

Представники відповідача 2 та третьої особи заперечили проти задоволення судом даного клопотання.

Дане клопотання представника позивача судом задоволено.

Ухвалою суду від 17.05.2017р. розгляд справи призначено в колегіальному складі суду.

Ухвалою суду від 17.05.2017р. з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, призначення розгляду справи в колегіальному складі суду та зважаючи на необхідність витребування додаткових доказів по справі, розгляд спору відкладався.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 17.05.2017р. на підставі ухвали від 17.05.2017р. по справі №903/206/17 було сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді - Бондарєва Сергія Васильовича, суддів - Костюк Софії Василівни, Пахолюк Валентини Анатоліївни.

Ухвалою суду від 17.05.2017р. було прийнято дану справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Бондарєва Сергія Васильовича, суддів - Костюк Софії Василівни, Пахолюк Валентини Анатоліївни.

Відповідно до відомостей, що містяться в табелі обліку робочого часу програмного комплексу "Діловодство спеціалізованого суду", суддя Пахолюк Валентина Анатоліївна у період з 12.06.2017р. по 16.06.2017р. перебуває на лікарняному.

У зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Пахолюк В.А. 14.06.2017р., було здійснено автоматичний перерозподіл складу колегії суддів.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 14.06.2017р. по справі №903/206/17 було сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді - Бондарєва Сергія Васильовича, суддів - Костюк Софії Василівни, Слободян Оксани Геннадіївни.

Ухвалою суду від 14.06.2017р. було прийнято дану справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Бондарєва Сергія Васильовича, суддів - Костюк Софії Василівни, Слободян Оксани Геннадіївни.

Позивач в судове засідання 14.06.2017р. не з'явився, вимог суду не виконав.

Відповідач 1- Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 - в судове засідання 14.06.2017р. не з'явився, вимог суду не виконав, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду спору, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №329 від 29.05.2017р.

Представник відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради- в судовому засіданні 14.06.2017р. позов заперечив.

Представник третьої особи- Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради- в судовому засіданні 14.06.2017р. позов заперечив.

Ухвалою суду від 14.06.2017р. з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на неявку позивача та відповідача 1 в судове засідання, неподання ними витребуваних судом доказів та необхідність витребування додаткових доказів по справі розгляд спору відкладався.

Відповідно до відомостей, що містяться в табелі обліку робочого часу програмного комплексу "Діловодство спеціалізованого суду", суддя Слободян Оксана Геннадіївна у період з 29.06.2017р. по 30.06.2017р. перебуватиме у відпустці.

У зв'язку з запланованою відпусткою судді Слободян О.Г. на день судового засідання по справі №903/206/17, що призначене на 29.06.2017р., було здійснено автоматичний перерозподіл складу колегії суддів.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 23.06.2017р. по справі №903/206/17 було сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді - Бондарєва Сергія Васильовича, суддів - Якушевої Інни Олександрівни, Костюк Софії Василівни.

Ухвалою суду від 23.06.2017р. було прийнято дану справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Бондарєва Сергія Васильовича, суддів - Якушевої Інни Олександрівни, Костюк Софії Василівни.

В судовому засіданні представник позивача 29.06.2017р. та в додаткових поясненнях б/н від 29.06.2017р. (вх.№01-54/6135/17) позовні вимоги підтримав та просив суд задоволити останні в повному обсязі, вказавши, що як обґрунтовано позовні вимоги, між позивачем та відповідачем-2 укладено договір №601 від 24.05.2016р.

У відповідності до умов договору позивачем, як підрядником, взято на себе зобов'язання щодо виконання робіт з рекультивації Малашовецького сміттєзвалища.

В межах виконання господарських зобов'язань, на замовлення відповідача-2, ДП "Тернопільський Промбудпроект" розроблено проект "Рекультивація Малашовецького сміттєзвалища".

Зазначений проект разом з кошторисним розрахунком відповідачем-2 надано позивачу.

Крім цього, між позивачем та відповідачем-2 погоджено види робіт, загальну вартість робіт шляхом підписання договірної ціни та зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва.

Виконані позивачем роботи відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та грудень 2016 року.

Поданий позивачем акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року (із відповідними супровідними документами) на загальну суму 148 573,00 грн. відповідачем-2 погоджено та повернуто позивачу.

Також відповідачем-2 погоджено, як замовником, підсумкову відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт, довідку про вартість виконаних робіт та витрат до вказаного акту.

При цьому, акт приймання виконаних будівельних робіт перевірено відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради

Натомість, виконані позивачем роботи, які відображені в акті №2 за грудень 2016 року на загальну суму 751 623,02 грн., а також довідці про вартість будівельних робіт та витрат, розрахункові загальновиробничих витрат та підсумковій відомості ресурсів, відповідачем-2 не оплачені.

Відповідно до умов договору №601 від 24.05.2016р. документи щодо виконання робіт позивачем відправлені відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради (довідка про вартість, акт приймання виконаних робіт, підсумкова відомість, розрахунок витрат).

Отримання зазначених документів підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно п.5.4. договору сторонами передбачено, що: "розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, Технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає Замовнику. При виявленні недоліків Технагляд направляє обґрунтовану відмову від підписання актів Підряднику з їх переліком та терміном їх усунення".

На подані позивачем документи щодо виконання робіт ні відділом технагляду, ні відповідачем-2, не подано зауваження чи заперечення щодо наявності недоліків.

Листом від 03.02.2017р. за №59 відділ технагляду повідомив Позивача про не прийняття для розгляду та звірки актів виконаних робіт по причині завершення терміну дії договору №601.

В межах досудового врегулювання спору за ініціативи позивача здійснено звіряння розрахунків між сторонами.

Крім цього, позивачем подано відповідачу-2 вимогу про оплату, яка залишена без реагування та будь-якої відповіді.

Щодо характеру виконаних робіт, які відображені в акті №2, вказав, що вказані роботи виконувались у відповідності до затвердженого локального кошторису, а саме: -планування площ бульдозерами потужністю 132 кВт (трамбування сміття); - розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами; - перевезення ґрунтово-щебеневої суміші; - планування площ бульдозерами потужністю 132 кВт; - ущільнення ґрунту при товщині шару 10 см за один прохід; -ущільнення ґрунту при товщині шару 10 см за кожний наступний прохід.

Відповідно в наданих відповідачу-2 документах відображено чіткий розрахунок вартості виконаних робіт.

Так, в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року (форма №КБ-3) зазначено загальну вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Безпосередньо в акті №2 (форма №КБ-2в) наведено розрахунки виконаних будівельних робіт (із зазначенням виду робіт), понесені витрати (оплата праці, експлуатація машин) тощо.

Також в розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, а також Підсумковій відомості ресурсів, наведено калькуляцію та нормативні розрахунки понесених позивачем витрат та послуг.

Долучив до матеріалів справи копії цивільно-правових угод від 01.08.2016р., робочого проекту по рекультивації Малашовецького сміттєзвалища, договорів оренди транспортного засобу від 30.11.2016р., від 30.07.2016р., актів прийому-передачі пального від 30.11.2016р., акту списання товарів №33 від 30.11.2016р. та подорожніх листів.

Відповідач 1- Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 - в судове засідання 29.06.2017р. не з'явився, вимог суду не виконав, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду спору, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №439 від 21.06.2017р.

В судовому засіданні 29.06.2017р. та в письмових поясненнях №1691/15 від 23.06.2017р. (вх.№01-54/3109/17) представник відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради-позов заперечив, вказавши, що згідно договору №601 від 24.05.2016р. управління (замовник) доручає, а підрядник (TзOB "Територіальний комунальний сервіс" ) зобов'язується виконати роботи з рекультивації Малашовецького сміттєзвалища. Відділ технічного нагляду приймає виконані роботи та здійснює контроль і технічний нагляд за їх якістю, обсягами та дотриманням затверджених розцінок.

Управління, згідно вказаного договору зобов'язувалось оплатити за виконані роботи, які прийняті відділом технагляду за рахунок та в межах виділених коштів із врахуванням умов розділу 5 договору.

Вказаним розділом передбачено, що замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань. Розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає замовнику. Оплату за виконані роботи проводить замовник - підряднику на підставі підписаних підрядником, технаглядом і замовником актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про їх вартість форми КБ-3 по мірі надходження коштів з міського бюджету, при умові відсутності затримки видатків замовника обслуговуючим банком.

Належним чином оформлених документів, які необхідні для проведення оплати за виконані роботи, в т.ч. акт від 30.12.2016р., до управління не надходило, а тому твердження позивача, викладені у письмових поясненнях про невиконання відповідачем 2 зобов'язань чи порушення його прав не відповідають дійсності та не підтверджені матеріалами справи.

Також, не відповідають дійсності твердження представника позивача, викладені у поясненнях щодо відсутності зауважень чи недоліків до виконаних робіт, оскільки у 2016р. позивач роботи не виконував, до Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології із питанням оплати коштів згідно вказаного договору не звертався, а також не надав відповідні підтверджуючі документи.

Лише 27.02.2017р. позивач звернувся до управління з вимогою про оплату коштів в сумі 629 296,02грн. до якої не долучив жодних підтверджуючих документів, але відзначив, що останні є наявні в управлінні.

За результатами розгляду вказаної вимоги, управління, листом від 13.03.2017р. №581/15 повідомило позивача про порядок направлення, перевірки та підписання документів, які підтверджують виконання робіт і здійснення їх оплати. Також, інформовано про те, що оскільки належним чином оформлених документів управлінню не надходило, а тому і підстави для задоволення вимоги відсутні. Вказаний лист, який був направлений рекомендованою кореспонденцією повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Зазначеним вище та у контексті п.5.3., п.5.4. та п.5.6. договору спростовані твердження позивача про належне виконання ним своїх зобов'язань та безпідставне ухилення Управлінням від оплати робіт.

Долучені представником позивача документи щодо охорони та оренди транспортних засобів, згідно умов укладеного договору та вимог чинного законодавства не є належними доказами виконання робіт.

Зауважив, що на виконання ухвали суду, 11.05.2017р. за участю представників сторін та проектної організації було проведено перевірку (обміри) фактично виконаних позивачем робіт і складено відповідний акт. Результатами перевірки підтверджено, що за фактично виконані та прийняті відділом технагляду роботи позивачу було проведено оплату, а інші роботи останнім не виконувались.

Більше того, у зв'язку із укладенням договору щодо виконання робіт з рекультивації сміттєзвалища з ТМШРБП "Міськшляхрембуд" представниками управління, відділу технічного нагляду, проектної та підрядної організацій здійснено спільний виїзд на територію звалища та складено акт, згідно якого повторно проведено заміри ділянки на якій у 2016р. TOB "Територіальний Комунальний Сервіс" виконувались роботи із рекультивації, що становить 5960 м . Окрім цього, було встановлено, що складування сміття проводиться в стороні від рекультивованої ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" у 2016р. ділянки, а також, з метою уникнення неузгоджень та непорозумінь із ділянками виконання робіт у 2016р. і 2017р. та наявністю судового процесу, представникам ТМШРБП "Міськшляхрембуд" донесено важливість недопущення складування сміття та виконання робіт на рекультивованій у 2016р. території.

Також, позивачем не надано чіткого, обґрунтованого розрахунку суми позову із зазначенням підстав нарахувань, проплат та їх доказів, доказів виконання робіт і не вказано коли саме виконувались роботи згідно акту №2, що є підтвердженням безпідставності позову.

Отже, зазначеним вище спростовуються твердження позивача про безпідставне невиконання управлінням, не підтверджених жодними доказами зобов'язань і ухилення від оплати фактично не виконаних робіт.

Управління у свою чергу виконало усі зобов'язання згідно укладеного договору та не порушило жодних прав позивача, а останнім не доведено зворотного.

Водночас, звернувся до суду з клопотанням б/н (вх.№01-54/6136/17 від 29.06.2017р.), в якому просив суд, у зв'язку з необхідністю опрацювання долучених позивачем до матеріалів справи документів та надання обгрунтованих пояснень, відкласти розгляд спору.

В судовому засіданні 29.06.2017р. та в письмових поясненнях по справі №406 від 26.06.2017р. (вх.№01-54/6110/17) представник третьої особи позов заперечив, вказавши, що роботи із рекультивації Малашовецького звалища були прийняті і оплачені відповідно фактично виконаних робіт в повному обсязі на суму 148 573грн. (згідно угоди №601 від 24 травня 2016р.).

Після цього, роботи із рекультивації Малашовецького звалища (влаштування захисного шару поверхні полігону твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області) підрядною організацією ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" не виконувались, і жодних актів, звернень чи листів у Відділ технічного нагляду не подавалось.

02 лютого 2017р. у Відділ технічного нагляду рекомендованим листом надійшли акти виконаних робіт із рекультивації Малашовецького сміттєзвалища без будь-якого супровідного листа чи пояснень.

У зв'язку із відсутністю фактичного виконання робіт, а також завершенням договірних відносин - отримані листом акти було повернуто також рекомендованим листом підрядній організації.

На ухвалу суду від 25.04.2017р. було проведено спільні заміри на території Малашовецького звалища за участі представників ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс", проектанта і представника УЖКГ.

Під-час замірів, представники ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс", так і не змогли чітко вказати, яку ділянку вони рекультивували згідно позовних документів.

У зв'язку із початком виконання робіт на Малашовецькому звалищі іншою підрядною організацією (ТМШРБП "Міськшляхрембуд"), було здійснено комісійний виїзд та складено акт.

Таким чином, за відсутності факту виконання робіт, а також за відсутності договірних відносин позов про стягнення коштів не має підстав.

Долучив до матеріалів справи акт спільного виїзду на територію Малашовецького сміттєзвалища від 16.06.2017р.

Представник позивача в судовому засіданні 29.06.2017р. звернувся до суду з клопотанням б/н від 29.06.2017р. (вх.№01-66/115/17 від 29.06.2017р.), в якому просив суд, у зв'язку з необхідністю представлення суду додаткових доказів по справі, продовжити строк розгляду справи та відкласти розгляд спору.

Ухвалою суду від 29.06.2017р. з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на неявку відповідача 1 в судове засідання, неподання ним витребуваних судом доказів та необхідність витребування додаткових доказів по справі продовжено строк розгляду справи та відкладено розгляд спору.

Крім того, зобов'язано сторін представити суду: позивача- додаткові письмові пояснення та докази з врахуванням заперечень відповідача та третьої особи; додаткові письмові пояснення щодо систематизації доданих 29.06.2017р. доказів, а саме, дорожніх листів по відношенню до наданих актів виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р. №2, підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних робіт, розрахунку загальновиробничих витрат до акту №2, довідки про вартість за грудень 2016р. (направити на адресу суду та сторін по справі до 15.07.2017р.); письмові пояснення та первинні докази щодо виконаних робіт, оформлених актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016р.; оригінали, долучених до позову доказів, в т.ч. наданих 29.06.2017р.; відповідача 1-письмові пояснення (обгрунтовані доводи та заперечення) по суті позовних вимог; докази та пояснення щодо фактичного виконання (невиконання) робіт по договору; відповідача 2 - додаткові письмові пояснення та докази з врахуванням пояснень представника позивача; пояснення та первинні докази щодо виконання, прийняття та оплати частини робіт, включених до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016р.; третю особу-додаткові письмові пояснення та первинні докази з врахуванням пояснень представника позивача, в т.ч. щодо перевірки виконаних (невиконаних) позивачем робіт, що оформлені актом №2 за грудень 2016р.; додаткові письмові пояснення та первинні докази щодо виконання, прийняття та оплати частини робіт, включених до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016р.; Порядок проведення Технагляду.

31.08.2017р. від позивача до суду надійшло клопотання б/н від 31.08.2017р. (вх.№01-54/7866/17), в якому він просив суд відкласти розгляд справи, у зв'язку з неможливістю забезпечити явку уповноваженого представника в судове засідання.

Представник відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради-в судовому засіданні 31.08.2017р. та в письмових поясненнях №2526/15 від 30.08.2017р. (вх.№01-54/7864/17 від 31.08.2017р.) позов заперечив, вказавши, що згідно договору №601 від 24.05.2016р. управління (замовник) доручає, а підрядник- (TзOB "Тер.К.С.") зобов'язується виконати роботи з рекультивації Малашоведького сміттєзвалища. Відділ технічного нагляду приймає виконані роботи та здійснює контроль і технічний нагляд за їх якістю, обсягами та дотриманням затверджених розцінок.

Управління, згідно вказаного договору зобов'язувалось оплатити за виконані роботи, які прийняті відділом технагляду за рахунок та в межах виділених коштів із врахуванням умов розділу 5 договору.

Вказаним розділом передбачено, що замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань. Розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає замовнику. Оплату за виконані роботи проводить замовник - підряднику на підставі підписаних підрядником, технаглядом і замовником актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про їх вартість форми КБ-3 по мірі надходження коштів з міського бюджету, при умові відсутності затримки видатків замовника обслуговуючим банком.

Належним чином оформлених документів, які необхідні для проведення оплати за виконані роботи в т.ч. акт від 30.12.2016р., до Управління не надходило, а тому твердження позивача, викладені у письмових поясненнях про невиконання відповідачем 2 зобов'язань чи порушення його прав не відповідають дійсності та не підтверджені матеріалами справи.

Також, не відповідають дійсності твердження представника позивача, викладені у поясненнях щодо відсутності зауважень чи недоліків до виконаних робіт, оскільки у 2016р. позивач роботи не виконував, до Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології із питанням оплати коштів згідно вказаного договору не звертався, а також не надавав відповідні підтверджуючі документи.

Лише 27.02.2017р. позивач звернувся до Управління з вимогою про оплату коштів в сумі 629 296,02грн. до якої не долучив жодних підтверджуючих документів, але відзначив, що останні є наявні в Управлінні.

За результатами розгляду вказаної вимоги, Управління, листом від 13.03.2017р. №581/15 повідомило позивача про порядок направлення, перевірки та підписання документів, які підтверджують виконання робіт і здійснення їх оплати. Також, інформовано про те, що оскільки належним чином оформлених документів Управлінню не надходило, а тому і підстави для задоволення вимоги відсутні. Вказаний лист, який був направлений рекомендованою кореспонденцією повернувся, у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Зазначеним вище та у контексті п.5.3., п.5.4. та п.5.6. договору спростовані твердження позивача про належне виконання ним своїх зобов'язань та безпідставне ухилення Управлінням від оплати робіт.

Зауважив, що за виконані позивачем та прийняті технаглядом роботи згідно акту виконаних робіт за жовтень 2016р. Управлінням було оплачено кошти в сумі 148 573,00грн.

Долучені представником позивача документи щодо оренди транспортних засобів, цивільно-правових угод та подорожніх листів, згідно умов укладеного договору та вимог чинного законодавства не є належними доказами виконання робіт і не повинні бути прийняті судом до уваги.

Вказані подорожні листи не містять необхідних реквізитів (підписів, місця надання послуг тощо), у їх більшості наявні виправлення та неточності. Підписи водіїв відрізняються від підписів на цивільно-правових угодах. Різниться метраж ущільнення грунту котками в розрахунку за 1 год. при застосуванні одного і того ж механізму, незрозумілий і метраж ущільнення. Також різниться витрата пального аналогічного механізму при подолання однакової відстані.

Звернув увагу суду на те, що час роботи водіїв, вказаний у подорожніх листах, становить від 10 до 15год. щодня, що суперечить законодавству про працю.

Долучив до матеріалів справи копії платіжного доручення №114 від 22.06.2016р. на суму 270 900,00грн. та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року.

Проти задоволення судом клопотання позивача про відкладення розгляду справи заперечив.

Представник третьої особи в судовому засіданні 31.08.2017р. та в письмових поясненнях №579 від 30.08.2017р. (вх.№01-54/7863/17 від 31.08.2017р.) позов заперечив, вказавши, що ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" згідно угоди №601 від 24 травня 2016р., виконувало роботи із рекультивації Малашовецького звалища (влаштування захисного шару поверхні полігону твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області).

В кінці жовтня 2016р. підрядником було подано акти виконаних робіт на суму 148 573 грн.

Після проведення замірів фізичних обсягів та звірки роботи техніки акти були підписані та подані до оплати. Акти були прийняті згідно фактично виконаних робіт в повному обсязі. Більше робіт із рекультивації вищезазначеним підприємством не виконувалось і жодних актів, звернень чи листів у Відділ технічного нагляду не подавалось.

На виконання вимог, зазначених в ухвалі суду від 25.04.2017р. було проведено спільні заміри на території Малашовецького звалища за участі представників ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс", проектанта і представника УЖКГ (акт замірів у матеріалах справи).

Під-час замірів, представники ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс", так і не змогли чітко вказати, яку ділянку вони рекультивували згідно позовних документів.

У зв'язку із початком виконання робіт на Малашовецькому звалищі іншою підрядною організацією (ТМШРБП "Міськшляхрембуд"), було здійснено комісійний виїзд та складено акт.

ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" надано суду шляхові листи роботи механізмів, які при детальному розгляді є ретельно заповненими акуратним почерком однієї руки, також на усіх шляхових листах рівномірно і в однакових місцях поставлено печатки під одним кутом, що безперечно свідчить про заповнення шляхових листів у пізніший термін.

Зауважив, що подорожні листи техніки подані за липень, серпень, вересень, а акт прийому-передачі від ПП "Скандія-Луцьк" оформлено 30 листопада 2017р.

Вважає, що вищезазначені шляхові листи не можуть бути належними доказами у справі.

Проти задоволення судом клопотання позивача про відкладення розгляду справи заперечив.

Позивач в судове засідання 31.08.2017р. не з'явився, вимог суду не виконав, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду спору, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №668 від 07.07.2017р.

Відповідач 1- ФОП ОСОБА_1 в судове засідання 31.08.2017р. не з'явився, вимог суду не виконав, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду спору, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №676 від 07.07.2017р.

Суд, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, ухвалив відхилити останнє у зв'язку з необґрунтованістю.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Вищий господарський суд України у п. 3.9.2 постанови пленуму від 26.12.2011р. №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції зауважив, що господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 29.06.2017р. явка сторін обов'язковою не визнавалась, сторони не були позбавлені права на направлення в судове засідання інших повноважних представників, направлення пояснень та витребуваних доказів поштою.

Згідно із ч. 3 ст. 22 ГПК сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. У разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних господарським судом, останній може здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами (Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 15.03.2010р. №01-08/140 "Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальним правами у господарському судочинстві").

Неподання або несвоєчасне подання доказів з неповажних причин, спрямоване на штучне затягування судового процесу, суперечить, зокрема, вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно розгляду справи упродовж розумного строку, враховуючи те, що позивач належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, письмові докази міг відправити поштою і вправі був забезпечити явку представника на власний розсуд, господарський суд, визнавши зібрані докази достатніми для розгляду спору за наявними в справі матеріалами відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, -

встановив:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 24 травня 2016 року між Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (замовник), Відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради (технагляд) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Територіальний Комунальний Сервіс" (підрядник) укладено договір №601, згідно п.п. 1.1. - 1.4. якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання щодо виконання робіт з "Рекультивації Малашовецького сміттєзвалища (влаштування захисного шару поверхні полігону твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області)". Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику визначені проектно-кошторисною документацією або дефектним актом. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт залежно від реального фінансування видатків. Технагляд приймає, здійснює контроль і технічний нагляд за якістю і обсягом виконаних робіт, а також за дотриманням затверджених розцінок. Вартість робіт визначається згідно зведеного кошторису відповідно до ПКД.

У відповідності до підпунктів 2.2.1.-2.2.2. пункту 2.2. розділу 2 договору замовник зобов'язується оплатити виконані підрядником та прийняті технаглядом роботи за рахунок та в межах виділених коштів із врахуванням умов розділу 5 цього договору; провести оплату згідно акту технагляду за здійснення технагляду.

Згідно підпункту 2.4.1. пункту 2.4. розділу 2 даного договору технагляд зобов'язується забезпечити прийняття від підрядника актів виконаних робіт (форми №КБ-2в) та довідок про їх вартість (форми №КБ-3).

Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016р. (п. 3.1. договору).

Роботи зазначені в п.1.1. даного договору виконуються з матеріалів підрядника, який несе відповідальність за їх якість та у відповідності до діючих будівельних норм і правил. Підрядник приступає до виконання робіт після отримання затвердженої проектно-кошторисної документації та інших дозвільних документів. Транспортування матеріалів і вивезення будівельного сміття є обов'язковим для підрядника та входить в кошторисну вартість. Технагляд приймає від підрядника повністю відремонтований об'єкт, без недоліків та дефектів. Підрядник зобов'язується виконати роботи, зазначені у п. 1.1. договору, без недоліків та зауважень, до 31.12.2016 року. Якщо при прийманні робіт будуть виявлені недоліки, що не впливають на належну експлуатацію об'єкта, то акти приймання виконаних робіт підписуються, а на недоліки складається двохсторонній акт (за участю технагляду, підрядника та замовника) з визначенням терміну їх усунення. Роботи до повного усунення недоліків не оплачуються (розділ 4 договору).

Розділом 5 договору врегульовано порядок здійснення оплати. Згідно п.п.5.1-5.7. джерело фінансування робіт-міський бюджет. Вартість робіт за даним договором визначається в сумі 925 807,37грн., в т.ч. договірна ціна підрядника: 903 000грн., договірна ціна технагляду: 21 667,00грн. Замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань. Розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, технагляд протягом трьох робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає замовнику. При виявленні недоліків технагляд направляє обгрунтовану відмову від підписання актів підряднику з їх переліком та терміном їх усунення. За здійснення технагляду за роботами зазначеними в п.1.1. договору замовником проводиться оплата технагляду згідно акту. Оплату за виконані роботи проводить замовник-підряднику на підставі підписаних підрядником, технаглядом і замовником актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про їх вартість форми КБ-3 по мірі надходження коштів з міського бюджету, при умові відсутності затримки видатків замованика обслуговуючим банком. Замовник може надавати підряднику аванс в розмірі не більше 30% вартості договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій виробів тощо терміном до трьох місяців. Після вказаного терміну невикористані підрядником суми авансу повертаються замовнику.

Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 7.4. договору).

Даний договір підписано сторонами та скріплено відтиском їх круглої печатки.

Також, згідно поданого позивачем договору, 24 травня 2016р. між позивачем та ФОП ОСОБА_1 (відповідач 1) було укладено договір поруки №2-п, згідно умов якого відповідач 1 поручився перед позивачем за виконання зобов'язань відповідачем 2 згідно умов договору №601 від 24.05.2016р. в розмірі 2000грн.

Згідно умов договору поруки, позивач як кредитор має право звернутись до поручителя за виконанням поручителем зобов'язань боржника по оплаті заборгованості в розмірі 2 000 гривень, а поручитель зобов'язується виконати за боржника його зобов'язання перед кредитором, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок кредитора суми коштів розмірі 2 000 гривень.

Судом встановлено, що як зазначено позивачем в позовній заяві протягом травня - грудня 2016 року, позивач виконував на користь відповідача 2- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради-роботи з "Рекультивації Малашовецького сміттєзвалища (влаштування захисного шару поверхні полігону твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області)" згідно договору №601 від 24.05.2016р., які Управління (відповідач 2) оплачував на підставі перевірених та підписаних Технаглядом актів.

Як зазначає позивач, загальна вартість виконаних позивачем робіт становить 900 196,02грн.

Проте, відповідачем 2 частково здійснено оплату виконаних позивачем робіт, зокрема, здійснено авансування оплати робіт з рекультивації в розмірі 270 900,00грн.

На виконання умов п. п. 2.4., 5.4., 5.6. договору позивачем подано до Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради акти виконаних робіт.

Акт виконаних робіт від 30.12.2016р. на суму 751 623,02грн. не прийнято.

В межах виконання господарських зобов'язань, на замовлення відповідача-2, ДП "Тернопільський Промбудпроект" розроблено проект "Рекультивація Малашовецького сміттєзвалища".

Зазначений проект разом з кошторисним розрахунком відповідачем-2 надано позивачу.

Крім цього, між позивачем та відповідачем-2 погоджено види робіт, загальну вартість робіт шляхом підписання договірної ціни та зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва.

Виконані позивачем роботи відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та грудень 2016 року.

Поданий позивачем акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року (із відповідними супровідними документами) на загальну суму 148 573,00 грн. відповідачем-2 погоджено та повернуто позивачу.

Також відповідачем-2 погоджено, як замовником, підсумкову відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт, довідку про вартість виконаних робіт та витрат до вказаного акту.

При цьому, акт приймання виконаних будівельних робіт перевірено Відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради.

Натомість, виконані позивачем роботи, які відображені в акті №2 за грудень 2016 року на загальну суму 751 623,02 грн., а також довідці про вартість будівельних робіт та витрат, розрахункові загальновиробничих витрат та підсумковій відомості ресурсів, відповідачем-2 не оплачені.

Відповідно до умов договору №601 від 24.05.2016р. документи щодо виконання робіт позивачем відправлені Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради (довідка про вартість, акт приймання виконаних робіт, підсумкова відомість, розрахунок витрат).

Отримання зазначених документів підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно п.5.4. договору сторонами передбачено, що: "розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, Технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає Замовнику. При виявленні недоліків Технагляд направляє обґрунтовану відмову від підписання актів Підряднику з їх переліком та терміном їх усунення".

На подані позивачем документи щодо виконання робіт ні відділом технагляду, ні відповідачем-2, не подано зауваження чи заперечення щодо наявності недоліків.

Листом від 03.02.2017р. за №59 відділ технагляду повідомив Позивача про не прийняття для розгляду та звірки актів виконаних робіт по причині завершення терміну дії договору №601.

Щодо характеру виконаних робіт, які відображені в акті №2, позивач вказав, що вказані роботи виконувались у відповідності до затвердженого локального кошторису, а саме: -планування площ бульдозерами потужністю 132 кВт (трамбування сміття); - розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами; - перевезення ґрунтово-щебеневої суміші; - планування площ бульдозерами потужністю 132 кВт; - ущільнення ґрунту при товщині шару 10 см за один прохід; -ущільнення ґрунту при товщині шару 10 см за кожний наступний прохід.

Відповідно в наданих відповідачу-2 документах відображено чіткий розрахунок вартості виконаних робіт.

Так, в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року (форма №КБ-3) зазначено загальну вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Безпосередньо в акті №2 (форма №КБ-2в) наведено розрахунки виконаних будівельних робіт (із зазначенням виду робіт), понесені витрати (оплата праці, експлуатація машин) тощо.

Також в розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в №2, а також Підсумковій відомості ресурсів, наведено калькуляцію та нормативні розрахунки понесених позивачем витрат та послуг.

Відображені в акті №2 роботи виконувались позивачем в період серпень-вересень 2016 року. Однак з врахуванням оформлення виконаних робіт та понесених витрат у визначених формах, узгодження кошторису виконаних робіт та витрат з відділом технічного нагляду, складені позивачем документи відправлено відділу технічного нагляду поштовим зв'язком.

Враховуючи розмір авансування робіт, а також погоджений відповідачем 2 акт виконаних робіт на суму 148 537,00грн., заборгованість відповідача 2 з оплати виконаних робіт становить 629 296,02грн.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості і стаття 627 ЦК України

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

В силу ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч.1, 7 ст.193 ГК України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до ст.599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Між сторонами був укладений договір, що за своєю правовою природою є договором підряду.

Договір №601 від 24.05.2016р. предметом судових розглядів не виступав, недійсним судом не визнавався, сторонами розірваний не був (доказів суду не надано).

Згідно із частиною 1 статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно договору №601 від 24.05.2016р. управління (замовник) доручає, а підрядник (TзOB "Територіальний комунальний сервіс" ) зобов'язується виконати роботи з рекультивації Малашовецького сміттєзвалища. Відділ технічного нагляду приймає виконані роботи та здійснює контроль і технічний нагляд за їх якістю, обсягами та дотриманням затверджених розцінок.

Управління, згідно вказаного договору зобов'язувалось оплатити за виконані роботи, які прийняті відділом технагляду за рахунок та в межах виділених коштів із врахуванням умов розділу 5 договору.

Вказаним розділом передбачено, що замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань. Розрахунок вартості виконаних робіт здійснює підрядник, технагляд протягом 3-х робочих днів перевіряє правильність розрахунку, і у разі відсутності зауважень, підписані акти виконаних робіт передає замовнику. Оплату за виконані роботи проводить замовник - підряднику на підставі підписаних підрядником, технаглядом і замовником актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про їх вартість форми КБ-3 по мірі надходження коштів з міського бюджету, при умові відсутності затримки видатків замовника обслуговуючим банком.

Як вбачається з матеріалів справи, оформлених належним чином документів, які необхідні для проведення оплати за виконані роботи, в т.ч. акт від 30.12.2016р., до управління не надходило, а тому твердження позивача, викладені у позові та письмових поясненнях про невиконання відповідачем 2 зобов'язань чи порушення його прав не відповідають дійсності та не підтверджені матеріалами справи.

Лише 27.02.2017р. позивач звернувся до управління з вимогою про оплату коштів в сумі 629 296,02грн. до якої не долучив жодних підтверджуючих документів, але відзначив, що останні є наявні в управлінні.

Як вбачається з листа від 13.03.2017р. №581/15 Управління повідомило позивача про порядок направлення, перевірки та підписання документів, які підтверджують виконання робіт і здійснення їх оплати. Також, інформовано про те, що оскільки належним чином оформлених документів управлінню не надходило, а тому і підстави для задоволення вимоги відсутні. Вказаний лист, який був направлений рекомендованою кореспонденцією повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Зазначеним вище та у контексті п.5.3., п.5.4. та п.5.6. договору спростовані твердження позивача про належне виконання ним своїх зобов'язань та безпідставне ухилення управлінням від оплати робіт.

Долучені представником позивача документи щодо охорони та оренди транспортних засобів, згідно умов укладеного договору та вимог чинного законодавства не є належними доказами виконання робіт, які вказані в акті №2 за грудень 2016 року.

Також, позивачем не надано чіткого, обґрунтованого розрахунку суми позову із зазначенням підстав нарахувань, проплат та доказів виконання робіт в період, заначений в акті №2, що є підтвердженням безпідставності позову.

Отже, зазначеним вище спростовуються твердження позивача про безпідставне невиконання управлінням, не підтверджених жодними доказами зобов'язань і ухилення від оплати фактично не виконаних робіт.

Управління у свою чергу виконало усі зобов'язання згідно укладеного договору та не порушило жодних прав позивача, а останнім не доведено зворотного.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи роботи по договору №601 від 24 травня 2016р. із рекультивації Малашовецького звалища були прийняті і оплачені відповідно фактично виконаних робіт в повному обсязі на суму 148 573грн.

Після цього, роботи із рекультивації Малашовецького звалища (влаштування захисного шару поверхні полігону твердих побутових відходів на території Малашовецького сміттєзвалища Зборівського району Тернопільської області) підрядною організацією ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс" не виконувались, і жодних актів, у Відділ технічного нагляду у встановленому договорм порядку не подавалось (доказів в підтвердження протилежного суду не надано).

На виконання вимог ухвали суду від 25.04.2017р. було проведено спільні заміри на території Малашовецького звалища за участі представників ТзОВ "Територіальний Комунальний Сервіс", проектанта і представника УЖКГ.

У зв'язку із початком виконання робіт на Малашовецькому звалищі іншою підрядною організацією (ТМШРБП "Міськшляхрембуд"), було здійснено комісійний виїзд та складено акт.

Результатами перевірок підтверджено, що за фактично виконані та прийняті відділом технагляду роботи позивачу було проведено оплату, а інші роботи останнім не виконувались.

Долучені представником позивача документи щодо оренди транспортних засобів, цивільно-правових угод та подорожніх листів, згідно умов укладеного договору та вимог чинного законодавства не є належними та допустимими доказами виконання робіт, які вказані в акті виконаних робіт №2, і не можуть взятись судом до уваги, оскільки вказані подорожні листи не містять необхідних реквізитів (підписів, місця надання послуг тощо), у їх більшості наявні виправлення та неточності.

Крім того, суд зауважує, що подорожні листи техніки подані за липень, серпень, вересень, а акт прийому-передачі від ПП "Скандія-Луцьк" оформлено 30 листопада 2017р.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами, факт неналежного та неповного виконання позивачем підтверджений матеріалами справи, поясненнями та доказами відповідача 2 та третьої особи, а позивач в свою чергу, не звертався повторно до Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради з претензіями, вимогами щодо перевірки та підписання повернутого акту №2 за грудень 2016р., а також направлення цього акту до Управління для оплати.

Відповідно до ч.1ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оскільки, позивачем не був наданий Управлінню для оплати перевірений та підписаний Технаглядом акт №2 виконаних робіт від 30.12.2016р. за грудень 2016 року та не надано суду належних доказів на підтвердження виконання робіт за даним актом, відсутні підстави для задоволення позову.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку про безпідставність позову та необхідність відмови в його задоволенні.

При цьому суд виходив з обставин не підтвердженості пред'явлених позовних вимог належними та допустимими доказами.

Виходячи з вищевикладеного, суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Територіальний комунальний сервіс" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача- Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради про стягнення 629 296,02грн., а тому в позові слід відмовити.

Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Територіальний комунальний сервіс" у позовній заяві та у поясненнях не спростовують даного висновку.

При цьому, судом було враховано правову позицію, викладену у постанові Вищого господарського суду України від 23.08.2017р. у справі №903/165/17.

Згідно ст. 49 ГПК України, підстави віднесення судових витрат на відповідача, у разі відмови позивачу в задоволенні позовних вимог, у суду відсутні.

Враховуючи викладене, господарський суд, керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, -

вирішив:

В позові відмовити.

Повний текст рішення складено

04.09.2017

Головуючий суддя Бондарєв С.В.

Судді Якушева І.О.

Костюк С.В.