ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
30 серпня 2017 рокуСправа № 921/528/15-г/4
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.,

розглянув матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" вул. Дубнівська, 66, м. Луцьк, Волинська область, 43001

до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46001

про cтягнення 32 905 747,73 грн., з яких: 22 607 546,00 грн. - сума основного боргу; 373 489,04 грн. - 3% річних; 9 924 712,69 грн. - сума інфляційних нарахувань.

За участі представників:

позивача адвокат ОСОБА_1, довіреність № б/н від 25.07.17р.;

відповідача керівник ОСОБА_2, НОМЕР_1 серія МС від 15.06.01р., начальник юридичного відділу ОСОБА_3, довіреність №08-2/59 від 24.01.17р.;

прокурор Марцун Алла Анатолівна, посвідчення №044882 від 16.11.16р.

Суть справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" звернулося до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про cтягнення 32 905 747,73 грн., з яких: 22 607 546,00 грн. сума основного боргу за виконані роботи по Договору №34с від 12.07.2012р.; 373 489,04 грн. 3% річних; 9 924 712,69 грн. сума інфляційних нарахувань.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016р. у справі №921/528/15-г/4, яке залишене без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2017р., позов задоволено частково. Стягнуто із Служби автомобільних доріг у Тернопільській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" 21 008 560,00 грн. боргу, 9 922 757,54 грн. інфляційних нарахувань, 351 893,38 грн. 3% річних та 72 422,28 грн. витрат по сплаті судового збору. З Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області стягнуто 332,64 грн. витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи, в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.05.2017р. скасовано постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2017р. та рішення господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016р. у справі №921/528/15-г/4, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для господарського суду під час нового розгляду справи (частина перша статті 111- 12 ГПК).

Відповідно до вказівок, викладених у постанові ВГС України від 25.05.2017р., при новому розгляді справи місцевий господарський суд повинен зясувати обставини про результати кримінального провадження, порушеного по факту невідповідності обсягів виконаних робіт відповідно до Договору №34с від 12.07.2012р., та перевірити чи впливають такі на результати вирішення спору у даній справі.

Ухвалою суду від 29.06.2017р. матеріали справи прийнято до розгляду у складі судді Стадник М.С., розгляд справи призначено на 18.07.2017р.

У судовому засіданні 18.07.2017р. оголошено перерву до 01.08.2017р. для надання можливості сторонам, прокурору подати витребувані матеріали, зокрема, результати розслідування у кримінальному провадженні №0001981 від 21.07.2015р.

Ухвалою суду від 01.08.2017р. розгляд справи відкладено на 15.08.2017р., та у зв'язку з неподанням сторонами результатів розслідування кримінального провадження, суд визнав за необхідність ознайомитись з матеріалами кримінального провадження №0001981 у Слідчому управлінні Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, відповідно до ст.ст. 39, 65 ГПК України.

У судовому засіданні 15.08.2017р. сторонам надано можливість ознайомитися із копіями матеріалів з кримінального провадження, копії яких суд долучив шляхом оформлення Протоколу від 09.08.2017р., та для надання можливості сторонам подати додаткові обґрунтування та заперечення з їх врахуванням, оголошено перерву до 29.08.2017р.

У судовому засіданні 29.08.2017р. представник позивача надав додаткові пояснення по предмету позову із врахуванням матеріалів з кримінального провадження. Представник позивача подав у судовому засіданні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та надав перелік питань, які вважає за необхідне поставити перед експертом. На обґрунтування необхідності призначення експертизи посилається на надані в процесі розгляду справи заперечення щодо висновку судової експертизи, проведеної у даній справі та матеріалами з кримінального провадження, а саме висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження №453/16-42 від 11.04.2016р., яке здійснено судовим експертом Київського науково - дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4. Звертає увагу суду на те, що даний висновок не може бути належним доказом у справі, так як позивачу не було відомо про таке дослідження, що викликає недовіру до такого висновку та експерта. Необізнаність позивача про дану обставину унеможливила заявити відвід експерту у судовій експертизі, у якій він брав участь, в тексті якої зазначені висновки із висновку експерта від 11.04.2016р., та які не ставилися судом на вирішення судової експертизи. Тобто такі стосуються якості виконаних робіт, а питання щодо об'ємів і вартості виконаних робіт залишилося недослідженим та експертами не зазначено, які саме роботи виконані неякісно, та чим підтверджується таке виконання. Вважає, що така обставина ставить під сумнів висновок судових експертів, оскільки вони перебрали на себе функцію замовника робіт, тоді як норми законодавства, що регулює порядок проведення експертного дослідження, забороняють викладати свої міркування, які не входять до компетенції експерта. Проведення експертизи просить доручити Харківському Науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_5, який має у своєму складі шість кваліфікованих експертів або Львівському Науково-дослідному інституту судових експертиз, який має у своєму складі одного експерта з необхідною кваліфікацією.

Прокурор пояснив суду, що йому необхідно ознайомитися із клопотанням, щоб висловити думку із цього питання, при цьому, зазначив, що покладається на думку суду.

Відповідач участі представника не забезпечив, надав додаткові пояснення від 28.08.2017р., із врахуванням матеріалів з кримінального провадження, та надав клопотання про продовження терміну розгляду справи на 15 днів, відповідно до ст. 69 ГПК України, та клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням повноважного представника на лікарняному.

Ухвалою суду від 29.08.2017р., за клопотанням відповідача, відповідно до ст. 69 ГПК України, строк вирішення спору продовжено на п'ятнадцять днів до 13.09.2017р.

На клопотання відповідача щодо відкладення розгляду справи, суд оголосив перерву в судовому засіданні до 30.08.2017р. для надання можливості відповідачу надати письмові результати ознайомлення із клопотанням позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні 30.08.2017р. представник позивача підтримав клопотання щодо проведення експертизи із врахуванням доводів викладених у ньому.

Представники відповідача проти призначення нової будівельної експертизи заперечують, при цьому, посилаються на наступне: - комісійний висновок експертів, проведений у складі експертів ОСОБА_6 (Тернопільське відділення КНДІСУ) та ОСОБА_7 (КНДІСУ), відповідає вимогам ст. 42 ГПК України, Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про порядок проведення судових експертиз, що випливає із здійснених досліджень з врахуванням матеріалів справи на об'єкті з поточного ремонту автомобільних доріг державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець); - позивачем не заявлялися відводи експертам; - позивачем не зазначено у клопотанні ознак, які передбачають проведення повторної або додаткової експертизи, та на наявність яких звертає увагу Вищий господарський суд України у постанові Пленуму від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»; - вважають, що питання, які є незрозумілими у судовому експертному висновку, можливо вирішити шляхом надання пояснень експертами у судовому засіданні, у зв'язку з чим просять викликати експертів для надання таких пояснень.

На запитання суду представник відповідача ОСОБА_2 пояснив: - щодо об'єкта з поточного ремонту автомобільних доріг державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (549) (обхід м. Кременець), що по Договору сторони передбачили роботи з поточного ремонту автомобільних доріг державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець), а не як передбачено Робочим проектом (546), що не суперечить чинному законодавству; - щодо зазначення в актах приймання - передачі робіт виконаних на об'єкті як "546" так і "549", то дана обставина залежала від наявності фінансування з державного бюджету; - щодо зробленого в експертному висновку судової експертизи від 12.10.2016р. застереження про включення в акти приймання виконаних будівельних робіт ТОВ "Луцькавтодор Сервіс" та ДП "Тернопільський облавтодор" одного і того ж переліку виконаних робіт без надання висновку по даному факту, зазначив, що це питання слід поставити перед експертами. Вважає, що роботи виконані позивачем неякісно, дана обставина доведена як у Висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 11.04.2016р. №453/16-42, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз на замовлення Служби автомобільних доріг у Тернопільській області та Висновком експертів за результатами проведення комісійної будівельно-технічної експертизи від 12.10.2016р. №520/15-22/19185/15-42, проведеної на виконання ухвали суду.

Прокурор підтримав заперечення та доводи відповідача щодо поданого клопотання про проведення експертизи.

Представник позивача підтримав пояснення представника відповідача щодо того, що сторонами у Договорі №34с погоджено проведення ремонту дороги на ділянці км 246+800 до км 259+549, а не на ділянці км 246+800 до км 259+546, про що свідчать і протоколи засідання комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 21.06.2012р. та 26.06.2012р.

Суд, заслухавши учасників судового процесу, розглянувши матеріали справи, керуючись ст. 65 ГПК України, згідно якої суддя з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору вчиняє в необхідних випадках такі дії по підготовці справи до розгляду, зокрема: - вирішує питання про залучення до участі у справі іншого відповідача; - вирішує питання про призначення експертизи; - провадить огляд і дослідження письмових та речових доказів у місці їх знаходження; - вчиняє інші дії, спрямовані на забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи, визнав за необхідне:

- залучити до участі у справі на стороні відповідача ОСОБА_8 підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", яке згідно актів приймання виконаних будівельних робіт виконувало у 2012 2013 роках ремонтні роботи на обєкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець)", та перелік таких виконаних робіт за даними судової експертизи від 12.10.2016р. значиться і у спірному ОСОБА_9 виконаних робіт за листопад 2013р. ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс, проведеної у межах даної справи. Враховуючи, що експертами не надано відповіді на питання хто насправді виконував такі роботи ОСОБА_8 підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" чи Товариство з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" та правомірність їх включення в акти виконаних робіт та чи проведена оплата таких, дана обставина є підставою для дослідження та впливає на вирішення спору по суті;

- залучити до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_10 управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області, з метою одержання доказів виділення із державного бюджету коштів та оплати виконаних робіт по обєкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець)".

Розглянувши матеріали справи, клопотання позивача про призначення експертизи, заслухавши учасників судового процесу, і приймаючи до уваги, що розглянути спір по суті не представляється можливим, так як виникли питання, розяснення яких потребує спеціальних знань, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання та призначити у справі нову судову будівельно-технічну експертизу.

При цьому, суд виходив з наступного.

- відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу;

- судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (ст.1 Закону України "Про судову експертизу");

- судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. При цьому, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза (такої правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові Пленуму "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4).

Однією із основних видів експертиз, згідно п.п. 1.2.2 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (далі - Інструкція), є, зокрема, будівельно-технічна.

У відповідності до пп. 5.1 п.5 розділу 2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, основними завданнями будівельно-технічної експертизи, зокрема, є: визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих обєктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів обєктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Необхідність проведення нової будівельно-технічної експертизи підтверджується наступним.

На підтвердження виконання робіт згідно умов Договору №34с, укладеного 12.07.2017р. між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (Замовник, далі САД) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Луцькавтодор - Сервіс» (Учасник, далі ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс»), відповідно до умов якого ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» зобовязалося у 2012р. виконати роботи по обєкту «Поточний ремонт автомобільних доріг державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)", останній надав довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 та акти прийому-передачі виконаних робіт ф. КБ-2в загальною вартістю 26 287 455,00 грн.:

1/ довідка про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за липень 2012 р. на суму 349 909,00 грн. (підписані ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» 25.07.2012р., САД 25.07.2012р.р.), які оплачені 25.07.2012р. платіжним дорученням №U779648;

2/ довідка про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за липень 2012р. на суму 1 850 000,00 грн. (підписані ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» 20.07.2012р., САД 25.09.2012р.), які оплачені згідно банківської виписки від 25.09.2012р. платіжним дорученням №U1002503;

3/ довідка про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2012р. на суму 500 000,00 грн. (дата підписання не зазначена), які оплачені згідно банківської виписки від 28.12.2012р. платіжним дорученням №U1435249;

4/ довідка про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2012р. на суму 980 000,00 грн. (підписані ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» 13.12.2012р., САД 02.08.2013р.), які оплачені платіжним дорученням від 02.08.2013р. за №U791934;

5/ довідка про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн. (підписані ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» 29.11.2013р., САД не підписані, оплата відповідачем не здійснена).

Так, в процесі ознайомлення із наглядовими матеріалами кримінального провадження №0000259 від 23.12.2014р., з яким обєднано кримінальне провадження №0001981 від 21.07.2015р., суд здобув наступні докази:

1/ ОСОБА_9 приймання виконаних будівельних робіт по обєкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)", підписані тільки з боку виконавця робіт ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс»: - акт б/н і дати на суму 21 373 409,00 грн.; - акт б/н за 2012 рік на суму 22 068 760,00 грн. Тоді як по спірному акту за листопад 2013р. роботи виконувалися на ділянці км 246+800 до км 259+546 вартістю 22 607 546,00 грн.;

2/ Протокол допиту ОСОБА_11 від 18.05.2015р., який здійснював від Служби автомобільних доріг контрольні повноваження щодо якості та обсягів виконаних робіт ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» на ділянці км 246+800 до км 259+549. За даними свідчень, у грудні 2014 року сторони погоджували обєми виконаних робіт станом на грудень 2012 року, які були виконані та вартість яких складала 22 607 546 грн., але з врахуванням контрольних обмірів, проведених за участі сторін, СБУ, Держфінінспекції, вартість робіт відкоригована та склала 21 373 409 грн.;

3/ Висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 11.04.2016р. №453/16-42, проведений судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4 на звернення Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 31.12.2015р. №08-2/1611.

Перед експертом поставлено питання: 1/ Чи відповідає якість виконаних ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» ремонтних робіт з влаштування нижнього вирівнюючого шару вимогам нормативних документів? 2/ У якому технічному стані знаходиться автомобільна дорога державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець) та чи придатний обєкт до експлуатації?

За висновком експерта, якість будівельних робіт з влаштування нижнього вирівнюючого шару на ділянці М-19 Доманове Ковель Чернівці Тереблече відповідно до протоколів лабораторних випробувань, складених ТОВ «Корпорація ЛАД» та Лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, не відповідає вимогам п. 8.2.4 ДБН В.2.3-4 та п. 5.2.1 ДСТУ Б.В. 2.7-119. Станом на час обстеження роботи із ремонту автомобільної дороги М-19 не завершено, роботи виконано не в повному обємі, влаштовано лише нижній шар крупнозернистого асфальтобетону, який фактично використовується з моменту укладення суміші як верхній шар покриття і в такому стані ділянка км 246+800 до км 259+546 досліджуваної дороги не відповідає проектному рішенню та вимогам нормативних документів та не може експлуатуватися як обєкт незавершеного будівництва.

Відповідно до даного висновку, експертне дослідження проводилося без повідомлення та участі представників ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс».

Зазначеному експертному дослідженню передувало призначення у даній справі ухвалою суду від 10.08.2015р. будівельно-технічної судової експертизи. На вирішення експерта поставлено питання: «Чи відповідають дійсні обєми та вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" згідно умов договору №34с від 12.07.2012р. робіт по поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець) показникам, зазначеним у акті приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідці про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 від 29.11.2013р. на суму 22 607 546 грн. 00 коп.?».

За висновком комісійної будівельно-технічної судової експертизи, проведеної експертами ОСОБА_6 (Тернопільське відділення КНДІСУ) та ОСОБА_4 (КНДІСУ), на ділянці км 246+800 до км 259+546 проводилися ремонтні роботи ОСОБА_8 підприємством «Тернопільський облавтодор», які представлені до приймання САД у квітні 2013р та прийняті 28.11.2013р., про що свідчить дата їх підписання: - ОСОБА_9 №15-09-11 за вересень 2012р. на суму 205 866,00 грн.; - ОСОБА_9 №15-11-9 за листопад 2012р. на суму 216 782,00 грн.; - ОСОБА_9 №15-09-11/3 за вересень 2012р. на суму 107 770,00 грн.; - ОСОБА_9 №12-09-3 на суму 134 341,00 грн.; - ОСОБА_9 №15-09-11/2 за вересень 2012р. на суму 125 052,00 грн., в загальному на суму 789 811,00 грн.

Експертний висновок містить застереження, що «аналогічні за найменуванням роботи внесено до спірного акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року». При цьому, у висновку від 12.10.2016р. експерти не дають відповіді про те, хто із виконавців виконував такі роботи, а хто неправомірно включив їх до актів виконання.

Також, згідно експертного висновку досліджуваною є земельна ділянка км 246 + 800 км. 259 + 549, яка експлуатується в недобудованому стані та під час візуально-інструментальних обстежень було визначено фактичні площі асфальтобетонних покриттів проїзної частини та тротуарів, погонний метраж бетонних поребриків та бордюрів, влаштованих саме на ділянці «км. 246+800 км 259+549», тоді як за спірним актом за листопад 2013 року роботи виконані на ділянці «км 246+800- км 259+546», і питання перед експертами ставилося по ділянці 546.

Як випливає із дослідницької частини висновку, експерти на дану обставину не звернули увагу, про що свідчить відсутність будь-яких висновків щодо даної обставини, при цьому, в основу висновку покладені матеріали, які свідчать про виконання робіт як на ділянці « 546» так і « 549», а у висновку експерти обмежилися визначенням ділянки «км 246+800 км 259+54» та не дали відповіді на поставлене судом питання.

Слід звернути увагу, що відповідно до Робочого проекту по проведенню Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець), розробленого Тернопільським відділом комплексного проектування Державного підприємства «Український державний інститут проектування обєктів дорожнього господарства» на підставі завдання на проектування виданого САД, ремонт необхідно зробити на ділянці «км 246+800 до км 259+546».

Іншої проектної документації чи внесення змін до Робочого проекту, інших доказів, які б обґрунтовували включення до умов Договору №34с обєкту ремонту - ділянки «км 246+800 до км 259+549», сторони не надали.

Відповідно до постанови КМ України від 12.02.2014р. №46 «ОСОБА_12 питання використання у 2014 році коштів, залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг», затверджено перелік об'єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсяги їх фінансування у 2014 році за рахунок коштів, залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг, згідно з додатком, зокрема, і на об'єкт поточного ремонту автомобільних доріг державного значення «Доманове - Ковель - Чернівці - Тереблече на ділянці км 246 + 800 - км 259 + 546 (обхід м. Кременця)» з обсягом фінансування 22 682 242,00 грн. 12,7 км. дороги.

Фінансування об'єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення здійснюється з урахуванням обсягу фактично виконаних у минулих роках робіт (п.2 Постанови №46).

У процесі підготовки справи до нового розгляду представники сторін підтвердили суду, що згідно умов Договору сторони погодили обєкт ремонту - автомобільна дорога державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець), а не 546, як зазначено в ухвалі суду про призначення експертизи.

Даний об`єкт відповідає протоколам засідання комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Тернопільській області №18 від 21.06.2012р. та №19 від 26.06.2012р., на яких вирішено: - провести процедуру закупівлі в одного учасника ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс» для закупівлі робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги «км 246 + 800 - км 259 + 549» з ціною пропозиції 38 643 864 грн; - погодити остаточні умови договору про закупівлю робіт з ремонту ділянки «км 246 + 800 - км 259 + 549» з ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс».

Відповідно до Схеми поточного ремонту, ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс» за 2012 рік, ремонт здійснюється також на ділянці « 246+800 до км 259+549».

Актом комісійного обстеження ділянки «км 246 + 800 - км 259 + 549» від 05.09.2012р. встановлено дефекти, що виникли під час експлуатації незавершеного будівництва по даному обєкту.

Актом від 24.11.-01.12.2014р., складеного за результатами проведення обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс» по поточному ремонту на ділянці « 246+800 до км 259+549», комісією зазначено про встановлення фактів невідповідності обсягів ряду робіт зазначених у актах приймання фактичним обсягам в цілому по об'єкту.

Довідкою спеціаліста (провідний державний фінансовий інспектор з питань будівництва Державної фінансової інспекції в Тернопільській області ОСОБА_9) від 09.12.2014р. встановлено, що ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс» зменшено вартість виконаних в 2012 році робіт з ремонту ділянки «км 246 + 800 - км 259 + 549» на суму 1 234 137,00 грн. (22 607 546,00 1 234 137,00 = 21 373 409,00).

Тоді як ОСОБА_9 ДФІ у Тернопільській області від 24.06.2015р. №05-20/35 встановлено, що вартість робіт виконаних на ділянці «км 246 + 800 - км 259 + 546» ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс» та не прийнятих за рахунок кредитних коштів, залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг по Службі, склала 22 607 550,00 грн. Вказані роботи не відображені по даних бухгалтерського обліку Служби та не зареєстровані в органах Держказначейства.

При таких обставинах, із матеріалів справи неможливо встановити, на якій ділянці дороги: «км 246 + 800 - км 259 + 546» чи «км 246 + 800 - км 259 + 549» виконувалися роботи ТОВ «Луцькавтодор-Сервіс» та ДП «Тернопільський облавтодор», враховуючи, що предметом дослідження у даній справі є об'єкт ремонтних робіт встановлений Договором №34с від 12.07.2012р. «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)», а об'єктом дослідження судових експертів був «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець)».

Дана обставина не може бути усунена шляхом опитування експертів у судовому засіданні, оскільки є новою у справі щодо об'єкта дослідження, від неї залежить об'єм виконаних робіт та їх вартість по спірному акту, по якому у сторін договору виникли розбіжності, а тому така є підставою для призначення нової будівельно-технічної експертизи.

Враховуючи, що у трьох актах приймання виконаних робіт ТОВ «Луцькавтодор Сервіс» зазначений об'єкт ремонту ділянки «км 246+800 до км 259+549», у двох актах, у тому числі спірному, «ділянка км 246+800 до км 259+546», у п'яти актах ДП «Тернопільський облавтодор» зазначений об'єкт ремонту «ділянка км 246+800 до км 259+546», актом комісійного обстеження від 24.11. - 01.12.2014р. (за участі сторін договору) комісією по виконаних роботах по даному об'єкту в цілому зазначено про встановлення факту невідповідності обсягів робіт по всіх актах і сторони погоджували та відкореговували об'єми та вартість робіт згідно актів приймання передачі (таких є три з матеріалів кримінального провадження, із яких два по ділянці « 549» та один по ділянці «546»), а тому суд вважає за необхідне доручити експертам провести дослідження на предмет визначення об'єму будівельних робіт, виконаних по Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець) в цілому, з врахуванням усіх актів виконаних робіт по об'єкту та за результатами дослідження дати висновок по спірному акту на відповідність його даних фактичним даним та нормам чинного законодавства, що регулює порядок виконання таких робіт.

Згідно п. 6.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Згідно даних Реєстру атестованих судових експертів за спеціальністю 10.16 "Дорожньо-технічні дослідження", у експертних установах налічується: у Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз один експерт (ОСОБА_12 термін дії свідоцтва до 29.12.2019р.); у Київському науково-дослідному інституті судових експертиз один експерт (ОСОБА_4 термін дії свідоцтва до 25.12.2018р.); у Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_5 шість експертів (ОСОБА_13, термін дії свідоцтва безстроково; ОСОБА_14, термін дії свідоцтва до 02.10.2017р.; ОСОБА_15, термін дії свідоцтва до 02.10.2017р.; ОСОБА_16, термін дії свідоцтва до 08.02.2021р.; ОСОБА_17 термін дії свідоцтва до 17.06.2021р.; ОСОБА_18, термін дії свідоцтва до 17.12.2020р.), у Тернопільському відділені КНДІСЕ спеціалісти з даною кваліфікацією відсутні.

Приймаючи до уваги, що попередня судова експертиза здійснювалася комісійно, судовий експерт Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4В приймав участь у попередній судовій експертизі, і йому з боку позивача висловлено недовіру, враховуючи кількісний склад експертів у Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз, що надасть можливість у разі необхідності створити комісію та надати висновок у найменш коротші терміни, тим самим забезпечити дотримання норм ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, а тому суд доручає проведення експертизи останньому.

Згідно ч. 2 ст. 41 ГПК України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, при цьому, остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Суд, розглянувши надані позивачем питання, відхиляє їх, оскільки такі стосуються обєкту не передбаченого договором (питання поставлені щодо ділянки 246+800 до км 259+546). Щодо відповідності робіт та матеріалів вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, то такі питання є невід'ємною частиною при наданні відповіді на питання щодо відповідності фактичних обсягів виконаних робіт та їх вартості проектно-кошторисній документації, розроблення якої не допускає відхилень від таких норм.

Відповідно до п.п. 1.3, 2.1, 2.3.2 Інструкції, визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта, експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи, так як експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Частиною четвертою статті 31 ГПК України передбачено, що судовий експерт, оскільки це необхідно для дачі висновку, має право просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів.

Слід звернути увагу, що у строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта (п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних).

Відповідно до ч. 1 ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Витрати пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи, які після закінчення розгляду справи підлягають розподілу на загальних підставах, визначених ч. 5 ст. 49 ГПК України.

Оскільки позивач заявив клопотання про призначення судової експертизи, то суд покладає на нього обовязок по оплаті її вартості.

Враховуючи викладене, керуючись Законом України "Про судову експертизу", ст.ст. 31, 41, п. 1 ст. 79, ст. 86 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Залучити до участі у справі №921/528/15-г/4 на стороні відповідача ОСОБА_8 підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (46001, Тернопільська обл., місто Тернопіль, вул. Кульчицької, будинок 8). Зобов`язати подати суду проектно - кошторисну документацію на виконання робіт на обєкті Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець).

2. Залучити до участі у справі №921/528/15-г/4 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_10 управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області (46025, Тернопільська обл., місто Тернопіль, бульвар Тараса Шевченка, будинок 39). Зобов'язати управління надати суду: інформацію щодо фінансування обєкта по Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець) за період 2012-2017роки; докази дати та суми поступлення коштів; копії актів виконаних робіт по обєкту їх виконавцями та докази їх оплати; надати інформацію чи поверталися до державного бюджету виділені на фінансування обєкту кошти у звязку з їх не освоєнням.

3. Зобов'язати позивача направити позовну заяву та копії доданих до неї матеріалів Дочірньому підприємству "Тернопільський облавтодор" та Головному управлінню Державної казначейської служби України у Тернопільській області. Докази направлення надати суду.

4. Призначити у справі №921/528/15-г/4 судову будівельно-технічну експертизу, виконання якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_5 (м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

5. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1/ На якому обєкті відповідно до умов Договору №34с від 12.07.2012р. виконувалися Товариством з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" та ОСОБА_8 підприємством "Тернопільський облавтодор" відповідно до Договору №48т від 12.07.2012р. роботи по Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест): "на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" чи "на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець)"?

2/ Чи відповідають проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва фактичні обсяги і вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" будівельних робіт на обєкті "Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" (з врахуванням визначення об'єкта) згідно Договору №34с від 12.07.2012р. обсягам і вартості, зазначених у актах виконаних робіт: за липень 2012 р. на суму 349 909,00 грн.; за липень 2012р. на суму 1 850 000,00 грн.; за грудень 2012р. на суму 500 000,00 грн.; за грудень 2012р. на суму 980 000,00 грн.; за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн.?

3/ Чи містять акти виконаних робіт Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" згідно Договору №34с від 12.07.2012р. на обєкті Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець) (з врахуванням визначення обєкта) обсяги і вартість виконаних згідно Договору №48т від 12.07.2012р. ОСОБА_8 підприємством "Тернопільський облавтодор" робіт, зазначених у актах приймання: №15-09-11 за вересень 2012р. на суму 205 866,00 грн.; №15-11-9 за листопад 2012р. на суму 216 782,00 грн.; №15-09-11/3 за вересень 2012р. на суму 107 770,00 грн.; №12-09-3 на суму 134 341,00 грн.; №15-09-11/2 за вересень 2012р. на суму 125 052,00 грн.? Якщо так, то хто фактично виконував такі роботи. Які фактичні обсяги та вартість їх, та чи відповідають такі проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва?

4/ Чи відповідають фактичні обсяги та вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор Сервіс" робіт на обєкті Поточному середньому ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець) (з врахуванням визначення обєкта) згідно Договору №34с від 12.07.2012р. обсягам та вартості виконаних робіт, зазначеним у акті приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідці про вартість виконаних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 за листопад 2013р. на суму 22 607 546 грн 00 коп.? Якщо ні, то які обсяги та вартість виконаних робіт документально підтверджуються?

6. Суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

7. Провадження у справі №921/528/15-г/4 зупинити до проведення судової експертизи.

8. Оплату вартості проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" (вул. Дубнівська, 66, м. Луцьк, Волинська область, 43001).

9. Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_5 надати суду копію рахунку на оплату експертизи та докази його направлення Товариству з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс".

10. Звернути увагу судового експерта на необхідність: - дотримання встановлених пп.1.13 Інструкції строків проведення експертизи; - направлення копії експертного висновку сторонам згідно з ч.1 ст.42 ГПК України.

Копію ухвали направити сторонам у справі, третій особі, прокуратурі Тернопільської області та Харківському науково дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_5 (м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

Суддя М.С. Стадник