ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року Справа № 904/160/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017

зі справи № 904/160/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп", м. Жовті Води Дніпропетровської області (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Іваннікова А.Ю.,

відповідача - Потапова М.А.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.10.2016 № 36/01-14/05-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 (суддя Золотарьова Я.С.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 (колегія суддів у складі: Березкіна О.В. - головуючий, Іванов О.Г. і Антонік С.Г.): позов задоволено частково; оспорюване рішення визнано недійсним у частині, яка стосується Товариства; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства 1 378 грн. витрат зі сплати судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано прийняттям зазначених судових рішень з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, та просить останні залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві також вміщено клопотання про заміну "сторони Позивача ТОВ "Сотін Груп" її правонаступником ТОВ "Сотін Агро Індастрі", мотивоване тим, що ТОВ "Сотін Груп" були проведені реєстраційні дії щодо зміни найменування підприємства, місця реєстрації та керівництва". На підтвердження наведеного подано відповідний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно із статтею 25 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у разі, зокрема, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації, заміни кредитора або боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відповідних, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони на будь-якій стадії судового процесу. З огляду на викладене Вищий господарський суд України задовольняє згадане клопотання та замінює позивача у справі товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" на товариство з обмеженою відповідальністю"Сотін Агро Індастрі" (далі за текстом також іменується Товариство).

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Електронтехсервіс ЛТД" (далі - ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД") та Товариства, які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки до участі у закупівлях за державні кошти товарів "22.11.1 "Шини та камери гумові нові" (для автомобілів ШМД) - 12 найменувань" (далі - Торги), які проводилися комунальним закладом охорони здоров'я "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" (далі - Замовник) у травні 2015 року, такими що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинене порушення згідно з частиною другою статті 52 Закону на Товариство накладено штраф у сумі 17 940 грн. (пункт 3).

Оспорюване рішення отримане Товариством 02.11.2016.

Товариство, не погодившись з оспорюваним рішенням, оскаржило його у судовому порядку 30.12.2016, тобто з дотриманням строків, встановлених частиною першою статті 60 Закону.

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2015 № 9 для участі у Торгах, які проводилися Замовником 07.05.2015, подали пропозиції конкурсних торгів такі суб'єкти господарювання: ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариство.

До оцінки Замовником допущені пропозиції конкурсних торгів обох суб'єктів господарювання. Переможцем Торгів визначено ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", з яким Замовник 26.05.2015 уклав договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (у т.ч. ПДВ).

Під час аналізу матеріалів проведення Торгів виявлені певні характерні спільні особливості при оформленні учасниками (ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариством) своїх пропозицій конкурсних торгів.

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та ТОВ "Сотін Груп" надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту.

Обидва учасники в однаковий спосіб зазначали назви більшості наданих документів, а саме, або формулюючи їх загальними фразами, наведеними у документації конкурсних торгів Замовника (не зазначаючи, наприклад, назви установ, що надавали ці документи; вказуючи у назві документа терміни, в які повинен бути отриманий такий документ), або скорочуючи назви документів на відміну від формулювань замовника.

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" надало документ із назвою "Довідка, щодо виконання аналогічних договорів" (лист від 05.05.2015 № А307/14), Товариство - документ із назвою "Інформаційна довідка про досвід виконання аналогічних договорів" (лист від 06.05.2015 № АК 251-05).

Крім копій документів "фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва", у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариство надали листи (лист ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" від 05.05.2015 № А308/14, лист Товариства від 06.05.2015 № АК 252-05) з поясненнями про те, що відповідно до норм чинного законодавства для суб'єктів малого підприємництва не передбачена форма фінансової звітності "звіт про рух грошових коштів"; ці листи мають однакові особливості оформлення та викладення тексту.

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариство у складі пропозицій конкурсних торгів надали довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані Верхньодніпровською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, а саме:

- довідка, надана ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", має дату вихідної реєстрації 29.04.2015 за № 1238/10/04-04-20;

- довідка, надана Товариством, має дату вихідної реєстрації 28.04.2015 за № 1225/10/0416-25.

Відповідно до наданих зазначеною Інспекцією документів ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариство одночасно звернулися до Інспекції із заявами про отримання згаданих довідок (заяви мають нумерацію, близьку до послідовної, та однакову дату вхідної реєстрації), а саме:

- заява ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" від 23.04.2015 № А-301/14 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2560/10 від 23.04.2015);

- заява Товариства від 23.04.2015 № АВЗ.8-42 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2562/10 від 23.04.2015).

ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариство оформили свої заяви, не використовуючи послуги електронного сервісу Міністерства доходів і зборів України.

Крім того, до своїх заяв обидва учасники надали довіреності на осіб, уповноважених на отримання зазначених довідок:

- довіреність від 02.02.2015 № 21, видана ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" на ім'я ОСОБА_8;

- довіреність від 05.01.2015 № 10, видана Товариством на ім'я ОСОБА_9

Обидві довіреності мають схожий спосіб оформлення та викладення.

Відповідно до "Реєстру отриманих пропозицій конкурсних пропозицій, цінових пропозицій" Замовником отримано пропозицію Товариства 07.05.2015 о 08 год. 15 хв. Особою, яка передала пропозицію конкурсних торгів, є ОСОБА_10

За інформацією ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД", ОСОБА_10 відповідно до наказу "По особистому складу" від 01.08.2014 № 168лс був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів. Однак факт передачі Замовнику пропозицій конкурсних торгів ОСОБА_10 не доводить обміну інформації між учасниками конкурсних торгів.

Крім того, отримання одним з учасників торгів (Товариством) через уповноважену особу - громадянина ОСОБА_9, який є співробітником іншого учасника (ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД"), довідки податкової інспекції, не свідчить про узгодженість дій.

Судом першої інстанції встановлено що ОСОБА_9 був уповноважений Товариством на отримання довідки на підставі довіреності від 05.01.2015 №10, в той час як, за висновками територіального відділення АМК, ОСОБА_9 за штатним розкладом був працівником ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД" та перебував на посаді менеджера з продажу.

Проте такі висновки територіального відділення АМК спростовуються доказами того, що на час проведення конкурсних торгів ОСОБА_9 не перебував у трудових відносинах з ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД".

Як вбачається з матеріалів справи, наказом від 06.10.2014 №173лс ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД" ОСОБА_9 з 06.10.2014 було звільнено із займаної посади за власним бажанням; це підтверджується також і податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку; згідно з цим документом ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД" не вказувало ОСОБА_9 як свого працівника у власній податковій звітності та не здійснювало відповідних відрахувань за нього як за свого працівника.

Матеріалами справи спростовується факт перебування уповноваженої особи Товариства - ОСОБА_9 у трудових відносинах з ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД" на час проведення конкурсних торгів.

Подача документів та отримання довідки однією й тією особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ТОВ "ВФК "Електронтехсервіс ЛТД" і Товариства в процесі підготовки документації, оскільки не доведено, що згадані особи брали визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

Відповідно до документації конкурсних торгів Замовника учасники повинні надати у пропозиції гарантії якості продукції, а саме: копії сертифікатів відповідності на шини нові.

Обидва суб'єкти господарювання у складі пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності на продукцію, яка стала предметом торгів, з яких 6 сертифікатів Товариства є ідентичними 6 сертифікатам з 7, які надані ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД".

Аналіз пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ВКФ "Електронтехсервіс ЛТД" та Товариства показав те, що по 12 найменуваннях товарів, що були предметом торгів, Товариство пропонувало ціни, які були вищими, ніж ціни, запропоновані ТОВ "ВКФ" Електронтехсервіс ЛТД".

Схожість окремих елементів в оформленні документів учасників процедури спірної закупівлі є умовною і не може свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою або про обмін інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, і дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; у тому ж рішенні не надано оцінки і не встановлено, яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Певна схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Надання одних і тих же сертифікатів відповідності на товар учасниками спірної процедури також не може бути достатнім доказом обміну інформацією між учасниками, оскільки обидва учасники не є виробниками товару, що є предметом процедури закупівлі, і, цілком імовірно, закупають його в одного і того ж постачальника. Те саме стосується й відмінності цінових пропозицій по різних позиціях між учасниками процедури закупівлі на один і той самий відсоток, оскільки суб'єкти господарювання можуть встановлювати різний відсоток ліквідності при здійсненні господарської діяльності.

Суд першої інстанції проаналізував висновок товарознавчої експертизи від 04.09.2015 № 8629, яка була проведена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл.проф. М.С.Бокаріуса по матеріалах досудового розслідування кримінального провадження №0003956, яке здійснюється Харківською місцевою прокуратурою № 1 стосовно дій Замовника під час проведення торгів, та надав оцінку тому факту, що зі змісту останнього вбачається, що при визначенні ринкових цін на товари не було враховано умови оплати (відстрочку платежу) та умови поставки (поставка товару на склад замовника), які є актуальними для спірної процедури закупівлі і які також суттєво впливають на формування ціни товару.

Причиною спору в даній справі стало питання про визнання недійсним оспорюваного рішення (в частині, яка стосується Товариства).

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів Торгів, дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, заснованого на законі висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Тим часом доводи касаційної скарги стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Невиконання ж скаржником свого процесуального обов'язку щодо доведення в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх заперечень щодо позовних вимог (статті 43, 33 і 34 ГПК України), не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 1117 ГПК України.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Замінити позивача у справі № 904/160/17 - товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" (; адреса: вул. Гагаріна, 40/35, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, 52201) на товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Агро Індастрі" (; адреса: вул. М. Грушевського, 88, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, 52200).

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 зі справи № 904/160/17 залишити без змін, а касаційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Студенець