РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2017 року Справа №902/798/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників учасників судового процесу:

в Рівненському апеляційному господарському суді

заявника Компанії "Nemiroff Holdings Limited": - Янчук В.В. (довіреність від 16.02.17р.)

боржника ДП "Українська Горілчана Компанія "Nemiroff": - Тапанова Р.А. - довіреність б/н від 15.04.17 р.

кредитора ТОВ "ЛВН Лімітед": - Янчук В.В. (довіреність від 04.04.17р.)

в господарському суді Дніпропетровської області

арбітражного керуючого Сокола О.Ю.: - Ліфлянчик В.Л. - довіреність № 368 від 22.02.17р.;

в апеляційному суді міста Києва

ОСОБА_6: - ОСОБА_7 (довіреність від 05.07.17 р.)

кредитора ОСОБА_7: - ОСОБА_7 (паспорт)

інші учасники судового процесу: не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з господарським судом Дніпропетровської області та апеляційним судом міста Києва апеляційну скаргу позивача ОСОБА_6 на ухвалу господарського суду Вінницької області від 27 березня 2017 року у справі №902/798/14 (суддя Міліціанов Р.В.)

за позовом ОСОБА_6

до ДП "УГК "Nemiroff"

про скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_6 з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновлення ОСОБА_6. на посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff", стягнення з ДП "УГК "Nemiroff" 961 257,14 грн. - середнього заробітку за час вимушеного прогулу у справі №902/798/14

за заявою Компанії "Nemiroff Holdings Limited"

до Дочірнього підприємства "Українська Горілчана Компанія "Nemiroff"

про визнання банкрутом

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Судове засідання проводиться у режимі відеоконференції з господарським судом Дніпропетровської області та апеляційним судом міста Києва, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

27 березня 2017 року, ухвалою господарського суду Вінницької області було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 до ДП "УГК "Nemiroff" про скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення її з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновлення на посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" та стягнення з ДП "УГК "Nemiroff" 961 257,14 грн. - середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та прийняти нове судове рішення, яким повністю задоволити її позовні вимоги, скасувати наказ №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення її з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновити на посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" та стягнути з відповідача на її користь 961 257,14 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 серпня 2014 року по 27 березня 2017 року з розрахунку 1485,71 грн. за кожен день вимушеної відсутності на роботі, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки з 03 березня 2014 року вона за наказом №159-НК, який є чинним і ніким не і скасованим, і до дня звілнення вона обіймала посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" та виконувала дані обов'язки.

Вважає, що факт перебування її на посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" з 03 березня 2014 року і виконання нею відповідних трудових обов'язків встановлених низкою судових рішень, які набрали законної сили, а господарський суд не дослідив ці обставини виконання нею цих трудових обов'язків.

Також, вважає, що господарський суд безпідставно не прийняв до уваги довідку ДП "УГК "Nemiroff" від 11 березня 2014 року, підписану заступником генерального директора та головним бухгалтером, в якій зазначається, що ОСОБА_6 з 03 березня 2014 року дійсно працює на посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" з місячним окладом у 31 200,00 грн.

Боржник у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки переведення ОСОБА_9 з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" на посаду заступника генерального директора відбулось не уповноваженою на те особою (повноваження ОСОБА_10, як генерального директора припинились з 24 жовтня 2011 року).

Позивач значний термін була відсутня на роботі і відсутні належні докази виконання нею 01 та 29 серпня 2014 року обов'язків директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff.

22 червня 2017 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 20 липня 2017 року.

03 липня 2017 року, ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду було задоволено клопотання ліквідатора ДП "УГК "Nemiroff" Сокола О.Ю. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у господарському суді Дніпропетровської області та клопотання ОСОБА_7 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у апеляційному суді міста Києва.

20 липня 2017 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 10 серпня 2017 року.

Представники, які з'явились у судову засідання підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї.

Інші учаснику провадження у справі про банкрутство у судове засідання не з'явились, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст. ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності інших учасників провадження у справі про банкрутство, які у судове засідання не з'явились.

Колегія суддів, заслухавши пояснення кредитора ОСОБА_7, представників позивача, арбітражного керуючого, боржника, ініціюючого кредитора та ТОВ "ЛВН Лімітед", обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

23 серпня 2007 року, наказом №960-НК ДП "УГК "Nemiroff" ОСОБА_6 була прийнята з 23 серпня 2007 року на посаду директора юридичного департаменту. (т.87 а.с.181-182)

03 березня 2014 року, наказом №159-НК, підписаного ОСОБА_10, як генеральним директором компанії, ОСОБА_6 було переведено з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" на посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" з посадовим окладом, згідно штатного розпису. (т.5 а.с.72, т. 87 а.с.19)

22 липня 2014 року, ухвалою господарського суду Вінницької області за заявою Компанії "Nemiroff Holding Limited" було порушено провадження у справі про банкрутство ДП "УГК "Nemiroff", введено процедуру розпорядження майном боржника та призначено розпорядником майна - арбітражного керуючого Сокола О.Ю. (т.87 а.с.160-162)

23 липня 2014 року, було здійснено офіційне оприлюднення даного факту на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет за №6508 - повідомлення про порушення провадження у справі №902/798/14 про банкрутство ДП "УГК "Nemiroff".

12 серпня 2014 року, ОСОБА_6 звернулась до господарського суду Вінницької області, в порядку ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", із заявою про визнання її конкурсним кредитором та включення в реєстр кредиторів ДП "УГК "Nemiroff" у розмірі 140 403,22 грн. (т.5 а.с.59-61)

29 серпня 2014 року, наказом №323-НК, підписаним ОСОБА_11, як генеральним директором компанії, за здійснений в період з 24 березня 2014 року по 29 серпня 2014 року прогул без поважних причин та невихід на роботу на виклик роботодавця, ОСОБА_6 /під №17/ було звільнено з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. (т.33 а.с.105-106, т.87 а.с.20-21)

19 вересня 2014 року, ОСОБА_6 звернулась до Подільського районного суду міста Києва з позовом до ДП "УГК "Nemiroff" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

25 вересня 2014 року було відкрито провадження у справі №758/112233/14-ц за даним позовом та призначено його розгляд на 13 жовтня 2014 року.

13 жовтня 2014 року, ухвалою Подільського районного суду міста Києва, у справі №758/112233/14-ц, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду міста Києва від 19 листопада 2014 року, через непідсудність, було закрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до ДП "УГК "Nemiroff" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. (т.87 а.с.28-32)

19 грудня 2014 року, ОСОБА_6 звернулася до господарського суду Вінницької області з позовом до ДП "УГК "Nemiroff" про визнання незаконним та скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_6 з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновлення на роботі на цій посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 115 885,38 грн., з тих підстав, що на час звільнення вона перебувала на посаді заступника генерального директора компанії і її відсутність на роботі не встановлена адміністрацією підприємства. (т.87 а.с.2-6)

Ухвалою від 22 грудня 2014 року порушено провадження у справі №902/1777/14 з призначенням її до розгляду в судовому засіданні на 27 січня 2015 року.

17 листопада 2015 року відповідач подав заяву про застосування пропуску звернення до суду з позовною заявою у зв'язку з спливом місячного строку позовної давності.(т.90 а.с.1-3)

08 червня 2016 року, ОСОБА_6 своєю заявою збільшила позовні вимоги та просила визнати незаконним та скасувати наказ №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення її з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК " Nemiroff", поновити її на роботі на цій посаді та стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 662 628,57 грн. (т.90 а.с.234)

10 червня 2016 року, рішенням господарського суду Вінницької області, у справі №902/1777/14, було припинено провадження у справі в частині визнання незаконним та скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 в частині звільнення ОСОБА_6 з посади директора юридичного департаменту ДП "Nemiroff" та в частині поновлення позивача на посаді заступника генерального директора боржника на підставі п.1 ст. 80 ГПК України, а також було відмовлено в частині позову про стягнення з боржника на користь позивача 665 600 грн. - середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з тих підстав, що спір про визнання наказу незаконним та його скасування не підлягає вирішенню в господарських судах, а стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідним від поновлення на роботі. (т.90 а.с.268-272)

23 вересня 2016 року, постановою Рівненського апеляційного господарського суду, у справі №902/1777/14, було скасовано рішення суду першої інстанції від 10 червня 2016 року, справу повернуто до господарського суду Вінницької області для розгляду по суті, з тих підстав, що даний спір в силу ч.4 ст.10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" підлягає до розгляду господарськими судами України. (т.91 а.с.167-172)

07 грудня 2016 року, постановою Вищого господарського суду України було змінено п.3 резолютивної частини постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 23 вересня 2016 року та зазначено, що справа №902/1777/14 підлягає розгляду по суті в межах справи №902/798/14 про банкрутство ДП "УГК "Nemiroff". (т.91 а.с.213-215)

16 січня 2017 року, ухвалою господарського суду Вінницької області справу №902/1777/14 за позовом ОСОБА_6 до ДП "УГК "Nemiroff" про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу об'єднано в одне провадження зі справою №902/798/14 про банкрутство ДП "УГК "Nemiroff" та присвє їй №902/798/14. (т.91 а.с.227-228)

27 березня 2017 року, ОСОБА_6 подала до господарського суду Вінницької області заяву про збільшення позовних вимог, в якій просила визнати незаконним та скасувати наказ №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_6 з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК " Nemiroff", поновлення її на роботі на цій посаді та стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 961 257,14 грн. (т.92 а.с.191)

27 березня 2017 року, ухвалою господарського суду Вінницької області було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 до ДП "УГК "Nemiroff" про скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_6 з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновленні її на посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" та стягненні з ДП "УГК "Nemiroff" 961 257,14 грн. - середнього заробітку за час вимушеного прогулу. (т.97 а.с. 18-23)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом. Одним із способів захисту цивільного права та інтересу є відновлення становища, яке існувало до порушення та відшкодування збитків.

Провадження у справах про банкрутство регулюється ГПК України у випадках, коли його норми безпосередньо визначають правила даного провадження (ст. 2, 41, 12 та 15) або мають універсальний характер для будь-якої стадії судового процесу, або процесуальної дії (статті, вміщені в розділах I, V, VI, VII, XII, XIII), з урахуванням встановлених Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі - Закону) особливостей.

Відповідно до ч.2 ст. 41 ГПК України, провадження у справах про банкрутство здійснюється у порядку, передбаченому цим кодексом з врахуванням вимог Закону, норми якого, як спеціальні норми права, превалюють у застосуванні над загальними нормами ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону, в редакції від 22 грудня 2011 року (який набрав чинності 19 січня 2013 року), провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Згідно п.10 ч.1 ст. 106 ГПК України, окремо від рішення місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали місцевого господарського суду у справах про банкрутство (неплатоспроможність) у випадках, передбачених Законом.

Відповідно ч.2 ст. 8 Закону, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, усі ухвали місцевого господарського суду, прийняті у справі про банкрутство, крім випадків, передбачених ГПК України та цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст. 10 Закону, суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі, зокрема, спори про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 липня 2014 року, ухвалою господарського суду Вінницької області за заявою Компанії "Nemiroff Holding Limited" було порушено провадження у справі про банкрутство ДП "УГК "Nemiroff", введено процедуру розпорядження майном боржника та призначено розпорядником майна - арбітражного керуючого Сокола О.Ю. (т.87 а.с.160-162)

23 липня 2014 року, було здійснено офіційне оприлюднення даного факту на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет за №6508 - повідомлення про порушення провадження у справі №902/798/14 про банкрутство ДП "УГК "Nemiroff".

12 серпня 2014 року, ОСОБА_6 звернулась до господарського суду Вінницької області, в порядку ст. 23 Закону, із заявою про визнання її конкурсним кредитором у розмірі 140 403,22 грн. (т.5 а.с.59-61)

29 серпня 2014 року, наказом №323-НК по ДП "УГК "Nemiroff", позивача було звільнено з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" за прогул без поважних причин з 24 березня 2014 року по 29 серпня 2014 року та невихід на роботу на виклик роботодавця, на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. (т.87 а.с.20-21)

Позивач, вважаючи даний наказ незаконним, просить поновити її на роботі на посаді заступника генерального директора, яку вона займала до звільнення, та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 961 257,14 грн. (з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог)

Під час розгляду даного спору було встановлено, що:

23 серпня 2007 року, наказом №960-НК ДП "УГК "Nemiroff" ОСОБА_6 була прийнята з 23 серпня 2007 року на посаду директора юридичного департаменту.

03 серпня 2011 року, рішенням Компанією "Nemiroff Holdings Limited" №03-08-2011, запроваджено для ДП "УГК "Nemiroff" обмеження щодо спільної роботи осіб, які є родичами чи свояками генерального директора, та які у зв'язку з виконанням трудових обов'язків підпорядковані або підконтрольні генеральному директору або/та один одному. Зобов'язано генерального директора ОСОБА_10 звільнити та не приймати на роботу наступних осіб, які є її родичами чи свояками, а саме: ОСОБА_12; ОСОБА_13; ОСОБА_14; ОСОБА_15; ОСОБА_6; ОСОБА_16.

Згідно п. 1.3 Статуту ДП "УГК "Nemiroff", Компанія "Nemiroff Holdings Limited", що зареєстрована у відповідності до законодавства Республіки Кіпр, є його єдиним власником.

Відповідно до п.5.2 Статуту ДП "УГК "Nemiroff", вищим органом управління підприємства є власник підприємства, виконавчим органом підприємства є генеральний директор.

В силу п.5.3.1 Статуту ДП "УГК "Nemiroff", власник має право брати участь в управління підприємством шляхом прийняття рішень з найбільш важливих питань діяльності підприємства відповідно до процедури прийняття рішень.

Генеральний директор призначається і усувається з посади власником. Рішення про усунення (звільнення, відсторонення) генерального директора з посади приймається власником (п.5.7.1 Статуту).

Відповідно до п.5.7.5 даного Статуту, генеральний директор може бути усунений з посади відповідним рішенням власника в будь-який час і з будь-яких підстав.

Згідно пп.5.3.1.5 цього Статуту, тільки власник може приймати рішення, зокрема, про призначення та усунення з посади генерального директора підприємства.

Відповідно до п. п. 5.6.5.8 та 5.6.13 Статуту ДП "УГК "Nemiroff", виконавчий орган підприємства (генеральний директор) забезпечує виконання рішень власника, зобов'язань перед бюджетом та контрагентами за договорами; рішення власника підприємства є обов'язковим для виконавчого органу.

В силу п.5.6.5.14 Статуту, генеральний директор укладає трудові договори з посадовими особами, виконавчим персоналом та працівниками підприємства, здійснює прийняття та звільнення працівників.

Таким чином, вирішення питання працевлаштування, переведення та звільнення працівників ДП "УГК "Nemiroff" віднесено до виключної компетенції генерального директора.

20 жовтня 2011 року єдиним власником ДП "УГК "Nemiroff" компанією "Nemiroff Holdings Limited" прийнято рішення №20-10-2011/1, яким, зокрема:

- усунуто (відкликано) з 24 жовтня 2011 року ОСОБА_10 від виконання обов'язків генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" /в перший день після її виходу з відпустки (лікарняного), відпустки без збереження заробітної плати/;

- призначено з 25 жовтня 2011 року ОСОБА_11 генеральним директором ДП "УГК "Nemiroff", який є єдиною особою, яка має право вчиняти дії від імені ДП "УГК "Nemiroff".

04 березня 2014 року, ухвалою господарського суду м. Києва, у справі №910/3478/14, забезпечено позов ДП "УГК "Nemiroff" та заборонено всім державним реєстраторам реєстраційної служби Немирівського РУЮ Вінницької області вносити записи про зміну керівника ДП "УГК "Nemiroff". (т.2 а.с.199-202)

12 березня 2014 року, ОСОБА_11, як генеральний директор ДП "УГК "Nemiroff", за своїм наказом вступив до виконання посадових обов'язків, ввів в обіг нові печатки та скасував всі довіреності, видані до цієї дати (т.87 а.с.219-223),

13 березня 2014 року, ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва, у справі №826/3176/14, вжито заходи забезпечення адміністративного позову ОСОБА_10 та ОСОБА_17 і зупинено реєстраційну дію наказу від 12 березня 2014 року щодо внесення змін до ЄДРЮОФОП про зміну керівника ДП "УГК "Nemiroff".

Згідно з внесеними до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відомостями єдиною особою, яка з 25 жовтня 2011 року має повноваження вчиняти без довіреності дії від імені відповідача, є генеральний директор ОСОБА_11

Положеннями ч.1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", яка визначає статус відомостей Єдиного державного реєстру, передбачено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до ЄДР, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

03 березня 2014 року, наказом №159-НК, підписаного ОСОБА_10, як генеральним директором компанії, ОСОБА_6 було переведено з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" на посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" з посадовим окладом, згідно штатного розпису. (т.5 а.с.72, т. 87 а.с.19)

З матеріалів справи встановлено, що на підставі цього наказу, позивач фактично була допущена до виконання обов'язків заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff", оскільки її попередню посаду директора юридичного департаменту став займати та виконувати дані обов'язки ОСОБА_7, що встановлено рішенням Дарницького районного суду м. Києва, у справі №753/11485/14, яким задоволено позовні вимоги ОСОБА_7 до ДП "УГК "Nemiroff" про стягнення компенсації за невикористану відпустку та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яке вступило в законну силу, де зазначено, що він перебуваючи на посаді директора юридичного департаменту наказом ДП "УГК "Nemiroff" №815/К від 29 квітня 2014 року був звільнений із займаної посади 30 квітня 2014 р. на підставі ст. 38 КЗпП України за власним бажанням (т.5 а.с.122-123), світлокопією його трудової книжки серії АВ №095547, яка згідно ч.1, 4 та 5 ст.48 КЗпП України, є основним документом про трудову діяльність працівника, за якою він був переведений на дану посаду 03 березня 2014 року з посади заступника директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" на якій працював з 03 жовтня 2011 року (т.5 а.с.100-113), наказу ДП "УГК "Nemiroff" №815/К від 29 квітня 2014 року, виданого ОСОБА_6, як заступником генерального директора, гідно якого директора юридичного департаменту ОСОБА_7 звільнено із займаної посади 30 квітня 2014 року, на підставі ст. 38 КЗпП України, за власним бажанням (т. а.с.104). Постановою Вищого господарського суду України, у справі №902/798/14, від 17 лютого 2017 року, якою залишено без змін постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 17 листопада 2016 року, якою задоволено позов ОСОБА_7 до ДП "УГК "Nemiroff" про стягнення 46789,87 грн. заборгованості по виплаті заробітної плати, де зазначено, що підставою для звільнення позивача з посади директора юридичного департаменту є наказ №815/К від 29 квітня 2014 року, виданий ОСОБА_6, як заступником генерального директора.

А також, з рішення апеляційного суду м. Києва, у справі №755/16968/14-ц, від 05 жовтня 2015 року, яким було задоволено позовні вимоги ОСОБА_18 до ДП "УГК "Nemiroff" про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, де зазначено, що наказ №821/К від 29 квітня 2014 року, який підписаний заступником генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" ОСОБА_6, є підставою для здійснення розрахунків відповідача при звільненні працівника ОСОБА_18

Крім того, при розгляді кредиторських вимог ОСОБА_19 до ДП "УГК "Nemiroff" з сумою грошових вимог в розмірі 134 095,88 грн., де боржник не заперечував факту, що звільнення заявника відбулось саме за наказом №180-НК від 19 березня 2014 року, який підписаний заступником генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" ОСОБА_6, так як цим було звільнено і ряд інших осіб (ухвала господарського суду Вінницької області у справі №902/798/14 від 22 грудня 2014 року, яка не оскаржувалась і набрала законної сили).

Відповідно до ч.3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Колегія суддів також зазначає, що наказ №159-НК по ДП "УГК "Nemiroff" від 03 березня 2014 року про призначення ОСОБА_6 на посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" не відмінявся наступним генеральним директором компанії та не визнавався недійсним у встановленому порядку.

Що стосується довідки ДП "УГК "Nemiroff" від 11 березня 2014 року, підписану заступником генерального директора ОСОБА_22 та головним бухгалтером ОСОБА_21, по те, що ОСОБА_6 з 03 березня 2014 року дійсно працює посаді заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" з місячним окладом у 31 200,00 грн. (т.87 а.с.22), яку господарський суд не прийняв до уваги, то колегія суддів погоджується з даним висновком місцевого господарського суду, оскільки наказом №159-НК по ДП "УГК "Nemiroff" від 03 березня 2014 року ОСОБА_6 було переведено на посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" з посадовим окладом, згідно штатного розпису. (т.5 а.с.72, т. 87 а.с.19), а згідно Штатного розпису на 2014 рік, затвердженого наказом генерального директора від 03 лютого 2014 року (т.33 а.с.95-99, т.88 а.с.7-9), була встановлена за штатним розписом лише одна посада заступника генерального директора, на якій перебувала ОСОБА_22., виходячи з її підпису в довідці, крім того за штатним розписом місячний оклад заступника генерального директора становив 25 266,00 грн., а не 31 200,00 грн., як зазначено у довідці.

Відповідно до ст. 24 КЗпП України укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Проте, згідно ч.4 ст. 24 КЗпП України, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин, трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

У п.7 Постанови Пленум Верховного Суду України №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року, взагалі не згадано укладення трудового договору виходячи з визначення ч.1 ст. 24 КЗпП України, а йдеться тільки про два юридичні факти, з якими пов'язується виникнення трудових правовідносин, - наказ про прийняття на роботу і фактичний допуск до роботи.

Оскільки з матеріалів справи встановлено, що позивача з 03 березня 2014 року фактично було допущено до виконання обов'язків заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" і вона виконувала дані обов'язки, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 03 березня 2014 року займала посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff".

Наказом №323-НК від 29 серпня 2014 року, ОСОБА_6 було звільнено з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" у зв'язку з її відсутністю на роботі без поважних причин в період з 24 березня 2014 року по 29 серпня 2014 року, відповідно до п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. (т.87 а.с.20-21)

Підставою для звільнення у наказі №323-НК зазначено: доповідна записка, акти відсутності працівника на роботі за 24 березня, 22 квітня, 02 червня, 01 липня, 01 серпня та 29 серпня 2014 року.

Однак, колегією суддів дані акти оцінюються критично та відхиляються як безпідставні тому, що за приписами ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

В силу ч.1 ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов'язаний зажадати від працівника письмові пояснення. Але в матеріалах справи відсутні навіть докази спроби отримання від позивача такого пояснення.

Крім того, акти складені про відсутність ОСОБА_6 на роботі, як директора юридичного департаменту, а не як заступника генерального директора, яку вона фактично обіймала.

Тим більше, що за наказами генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" Сорочинського Ю.В. "Про простій" №24/03/2014 від 24 березня 2014 року, №24/03/2014 від 31 березня 2014 року, №24/03/2014 від 07 квітня 2014 року, №14/04/2014 від 14 квітня 2014 року, №14/04/2014 від 14 квітня 2014 року, №22/04/2014 від 22 квітня 2014 року, №02/06/2014 від 02 червня 2014 року, №27/06/2014 від 27 червня 2014 року, №31/07/2014 від 31 липня 2014 року та №01/09/2014 від 01 вересня 2014 року на підприємстві з 24 березня по 30 вересня 2014 року відбувався простій і п.4 даних наказів працівникам підприємства було дозволено не виходити на роботу до закінчення простою, якщо не виникне термінової потреби. (т.33 а.с.79-89)

Таким чином, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 фактично була допущена до виконання обов'язків заступника генерального директора і виконувала їх, тобто обіймала з 03 березня 2014 року посаду заступника генерального директора ДП "УГК "Nemiroff". Докази відсутності її на роботі, як заступника генерального директора, відсутні, а тому наказ №323-НК генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" від 29 серпня 2014 року про її звільнення з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" за невихід на роботу без поважних причин в період з 24 березня 2014 року по 29 серпня 2014 року на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України є безпідставним і підлягає скасуванню.

Але, відповідно до абз.3 п.18 постанови пленуму Верховного суду України №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст. 235 КЗпП України), одночасно визначає працівника звільненим за п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Проте, відповідач звернувся з заявою про застосування до даних правовідносин строків позовної давності у зв'язку з пропуском ОСОБА_6 місячного строку для подачі цієї позовної заяви. (т.90, а.с.1-3)

З цього приводу колегія суддів зазначає, що згідно ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За приписами ч.1 ст. 233 КЗпП України, встановлюється місячний для звернення у справах про звільнення з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки

Статтею 261 ЦК України визначено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні інвентаризації наявності трудових книжок та особових карток працівників ДП "УГК "Nemiroff" (т.88 а.с.44-76) трудова книжка ОСОБА_6 була відсутні на підприємстві (Акт від 28 березня 2014 року, порядковий №468), а перебувала в останньої. Даний факт не заперечується самим позивачем в Додаткових поясненнях від 17 листопада 2015 року, в яких вказано, що з 18 грудня 2000 року по 30 червня 2014 року вона працювала на різних посадах кафедри цивільного права Юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка, зокрема, з 01 липня 2010 року - на посаді доцента (0,5 ставки) даної кафедри, і з цього часу університет перестав бути її основним місцем роботи. (т.89 а.с.207-210)

Тому, отримавши копію наказу №323-НК генерального директора ДП "УГК "Nemiroff" від 29 серпня 2014 року про її звільнення з посади директора юридичного департаменту, вона 19 вересня 2014 року, будучи посадовою особою відповідача /згідно Посадової інструкції заступника генерального директора т.88 а.с.29-34/, уповноваженою виконувати від імені цієї юридичної особи юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин та знаючи про те, що порушено провадження у справі про банкрутство відповідача, як боржника, і спори про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника є підвідомчі господарському суду, в порушення вимог п.7 ч.1 ст. 12 ГПК України та ч.4 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"(які уже були чинні на момент даних спірних правовідносин), звернулась до Подільського районного суду міста Києва з позовом до ДП "УГК "Nemiroff" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (справа №758/11233/14-ц). (т.87 а.с.28-32)

Після закриття ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2014 року провадження у даній справі за її позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, позивач лише 19 грудня 2014 року, пропустивши, встановлений законом, місячний термін для звернення з зазначеним позовом, звернулася до господарського суду Вінницької області з позовом до ДП "УГК "Nemiroff" про визнання незаконним та скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення її з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновлення на роботі на цій посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. (т.87 а.с.2-6)

Посилання позивача на те, що звернення до Подільського районного суду міста Києва перервало строк, встановлений ст. 233 КЗпП України для звернення її з позовом про поновлення на роботі, колегією суддів сприймається критично, оскільки дійсно, відповідно до ч.1 ст. 264 ЦК України, позовна давність переривається у разі пред'явлення позову, а після переривання перебіг позовної давності починається заново. Однак позивачем не враховано, що переривання позовної давності настає лише в разі пред'явлення позову в установленому порядку; якщо ж позов фактично пред'явлений (поданий), але не в установленому процесуальним законом порядку, то перебіг позовної давності не переривається.

Через те, що позов пред'являвся позивачем до ДП "УГК "Nemiroff" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у Подільський районний суду міста Києва, а не у господарський суд і ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2014 року провадження у справі за даним позовом було закрито то, ця заява подана була з порушенням вимог ГПК України, а відтак переривання перебігу позовної давності не відбулося.

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Вищого господарського суду України у справі №16/216 від 26 жовтня 2010 року.

Крім того, звернення позивача до Подільського районного суду міста Києва з позовом до ДП "УГК "Nemiroff" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, не було перешкодою для своєчасного звернення ОСОБА_6 до господарського суду з аналогічним позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, як цього вимагає ч.4 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та п.7 ч.1 ст. 12 ГПК України.

Таким чином, враховуючи що позивачем було безпідставно пропущено місячний строк для звернення з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку (позовна давність), про застосування якої заявлено стороною у спорі, яка є підставою для відмови у позові, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_6 в частині позову про визнання незаконним та скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення її з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff" та поновлення її на роботі на посаді заступника генерального директора не підлягають задоволенню і в цій частині позовних вимог слід відмовити, у зв'язку з пропуском строків позовної давності.

Оскільки, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними вимогами від позовних вимог про поновлення на роботі, які не підлягають задоволенню, то, відповідно, і частина позовних вимог позивача щодо стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є безпідставними і в їх задоволенні слід відмовити.

Відповідно до роз'яснень в абз.6 п.12 постанови пленуму Вищого господарського суду №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" від 17 травня 2011 року, не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення.

Тому колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що в позові ОСОБА_6 до ДП "УГК "Nemiroff" про про визнання незаконним та скасування наказу №323-НК від 29 серпня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_6 з посади директора юридичного департаменту ДП "УГК "Nemiroff", поновлення її на роботі на цій посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід відмовити.

Інші заперечення позивача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості чого позивачем зроблено не було.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та об'єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності, а тому відсутні правові підстави для скасування ухвали господарського суду та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103, 105,106 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу господарського суду Вінницької області від 27.03.17 р. у справі №902/798/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/798/14 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.