КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" серпня 2017 р. Справа№ 910/21590/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 22.05.2017 (вх. №09-08.1/4488/17 від 31.05.2017) Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017

у справі №910/21590/16 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест»

до Благодійної організації «Благодійний фонд «Назарянин»

про стягнення 919 626,00 грн

за участю представників сторін:

від позивача - Титикало Р.С. б/н від 10.07.2017, Бабій В.В., довіреність б/н від 23.11.2016, Корж О.В., довіреність б/н від 30.08.2016

від відповідача - Гринюк В.Г., довіреність №2/16 від 12.12.2016

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» (позивач у справі) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Благодійної організації «Благодійний фонд «Назарянин» (відповідач у справі) про стягнення 919 626,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «ТОВ Будінвест» посилається на те, що між ним та відповідачем існував спір у справі №910/9815/14 щодо правомірності користування позивачем частиною земельної ділянки за адресою по вул. Студентській, 3, в Шевченківському районі міста Києва, за результатами розгляду якого рішенням Господарського суду міста Києва від 14.10.2014 в задоволені позову відмовлено. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2015 рішення скасовано, позов БО «Благодійний фонд «Назарянин» задоволено та зобов'язано ТОВ «ТОВ Будінвест» усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) усіх частин (елементів огорожі) та капітальних споруд (венткамери, вхідної групи підземного паркінгу), які зведені ТОВ «ТОВ Будінвест». Постановою Вищого господарського суду України від 16.04.2015 постанова суду апеляційної інстанції скасована, а справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду. За результатами нового розгляду справи №910/9815/14 Київським апеляційним господарським судом, була прийнята постанова від 14.07.2015 про залишення без змін рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2014 про відмову у задоволенні позову. Як стверджує позивач, саме у той період, коли справа знаходилась у Вищому господарському суді України, а в подальшому на повторному розгляді в Київському апеляційному господарському суду, на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 було відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішення суду та згідно постанови державного виконавця доручено БО «Благодійний фонд «Назарянин» здійснити виконавчі дії щодо знесення (демонтажу) усіх частин (елементів огорожі) та капітальних споруд (венткамери, вхідної групи підземного паркінгу), які зведені ТОВ «ТОВ Будінвест». У зв'язку з вчиненими БО «Благодійний фонд «Назарянин» діями по виконанню рішення суду, яке в подальшому скасоване за наслідками повторного перегляду, позивач стверджує, що йому було заподіяно збитків на суму 919 626,00 грн, які просить стягнути з відповідача.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просив стягнути з БО «Благодійний фонд «Назарянин» 1 046 029,00 грн збитків, які згідно висновку за результатами проведення експертно будівельно-технічного дослідження від 20.12.2016 у вартості робіт та матеріалів, необхідних для відтворення пошкоджених елементів стін, стелі, підлоги підземного паркінгу. Подана заява прийнята судом до розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.04.2015 у справі №910/21590/16 в позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд вказав на недоведеність позивачем наявності всіх елементів цивільного правопорушення, що згідно ст. 1166, 1192 Цивільного кодексу України є необхідними для покладення на особу відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест», подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу б/н від 22.05.2017 (вх. №09-08.1/4488/17 від 31.05.2017), в якій просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 у справі №910/21590/16 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким стягнути з Благодійної організації «Благодійний фонд «Назарянин» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» завдані збитки у розмірі 1 046 029,00 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що представлені ним документи у справі підтверджують наявність всіх елементів цивільного правопорушення, а саме копії рішень у пов'язаних справах, зокрема, щодо усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, копії документів із виконавчого провадження з примусового виконання рішення у цих справах доводять протиправність дій БО «Благодійний фонд «Назарянин», висновок експерта ТОВ «Агенція «Експертиза та оцінка», на думку апелянта, доводять факт завдання нерухомому майну позивача шкоди на суму 1 046 029,00 грн та наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою, вина згідно приписів цивільного законодавства презюмується, а тому не підлягає доказуванню позивачем у справі. З огляду на наведене, ТОВ «ТОВ Будінвест» вважає, що місцевим господарським судом неповно досліджено обставини справи, надано їм невірну оцінку, а тому просить скасувати прийняте рішення та задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 апеляційну скаргу б/н від 22.05.2017 (вх. №09-08.1/4488/17 від 31.05.2017) Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Жук Г.А., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В. та призначено справу №910/21590/16 до розгляду на 21.06.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 розгляд справи №910/21590/16 було відкладено на 09.08.2017 в межах строку вирішення спору, який відповідно до ст. 69 ГПК України на підставі клопотання позивача був продовжений судом.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.08.2017 у зв'язку з перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці, для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А.. судді: Агрикова О.В., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 справу №910/21590/16 прийнято до провадження визначеним складом колегії суддів.

09.08.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «ТОВ Будінвест» надійшло клопотання (вх. №09-11/14955/17 від 09.08.2017) про долучення до матеріалів справи документів, що підтверджують поворот виконання рішення у справі №910/9815/14 та зокрема стосуються зобов'язання БО «Благодійний фонд «Назарянин» поновити усі частини (елементи) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які зведені ТОВ «ТОВ Будінвест» та були знесені (демонтовані) або частково знесені (частково демонтовані) на виконання наказу Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 у справі №910/9815/14.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2017 розгляд справи №910/21590/16 відповідно ст. 77 ГПК України було відкладено на 23.08.2017.

11.08.2017 ТОВ «ТОВ Будінвест» подало до суду клопотання (вх. №09-11/15050/17 від 11.08.2017) про долучення до матеріалів справи доказів проведення повороту виконання рішення у справі №910/9815/14, які на думку апелянта, підтверджують обставини щодо приведення в належний стан усіх частин (елементи) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які були знесені (демонтовані) або частково знесені (частково демонтовані) на виконання наказу Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 у справі №910/9815/14, та підтверджують факт реального понесення позивачем збитків та їх розмір. Подані документи долучені судом до матеріалів справи.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.08.2017 у зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В. у відпустці, для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А.. судді: Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 справу №910/21590/16 прийнято до провадження визначеним складом колегії суддів.

У судовому засіданні 23.08.2017 представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги, просять рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 у справі №910/21590/16 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким стягнути з Благодійної організації «Благодійний фонд «Назарянин» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» завдані збитки у розмірі 1 046 029,00 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні 23.08.2017 заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (вх. №09-11/11229/17), та просив рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 у справі №910/21590/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши представників сторін у справі, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, 02.09.1999 року між Благодійною організацією «Благодійний Фонд Назарянин» та Київською міською радою на виконання рішення ІІІ сесії ХХІІІ скликання Київської міської ради від 04.03.1999 № 153/254 укладено Договір на право тимчасового користування землею, за умовами якого позивачу надано в тимчасове користування земельну ділянку загальною площею 986 кв.м строком на 24 роки для обслуговування жилого будинку і господарських будівель по вул. Студентська, 3 у Шевченківському районі м. Києва, що підтверджується технічною документацією на земельну ділянку - планом тимчасового землекористування № 91132019.

Вказаний договір зареєстровано у книзі договорів на право тимчасового користування землею 02.09.1999 за № 91-6-00056.

Земельній ділянці присвоєно кадастровий номер 8 000 000 000:91:132:0019.

Вищезазначена земельна ділянка межує з земельною ділянкою, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» (код ділянки 91:132:036), яка розташована за адресою м. Київ, вул. Артема, 84-А.

В процесу здійснення будівництва багатоквартирного будинку з підземним гаражем та приміщеннями загально будинкового сервісу та торговельної сфери, між ТОВ «ТОВ Будінвест» та БО «Благодійний фонд «Назарянин» 01.07.2009 укладено Інвестиційний контракт №1 із змінами та доповненнями, внесеними додатковою угодою від 30.10.2009 (а.с.12-18 том 1 ), за умовами пунктів 1.1. та 2.1.11 якого Благодійна організація «Благодійний Фонд «Назарянин» передала ТОВ «ТОВ Будінвест» в якості інвестиції право використати частину земельної ділянки для будівництва на ній паркінгу згідно проектної документації, а БО «Благодійний фонд «Назарянин» отримає одне паркомісце у власність, а також можливість користуватись гостьовими паркомісцями у випадку, якщо вони є вільними. Будівництво інших об'єктів на даній земельній ділянці забороняється.

Як свідчать матеріали справи, в подальшому між позивачем та відповідачем виник спір щодо правомірності зведення ТОВ «ТОВ Будінвест» споруд і паркана на земельній ділянці на вул. Студентській, 3, в м. Києві, землекористувачем якої є БО «Благодійний фонд «Назарянин».

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 14.10.2014 у справі №910/9815/14 відмовлено у задоволенні позову БО «Благодійний фонд «Назарянин» про зобов'язання відповідача усунути перешкоди в користуванні Благодійною організацією «Благодійний фонд «Назарянин» орендованою земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» усіх частин (елементів) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які самовільно збудовані Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» на земельній ділянці за кадастровим номером 8 000 000 000:91:132:0019, площею 986 кв.м., по вул. Студентській, 3 в Шевченківському районі м. Києва, які орендує Благодійна організація «Благодійний фонд «Назарянин» на підставі договору на право тимчасового користування землею від 02.09.1999.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2015 у справі № 910/9815/14 рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2014 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено та зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» усунути перешкоди в користуванні Благодійною організацією «Благодійний фонд «Назарянин» орендованою земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» усіх частин (елементів) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), зведених останнім на земельній ділянці за кадастровим номером :91:132:0019, площею 986 кв.м, на вул. Студентській, 3, в Шевченківському районі м. Києва, упродовж 15 днів з дня набрання постановою законної сили.

На виконання зазначеної Постанови Київського апеляційного господарського суду 11 лютого 2015 року Господарським судом міста Києва видано наказ «Про примусове виконання рішення» №910/9815/14, і постановою головного державного виконавця ВДВС Шевченківського РУЮ у м. Києві «Про відкриття виконавчого провадження» від 23 лютого 2015 року ВП №46598914, копія якої також наявна в матеріалах справи (а.с.61 том 1), відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного вище наказу та зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» самостійно виконати рішення суду.

25 березня 2015 року від Благодійної організації «Благодійний фонд «Назарянин» до ВДВС Шевченківського РУЮ у м. Києві надійшла Заява від 24 березня 2015 року №48, (а.с. 63 том 1), в якій зазначено, що БО «Благодійний фонд «Назарянин» має можливість своїми силами забезпечити виконання Постанови Київського апеляційного господарського суду від 27 січня 2015 року у справі №910/9815/14.

Вимогою державного виконавця «Щодо виконання рішення суду» від 25 березня 2015 року №290/29 (а.с. 64-65 том 1), зокрема зобов'язано стягувача - Благодійну організацію «Благодійний фонд «Назарянин» 27.03.2015 о 12.00 год. вирішити питання з приводу початку примусового виконання рішення суду щодо знесення (демонтажу) усіх частин (елементів) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які зведені Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» на земельній ділянці за кадастровим номером 8 000 000 000:91:132:0019, площею 986 кв.м., по вул. Студентській, 3 в Шевченківському районі м. Києва та які орендує Благодійна організація «Благодійний фонд «Назарянин» на підставі договору на право тимчасового користування землею від 02.09.1999 року, протягом 15 днів з дня набрання постановою законної сили.

27.03.2015 у присутності понятих, а також президента Благодійної організації «Благодійний фонд «Назарянин», державним виконавцем було здійснено вихід за адресою: місто Київ вул. Студентська, буд. 3, де встановлено, що рішення боржником не виконано, розпочате його примусове виконання без участі боржника та зобов'язано стягувача повідомити про закінчення дій, про що складений відповідний акт б/н від 27.03.2015 (а.с. 66-67 том1).

Разом з тим, подані позивачем документи свідчать, що в той час, як державним виконавцем відділу державної виконавчої служби було відкрито виконавче провадження, ТОВ «ТОВ Будінвест» вже звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2015 у справі № 910/9815/14. Представлені апелянтом документи свідчать, що у зв'язку з прийняттям Вищим господарським судом міста Києва касаційної скарги ТОВ «ТОВ Будінвест» до провадження, позивач звертався до державної виконавчої служби із заявою про відкладення виконавчих дій по виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 11.05.2015. Однак, така заява, як зазначає ТОВ «ТОВ Будінвест», залишилась без відповіді. При цьому ТОВ «ТОВ Будінвест» не надало доказів оскарження бездіяльності державного виконавця щодо залишення поданої заяви без розгляду, так само як і не надало доказів звернення до Вищого господарського суду в порядку ст. 121-1 ГПК України з заявою про зупинення виконання судового рішення у справі №910/9815/14 до закінчення його перегляду в порядку касації.

За результатами касаційного перегляду постанови Київського апеляційного господарського суду, Вищим господарським судом України була прийнята постанова від 16.04.2015, якою скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2015 у справі № 910/9815/14, справу скеровано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

При новому розгляді справи, постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2015, що залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 01.10.2015, рішення Господарського суду міста Києва від 14.10.2014 залишено без змін, тобто у задоволенні позовних вимог БО «Благодійний фонд «Назарянин» про зобов'язання ТОВ «ТОВ Будінвест» усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою відмовлено повністю.

Звертаючись з позовом у даній справі, позивач стверджує, що неправомірними діями БО «Благодійний фонд «Назарянин», які полягають у знесенні та руйнуванні паркану та частин паркінгу, майну позивача була заподіяна шкода в розмірі 1 046 029,00 грн, що підтверджується висновком експерта ТОВ «Агенція «Експертиза та оцінка» та становлять вартість ремонтно-будівельних робіт по відновленню оздоблення стін, стелі та підлоги підземного паркінгу, які, за твердженнями позивача, були пошкоджені за час фактичного користування спірною земельною ділянкою Благодійною організацією «Благодійний фонд «Назарянин».

Відшкодування збитків є видом цивільно-правової відповідальності.

Так, згідно зі статтею 22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоду завдано не з її вини.

Отже, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

У п. 2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 року №02-5/2115 «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди» надано роз'яснення, що відшкодування збитків може мати місце як у випадку заподіяння позадоговірної відповідальності, так і у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язань за договором. При цьому у будь-якому випадку законодавець виходить з принципу вини контрагента та необхідності дослідження існування безпосереднього причинного наслідкового зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду і самою шкодою.

При вирішенні спору про стягнення збитків підлягають з'ясуванню та дослідженню докази, що підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат майнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Колегія суддів звертає увагу, що збитки, які просить відшкодувати позивач становлять вартість ремонтно-будівельних робіт, які позивач повинен провести для відновлення оздоблення стін, стелі та підлоги підземного паркінгу, які, за твердженнями позивача, були пошкоджені вчиненням БО «Благодійний фонд «Назарянин» неправомірних дій.

На підтвердження обставин наявності шкоди, позивач надав до суду першої інстанції висновок експерта ТОВ «Агенція «Експертиза та оцінка» №67/16 від 20.12.2016 (а.с. 196-218 том 1), в якому вказано, що оцінка матеріальної шкоди, яка завдана ТОВ «ТОВ Будінвест» здійснювалась, серед іншого на підставі поданих Дефектних актів огляду від 21.05.2015, 27.05.2015 (а.с. 106-108), Актів здачі-прийняття виконаних робіт за 2011-2014 роки та інших документів.

З доданих до висновку експерта Дефектних актів вбачається, що вони складені 21.05.2015, 27.05.2015 та 28.05.2015 за участю представників ТОВ «ТОВ Будінвсет», ТОВ «СБК Асторія» (підрядної організації даного будівництва) та за участю експерта Вець В.В., містять інформацію про те, що під час огляду виявлено деформацію крівлі, часткове руйнування монолітних залізобетонних стін; пошкодження залізобетонної плити, проникнення вологи, відслоєнння облицювальної плити, пошкодженні матеріали, які знаходились на територія будівельного майданчика; пошкодження вентиляції паркінга, виявлення вологи у теплоізоляційному шарі покриття та ін. Разом з тим в проведених оглядах не приймали участь ні представники БО «Благодійний фонд «Назарянин», ні представники правоохоронних органів, а тому вказані акти, враховуючи, те що вони фактично складені в односторонньому порядку з залученням експерта, який здійснював дослідження за замовленням позивача, беручи до уваги відсутність інших доказів фіксування стану нерухомого майна позивача на момент такого огляду, не можуть вважатись належним доказом спричинення шкоди, яка в них відображена. Окрім того, суд звертає увагу, що такі акти складені в кінці травня 2015 року, в той час як виконання рішення у справі №910/9815/14 згідно Акту державного виконавця було розпочате 27.03.2015. Тобто, враховуючи те, що між початком виконання дій щодо демонтажу огорожі та капітальних споруд (27.03.2015) і до моменту складання Дефектних актів в двадцятих числах травня 2015 сплинуло майже два місяці.

Крім того, представлені позивачем фотокопії, які на його думку свідчать про обставини пошкодження майна, колегією суддів не може бути прийнято в якості належного доказу у справі, оскільки відсутні будь-які ідентифікуючі ознаки щодо дати фотографування, місця події, такі фотографії не є додатками до Дефектних актів, чи додатками до Акта державного виконавця про вчинення виконавчих дій по примусовому виконанню наказу суду, а тому у відповідності до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України не можуть підтверджувати обставин пошкодження майна.

З огляду на вищенаведені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що матеріалами справи підтверджується демонтаж паркану та частин паркінгу, збудованого ТОВ «ТОВ Будінвест», однак поданими документами не підтверджується, які саме пошкодження вчинені у зв'язку з таким демонтажем, що саме було зруйноване, що частково пошкоджено, які інші пошкодження з чітким їх переліком було заподіяно у зв'язку із знесенням огорожі та частини капітальних споруд.

Окрім того, одним із елементів, які підлягають доказуванню при розгляді спорів про стягнення збитків є доведення протиправності дій відповідача, які привели до заподіяння шкоди. Так, у позовній заяві ТОВ «ТОВ Будінвест» вказує, що дії по демонтажу (руйнуванню) паркану та капітальних споруд та в подальшому заподіяння пошкоджень перекриттю підземного паркінгу, були вчинені БО «Благодійний фонд «Назарянин» в тому числі на виконання рішення, а саме постанови Київського апеляційного господарського суду у справі №910/9815/14.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що згідно представлених до матеріалів справи постанови Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/6215/15 від 04.06.2015, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.08.2015, вбачається, що адміністративними судами було встановлено, що залучення державним виконавцем БО «Благодійний фонд «Назарянин» для примусового виконання рішення у справі №910/9815/14 (а саме демонтажу) частин огорожі та капітальних споруд було здійснено в межах приписів чинного законодавства, а тому дії державного виконавця з примусового виконання рішення у справі №910/9815/14 щодо зобов'язання ТОВ «ТОВ Будінвест» усунути перешкоди у користуванні майном визнано законними та правомірними.

Жодних інших доказів, які свідчили б про протиправність дій БО «Благодійний фонд «Назарянин», позивачем до матеріалів справи не надано. Окрім того, представлені до апеляційного суду документи про поворот виконання рішення у справі №910/9815/14 підтверджують виконання в межах визначеної Законом України «Про виконавче провадження» процедури рішення суду, яке набрало законної сили.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що до апеляційного господарського суду позивач надав документи, що підтверджують проведення повороту виконання рішення у справі №910/9815/14, а саме постанова державного виконавця від 05.04.2017 про закінчення виконавчого провадження про поворот виконання рішення у справі №910/9815/14, Дефектні акти, складені 27.04.2017, від 24.05.2017, Довідки у формі КБ-3 про вартість виконаних робіт, підписані 31.07.2017, 30.06.2017, 31.05.2017 та Акти виконаних робіт у формі КБ-2в, Акти прихованих робіт від 05.06.2017, 07.6.2017, 08.06.2017, 21.06.2017; платіжні доручення про оплату у липні та серпні 2017 року проведених робіт, які на думку апелянта є доказом щодо приведення в належний стан усіх частин (елементів) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які були знесені (демонтовані) або частково знесені (частково демонтовані) та пошкоджені на виконання наказу Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 у справі №910/9815/14, та підтверджують факт реального понесення позивачем збитків та їх розмір. Однак, такі докази не можуть бути прийняті апеляційним господарським судом як докази у даній справі, оскільки по-перше їх не було подано під час розгляду спору у Господарському суді міста Києва; по-друге, Акти виконаних робіт, Дефектні акти, довідки про вартість виконаних робіт були підписані, а оплата згідно платіжних доручень проведена вже після прийняття оскаржуваного рішення у справі; та по-третє, предметом спору є збитки, розмір яких становить вартість робіт, які необхідно вчинити позивачеві для відновлення пошкодженого майна, в той час, як подані у суді апеляційної інстанції документи підтверджують реально понесені витрати особи, які можуть бути відшкодовані, однак не за наслідками розгляду даної справи, оскільки предмет позову (склад збитків, які просив стягнути позивач при зверненні до суду) та підстава його заявлення є іншими.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що в межах даного предмета спору та обставин, які підлягають встановленню, ТОВ «ТОВ Будінвест» належними доказами не довело протиправності дій БО «Благодійний фонд «Назарянин», відтак і не доведено причино-наслідкового зв'язку між збитками, які просить стягнути з відповідача, та діями відповідача.

Враховуючи відсутність всіх загальних умов відповідальності, які підлягають встановленню для покладення на особу відповідальності у вигляді відшкодування шкоди, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 року відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на апелянта (позивача у справі).

Керуючись ст. 49, 99, 101, 102, п.1 ч. 1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ Будінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 у справі №910/21590/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.04.2017 у справі №910/21590/16 залишити без змін.

3. Справу №910/21590/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко