ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2017 року Справа № 904/8677/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Коваль Л.А.,

при секретарі судового засідання Дон О.Я.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №б/н від 13.10.2016 року; ОСОБА_2, представник, довіреність №б/н від 13.10.2016 року; ОСОБА_3, представник, довіреність №б/н від 13.10.2016 року;

від відповідача: ОСОБА_4, представник, довіреність №б/н від 05.01.2017 року;

від третьої особи: ОСОБА_1, представник, довіреність №26 від 15.11.2016 року; ОСОБА_2, представник, довіреність №26 від 15.11.2016 року; ОСОБА_3, представник, довіреність №б/н від 13.10.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16:

за позовом Благодійного фонду "Дніпропетровська єврейська громада" (м. Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" (м. Дніпро)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Менора ЛТД" (м. Дніпро)

про спонукання виконати договірні зобов'язання в натурі

В С Т А Н О В И В:

Благодійний фонд "Дніпропетровська єврейська громада" звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом та, з урахуванням заяви про уточнення, просить зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" виконати свої зобов'язання за договором підряду №43-РС/2008 від 25 червня 2008 року в натурі шляхом заміни за рахунок відповідача всього вже прокладеного в "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську кабелю задекларованої марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ загальною протяжністю 1460м, який не відповідає параметрам електротехнічних характеристик даної марки, на кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ, що відповідає п. 2.3.1 ГОСТ 16442-80 "Кабели силовые с пластмассовой изоляцией" тієї ж протяжності тобто 1460м.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16 (суддя Татарчук О.В.) позов задоволений:

- зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" виконати зобов'язання за договором підряду №43-РС/2008 від 25.06.2008 року в натурі шляхом заміни за рахунок відповідача всього вже прокладеного в "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську кабелю задекларованої марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ загальною протяжністю 1460м, який не відповідає параметрам електротехнічних характеристик даної марки, на кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ, що відповідає п. 2.3.1 ГОСТ 16442-80 "Кабели силовые с пластмассовой изоляцией" тієї ж протяжності тобто 1460м;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на користь Благодійного фонду "Дніпропетровська єврейська громада" 26 480 грн. - вартості судової експертизи, 1 378грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що в порушення умов договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року в частині прокладення кабелю марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ в "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську, а саме відповідачем прокладений кабель марки ВВГнг 5х25 - 1кВ.

Враховуючи висновки судової експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 №12125 від 03.05.2017 року, відповідно до якої кабель, що був прокладений відповідачем при виконанні договору не відповідає умовам договору підряду №43-РС/2008 від 25.06.2008 року та проектно-технічній документації до вказаного договору, а також приписи пункту 5.3 договору, місцевий господарський суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16, в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про доведеність невідповідності прокладеного відповідачем кабелю умовам договору. Так, протокол №376 від 19.08.2014 року не містить жодних даних щодо місця відбору частини кабелю, крім того, для дослідження необхідний зразок не менше 10 м, а наданий зразок був 1,5 м. В протоколі №12/14 від 22.09.2014 року міститься застереження про імовірність зразку кабелю марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ. Апелянт вважає висновок судового експерта таким, що не відповідає фактичним обставинам, що, на думку апелянта, підтверджується суперечливими даними у висновку. Також, апелянт зазначає, що в ході виконання робіт на обєкті використовувались електротехнічні матеріали (кабелі) різних виробників на підтвердження чого були надані сертифікати відповідності. Оскільки під час виконання робіт використовувались кабелі різних виробників, навіть якщо допустити, що кабель одного виробника не відповідає умовам договору, відсутні підстави для заміни всіх кабелів.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є., розгляд скарги призначений у судове засідання на 22.08.2017 року.

Згідно розпорядження в.о. керівника апарату суду у звязку із перебуванням судді Чередка А.Є. у відпустці призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №904/8677/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни колегії суддів для розгляду справи №904/8677/16 визначено колегію суддів у складі головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Коваль Л.А.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Білецька Л.М., Коваль Л.А.

У судовому засіданні, яке відбулося 22.08.2017 року, представник апелянта апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Благодійний фонд "Дніпропетровська єврейська громада" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Менора ЛТД" проти апеляційної скарги заперечували та просили залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 25.06.2008 року між Благодійним фондом "Дніпропетровська єврейська громада" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" (генпідрядник) укладений договір підряду № 43-РС/2008, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник виконує власними та залученими силами та засобами комплекс робіт з будівництва "Меморіального комплексу "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом Алейхема, 4 в м. Дніпропетровськ, у відповідності до проектно-кошторисної документації. Замовник зобов'язується надати генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, прийняти та оплатити роботи у відповідності до умов даного договору.

Генпідрядник гарантує відповідність об'єкта показникам, що визначені в проектній документації, та можливість його експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого законодавством України та ДБН. Початком гарантійного строку, сторони вважають день підписання Акта приймання готового об'єкта в експлуатацію. На протязі гарантійного строку генпідрядник гарантує відповідність якості виконаних робіт діючим будівельним нормам, а використаних для будівництва матеріалів прийнятим стандартам. Виявлені в цей період недоліки, обумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, проектної документації, оформляються дефектним актом, який підписується із зазначенням строків їх усунення. При відмові генпідрядника від складання дефектного акту, він складається із залученням фахівців архбудконтролю або іншої незацікавленої сторони (за рахунок сторони, що винна у виникненні таких дефектів). Включенню до дефектного акту підлягають лише недоліки, що виникли з вини генпідрядника (п. 7.1 договору).

Відповідно до пункту 7.2 договору генпідрядник в погоджені сторонами строки за свій рахунок усуває недоліки, що виникли в гарантійний період. У разі ухилення генпідрядника від усунення недоліків, замовник має право залучити для виконання відповідних робіт іншого фахівця за рахунок генпідрядника.

Благодійний фонд "Дніпропетровська єврейська громада" зазначає, що після вводу в експлуатацію будівлі відбувався нагрів кабелів живлення, короткі замикання в мережах живлення.

У звязку з чим зразки кабелю, які змонтовані у будівлі, були передані на випробування Публічному акціонерному товариству "Завод "Південкабель" і Приватному акціонерному товариству "Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості".

Згідно з протоколом випробувань № 376 від 19.08.2014 року випробувального центру кабельних виробів Публічного акціонерного товариства "Завод "Південкабель" зразок кабелю силового з пластмасовою ізоляцією марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ в кількості 1,5 м не відповідає вимогам п. 2.3.1 ГОСТ 16442-80 "Кабелі силові з пластмасовою ізоляцією", за значенням електричного опору струмопровідних жил постійному струму кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ відповідає кабелю марки ВВГнг 5х25 - 1 кВ.

Відповідно до протоколу випробувань № 12/14 від 22.09.2014 року випробувальної лабораторії Приватного акціонерного товариства "Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості" зразок, представлений на випробування, як кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ, не відповідає вимогам 2.3.1 ГОСТ 16442-80 "Кабелі силові з пластмасовою ізоляцією", за значенням електричного опору струмопровідних жил відповідає марці кабелю ВВГнг 5х25 - 1 кВ.

Благодійний фонд "Дніпропетровська єврейська громада" посилається на неналежне виконання умов договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року в частині прокладення кабелю марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ в "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську та просить зобовязати виконати зобовязання за договором щодо заміни неналежного кабелю, проти чого заперечує Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг", що і є причиною виникнення спору.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обовязковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Для роз'яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору і потребували спеціальних знань, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2016 року по справі №904/8677/16 було призначено судову експертизу.

Згідно з висновком судової експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 №12125 від 03.05.2017 кабель, що був прокладений під час виконання умов договору не відповідає умовам укладеного між Благодійним фондом "Дніпропетровська єврейська громада" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" договору підряду №43-РС/2008 від 25.06.2008 року та проектно-технічній документації до вказаного договору, а саме: в проекті №01-08.2008-ЗМ.100 "Мемориальный комплекс "Холокост" с многофунщиональным центром "Менора"по ул. Шолом Алейхема, 4 в г. Днепропетровске" було запроектовано від силових щитів УВР до щитів вентиляції ЩВ та поверхових щитів кабель мідний марки ВВГнг перерізом 5x70 мм2-1 кВ, а прокладено ВВГнг перерізом 5х25 мм2 - 1 кВ. Довжина кабелю відповідає довжині зазначеній в Актах виконаних робіт, тобто було прокладено 1460м мідного кабелю в проекті №01-08.2008-ЗМ.100 "Мемориальный комплекс "Холокост" с многофункциональным центром "Менора" по ул. Шолом Алейхема, 4 в г. Днепропетровске" було запроектовано від силових щитів УВР до щитів вентиляції ЩВ та поверхових щитів кабель мідний марки ВВГнг перерізом 5x70мм2 довжиною 1390 м.

Відповідно до статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Статтею 858 Цивільного кодексу України передбачено право замовника вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків у роботі, в разі якщо такі роботи виконані підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.

Факт неналежного виконання зобовязань з боку відповідача підтверджується матеріалами справи, в тому числі і висновком судової експертизи, яка проведення в межах цієї справи.

Згідно з пунктом 5.3 договору повна відповідальність за обсяги, якість та строки робіт, що виконуються залученими генпідрядником субпідрядними організаціями, покладається на генпідрядника.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про доведеність факту неналежного виконання умов договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року в частині прокладення кабелю марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ в "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26 в м. Дніпропетровську.

Апеляційний господарський суд погоджується з місцевим господарським судом про відмову задоволенні клопотання відповідача про призначення повторної судової експертизи, оскільки доводи, наведені в обґрунтування заявленого клопотання спростовуються висновком судової експертизи №12125 від 03.05.2017 року.

Вказівка в розділі "Дослідження" наведеного висновку на відповідність розміру поперечного перерізу жил кабелю, встановленому відповідачем у вказаній будівлі, розміру поперечного перерізу жил кабелю ВВГнг 5х70 1 кВ не свідчить про те, що фактично встановлений кабель за всіма показниками відповідає умовам договору підряду №43-РС/2008 від 25.06.2008 року та проектно-технічній документації до вказаного договору. В подальшому судовий експерт чітко зазначає, що було запроектовано прокладення кабелю ВВГнг перерізом 5х70 1 кВ, а фактично прокладено кабель ВВГнг перерізом 5х25 - 1кВ.

В апеляційній скарзі заявник стверджує, що висновок експерта містить протилежні висновки, а саме у висновку зазначено, що прокладений кабель витримує сумарний струм холодозабезпечення оскільки є нижчим за нормативний, і в той же час у висновку зазначено, що прокладений кабель не відповідає марці кабелю ВВГнг 5х70 1 Кв.

Апеляційний господарський суд відхиляє вказані доводи апелянта, оскільки предметом спору у справі та предметом експертного дослідження є відповідність прокладеного кабелю, який передбачений умовам договору - марці ВВГнг 5х70 1 Кв, а не здатність прокладеного кабелю витримати/не витримати сумарний струм холодозабезпечення.

Щодо доводів апелянта про те, що не весь прокладений кабель можне не відповідати встановленим параграм, тому відсутні підстави для всієї заміни кабелю, апеляційний господарський суд зазначає, що оскаржуваним рішення зобовязано відповідача виконати умови договору шляхом заміни кабелю, який не відповідає характеристикам, які передбачені умовами договору, тобто не встановлені додаткові зобовязання, а зобовязано виконати ті, які були виконані неналежним чином.

Таким чином, відповідальність у даній справі настає у звязку з неналежною якістю виконаних робіт згідно умов укладеного між сторонами договору підряду.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи відповідача наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року у справі №904/8677/16 залишити без змін.

Повна постанова складена 23.08.2017 року.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя Л.М. Білецька

Суддя Л.А. Коваль