ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"17" серпня 2017 р. Справа № 911/2162/17

Господарський суд Київської області у складі судді Рябцевої О.О., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ, Київська обл., м. Біла Церква

до Приватного акціонерного товариства Київобленерго, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе

про визнання недійсним та скасування рішення комісії

за участю представників

від позивача:ОСОБА_1 (дов. б/н від 17.07.2017 р.);

від відповідача: ОСОБА_2 (дов. № 283 від 12.06.2017 р.).

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ (далі позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до приватного акціонерного товариства Київобленерго (код 23243188) (далі відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів порушення публічного акціонерного товариства Київобленерго, оформленого протоколом засідання комісії № 211 від 03.07.2017 р. по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електричною енергією у споживача, яким товариству з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ нарахована вартість неврахованої електричної енергії у сумі 96902,37 грн.

Ухвалою господарського суду Київської області від 16.08.2017 р. виправлено описки у вступній частині ухвали від 17.07.2017р. про порушення провадження у справі та у вступній та описовій частинах ухвали від 01.08.2017р. про прийняття справи до провадження, а саме після слів: за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ , Київська обл., м. Біла Церква до замість Публічного акціонерного товариства Київобленерго слід читати: Приватного акціонерного товариства Київобленерго.

В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на Закон України «Про електроенергетику» та на Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28, зазначає, що рішення комісії з розгляду актів порушення публічного акціонерного товариства Київобленерго, оформлене протоколом засідання комісії № 211 від 03.07.2017 р. по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електричною енергією у споживача, яким товариству з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ нарахована вартість неврахованої електричної енергії у сумі 96902,37 грн., є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.

26.07.2017 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли письмові пояснення до позовної заяви, в яких позивач зазначає, що рішення комісії з розгляду актів порушення публічного акціонерного товариства Київобленерго, оформлене протоколом засідання комісії № 211 від 03.07.2017 р. по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електричною енергією у споживача, яким товариству з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ нарахована вартість неврахованої електричної енергії у сумі 96902,37 грн., є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню, оскільки ні вказаний акт, ні висновок експертного дослідження не містять даних про спрацювання пломб-індекаторів № M10442321 та № Ф0015787 (видозміна, деформація), не зазначено про наявність чи відсутність залишкової намагніченості на поверхні лічильника. Також, позивач зазначає, що висновок експерта не містить даних чи можлива фіксація вбудованими індикаторами впливу магнітного поля на лічильник, чи утворення записів у мікропрограмі лічильника, без спрацювання зовнішніх пломб-індикаторів.

31.07.2017 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшов відзив від 27.07.2017 р., в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що технічною перевіркою, проведеною 02.03.2017 р., було виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник постійним магнітним полем. За даним фактом було складено акт № К 033570 від 02.03.2017 р., прилад обліку демонтовано та направлено на експертизу. Відповідач зазначає, що висновком експертизи Незалежного інституту судових експертиз № 8820 від 02.06.2017 р., за результатами проведення електротехнічного дослідження, підтверджено багаторазовий (383 рази) вплив постійного магнітного поля на засіб обліку електричної енергії НІК2303АРК1 № 0222124, що відображено в журналі обліку подій лічильника. Відповідно до технічного паспорту та згідно з Настанови з експлуатації, даний лічильник має вбудовані датчики фіксації магнітного та електромагнітного впливу.

17.08.2017 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи, в якому позивач просить суд призначити комплексну судову електротехнічну експертизу у справі № 911/2162/17, проведення якої просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

У судовому засіданні 02.08.2017 р. судом було оголошено перерву до 17.08.2017 р.

Представник позивача у судовому засіданні 02.08.2017 р. позовні вимоги підтримав, а у судовому засіданні 17.08.2017 р. підтримав клопотання про призначення комплексної судової електротехнічної експертизи.

Представник відповідача у судовому засіданні 02.08.2017 р. проти задоволення позову заперечував, а у судовому засіданні 17.08.2017 р. не заперечував проти задоволення клопотання про призначення комплексної судової електротехнічної експертизи.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.

22.08.2008 р. між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. Київобленерго» (постачальник), правонаступником якого є приватне акціонерне товариство Київобленерго, та товариством з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ (споживач) було укладено договір № 220029310 про постачання електричної енергії (далі договір).

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 320 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Згідно з п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергією поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до висновку акта від 26.07.2013 р. технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В споживача ТОВ Першотравнева-БЦ за договором № 220029310, на обладнання лічильник НІК 2303АРК1 за № 0222124 встановлено ІМП № Ф0015787.

02.03.2017 р. ПАТ Київобленерго за участю споживача - товариства з обмеженою відповідальністю Першотравнева-БЦ складено акт № К 033570 про порушення, з якого вбачається, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Біла Церква, вул. Першотравнева, 10/28, підозрюється в порушенні ПКЕЕ п. 6.40., 10.2., виявлено ознаку втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії постійним магнітом; на табло лічильника зявляється напис «Error MAGN».

Відповідно до акта № К 033570 від 02.03.2017 р. індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів № Ф0015787.

В акті № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення позивачем вказані зауваження, в яких зазначено, що на лічильник не проводилось ніяких впливів, всі перевірки та звіти здавались вчасно та без заперечень.

Також, 02.03.2017 р. ПАТ Київобленерго складено акт тимчасового вилучення до акта про порушення № К 033570, з якого вбачається, що представники ПАТ Київобленерго у присутності представника ТОВ Першотравнева-БЦ , за адресою: м. Біла Церква, вул. Першотравнева, 10/28, за підозрою на те, що споживач вчинив вплив на лічильник магнітом постійного струму виконали вилучення лічильника, який запаковано в сейфпакет, типу НІК 2303АРК1 за № 0222124 та захищено від зовнішнього впливу ІМП за № М10442321.

02.03.2017 р. ПАТ Київобленерго складено акт № 514198 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку пломб, встановлених на ньому.

Рішенням комісії по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом № 114 від 13.03.2017 р., вирішено відправити лічильник на експертизу.

Незалежним інститутом судових експертиз за заявою публічного акціонерного товариства Київобленерго від 31.03.2017 р. проведено експертне дослідження та за його результатами складено висновок № 8820 від 02.06.2017 р.

Як вбачається з висновку № 8820 від 02.06.2017 р. експертного дослідження за результатами проведення елетротехнічного дослідження, проведені дослідження підтверджують вплив постійного магнітного поля на засіб обліку наданого на дослідження елетролічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124; відповідно до технічного паспорту та згідно Настанови з експлуатації, лічильник НІК2303АРК1 зав. № 0222124 має вбудовані датчики фіксації магнітного та електромагнітного впливу; згідно з даними журналу обліку, підтверджується багаторазовий вплив (383 раз) постійного магнітного поля на наданий на дослідження елетролічильник НІК2303АРК1 зав. № 0222124, спрацювання датчика магнітного поля; напис на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» згідно технічного паспорту та згідно Настанови з експлуатації свідчить про наступне: при впливі на лічильник постійного магнітного поля рівнем більше 100 мТл протягом більше 3 с включається звуковий сигнал, на дисплеї зявляється повідомлення «Error MAGN», у журналі подій лічильника формується запис про вплив постійного магнітного поля.

Рішенням комісії по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом № 211 від 03.07.2017 р., вирішено, що акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40., 10.2. ПКЕЕ, п. 2.1.3. Методики.

Як вбачається з протоколу № 211 від 03.07.2017 р. засідання комісії по розгляду акта № К 033570 від 02.03.2017 р., позивач з вказаним рішенням комісії не погодився.

Відповідно до розрахунку по акту № К 033570 від 02.03.2017 р., вартість недорахованої енергії становить 96902,37 грн.

Не погодившись із виявленим відповідачем порушенням, прийняттям рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії у розмірі 96902,37 грн., позивач звернувся з позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частиною 1, 2 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з ч.1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування санкції.

Відповідно до п. 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (далі - ПКЕЕ), споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (надалі - Методика).

Згідно з п.п. 6.41., 6.42. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. На підставі акта порушень, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Як вбачається із спірного рішення від 03.07.2017 р., комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно з п. 2.1.3 Методики, за період 5 днів з 26.02.2017 р. по 02.03.2017 р. та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Згідно з п.п. 3 п. 2.1. Методики методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є не факт спрацювання датчика магнітного поля, а вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого спрацював датчик магнітного поля, є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 41 ГПК України для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

На підставі викладеного, з метою повного, всебічного, об`єктивного розгляду справи та перевірки всіх фактичних обставин справи, господарський суд вважає за необхідне призначити судову комплексну електротехнічну та трасологічну експертизи.

Винести на розгляд судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертиз наступні питання:

- Чи можливий вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 без пошкодження зовнішньої пломби індикатора магнітного поля № Ф0015787?

- Чи можлива фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 лише вбудованими індикаторами впливу?

- Чи можливе утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» без спрацювання зовнішньої пломби індикатора магнітного поля № Ф0015787?

- Чи можливе утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» з інших причин ніж вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

- Чи можливе утворення повідомлення вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» через технічну несправність вбудованих індикаторів впливу, збій в системі, виробничий брак, впливу природних та штучних джерел електромагнітного поля (блискавка, електромагнітне устаткування, електрозварювальні роботи виконувані неподалік тощо) чи з інших причин?

- Чи можливо розмістити засіб впливу на параметри розрахункового засобу обліку в середину лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 так щоб не пошкодити зовнішню пломбу № Ф0015787?

- Яким чином наявність постійного магнітного поля впливає на прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124, чи призводить це до зменшення показів зафіксованих лічильником?

- Чи містить прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 сліди, що свідчать про можливість зупинки крокового двигуна відлікового пристрою чи інші відхилення, які не дозволяють достовірно обліковувати електроенергію (на зовнішніх та внутрішніх частинах) внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

Відповідно до Закону України Про судову експертизу та ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи суд доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи (аналогічна правова позиція викладена у п. 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи).

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що витрати, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, покладаються судом на позивача, як на заінтересовану сторону.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити судову комплексну електротехнічну та трасологічну експертизи у справі № 911/2162/17, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. Винести на розгляд судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертиз наступні питання:

- Чи можливий вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 без пошкодження зовнішньої пломби індикатора магнітного поля № Ф0015787?

- Чи можлива фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на лічильник електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 лише вбудованими індикаторами впливу?

- Чи можливе утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» без спрацювання зовнішньої пломби індикатора магнітного поля № Ф0015787?

- Чи можливе утворення повідомлення у вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» з інших причин ніж вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

- Чи можливе утворення повідомлення вигляді напису на дисплеї лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 «Error MAGN» через технічну несправність вбудованих індикаторів впливу, збій в системі, виробничий брак, впливу природних та штучних джерел електромагнітного поля (блискавка, електромагнітне устаткування, електрозварювальні роботи виконувані неподалік тощо) чи з інших причин?

- Чи можливо розмістити засіб впливу на параметри розрахункового засобу обліку в середину лічильника НІК2303АРК1 зав. № 0222124 так щоб не пошкодити зовнішню пломбу № Ф0015787?

- Яким чином наявність постійного магнітного поля впливає на прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124, чи призводить це до зменшення показів зафіксованих лічильником?

- Чи містить прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124 сліди, що свідчать про можливість зупинки крокового двигуна відлікового пристрою чи інші відхилення, які не дозволяють достовірно обліковувати електроенергію (на зовнішніх та внутрішніх частинах) внаслідок впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

3. Зобовязати відповідача надати суду для подальшого направлення на експертизу прилад обліку електроенергії НІК2303АРК1 зав. № 0222124.

4. Для проведення експертизи надіслати справу № 911/2162/17 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

5. Попередити експертів, що будуть здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України.

6. По закінченню експертизи висновки та матеріали справи № 911/2162/17, а також документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи, надіслати до господарського суду Київської області.

7. Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду покласти на позивача.

8. Попередити сторони про майнову відповідальність за невиконання вимог ухвали господарського суду.

9. Зупинити провадження у справі № 911/2162/17 до одержання висновків судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи.

Суддя О.О. Рябцева