ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"28" серпня 2017 р.Справа № 916/1350/17

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Еколінія";

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця";

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Віталмар транс";

про стягнення 155 500, 49 грн.

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 довіреність №б/н від 17.01.2017р. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: ОСОБА_2 довіреність №1697 від 27.10.2016р.;

від третьої особи: не з`явився.

СУТЬ СПОРУ: 09.06.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Еколінія" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця", в якій просить суд стягнути з відповідача збитки від недостачі вантажу у розмірі 147736,62 грн., а також витрати по сплаті судового збору у сумі 2216,05 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 01.02.2017 між Каргілл ОСОБА_3 та ТОВ «Віталмар транс» було укладено контракт № ВМР363200, відповідно до якого останній зобовязався поставити Каргілл ОСОБА_3 1700 тон кукурудзи врожаю 2016 року, вартістю 153 долара США за одну метричну тону зерна кукурудзи. Товар повинен бути поставлений в місце призначення або «Південний порт» (термінал «Бориваж») або «ОСОБА_4 порт» (термінал «Рісойл»).

Так, позивач вказує, що між ТОВ «Віталмар транс» та ним було укладено договір про надання послуг з організації перевезень вантажів залізничним транспортом від 03.01.2017 № 04-01/2017, згідно умов якого він зобовязувався на вимогу ТОВ «Віталмар транс» надати послуги з організації перевезення вантажів залізничним транспортом в межах України.

В свою чергу 10.09.2017р. між ТОВ «Еколінія» та Державним територіальним обєднанням «Південно-Західна залізниця», правонаступником якого є ПАТ «Українська залізниця» було укладено договір про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги, предметом якого є надання залізницею послуг, передбачених Статутом залізниць.

Позивач зазначає, що ТОВ «Віталмар транс» на виконання своїх зобовязань перед Каргілл ОСОБА_3 дало розпорядження ТОВ «Еколінія» організувати перевезення 136100 кг зерна кукурудзи.

19.03.2017 ТОВ «Еколінія», як Вантажовідправник за накладною № 32008039 відправило на станцію ОСОБА_4 Одеської залізниці два вагони № 95643466 з масою вантажу 68600 кг та №95433207 з масою вантажу 67500 кг, а всього 136100 кг зерна кукурудзи.

Як зауважує позивач, дані вагони було опломбовані згідно встановленого порядку. Вантажоодержувачем зазначено Одеський припортовий завод» для ТОВ «Бориваж», який діє в інтересах Каргілл ОСОБА_3, приймання вантажу для його перевезення пройшло без зауважень зі сторони залізниці.

Разом з тим, ТОВ „Еколінія зазначає, що 27.03.2017р. на станції призначення ОСОБА_4 Одеської залізниці під час попереднього зважування вагонів було встановлено невідповідність маси брутто вагонів даним, зазначеним у відповідній накладній, вказуючи при цьому, про не виявлення пошкоджень пломб.

Так, позивач вказує, що у вагоні № 95643466 було встановлено недостачу, яка склала 18800 кг зерна кукурудзи, а в у вагоні № 95433207 - 19400 кг зерна кукурудзи, всього 38200 кг, про що було складено відповідний акт розходження у вазі брутто від 27.03.2017р.

З урахуванням вказаних обставин, ТОВ „Еколінія зазначає, що ним 27.03.2017р. на адресу начальника станції ОСОБА_4 Одеської залізниці було направлено листа № 46/03-2017 з вимогою про складання комерційного акту для фіксування факту нестачі вантажу у вагонах № 95643466, № 95433207 по накладній №32008039.

Однак, як стверджує позивач, начальником станції ОСОБА_4, з урахуванням того, що при огляді вагонів не було виявлено пошкодження пломб, у складанні відповідного комерційного акту було відмовлено.

Водночас, ТОВ Еколінія» зазначає, що ним на вказану відмову було подано відповідну скаргу, на яку Служба комерційної роботи та маркетингу Регіональної філії «Одеська залізниця» листом від 13.04.2017р. повідомила про відсутність підстав для її задоволення.

Позивач вказує, що у звязку з відмовою начальника станції ОСОБА_4 у складанні комерційного акту приймання вантажу було здійснено у загальному порядку, а з метою фіксування недостачі вантажу представниками ТОВ «Еколінія» та ТОВ «Бориваж» було складено акти розбіжності у вазі № 1147 та № 1148 від 27.03.2017р.

Крім того, ТОВ „Еколінія зауважує, що експертом Одеської регіональної торгово-промислової палати України ОСОБА_5 було складено акт експертизи №УТЕ-578 від 27.03.2017, за результатами проведення якої зафіксовано наявність на зовнішньо видимій поверхні насипі зерна кукурудзи воронкоподібних заглиблень, розташованих по одній осі з розвантажувальними люками, що свідчить про висипання зерна через ці люки.

Відтак, позивач, посилаючись на ст. 113 Статуту залізниць України, вважає, що вищевказані обставини свідчать про наявність вини відповідача.

Так, позивач вказує, що загальний розмір недостачі зерна кукурудзи становить 38200 кг, загальний розмір збитків, завданий недостачею зерна кукурудзи, становить 5 446,6 доларів США (38,2 тони * 153 долара США). Курс гривні станом на 27.03.2017 року за 100 доларів США становить 2712,4559 грн. Розмір збитків у національній валюті України станом на день виявлення недостачі становить 147 736,62 грн. (5446,6*27,124559).

Між тим, обґрунтовуючи свою позицію щодо правомірності його звернення до суду з відповідним позовом, ТОВ „Еколінія, посилаючись на положення ст. ст. 130, 133 статуту залізниць України, зазначає, що переуступним написом на накладній № 32008039 від 19.03.2017р. право подання позову про стягнення збитків, завданих недостачею вантажу, передано від вантажоодержувача вантажовідправнику, вказуючи при цьому, що передавальний напис підписано уповноваженими особами та скріплено печаткою вантажоодержувача.

Вищевказані обставини і призвели до звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.06.2017р. було порушено провадження у справі №916/1350/17 із призначенням розгляду в засіданні суду 05.07.2017р.

Вказаною ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Віталмар транс".

В судовому засіданні 05.07.2017р. представником позивача було надано заяву про збільшення розміру позовних вимог (а.с.45-47), згідно якої останній просить суд стягнути з відповідача збитки від недостачі вантажу у розмірі 155500,49 грн., а також витрати по сплаті судового збору у сумі 2332,51грн.

В обґрунтування подання такої заяви ТОВ „Еколінія зазначає, що згідно довідки ТОВ „Віталмар транс від 22.06.2017р., вартість 1 тони кукурудзи поставленої за контрактом №ВМР363200 від 01.02.2017р. складає 4150,06 грн.

При цьому зауважує, що згідно до актів розбіжностей у вазі № 1147 та № 1148 від 27.03.2017р., загальний розмір недостачі зерна кукурудзи, без врахування норм природної втрати становить 38 150 кг, в свою чергу загальний розмір недостачі зерна кукурудзи, з врахуванням норм природної втрати становить 37469,5 кг.

Відтак, вказує, що загальний розмір збитків, завданих недостачею зерна кукурудзи з урахуванням норм природної втрати становить 5732,83 дол. США (37469,5 тони *153 дол. США), а розмір збитків у національній валюті України станом на 27.03.2017р. (день виявлення недостачі зерна) становить 155 500,49 грн. (5732,83*27,124559).

Так, ТОВ „Еколінія зазначає, що у позовній заяві в розрахунку збитків було зроблено арифметичну помилку при множенні, в результаті чого у ній невірно було зазначено суму, заявлену до стягнення.

Ухвалою суду від 05.07.2017р., з огляду на нез`явлення в судове засідання представника третьої особи, від якого не надходило клопотання про розгляд справи за його відсутності, невиконання вимог ухвали суду, а також з урахуванням необхідності додаткового дослідження доказів, розгляд справи було відкладено на 31.07.2017р.

17.07.2017р. до канцелярії суду від ТОВ "Віталмар транс" надійшли письмові пояснення по суті спору (а.с.61-63), згідно яких останній, вказуючи про ті ж обставини, які були зазначені у позовній заяві, просить суд в повному обсязі задовольнити заявлені ТОВ „Еколінія позовні вимоги, а розгляд справи провести за відсутності його представника.

27.07.2017р. до суду від представника ТОВ „Еколінія надійшли письмові пояснення по справі (а.с.66-68), зміст яких, фактично, є ідентичним змісту позовної заяви.

Зокрема, аргументуючи свою позицію щодо наявності вини залізниці у втраті вантажу та повторно посилаючись на вищезгаданий акт експертизи, позивач зауважує, що за результатами проведеного обстеження експертом ТПП зроблено висновок про те, що наявність на зовнішньо видимій поверхні насипі зерна кукурудзи воронкоподібних заглиблень, розташованих по одній осі з розвантажувальними люками, свідчить про висипання зерна через ці люки.

Крім того, позивач, посилаючись на роздруківки з сайту elevatorist.com з інформацією про стан роботи залізниці, зазначає, що випадки крадіжок зерна на залізниці є непоодинокими і мають масовий характер, що, фактично, на його думку, є ще однією підставою для задоволення позову.

31.07.2017р. до канцелярії суду від відповідача надійшли письмові заперечення на позов (а.с.80-83), згідно яких останній просить суд відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Обґрунтовуючи таку позицію, залізниця зазначає, що 19.03.2017 ТОВ «Еколінія» відправило на станцію Черноморська Одеськаої залізниці два вагони № 95643466 та №95433207 з вантажем кукурудза.

Відповідно до записів у залізничній накладній №32008039, завантаження вагонів № 95643466 та №95433207 проводилося засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці.

Як зазначає відповідач, на станцію призначення - ОСОБА_4 вагони №95643466 та №95433207 з вантажем зерно кукурудзи прибули 27.03.2017 о 03 год. 40 хв.; комерційних несправностей виявлено не було.

На підїзну колію ПАТ «Одеський припортовий завод» поїзд №3731, у складі якого знаходились вагони №95643466 та №95433207, прибув 27.03.2017 о 06 год. 45 хв. По прибуттю комерційний огляд на підїзній колії ПАТ «ОПЗ» проводили комерційний агент ОСОБА_6 та прийомоздавальник ПАТ «Одеський припортовий завод» ОСОБА_7 При огляді комерційних несправностей у вагонах № 95643466 та №95433207 не виявлено, запірно-пломбувальні пристрої справні, виконують свої функції, розсипу та течії вантажу не виявлено, про що складено акт загальної форми за №4284 від 27.03.2017р.

Залізниця зазначає, що 27.03.2017р. о 07 год. 10 хв. дані вагони були додатково оглянуті після виводу зпід лінії електромереж комерційним агентом ОСОБА_6 та прийомоздавальником ПАТ «Одеський припортовий завод» ОСОБА_7, в результаті чого виявлено, що вищезазначені вагони справні, запірно-пломбувальні пристрої відправника справні, виконують свої функції та відповідають номерам, зазначеним у перевізному документі. Верхні та нижні люки вагонів щільно закриті, доступу до вантажу немає, розсипу вантажу не виявлено, з приводу зазначених обставин складено акт загальної форми №4286 від 27.03.2017р.

При цьому відповідач зауважує, що вищевказані вагони були вивантажені силами та засобами вантажоодержувача ТОВ «Боріваж», без участі залізниці.

Відтак вважає, що оскільки вантаж, завантажений відправником у спірні вагони, прибув на станцію призначення у справних вагонах, із непошкодженими пломбами відправника, позов щодо стягнення нестачі вантажу до залізниці не підлягає задоволенню.

Щодо посилань позивача на акт експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати України №УТЕ-578 від 27.03.2017р., як на належний доказ, направлений на задоволення позову, залізниця, посилаючись на п.3.13. Розяснень ВГСУ від 29.09.2008 №04-5/601 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею», з урахуванням того, що такий акт було складено без участі відповідного представник залізниці, вважає, що останній не може вважатися належним та допустимим доказом у господарському спорі.

Відповідач також зазначає, що оскільки ТОВ „Еколінія не є власником спірного вантажу, він не міг зазнати жодних втрат у звязку із його недостачею.

У судовому засіданні 31.07.2017р. під час розгляду справи по суті представник позивача в повному обсязі підтримав заявлені позовні вимоги, наполягав на їх задоволенні.

Крім того зазначив, що ТОВ „Еколінія про виклик експерта повідомляла відповідача в телефонному режимі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову, просив суд відмовити у його задоволенні, з підстав, викладених у поданих до суду письмових запереченнях на позов, наполягаючи на тому, що нестача виникла після передачі вагону залізницею.

Ухвалою суду від 31.07.2017р. строк розгляду справи за клопотанням представника відповідача було продовжено на пятнадцять днів та, у звязку із необхідністю додаткового дослідження доказів, розгляд справи було відкладено на 14.08.2017р.

У судовому засіданні 14.08.2017р. представники сторін підтримали свої правові позиції, що були викладені ними в попередньому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 14.08.2017р. з урахуванням необхідності додаткового дослідження доказів, розгляд справи було відкладено на 28.08.2017р.

Крім того, 28.08.2017р. до канцелярії суду від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі (а.с.109-110), згідно яких останній зазначає, що комерційний акт, зокрема, складається для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

Між тим стверджує, що залізниця зобовязана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або, якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу

Відтак, вважає, обовязок залізниці у складанні комерційному акту виникає з самого факту отримання залізницею заяви учасника перевезення про недостачу вантажу та вимоги про складання комерційному акту.

При цьому зауважує, що відповідна вимога про складання комерційного акту була отримана начальником станції ОСОБА_4 Сливкою 27.03.2017р., однак залишена останнім без задоволення, з огляду на відсутність запірно-пломбувальних пристроїв та відсутності слідів просипання вантажу.

Проте, позивач вважає, що сам комерційний акт повинен був бути складений тільки за фактом отримання залізницею відповідної вимоги разом з інформацією про недостачу вантажу.

ТОВ „Еколінія також зазначає, що письмова скарга на вищевказану відмову у складанні комерційного акту була направлена на адресу Регіональної філії „Одеська залізниця ПАТ „Українська залізниця 27.03.2017р.

Крім того вказує про повідомлення станції „Чорноморська про необхідність направлення свого представника для участі у перевірці маси вантажу і тари вагонів на вагах вантажоотримувача (ТОВ „Боріваж), зауважуючи при цьому про відсутність на вказаній станції відповідних залізничних ваг та про можливість визначення маси вантажу лише на вагах, які належать ТОВ „Боріваж.

В подальшому, як зазначає позивач, зважування вагонів та прийняття вантажу було здійснено за участю представників ТОВ „Еколінія та ТОВ „Боріваж із складанням відповідних актів.

Позивач у поданих поясненнях також вказує, що фактичне прийняття вантажу ТОВ „Боріваж (вантажоодержувачем за накладною) було здійснено лише о 20 год. 32 хв., про що свідчить відмітка уповноваженої особи товариства у п.53 накладної № 32008039 від 19.03.2017р.

В засідання суду 28.08.2017р. зявилися представники сторін, які підтримали свої правові позиції, що були викладені ними в попередніх судових засіданнях.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Віталмар транс" у судові засідання не зявлялася, про місце та час розгляду справи повідомлялася належним чином шляхом направлення на її адресу вищевказаних ухвал суду, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с.39,57).

Натомість, матеріали справи містяться заяву вказаного товариства (а.с.61-63), згідно якої останнє просить суд розглянути справу за відсутності його представника.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, надані в ході розгляду справи, суд встановив:

Як свідчать матеріали справи, 01.02.2017 між Каргілл ОСОБА_3 та ТОВ «Віталмар транс» укладено контракт № ВМР363200 (а.с.14-20), відповідно до якого ТОВ «Віталмар транс» зобовязувалось поставити Каргілл ОСОБА_3 1700 тон кукурудзи врожаю 2016 року, вартістю 153 долара США за одну метричну тону зерна кукурудзи.

Згідно п.7.1 контракту, товар повинен бути поставлений в місце призначення або «Південний порт» (термінал «Бориваж») або «ОСОБА_4 порт» (термінал «Рісойл»), у випадку прямого перевантаження на судно із залізничних вагонів. Товар має накопичуватися на залізничній станції „Роздільна і доставлятися через залізничну станцію Чорноморського порту та термінал відповідно.

В свою чергу, 03.01.2017р. між ТОВ «Віталмар Транс» (Замовник) та ТОВ «Еколінія» (Виконавець) було укладено договір про надання послуг з організації перевезень вантажів залізничним транспортом № 04-01/2017 (а.с.21), згідно п.1.1 якого Замовник замовляє, а Виконавець надає послуги з організації перевезення вантажів залізничним транспортом в межах території України, які включають в себе послуги з організації подачі, розставлення та місця навантаження та вивантаження, забирання залізничних вагонів з підїзної колії, укладенням договору на перевезення вантажу та інших договорів, необхідних для виконання цього договору.

З матеріалів справи вбачається, що 10.09.2014р. між ТОВ «Еколінія» (Вантажовласник) та Державним територіальним обєднанням «Південно-Західна залізниця», правонаступником якого є ПАТ «Українська залізниця» (Залізниця) укладено договір про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги від № 2031 (а.с.22-23), предметом якого є надання Залізницею Вантажовласнику послуг, повязаних з перевезенням вантажів та проведенням розрахунків за ці послуги.

Згідно п. 7.1 вказаного договору, він набуває чинності з дати його підписання і діє 3 роки (до 10.09.2017р.).

Як свідчать матеріали справи, 19.03.2017р. ТОВ «Еколінія» на виконання умов вищевказаного договору № 04-01/2017 від 03.01.2017р., укладеного з ТОВ «Віталмар Транс», відправило на станцію ОСОБА_4 Одеської залізниці два вагони №95643466 з масою вантажу 68600 кг та №95433207 з масою вантажу 67500 кг, всього 136100 кг зерна кукурудзи, що підтверджується залізничною накладною № 32008039 (а.с.50).

Відмітки у вказаній накладній свідчать про те, що вантаж завантажений у власний вагон засобами відправника навалом; ним самостійно визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, опломбування відправника.

27.03.2017р. по прибутті потягу №3731, у складі якого знаходились вагони №95643466 та №95433207, о 06 год. 45 хв. на підїзну колію ПАТ «Одеський припортовий завод», комерційним агентом ОСОБА_6 та прийомоздавальником ПАТ «Одеський припортовий завод» ОСОБА_7 було проведено огляд вагонів у технічному та комерційному відношеннях, за результатами якого встановлено, що запірно-пломбувальні пристрої справні і виконують свої функції, розсипу та течії вантажу не виявлено, про що складено акт загальної форми за №4284 від 27.03.2017 року (а.с.84).

Згодом, 27.03.2017р. о 07 год. 50 хв. вищевказані вагони після виводу з-під лінії електромереж були додатково оглянуті вищезазначеними відповідальними особами - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та виявлено, що вищезазначені вагони справні, запірно-пломбувальні пристрої відправника справні, виконують свої функції та відповідають номерам, зазначеним у перевізному документі. Верхні та нижні люки вагонів щільно закриті, доступу до вантажу немає, розсипу вантажу не виявлено.

З приводу зазначених обставин складено відповідний акт загальної форми №4286 від 27.03.2017р. (а.с.85).

При цьому, як слідує з матеріалів справи, в цей же день, 27.03.2017р. між уповноваженим представником ТОВ „Боріваж (зерноскладу) та представником постачальника (ТОВ „Еколінія) було складено акти розбіжностей у вазі №1147 та 1148 (а.с.30-31), згідно яких встановлено недостачу зерна кукурудзи у загальному розмірі 38150 кг, а саме у вагоні № 95643466 в розмірі 18800 кг зерна кукурудзи, у вагоні № 95433207 - 19350 кг зерна кукурудзи.

27.03.2017р. ТОВ „Еколінія, з урахуванням наявності таких розбіжностей та складання відповідних актів з цього приводу, направило начальнику станції ОСОБА_4 Одеської залізниці листа за № 46/03-2017 з вимогою про складання комерційного акту для фіксування факту нестачі вантажу у вищевказаних вагонах № 95643466 та № 95433207 по накладній №32008039 (а.с.25).

Як слідує з наявної в матеріалах справи відповіді на даний лист від 29.03.2017р. за вих. № 258 (а.с.26), начальником станції ОСОБА_4 виробничого підрозділу „Одеська дирекція залізничних перевезень, з огляду на те, що при огляді вагонів пошкодження пломб виявлено не було, у складанні комерційного акту було відмовлено.

Позивач в свою чергу 27.03.2017р., не погоджуючись з такою відмовою у складанні комерційного акту, звернувся до Регіональної філії «Одеська залізниця» з відповідною скаргою (а.с.27).

При цьому, листом від 13.04.2017р. за № М-10/935 Служба комерційної роботи та маркетингу Регіональної філії «Одеська залізниця» повідомила про відсутність підстав для задоволення скарги, оскільки вищевказані вагони з вантажем насіння кукурудзи по відправці Балин-Чорноморська Екс (для ОПЗ) прибули 27.03.2017р. о 03 год. 40 хв. на станцію ОСОБА_4 Екс (для ОПЗ) на адресу ТОВ „Боріваж за справними запірно-пломбувальними пристроями вантажовідправника, без ознак доступу до вантажу, а також з урахуванням того, що 27.03.2017р. о 06 год. 45 хв. при зовнішньому огляді завантажених вагонів під час їх передачі представниками станції ОСОБА_4 та ПАТ „ОПЗ зауважень щодо справності кузовів, наявності та цілісності ЗПП, відповідності їх номерів з даними, зазначеними у перевізних документах, виявлено не було. (а.с.28).

Водночас, як вбачається з матеріалів справи ТОВ „Еколінія у якості доказу нестачі вантажу у вищевказаних вагонах надано акт експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати України № УТЭ-578 від 27.03.2017р. (а.с.32-33).

Так, з зазначеного документу слідує, що за результатами перевірки кількості вантажу у вагонах № 95643466 та № 95433207, зовнішнім оглядом експерта встановлено:

1) у вагоні №95643466 між кришками і горловинами бункерів лівого, середнього і правого розвантажувальних люків, розташованих з протилежної сторони від штурвалів, наявні порушення гумового ущільнювача і затиснені зерна кукурудзи. На поверхні горловини кожного бункеру виявлені зовнішньо видимі механічні пошкодження у вигляді подряпин;

2) у вагоні №95433207 між кришками і горловинами бункерів лівого і правого розвантажувальних люків, розташованих зі сторони штурвалів, наявні порушення гумового ущільнювача і затиснені зерна кукурудзи. На поверхні горловини кожного бункеру виявлені зовнішньо видимі механічні пошкодження у вигляді подряпин.

При розкритті кришок завантажувальних люків експертом встановлено:

1) у вагоні № 95643466 наявні воронкоподібні заглиблення зерна кукурудзи, направлені в сторони лівого та правого розвантажувальних люків, розташованих зі сторони штурвалів;

2) у вагоні № 95433207 наявні воронкоподібні заглиблення зерна кукурудзи, направлені в сторони лівого та правого розвантажувальних люків, розташованих зі сторони штурвалів.

Таким чином, наявність на зовнішньо видимій поверхні насипі зерна кукурудзи воронкоподібних заглиблень, розташованих по одній осі з розвантажувальними люками, свідчать про висипання зерна через ці люки.

В подальшому, скориставшись переданим вантажоодержувачем в порядку, встановленому п.133 Статуту залізниць України, правом, ТОВ „Еколінія звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з перевізника вартості втраченого під час перевезення вантажу у розмірі 155500,49 грн. (37,4695 тон*153 доларів США=5732,83 долара США- загальний розмір збитків, завданий недостачею зерна кукурудзи з урахуванням норм природної втрати, курс гривні станом на 27.03.2017р. (день виявлення недостачі) 27,124599, 5723,83* 27,124599,= 155500,49 грн.).

Проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, перевіривши обґрунтованість доводів учасників процесу, суд доходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного:

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Як встановлено судом, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Еколінія" направлені на стягнення з Регіональної філії "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" збитків, завданих нестачею вантажу у розмірі 155500,49 грн.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 307 ГК України, з нормами якої цілком кореспондуються положення ст.909 ЦК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов'язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.

Згідно до ст.6 Статуту залізниць України накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

В силу ч.3 ст.909 ЦК України, ч.2 ст.307 ГК України, п.6 Статуту залізниць України, наявна у матеріалах справи залізнична накладна від 19.03.2017р. №32008039 (а.с.50) свідчить про укладення між ТОВ „Еколінія (Вантажовідправник) та залізницею (Перевізник) договору перевезення вантажу залізничним транспортом.

Як вбачається із залізничної накладної (а.с.50), завантаження вантажу у вагони здійснювалось відправником (позивачем), а відповідно до вимог ч.3 ст. 308 ГК України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобовязаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Аналогічні вимоги щодо обовязку вантажовідправника підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування містяться і у ст.32 Статуту залізниць України, згідно з якою навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов.

При цьому, згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п.5 Правил приймання вантажів до перевезення та п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 №644, маса вантажу визначається відправником. Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.

В силу вимог ч.1 ст.110, ст.113 Статуту залізниць України, які кореспондуються з вимогами ч.1 ст.314 ГК України та ч.1 ст.924 ЦК України, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі вантажу одержувачу, поки не доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу відбулися не з його вини.

Натомість, відповідно до п. а) ст. 111 Статуту залізниць України, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу.

Відповідно до п.п. 1.2 Правил пломбування вагонів та контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 серпня 2001 р. № 542, вагони і контейнери пломбуються запірно-пломбувальними пристроями (пломба в єдиній конструкції з пристроєм для блокування), призначеними для одночасного запирання і пломбування вагонів і контейнерів або свинцевими пломбами. Технічні вимоги щодо конструкції та виготовлення запірно-пломбувальних пристроїв, пломб і закруток погоджуються Укрзалізницею.

Запірні пристрої вагонів і контейнерів для накладення ЗПП і пломб повинні бути справними.

За правилами п.129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Як встановлено судом з матеріалів справи, а саме актів загальної форми №4284,4286 (а.с.84,85), виявлено, що вищезазначені вагони справні, запірно-пломбувальні пристрої відправника справні, виконують свої функції та відповідають номерам, зазначеним у перевізному документі. Верхні та нижні люки вагонів щільно закриті, доступу до вантажу немає, розсипу вантажу не виявлено.

Суд зазначає, що відповідно до п.11 Правил видачі вантажів (ст. 35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту)", затверджених наказом Міністерства транспорту України наказом від 21.11.2000р. за № 644, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу.

Як вже було зазначено вище, акти загальної форми № 4284 та № 4286 від 27.03.2017р. (а.с.84-85) були складені за участю одержувача представника ПАТ „Одеський припортовий завод без зауважень. Зміст актів загальної форми свідчить, зокрема, про відсутність доступу до вантажу (Верхні та нижні люки вагонів щільно закриті, доступу до вантажу немає, розсипу вантажу не виявлено.

При цьому жодних посилань на наявність порушення гумового ущільнювача і затиснення зерен кукурудзи, а також на наявність на поверхні горловини кожного бункеру зовнішньо видимих механічних пошкоджень у вигляді подряпин, що у подальшому було встановлено при експертному дослідженні (а.с.32-33), вказані акти не містять.

Слід зазначити, що на відомості акту загальної форми, в разі оформлення його з порушеннями, може подаватись письмова скарга в порядку п.16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002р. №334 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.07.2002 р. за № 567/6855 (із змінами), натомість сторонами не надано жодних доказів на підтвердження оскарження відомостей, зазначених у актах загальної форми № 4284 та № 4286 від 27.03.2017р. (а.с.84-85), як то передбачено п.16 Правил складання актів.

Як встановлено судом, позивачу було відмовлено у складанні комерційного акту.

Відповідно до п.16 Правил складання актів, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі - Дирекція) безпосередньо або через начальника станції.

При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги.

Згідно з п.17 правил начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. У цьому разі плата за зберігання вантажу, а також за користування вагоном (контейнером) протягом часу затримки складання акта з одержувача не стягується.

Згідно п.3.4 розяснення Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами), якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому пунктом 16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_8 СРСР від 15.06.65 N П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_8 СРСР від 25.04.66 N П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.98 N 81/38/101/235/122.

У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

В процесі розгляду справи судом зясовано, що комерційний акт, який повинен був складатись, начальником залізниці не оформлювався.

Разом з тим, суд вважає, що до отримання результатів оскарження дій по нескладанню комерційного акту одержувач вантажу не мав проводити вивантаження, якщо планував стягнення з перевізника вартості частини вантажу в подальшому.

Враховуючи викладене, суд доходить до висновку, що оскільки комерційний акт не було складено, а акти загальної форми не містять обставин, що можуть бути передумовою для матеріальної відповідальності залізниці, суд вважає, що під час виявлення недостачі вантажу не було дотримано передбачений законодавством порядок документального оформлення цієї обставини.

Крім того, судом не приймається в якості належного та допустимого доказу наданий позивачем акт експертизи від 27.03.2017р. № УТЭ-578 (а.с.32-33), складений Одеською регіональною торгово-промисловою палатою, з наступних підстав.

Відповідно до п.30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. за №862/5083 у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів бюро товарних експертиз, інспекції якості, ветеринарно-санітарного нагляду або відповідних спеціалістів організацій і підприємств, які не належать до системи Міністерства транспорту.

Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції).

Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу.

Аналогічні правові висновки викладені в роз'ясненнях Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002р. №04-5/601.

Разом з тим, як встановлено судом, дослідження щодо недостачі вантажу було здійснено всупереч п.30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644, а саме абз.2 цього пункту, яким передбачено обовязкове повідомлення про проведення експертизи начальника станції або іншого працівника, уповноваженого начальником станції, чого, фактично, ТОВ „Еколінія зроблено не було.

При цьому судом не приймаються до уваги усні пояснення представника позивача, які були надані ним в судовому засіданні 31.07.2017р. щодо того, що відповідача про виклик експерта було повідомлено в телефонному режимі, оскільки такі обставини жодним чином не доведені та не підтверджені документально.

Не приймаються до уваги посилання позивача на вимогу від 27.03.2017р. (а.с.98), оскільки у неї містилася вимога про виділення комерційного агента для участі у перевірці маси вантажу і тари вагонів на вагах вантажоодержувача, а не про намір провести експертизу вагонів для встановлення причин недостачі вантажу.

З урахуванням вказаних обставин, оформлений за результатами проведення експертизи акт, без участі представника залізниці не може сприйматись судом як належний та допустимий доказ, направлений на обєктивне встановлення обставин.

Аналогічна правова практика викладена у Постанові Вищого господарського суду по справам №5017/3419/2012, 5017/3236/2012, 916/1036/13 тощо.

Враховуючи вищевикладене, правові підстави для притягнення Регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" до відповідальності у вигляді відшкодування збитків відсутні, у звязку із чим у задоволенні заявлених позовних вимог ТОВ „Еколінія слід відмовити.

Приймаючи до уваги вищенаведене, обовязок відшкодування судових витрат по сплаті судового збору на відповідача згідно зі ст. ст. 44, 49 ГПК України не покладається.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Повне рішення складено 04 вересня 2017 р.

Суддя Ю.М. Щавинська