КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

05.09.2017 Справа №910/5953/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко А.О.

секретар Драчук Р.А.

за участю представників:

від позивача Мамонов Д.В. - дов. № 19-302 від 22.12.2016

від відповідача Лях К.М. - дов. № Ц/3-04/322-16 від 09.12.2016

Даховецький М.А. - дов. № Ц/3-04/106-17 від 22.05.2017

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 16.05.2017 (суддя Якименко М.М.)

у справі № 910/5953/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»

до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»

про стягнення заборгованості 70 274 946, 74 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2017 у справі № 910/5953/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями, справу № 910/5953/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Дикунської С.Я., суддів: Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» прийнято до провадження у визначеному складі суду та розгляд справи призначено на 08.08.2017.

В судових засіданнях апеляційної інстанції 08.08.2017 та 15.08.2017 оголошувалась перерва, останній раз на 05.09.2017. Ухвалою суду від 08.08.2017 продовжено розгляд справи на 15 днів.

05.09.2017 до початку судового засідання надійшла заява представника ПАТ «Українська залізниця» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко О.А. мотивована тим, що згадана колегія під головуванням судді Дикунської С.Я. неодноразово розглядала справи за участі ПАТ «Українська залізниця» щодо правонаступництва ДП «Донецька залізниця», за результатами яких було прийнято постанови про стягнення грошових коштів з ПАТ «Українська залізниця» як правонаступника ДП «Донецька залізниця», які були скасовані Вищим господарським судом України. Вказані обставини дають підстави сумніватися в неупередженості складі суду та можливості розглядати справу безстороннім судом, який дотримується принципу рівності сторін та розгляне справу повно та об'єктивно.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримали подану заяву про відвід колегії суддів, просили її задовольнити за наведених в ній підстав.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти заяви відповідача про відвід колегії суддів, просив залишити її без задоволення з підстав необґрунтованості.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі «Олександр Волков проти України» від 9 січня 2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (її) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В процесі розгляду в нарадчій кімнаті заяви представника ПАТ «Українська залізниця» у справі № 910/5953/17 про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О., колегія суддів дійшла висновку про залишення згаданої заяви без задоволення та одноголосно заявила про самовідвід у справі № 910/5953/17.

Згадану заяву обґрунтовано тим, що під головуванням судді Дикунської С.Я. в складі суду з Жук Г.А. та Мальченко А.О. дійсно раніше здійснювався перегляд в апеляційному порядку законності рішень у аналогічних справах, зокрема, у справі № 910/7784/16 постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2016 про відмову в позові скасовано та прийнято нове про задоволення позову, а у справі № 910/8625/16 постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 про відмову в позові залишено без змін.

Вищевказані постанови суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що ПАТ «Українська залізниця» є правонаступником усіх прав і обов'язків Укрзалізниці та підприємств залізничного транспорту, зокрема, ДП «Донецька залізниця», відповідно до ПАТ «Українська залізниця» перейшли всі права та обов'язки ДП «Донецька залізниця».

Проте Вищим господарським судом України у справі № 910/7784/16 постанову апеляційної інстанції від 15.11.2016 скасовано, а рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2016 про відмову в позові залишено без змін, у справі № 910/8625/16 рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 про відмову в позові скасовано з надісланням справи на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Оскільки думку щодо правонаступництва ПАТ «Українська залізниця» всіх прав та обов'язків ДП «Донецька залізниця» у аналогічних спорах колегією суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О. вже висловлювалось, вона є сталою не зважаючи на те, що у загаданих справах з нею не погодився Вищий господарський суд України, який скасував постановлені колегією суддів постанови, залишивши в силі рішення Господарського суду міста Києва 07.07.2016 про відмову в позові у справі № 910/7784/16, та надіславши справу № 910/8625/16 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, колегія суддів у складі6 головуючи суддя С.Я. Дикунська, судді Жук Г.А., Мальченко А.О. за необхідне заявити самовідвід у справі №910/5953/17 на підставі ст. 20 ГПК України.

У відповідності до ст. 20 ГПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

За наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

У разі задоволення відводу (самовідводу) одному з суддів або всьому складу суду справа розглядається в тому самому господарському суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу.

Форми заявлення самовідводу судді процесуальним законом не передбачено. Отже, достатнім є зазначення про це у відповідній ухвалі, винесеній згідно з частиною п'ятою статті 20 ГПК України та з урахуванням вимог статті 86 названого Кодексу.

Пунктом 1.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 №18 роз'яснено, що з усіх учасників судового процесу лише сторони, треті особи і прокурор, який бере участь у процесі, наділені правом заявити відвід судді за наявності підстав та в порядку, зазначених у ст. 20 ГПК України. Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ. Питання про відвід судді вирішується судом у тому складі, який розглядає справу. У такому ж порядку вирішується питання про самовідвід суддів. Форми заявленого самовідводу судді процесуальним законом не передбачено. Отже, достатнім є зазначення про це у відповідній ухвалі, винесеній згідно з ч. 5 ст. 20 ГПК України та з урахуванням вимог ст. 86 названого Кодексу. У разі колегіального розгляду справи винесенню ухвали може передувати відповідна письмова заява судді з наведенням мотивів самовідводу. Задоволення заяви про відвід судді повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в ч. 1 ст. 20 ГПК України, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Разом з тим, згідно зі статтею 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» (заява №4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).

З численної практики Європейського суду з прав людини вбачається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи навіть тоді, коли у стороннього спостерігача лише могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що заява ПАТ «Українська залізниця» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О. не підлягає задоволенню. З метою усунення сумнівів сторін в неупередженості колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О. при перегляді судового рішення, прийнятого місцевим господарським судом у даній справі, забезпечення довіри учасників процесу до судових актів Київського апеляційного господарського суду, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву згаданої колегії суддів про самовідвід на підставі ст. 20 ГПК України.

Частиною 6 статті 20 ГПК України встановлено, що у разі задоволення відводу (самовідводу) одному з суддів або всьому складу суду справа розглядається в тому самому господарському суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу.

За таких обставин, матеріали справи №910/5953/17 підлягають передачі для визначення складу суду відповідно до ч. 3 ст. 2-1 ГПК України.

Керуючись статтями 2-1, 20, 86 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Заяву представника Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О. залишити без задоволення.

Заяву про самовідвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О. у справі № 910/5953/17 задовольнити.

Матеріали справи № 910/5953/17 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко