ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року Справа № 922/5616/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна", м. Київ,

на рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2017 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017

зі справи № 922/5616/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" (далі - Позивач)

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - Відповідач),

про визнання недійсним рішення, та

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті", м. Київ (далі - Третя особа),

до Відповідача

про скасування рішення в частині.

Судове засідання проведено за участю представників:

Позивача - Заіки О.М., Солода І.В.,

Відповідача - Галіка В.В.,

Третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1-3 рішення адміністративної колегії Відповідача від 25.03.2015 № 74-р/к зі справи № 2/01-03-15 (далі - Рішення № 74-р/к). Третьою особою позов подано про скасування пункту 3 Рішення № 74-р/к.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016: позовні вимоги Позивача задоволено частково; визнано недійсними пункти 1, 2 Рішення № 74-р/к; у частині позовних вимог про визнання недійсним пункту 3 Рішення № 74-р/к відмовлено; з Відповідача стягнуто на користь Позивача 812 грн. судового збору; позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016: касаційну скаргу Відповідача задоволено частково; згадані рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2016 у задоволенні позовних вимог Позивача та Третьої особи відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016: апеляційну скаргу Позивача задоволено; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким: у позові Позивача відмовлено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 Рішення № 74-р/к; позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016 рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 з цієї справи скасовано, а останню передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.03.2017 (суддя Добреля Н.С.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 (колегія суддів у складі: Барбашова С.В. - головуючий, Гребенюк Н.В. і Істоміна О.А.), в задоволенні позовних вимог Позивача і Третьої особи відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Позивач просить: скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Позивача задовольнити; стягнути з Відповідача на користь Позивача судові витрати. Скаргу мотивовано прийняттям цих рішення та постанови з незастосуванням і порушенням норм матеріального права за їх "суб'єктивного тлумачення", при неповному з'ясуванні обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

У відзиві на касаційну скаргу Відповідач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з дотриманням норм законодавства та за повного з'ясування обставин справи, і просить відповідні рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням № 74-р/к:

- визнано, що Позивач та Третя особа, погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства (далі - КП) "Тролейбусне депо № 3" (далі - Торги) свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги Позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за вказане порушення на Позивача накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2 Рішення № 74-р/к), а на Третю особу - штраф 10 500 грн. (пункт 3 того ж рішення).

Посилання Відповідача на пропущення Позивачем і Третьою особою строку оскарження Рішення № 74-р/к є безпідставними.

Адміністративною колегією Відповідача у розгляді справи № 2/01-03-15 встановлено: учасниками Торгів було ідентично, у порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій Торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документа "Реєстр наданих документів" у обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавалися учасниками у складі пропозицій Торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси названих товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі в Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції Торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею в 10 хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк"; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій Торгів у частині визначення цін; обидва учасники Торгів брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступав Позивач.

Докази у справі в їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції Торгів Позивачем і Третьою особою.

Так, у Рішенні № 74-р/к наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а в деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була б виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій Торгів.

Документація Торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція Торгів учасника. Втім, учасники Торгів ідентично оформили конверти, порушивши при цьому вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників Торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій Торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій Торгів у обох учасників є ідентичними; документацією Торгів наявність титульного аркуша до пакету документів у складі пропозицій Торгів не вимагалася.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документа "Реєстр наданих документів" у обох учасників є ідентичними; при цьому документацією Торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання цього документа.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавалися Позивачу і Третій особі у складі пропозицій Торгів, при тому, що документацією Торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме:

- довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст);

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми);

- довідки про те, що учасника Торгів не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору, не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про те, що службова (посадова) особа учасника Торгів, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у Позивача і Третьої особи спільних особливостей в оформленні та змісті зазначених документів свідчить про те, що між учасниками Торгів відбувся обмін інформацією.

Обидва учасники Торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими вони уповноважують певних осіб представляти інтереси відповідних товариств перед КП "Тролейбусне депо № З" під час участі в Торгах; зазначені довіреності ідентичні за змістом.

Наведене свідчать про спільну підготовку пропозицій Торгів Позивачем і Третьою особою.

Пропозиції учасників Торгів мали б відрізнятися одна від іншої, якби ці учасники готували їх окремо один від іншого (без обміну інформацією), оскільки повинні були б відображати їх індивідуальні, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Позивачем не заперечується обмін інформацією при підготовці пропозицій Торгів між учасниками останніх.

Позивач посилався на можливість використання зразків заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, проте не навів адреси веб-сайтів, з яких отримані зразки. При цьому документи Позивача і Третьої особи мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається в діяльності суб'єктів господарювання, що в результаті відрізняє документи Позивача та Третьої особи від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з мережі Інтернет.

Обома учасниками Торгів надано фотокопій витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним і тим же приватним нотаріусом в один і той же день, 07.03.2012, з відповідними реєстраційними номерами. Наведене, при великій кількості нотаріусів, зареєстрованих у місті Києві, у сукупності із зазначенням відповідних номерів запису в реєстрі, є доказом взаємодії Позивача і Третьої особи під час проведення Торгів.

Учасники Торгів подали до КП "Тролейбусне депо № З" пропозиції Торгів в останній день строку подачі документів на Торги (12.03.2012) послідовно, з різницею в 10 хв., що свідчить про спільну підготовку пропозицій Торгів Позивачем і Третьою особою.

Наявність між учасниками Торгів відносин з надання поворотної фінансової допомоги, підтверджується інформацію ПАТ "Альфа-Банк". Так, Третя особа перерахувала 19.12.2012 Позивачу 70 000 грн. і 565 000 грн. на повернення такої допомоги.

У документах Торгів Позивач запропонував ціну послуг 207 900 грн., Третя особа - 209 880 грн. Різниця складає 1 980 грн., або майже 1% від запропонованої Позивачем вартості послуг. Такий незначний ціновий діапазон у вартості послуг, запропонований двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій Торгів у частині визначення цін.

Позивач і Третя особа не надали Відповідачу будь - яких розрахунків вартості послуг, які ними пропонувалися безпосередньо на Торги, що свідчить про незацікавленість учасників Торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

Позивач разом з Третьою особою брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були КП "Тролейбусне депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). Переможцем зазначених торгів був Позивач, що свідчить про попередню домовленість між учасниками Торгів.

Дії Позивача разом з Третьою особою кваліфіковані адміністративною колегією Відповідача саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Водночас більшість аргументів Позивача викладено стосовно іншого виду порушення - антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону у вигляді схожих дій на ринку товарів, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано та зазначено таке.

Пояснення Позивача щодо схожості документів учасників Торгів через наявність зразків таких документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ "Компанія "Барс-Будінвест" не спростовує висновків Відповідача. Так, Позивачем долучено до матеріалів справи приклади форм певних документів, обраних, за його твердженням, з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозицій Торгів. Але документального підтвердження обрання шаблонів документів саме з цих сайтів Позивачем не подало, а надані ним суду форми документів відрізняються від тих, що були подані ним на Торги.

Позивач (місцезнаходження якого - вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, Солом'янський у м. Києві район) і Третя особа (місцезнаходження - вул. Мельникова, 12, м. Київ, Шевченківський у м. Києві район) не навели обґрунтованих пояснень стосовно того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції вони обидва звернулися саме до одного й того ж нотаріуса з місцезнаходженням на вул. Почайнинській, 44, м. Київ, у Подільському в м. Києві районі, при тому, що учасники Торгів і нотаріус знаходилися в різних районах м. Києва, на значній відстані один від одного, а нотаріусів у Київському міському нотаріальному окрузі понад 200 осіб.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для визнання недійсним (скасування) пунктів Рішення № 74-р/к.

Відповідно до Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Згідно з приписами ГПК України:

- судове рішення приймається суддею з результатами обговорення усіх обставин справи;

- господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (частина перша статті 43).

Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано Відповідачем існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме Відповідач повинен був доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із схожості оформлення документів учасників конкурсних Торгів та обміну інформацією між цими учасниками.

При цьому названими судовими інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних Торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних Торгів.

Судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства. Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Крім того, у оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що між учасниками Торгів наявні відносини з надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ "Альфа-Банк".

При цьому обома попередніми судовими інстанціями не встановлено належним чином та не відображено в оскаржуваних судових рішеннях тих обставин, чи перешкоджає участі в одних конкурсних торгах наявність господарських відносин між суб'єктами господарювання, що виникли до оголошення про проведення цих торгів або через проміжок часу після їх закінчення; не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між відносинами поворотної фінансової допомоги та діями Позивача та Третьої особи як учасників Торгів, а також доказів спільної домовленості (змови) між ними щодо їх участі у Торгах з метою усунення конкуренції, погодженості певного рівня цінової пропозиції.

Разом з тим, розрахунок кошторису умовами конкурсу не був передбачений як такий, у зв'язку з чим не подавався учасниками, і цей факт не може бути поставлений у провину учасникам. Саме лише посилання Відповідача на незначний ціновий діапазон у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, запропонованих учасниками Торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Водночас судами попередніх інстанцій не виконано в повному обсязі вказівки касаційної інстанції, викладеної у постанові Вищого господарського суду України від 06.12.2016, а саме не надано оцінки участі Позивача разом з Третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає Позивач. По суті, з цього приводу наводяться лише обставини, з'ясовані Відповідачем у розгляді останнім справи № 2/01-03-15, без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами такого розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 зі справи № 922/5616/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Студенець