КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

30.08.2017 Справа №5011-38/11533-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Пашкіної С.А.

Баранця О.М.

за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.

представників

від прокуратури Красножон О.М. довіреність № пос 047541 від 10.08.17

від позивача 1 Глобенко Л.В. довіреність № 225-КМГ-2181 від 20.06.17

від позивача 2 Коломієць В.С. довіреність № 062/01/10-118 від 06.01.17

від позивача 3 Мордалевич І.І. довіреність № 063-298 від 16.01.17

від відповідача 1 не з'явився

від відповідача 2 не з'явився

від відповідача 3 Клименко М.С. директор

від третьої особи 1 не з'явився

від третьої особи 2 не з'явився

від третьої особи 3 Жуков М.Н. довіреність № б/н від 06.11.16

від третьої особи 4 не з'явився

від третьої особи 5 Мордалевич І.І. довіреність № 001-1545 від 12.06.17

від третьої особи 6 Кравець А.О. довіреність № 9/1-9-81 від 19.10.16

від третьої особи 7 Жуков М.Н.

від третьої особи 8 не з'явився

розглянувши заяву Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" та Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти" про відвід судді Пашкіної С.А. по справі № 5011-38/11533-2012

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі:

1. Київської міської ради

2. Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

3. Департамент освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до 1. Акціонерного товариства відкритого типу "Компанія "Д.І.Б."

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакі Трейдер"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім на Пушкінській "

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1. Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації

2. Управління освіти Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації

3. Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська"

4.Дошкільного навчального закладу № 183

5. Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

6. Міністерства освіти і науки України

7.Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти"

8. Громадської організації "Асоціація керівників дошкільних навчальних закладів м. Києва"

про визнання недійсним рішення та визнання права власності, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.06.2017 по справі №5011-38/11533-2012 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з вищезазначеним рішенням, Заступник Генерального прокурора України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2017 та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2017, сформовано для розгляду апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г., судді Агрикова О.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 колегією суддів у складі: головуючий суддя Сітайло Л.Г., судді Агрикова О.В., Пашкіна С.А. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду 29.08.2017.

18 серпня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім на Пушкінській" подав відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням від 28.08.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В. у відпустці.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 28.08.2017, в зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В. яка не є головуючим суддею у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Баранець О.М., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2017 колегією суддів, в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2017 по справі № 5011-38/11533-2012 до свого провадження.

28 серпня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник Акціонерного товариства відкритого типу "Компанія "Д.І.Б." подав клопотання про відкладення розгляду справи.

29 серпня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник Київської міської ради подав відзив на апеляційну скаргу.

29 серпня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" та Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти" подав відзив на апеляційну скаргу та заяву про відвід судді Пашкіної С.А.

В судовому засіданні 29.08.2017 оголошено перерву до 30.08.2017.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

Обґрунтовуючи заяву про відвід судді Пашкіної С.А. заявник посилається на те, що суддя Пашкіна С.А. має упередження ставлення до вирішення даного спору, оскільки приймала участь у розгляді пов'язаної справи №39/169, в якій висловила свою правову позицію, яка визнана невірною касаційним судом.

Також заявник зазначає про незаконність складу суду, оскільки на думку заявника мало місце порушення «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» (далі - Положення).

Колегія суддів, дослідивши обставини, викладені представником Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" та Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти" в заяві про відвід судді Пашкіної С.А., прийшла до висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в проваджені колегії суддів, головуючий суддя - Мартюк А.І., судді: Руденко М.А., Пашкіна С.А. перебувала справа №5011-38/11533-2012.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2016 по справі №5011-38/11533-2012 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Пашкіної С.А. (яка не є суддею - доповідачем) а саме з 10.09.2016 до 07.10.2016.

Заявник у своїй заяві зазначає про штучний та незаконний вихід судді Пашкіної С.А. зі складу колегії суддів по справі №5011-38/11533-2012, посилаючись на ухвалу Київського апеляційного господарського суду по справі №910/6642/16, оскільки розпорядженням в.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/4535/16 від 12.09.2016, в зв'язку з задоволенням заяви судді Пашкіної С.А. про самовідвід, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/6642/16.

Таким чином, на думку заявника 12.09.2016 суддя Пашкіна С.А. не могла перебувати у відпустці.

Проте, зазначене твердження є безпідставним з огляду на наступне.

Як вбачається з комп'ютерної програми діловодство спеціалізованого суду (ДСС) ухвалою Київського апеляційного господарського суду по справі №910/6642/16 від 05.09.2016 задоволено заяву головуючого судді Київського апеляційного господарського суду Пашкіної С.А. про самовідвід у розгляді справи №910/6642/16, на підставі чого розпорядженням в.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/4535/16 від 12.09.2016, відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/6642/16.

В свою чергу, розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи в.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/4535/16 підписується відповідними посадовими особами суду, а не особисто суддею Пашкіною С.А.

Тобто, заявник невірно ототожнює дату прийняття розпорядження №09-52/4535/16 з датою виходу судді у відпустку, зважаючи на прийняття Київським апеляційним господарським судом ухвали про самовідвід судді Пашкіної С.А. по справі №910/6642/16 05 вересня 2016 року.

Враховуючи вищевикладене, підписання вищезазначеного розпорядження 12 вересня 2016 року не ставить під сумнів перебування судді Пашкіної С.А. у відпустці з 10.09.2016.

При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи заявника, що в службовій записці судді Мартюк А.І. (том 13 а.с. 132) вказано іншого суддю - чоловіка Пашкіна С.А., оскільки в даному випадку мала місце описка в прізвищі судді, з огляду на те, що в Київському апеляційному господарському суді не працює суддя Пашкін С.А.

Крім того, колегія суддів зазначає, що перебування судді Пашкіної С.А. у відпустці з 10.09.2016 по 07.10.2016 підтверджується наказами Київського апеляційного господарського суду №419-в від 18.08.2016, та №451 - в від 02.09.2016, з врахуванням заяви судді Пашкіної С.А. про відкликання з відпустки з 05.09.2016 до 09.09.2016.

Також, посилаючись на порушення Положення, заявник зазначає, що всупереч розпорядженню №09-52/4535/16 від 14.09.2016 по справі №5011-38/11533-2012 повторний автоматичний розподіл справи проведений не був. Проте, такі доводи заявника ґрунтуються на невірному тлумаченні Положення та визнані судом необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2.3.49. Положення повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення.

Пунктом 2.3.23. Положення встановлено, що якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду, з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності).

Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду, з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності), та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу.

У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії.

У разі неможливості визначити склад колегії, з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду, з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою.

Згідно з підпунктом 2.3.25. Положення, відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.

Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів.

У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання.

У разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Так, розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2016 по справі №5011-38/11533-2012 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, в зв'язку з перебуванням у відпустці судді (яка не є суддею - доповідачем) Пашкіної С.А.

Колегія суддів звертає увагу, що зазначене розпорядження прийнято відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення, оскільки суддя Пашкіна С.А. перебувала у відпустці.

Таким чином, в даному випадку відбулась заміна судді, яка не є головуючим, що в свою чергу, не потребує проведення повторного автоматичного розподілу справи, а є підставою автоматичної зміни складу колегії суддів (Додаток №3 Положення).

В подальшому, згідно з Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.09.2016, для розгляду справи № 5011-38/11533-2012, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення, сформовано склад колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Мартюк А.І., судді: Руденко М.А., Алданова С.О. (замінена суддя Пашкіна С.А.), що не суперечить Положенню.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів прийшла до висновку, що зміни в складі колегії суддів відбулись відповідно до чинного Законодавства, а порушення на які вказує заявник відсутні.

Також, як зазначалось вище, як на підставу для відводу судді Пашкіної С.А. заявник посилається на те, що остання приймала участь у розгляді пов'язаної справи №39/169, яка скасована Вищим господарським судом України.

Зазначені твердження заявника, колегією суддів також визнані необґрунтованими та безпідставними, з огляду на наступне.

Як вбачається з комп'ютерної програми (ДСС) у травні 2006 року Шевченківська районна у м. Києві державна адміністрація звернулася до господарського суду з позовом до Акціонерного товариства відкритого типу "Компанія "Д.І.Б.", Київської міської державної адміністрації (надалі - КМДА), треті особи - громадська організація "Комітет захисту мешканців кварталу Пушкінська-Червоноармійська", орган самоорганізації населення будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська", за участю прокуратури м. Києва, про:

- визнання неукладеними додаткові угоди №1, №2 до угоди від 28 вересня 2000 року про надання гарантій по будівництву дитячої установи №183 по вул. Червоноармійській, 12-Г у Старокиївському районі м. Києва;

- розірвання угоди від 28 вересня 2000 року про надання гарантій по будівництву дитячої установи №183 по вул. Червоноармійській, 12-Г у Старокиївському районі м. Києва;

та зобов'язання Акціонерного товариства відкритого типу "Компанія "Д.І.Б." повернути Шевченківській в м. Києві районній державній адміністрації безпідставно набуте майно - споруду дошкільного навчального закладу №183 по вул. Пушкінській 33-А (корпуси А, Б, В).

Рішенням господарського суду м. Києва від 28 листопада 2008 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13 січня 2009 року (при винесенні якої приймала участь суддя Пашкіна С.А.), в задоволенні позову відмовлено повністю.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 17 березня 2009 року скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 13 січня 2009 року та рішення господарського суду м. Києва від 28 листопада 2008 року. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково. Розірвано угоду від 28 вересня 2000 року про надання гарантій по будівництву дитячої установи №183 по вул. Червоноармійській, 12-Г у Старокиївському районі м. Києва, зобов'язано акціонерне товариство відкритого типу "Компанія "Д.І.Б." передати Шевченківській в м. Києві районній державній адміністрації споруду дошкільного. навчального закладу №183 по вул. Пушкінській, 33-А (корпуси А,Б, В), в решті позовних вимог відмовлено.

В той же час, зазначена постанова Вищого господарського суду України від 17 березня 2009 року скасована постановою Верховного суду України від 19 травня 2009 року, а постанова Київського апеляційного господарського суду від 13 січня 2009 року та рішення господарського суду м. Києва від 28 листопада 2008 року по справі № 39/169 залишено в силі (постанова Верховного суду від 17 березня 2009 року долучена до матеріалів справи).

Таким чином, постанова Київського апеляційного господарського суду від 13 січня 2009 року, в якій приймала участь суддя Пашкіна С.А., є законною та обґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що викладені доводи заявника не підпадають під ознаки, наведені у ст. 20 ГПК України, а тому не можуть бути прийняті судом до уваги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні заяви Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" та Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Пашкіної С.А.

Керуючись ст.ст. 20, 86 ГПК України суд, -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" та Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти" про відвід головуючого судді Пашкіної С.А.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді С.А. Пашкіна

О.М. Баранець