РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/9883/17 07.08.17 р.

За позовом Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-

промислова нафтова компанія "Укртатнафта"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України

№126-р,

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання Ліпіній В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Шершун С.М. за довіреністю №14/03-135 від 25.07.2017 р.;

Міловідов Р.М. за довіреністю №14/03-25 від 27.12.2016 р.;

Козачук О.А. за довіреністю №14/03-15 від 27.12.2016 р.;

Грунська М.О. за довіреністю №14/03-137 від 25.07.2017 р.;

Случ О.В. за довіреністю №14/03-139 від 25.07.2017 р.;

від відповідача: Савчук І.В. за довіреністю №300-122/02-32 від 02.03.2017 р.;

Перелигіна О.О. за довіреністю №300-122/02-82 від 26.07.2017 р.;

Новицький М.З. за довіреністю №300-122/02-46 від 07.04.2017 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України №126-р.

Ухвалою суду від 21.06.2017 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 26.07.2017 р.

26.06.2017 р. від позивача надійшла заява про вжиття заходів до забезпечення позову.

25.07.2015 р. від позивача повторно надійшла заява про вжиття заходів забезпечення позову.

26.07.2017 р. від відповідача надійшли клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні; про об'єднання справ та відзив на позовну заяву.

Ухвалами від 26.07.2017 р. задоволено клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, відмовлено у задоволенні клопотання про об'єднання справи та вжито заходи до забезпечення позову.

У судовому засіданні 26.07.2017 р. оголошувалась перерва до 07.08.2017 р.

07.08.2017 р. від позивача надійшли пояснення по справі.

У судовому засіданні представники відповідача подали клопотання про долучення документів до матеріалів справи та заявили усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з необхідність ознайомитись із поясненнями позивача від 07.08.2017 р.

Представники позивача заперечили проти подальшого відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, за наявності ухвали суду про таку участь, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; неподання витребуваних доказів; необхідність витребування нових доказів; залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; необхідність заміни відведеного судді, судового експерта.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що у поясненнях позивача від 07.08.2017 р. не міститься обставин або фактів, що не були викладені у позовній заяві, відтак, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, та відмовляє у задоволенні відповідного клопотання відповідача.

У судовому засіданні 07.08.2017 р. представники позивача позов підтримали повністю.

Представники відповідача проти позову заперечили.

У судовому засіданні 07.08.2017 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) від 23.03.2017 р. №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення), зокрема, визнано наступне:

- визнано, що ПАТ «Укртатнафта» (позивач), ПАТ «НПК-Галичина», ТОВ «ТД Прикарпаттянафтотрейд» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, проведеного 18 березня 2015 року Приватним акціонерним товариством «Українська міжбанківська валютна біржа» (далі за текстом - ПрАТ «УМВБ») відповідно до оголошення про проведення аукціону № 197 з продажу нафти сирої та газового конденсату, опублікованого в газеті «Урядовий кур'єр» від 11 березня 2015 року № 44 (5418) (абз. 316 Рішення). За вказане порушення на ПАТ «Укртатнафта» накладено штраф у розмірі 273 241 533 грн. (абз. 317 Рішення).

- визнано, що ПАТ «Укртатнафта», ПАТ «НПК-Галичина», ТОВ «ТД Прикарпаттянафтотрейд» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, проведеного 31 березня 2015 року ПрАТ «УМВБ» відповідно до оголошення про проведення аукціону № 197Д з продажу нафти сирої, опублікованого в газеті «Урядовий кур'єр» від 26 березня 2015 року № 55(5429) (абз. 320 Рішення). За вказане порушення накладено штраф на ПАТ «Укртатнафта» у розмірі 149 247 578 грн. (абз. 321 Рішення).

- визнано, що ПАТ «Укртатнафта», ПАТ «НПК-Галичина», ТОВ «Котлас» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату, який проводило 20 травня 2015 року ПрАТ «УМВБ» відповідно до оголошення про проведення аукціону № 198 з продажу енергоресурсів на його базі, опублікованого в газеті «Урядовий кур'єр» від 13 травня 2015 року № 83 (5457) (абз. 324 Рішення). За вказане порушення накладено штраф на ПАТ «Укртатнафта» у розмірі 287 397 416 грн. (абз. 325 Рішення).

- визнано, що ПАТ «Укртатнафта», ПАТ «НПК-Галичина», ТОВ «Галнафта» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату, який проводило 17 червня 2015 року ПрАТ «УМВБ» відповідно до оголошення про проведення аукціону № 199 з продажу енергоресурсів па його базі, опублікованого в газеті «Урядовий кур'єр» від 10 червня 2015 року № 102 (5476) (абз. 328 Рішення). За вказане порушення накладено штраф на ПАТ «Укртатнафта» у розмірі 150 861 797 грн. (абз. 329 Рішення).

- визнано, що ПАТ «Укртатнафта», ПАТ «НПК-Галичина», ТОВ «Гарант-УТН» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу нафти сирої та газового конденсату, який проводило 15 липня 2015 року ПрАТ «У MB Б» відповідно до оголошення про проведення аукціону № 200 з продажу енергоресурсів на його базі, опублікованого в газеті «Урядовий кур'єр» від 8 липня 2015 року № 121 (5495) (абз. 332 Рішення). За вказане порушення накладено штраф на ПАТ «Укртатнафта» у розмірі 141 847 288 грн. (абз. 333 Рішення).

Позивач із прийнятим Комітетом рішенням не погоджується та вважає, що АМКУ було неповно та неналежно з'ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані Комітетом встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до вимог закону та в межах повноважень Комітету, а обставини, встановлені у ньому, являються доведеними та відповідають дійсності.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначає наступне.

У ході проведення розслідування у справі № 20-26.13/170-15/105-15 було встановлено, що протягом березня - липня 2015 року на базі ПрАТ "УМВБ" було проведено п'ять аукціонів з продажу нафти сирої: аукціони № 197 (відбувся 18.03.2015), № 197Д (відбувся 31.03.2015), № 198 (відбувся 20.05.2015), №199 (відбувся 17.06.2015), № 200 (відбувся 15.07.2015), з них на чотири аукціони виставлялись лоти з продажу газового конденсату: № 197 (відбувся 18.03.2015), №198 (відбувся 20.05.2015), № 199 (відбувся 17.06.2015), № 200 (відбувся 15.07.2015).

Загалом участь у зазначених аукціонах взяло вісім суб'єктів господарювання: ПАТ "Укртранснафта", ПАТ "ТФПНК "УКРТАТНАФТА", ПАТ "НПК-ГАЛИЧИНА", ТОВ "ГАЛНАФТА", ТОВ "ТД "ПРИКАРПАТТЯНАФТОТРЕЙД", ТОВ "КОТЛАС", Споживче товариство "Полігональ", ТОВ "ГАРАНТ-УТН".

За результатами п'яти аукціонів переможці придбали нафту і газовий конденсат за стартовими цінами, визначеними у їхніх заявках на лоти. Інші представники Учасників цих аукціонів не заявляли про наміри придбати лоти за оголошеною ціною, навіть тою, яка була зазначена в їхніх заявках на участь в аукціоні, що підтверджується зокрема, підсумками аукціонних торгів та іншими документами, наданими ПрАТ "УМВБ".

Позивач, заперечуючи проти висновків АМКУ, викладених у спірному рішенні, зазначає, що відмова від купівлі нафти сирої та газового конденсату під час аукціонів зумовлена об'єктивними обставинами, що склалися на даному ринку, та пов'язані з порядком проведення вказаних аукціонів. Всі нафтовидобувні компанії в Україні підпадають під дію статті 41 Закону України «Про нафту і газ» і реалізують весь обсяг нафти виключно на біржових аукціонах з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, тобто, крім біржових аукціонів, не існує інших способів придбання нафтової сировини компаній, що підпадають під дію статті 41 Закону України «Про нафту і газ»; при чому формування стартової ціни на біржових аукціонах урегульовано Порядком організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 570.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що Комітетом не досліджувалось питання можливості інших способів придбання нафтової сировини, крім участі у біржових аукціонах; не враховувались такі суттєві фактори як якісні показники української нафти, коефіцієнт барелізації, умови постачання та витрати на транспортування; співвідношення стартової ціни на аукціонах зі світовими цінами на нафту і нафтопродукти; можливість їх експорту; можливість участі нерезидентів в біржових аукціонах; відтак, АМКУ не досліджено питання наявності об'єктивних обставин, зокрема, економічної доцільності, при прийнятті позивачем рішень про неучасть в боротьбі за аукціонний ресурс.

Комітетом було зроблено висновок про те, що за умови наявності конкуренції між Учасниками можна було б очікувати збільшення стартової ціни на крок аукціону (крок аукціону щодо кожного лоту відповідно до підпункту 2 пункту 41 Порядку організації та проведення біржових аукціонів дорівнював 10 грн.), чого фактично не відбувалось.

Більше того, на кожному з п'яти аукціонів щодо жодного лоту (5 аукціонів, 315 лотів по нафті та 10 лотів по газовому конденсату) "не переможці", як і позивач, не намагалися підняти свою картку на збільшення кроку аукціону, що підтверджується поясненнями ліцетатора цих аукціонів, тобто, конкурентна боротьба між Учасниками фактично не відбувалася, що підтверджується поясненнями представників, зазначеними вище.

Дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що Комітет фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо. Також, АМКУ не враховано об'єми закупівель у контексті збільшення загальної сировини у випадку збільшення ціни на 1 крок, та економічну обґрунтованість закупівлі товарів за такими цінами і їх співвідношення з цінами на світовому ринку.

Як зазначає Комітет, за результатами аналізу всіх п'яти аукціонів до продажу на яких пропонувалися лоти по нафті спостерігається чітка схема розподілу лотів між учасниками: ПАТ "УКРТАТНАФТА" подає заявки виключно на лоти по нафті і газовому конденсату видобутку зі східних родовищ, ПАТ "НПК-ГАЛИЧИНА" на лоти по цим же енергоресурсам видобутку із західних родовищ. Така ситуація має місце за умови наявності у цих товариств відповідних виробничих потужностей для переробки цієї сировини. В той же час ТОВ "ТД ПРИКАРПАТТЯНАФТОТРЕЙД", ТОВ "КОТЛАС", ТОВ "ГАЛНАФТА" і ТОВ "ГАРАНТ-УТН" за умови відсутності у них будь-яких виробничих потужностей, а також наявності нулювих балансів рахунків, у декого із них за два дні до аукціону, подавали заявки на всі лоти по нафті і газовому конденсату (незалежно від розміщення родовищ) та придбають їх за стартовими цінами. На думку Антимонопольного комітету України, це свідчить про чітку попередню домовленість учасників між собою стосовно того хто із них і на які лоти подаватиме заявку, а також стосовно того, хто які лоти придбаватиме за результатами аукціону; дії учасників мали місце за умови, що всі лоти по нафті та газовому конденсату придбавалися ними виключно за стартовими цінами.

Також, Комітетом було зроблено висновки про узгодженість дій учасниками аукціонів через отримання та надання фінансової допомоги, оскільки ТОВ "ГАЛНАФТА", ТОВ "ТД ПРИКАРПАТТЯНАФТОТРЕЙД", ТОВ "КОТЛАС", ПАТ "НПК-ГАЛИЧИНА", ТОВ "ГАРАНТ-УТН", ПАТ "ТФПНК "УКРТАТНАФТА" протягом 2014-2015 років отримували та надавали, один одному фінансову допомогу.

Проте, суд не може погодитись із такими обґрунтуваннями висновків Комітету, з огляду на те, що ним не досліджувались і не встановлювались такі об'єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів (відносно ціни придбання), як ціни на нафту і нафтопродукти станом на час проведення торгів та їх коливання, ціни на них на світовому ринку, коливання таких цін та коливання національної валюти, у тому числі відносно позивача. Комітетом не досліджено також питання виробничої необхідності, зокрема, позивача, у сировині на час проведення торгів та купівлі в інших осіб, а також об'ємів закупівель, умов розрахунків тощо. Відхиляючи доводи позивача про економічну доцільність купівлі товарів саме за стартовими цінами, АМКУ не навів доказів недостовірності таких тверджень, не оцінив і не дослідив фактичної спроможності позивача купувати товари за цінами, вище стартових.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача про те, що у всіх п'яти аукціонах заявки подавалися за територіальною ознакою родовищ, при чому Комітетом безпідставно не взято до уваги наявність встановлених порушень антиконкурентного законодавства з боку продавця нафти - ПАТ «Укрнафта», через неможливість вивезення автомобільним транспортом нафти з західних родовищ до Кременчука); об'єктивні обставини неподання ПАТ «Укртатнафта» заявок на нафту західноукраїнських родовищ з 2007 року; не досліджено можливості транспортування нафти з західних родовищ до Кременчука трубопровідним транспортом.

Також, суд не погоджується з висновками Комітету щодо пов'язаності учасників аукціонів, що ґрунтуються, зокрема, на тому, що член правління ПАТ "НПК- ГАЛИЧИНА" ОСОБА_10 обіймає посаду заступника головного інженера ПАТ "ТФПНК "УКРТАТНАФТА", оскільки позивачем надано належні докази неможливості впливу ОСОБА_10 на прийняття ПАТ "ТФПНК "УКРТАТНАФТА" будь-яких рішень, що стосуються участі в аукціонах.

Суд також не може визнати обґрунтованими твердження АМКУ про пов'язаність і узгодженість дій учасниками аукціонів через отримання та надання фінансової допомоги, оскільки ТОВ "ГАЛНАФТА", ТОВ "ТД ПРИКАРПАТТЯНАФТОТРЕЙД", ТОВ "КОТЛАС", ПАТ "НПК-ГАЛИЧИНА", ТОВ "ГАРАНТ-УТН", ПАТ "ТФПНК "УКРТАТНАФТА" протягом 2014-2015 років отримували та надавали один одному фінансову допомогу.

Позивачем надано належні докази того, що у 2015 році ПАТ «Укртатнафта» не надавало грошової допомоги, а між підприємствами проводилися розрахунки за договорами купівлі-продажу нафти: 17.03.2015 р. ПАТ «Укртатнафта» здійснило 5 платежів по 5 різних договорах купівлі-продажу нафти; 30.03.2015 р., 31.03.2015 р., 29.04.2015 р., 18.05.2015 р., 26.05.2015 р., 26.06.2015 р., 06.07.2015 р., 09.07.2015 р. ПАТ «Укртатнафта» також проводило платежі по договору купівлі-продажу нафти, тобто, у даному випадку мало місце не надання фінансової допомоги, а здійснення оплати за раніше поставлений товар.

Однією із підстав прийняття Комітетом рішення про узгодженість дій учасників стала синхронність їх дій у часі, так як ПАТ «Укртатнафта» та інші учасники аукціонів оплачували гарантійні внески для участі в аукціонах в останній день перед аукціоном, практично одночасно.

Проте, такі висновки Комітету суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на те, що позивачем надано докази надходження платіжних доручень до банку про перерахування коштів в різний час, проте АМКУ зазначене не враховано, як і не враховано час, витрачений банком на опрацювання платіжних доручень і перерахування коштів на рахунок УМВБ.

Більш того, суд зазначає, що відповідачем не було досліджено наявності об'єктивних обставин для перерахування коштів в останній день, а саме, Комітет не врахував розміру сум, що підлягали перерахуванню, не встановив, яким чином вилучення таких коштів з обігу підприємств та, фактично, неможливість скерувати їх на інші цілі, впливає на господарську діяльність таких підприємств, економічну доцільність та обґрунтованість вилучення коштів обігу на більш як мінімально можливий термін.

Висновки Комітету щодо узгодженості дій учасників (спільну підготовку до аукціонів) у зв'язку з перерахуванням платежів з рахунків, відкритих у ПАТ КБ "Приватбанк" (крім СП "Полігональ"), взагалі не відповідають дійсності та зроблені поза межами реалій банківської сфери, без жодного дослідження надійності інших банківських установ, їх репутації, рейтингу, умов обслуговування рахунків, розмірів комісій за перерахування коштів тощо.

Статтею 42 Господарського кодекс України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 43 Кодексу, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Приписами ст. 43 ГК України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до ст. 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно з приписами ч.1 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відтак, обов'язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМК України зобов'язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання, та з'ясувати, що певні дії суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об'єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Як зазначено в п. 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на АМКУ покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання".

Відповідно до п. 8.2 цієї ж постанови Пленуму, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Саме Антимонопольний комітет України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо (абз.4 п.8.3 постанови Пленуму ВГСУ №15).

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які, згідно з ст.5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", можуть здійснюватися шляхом укладення 1) угод між суб'єктами господарювання, 2) прийняття їхніми об'єднаннями рішень або 3) іншої погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Отже, обов'язковою (необхідною) умовою (обставиною), яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) дій чи бездіяльності між суб'єктами господарювання. Така змова повинна бути доведена (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

Вищий господарський суд України в оглядовому листі №01-06/2304/14 від 24.12.2014р. зазначив, що правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014 р. у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14 та від 03.02.2015 р. у справі №924/814/14.

Крім того, у постанові ВГСУ від 18.03.2014 р. у справі №912/1337/13 зазначено, що суди правильно виходили з того, що АМКУ не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. Такі висновки попередніх судових інстанцій наявними матеріалами справи не спростовуються та не суперечать зібраним відповідачем доказам, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження (така ж позиція викладена у постановах від 25.11.2014р. у справі №912/1298/13, від 21.10.2015 р. у справі № 923/1899/14).

У постанові від 26.11.2014 р. у справі №912/1600/14 ВГСУ вказав, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Постановою від 22.09.2015 р. у справі №922/445/15 ВГСУ звернув увагу на те, що "кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій".

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо (постанова ВГСУ від 29.09.2015р. у справі №910/3551/15-г).

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За правилами ст. 34 Кодексу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Питання оцінки доказів судом врегульоване положенням статті 43 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №6 "Про судове рішення" господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи документи та досліджуючи зібрані докази, суд дійшов висновку про те, що відповідачем, як органом державної влади, при винесення оскаржуваного рішення було неповно та неналежно з'ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані Комітетом встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

За правилами ст. ст. 44 - 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 43, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними пункти 316, 317, 320, 321, 324, 325, 328, 329, 332, 333 рішення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 р. №126-р у справі №20-26.13/170-15/105-15 щодо Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) на користь Публічного акціонерного товариства "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта" (39610, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Свіштовська, 3; ) 16 000 (шістнадцять тисяч) грн. 00 коп. судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Київського апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено 11.08.2017 р.

Суддя Н.І. Зеленіна