ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2017 р.Справа № 916/161/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Туренко В.Б.

суддів Філінюка І.Г., Лавриненко Л.В. (на підставі розпорядження керівника апарату суду від 09.08.2017 року №786 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи, протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.08.2017 року б/н)

при секретарі судового засідання: Земляк А.В.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України

на рішення господарського суду Одеської області від 18.05.2017 року, з урахуванням ухвали суду від 30.05.2017 року про виправлення описки

у справі № 916/161/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Бруклін-Київ

до відповідача Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України

про визнання наявності та відсутності права та стягнення 6647301,90 грн.

ВСТАНОВИВ:

В січні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Бруклін-Киів звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України про:

-визнання за позивачем права на застосування коефіцієнта 0,7 відповідно до умов Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541, при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальної машини ПМ-1200У1 та/або Ланцюгового транспортеру типу Т120G та/або Ланцюгового транспортувального комплексу типу ZEO-DC, продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця розташування таких перевантажувальних машин безпосередньо на причалі чи на іншій території Одеського морського порту;

-визнання відсутнім права відповідача відповідно до умов Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541, вимагати від позивача документи та інформацію щодо фактичної продуктивності навантаження перевантажувальної машини ПМ-1200У1, Ланцюгового транспортеру типу Т120G, Ланцюгового транспортувального комплексу типу ZEO-DC;

-визнання відсутнім права відповідача відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 р. та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 р. №541, не застосовувати коефіцієнт 0,7 при перевантаженні ТОВ „Бруклін-Київ навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальної машини ПМ-1200У1 та/або Ланцюгового транспортеру типу Т120G та/або Ланцюгового транспортувального комплексу типу ZEO-DC, продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця розташування таких перевантажувальних машин безпосередньо на причалі чи на іншій території Одеського морського порту;

-стягнення з відповідача на користь позивача 6600064,15 грн. коштів, які були набуті відповідачем без достатньої правової підстави внаслідок безпідставного незастосування коефіцієнта 0,7;

-стягнення з відповідача на користь позивача 47237,75 грн. коштів, які були набуті відповідачем без достатньої правової підстави внаслідок безпідставного стягнення з ТОВ „Бруклін-Київ штрафних санкцій за Договором про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) № 1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог чинного законодавства України, умов Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року, прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

У відзиві на позов, відповідач зазначив про його необґрунтованість та безпідставність.

Рішенням господарського суду Одеської області від 18.05.2017 року (суддя Щавинська Ю.М.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 29.05.2017 року, з урахуванням ухвали суду від 30.05.2017 року про виправлення описки, позов задоволено частково, визнано за позивачем право на застосування коефіцієнта 0,7 відповідно до умов Договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) № 1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541, при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальних машини, продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця їх розташування; стягнуто з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 6600064,15 грн., 47237,75 грн. сплачених штрафних санкцій та судовий збір у розмірі 101309,53 грн., в решті позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач 08.06.2017 року звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати в частині задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.06.2017 року (головуючий суддя Туренко В.Б., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) апеляційну скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду на 10.08.2017 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просив залишити її без задоволення, рішення суду без змін.

У звязку із перебуванням суддів-учасників колегії ОСОБА_3, ОСОБА_4 у відпустці, за розпорядженням керівника апарату суду від 09.08.2017 року №786 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.08.2017 року, справу № 916/161/17 розподілено на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Туренко В.Б., суддів: Філінюка І.Г., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.08.2017 року дану справу прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

31.12.2015 року між ТОВ „Бруклін-Київ (Портовий оператор) та ДП „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії (Адміністрація) укладено договір № 1433-П-ОДФ про забезпечення доступу портового оператора до причалу (ів), згідно п. 1.1 якого, з урахуванням додаткової угоди від 19.04.2016 року, Адміністрація зобовязалась забезпечити доступ Портового оператора до причалу (ів) № 38, 42, 43,44,45,46,47, що перебуває у господарському віданні адміністрації, а Портовий оператор зобовязався сплатити адміністрації за доступ до причалу (ів). Послуга надається з метою забезпечення виконання Портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт на причалі (ах) у межах його (їх) паспортних довжини та ширини.

Відповідно до п.п. 2.3.1 п. 2.3 Договору, Портовий оператор зобовязаний забезпечити планування та складання графіку обробки суден на наступний місяць відповідно до Зводу звичаїв морського порту Одеса.

За приписами п. 3.1 Договору, нарахування плати за послуги із забезпечення доступу до Портового оператору до причалу (ів), що перебуває у господарському віданні адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541. Для нарахування плати Портовий оператор надає до Адміністрації протягом 2 робочих днів після завершення звітного місяця інформацію та документи, передбачені додатком 2.1 до цього договору, а в електронній формі до 1 числа місяця наступного за звітним. На підставі додатку 2.1 Адміністрація складає у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за звітний місяць протягом 3 робочих днів з дати отримання від Портового оператора документів та інформації, передбачених додатком 2.1 до цього договору.

За змістом п. 7.1 Договору, останній набирає чинності з 01.01.2016 року за умови набуття чинності наказом Міністерства інфраструктури України, яким повинні бути затверджені тарифи на спеціалізовану послугу адміністрації щодо забезпечення доступу портових операторів до причалів і діє до 31.12.2016 року включно. Дія договору вважається продовженою на наступний календарний рік, якщо не пізніше ніж за 30 календарних днів до останнього дня терміну дії договору жодна із сторін письмово не повідомила іншу сторону щодо припинення даного договору у встановлений термін.

Договір від 31.12.2015 року № 1433-П-ОДФ та додаткова угода до нього від 19.04.2016 року підписані представниками та скріплені їх печатками (а.с. 23-31, 48 т.1)

За твердженням позивача, останнє є портовим оператором (стивідорною компанією), яка виконує навантажувально-розвантажувальні роботи в Одеському морському порту. Згідно переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб'єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 405 від 03.06.2013 року, до переліку відповідних спеціалізованих послуг віднесено, зокрема, послугу ДП „Адміністрація морських портів України із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України. Відповідно до п.4 перехідних положень Закону „Про морські порти тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом, у відповідності до вищевказаної постанови є Міністерство інфраструктури України. Оскільки відповідної національної комісії створено не було, розміри тарифів для вказаної вище спеціалізованої послуги затверджені наказом Міністерством інфраструктури України №541 від 18.12.2015 року, крім безпосереднього встановлення тарифів за надання відповідної послуги, тарифами визначаються також умови їх застосування, зокрема, застосування у певних випадках до затверджених тарифів відповідних понижуючих коефіцієнтів.

Так, посилаючись на абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів, вказує, що „у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу „зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом застосовується коефіцієнт 0,7 (понижувальний коефіцієнт). З метою забезпечення здійснення позивачем своєї господарської діяльності в Одеському порту, між ним та відповідачем укладено договір №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року про забезпечення доступу портового оператора до причалу, умовами якого передбачено, що відповідач забезпечує доступ позивача до причалів № 37-38, 42, 43, 44, 45, 46, 47 на території Одеського морського порту. Із вказаного переліку причалів, саме перевантаження зернових вантажів (щодо яких має застосовуватися коефіцієнт) здійснюється позивачем на причалах № 42, 43, 46-47.

За переконанням позивача, ним дотримані усі умови застосування зазначеного вище понижуючого коефіцієнта, а тому він має право на застосування коефіцієнта до розрахунків між ним та відповідачем. Між тим, за весь період дії договору, а саме з 01.01.2016 року і до теперішнього часу відповідач виставляє до сплати позивачем рахунки, які не передбачають застосування коефіцієнта.

Як зазначив позивач, зі спірного питання позиція відповідача, фактично, зводиться до двох аргументів, а саме до того, що для застосування коефіцієнту має враховуватися „фактична потужність перевантажувальної машини, яка має бути підтверджена певними документами в кожному конкретному випадку перевантаження, а не „технічна потужність, а також стосовно того, що перевантажувальна машина портового оператора відповідної потужності має бути розміщена безпосередньо на самому причалі, а не в тилу причалу.

Разом з тим, на думку позивача, відповідач безпідставно вважає, що для застосування коефіцієнту має враховуватися так звана „фактична потужність перевантажувальної машини, досягнута при навантаженні конкретного вантажу на конкретне судно, а не „технічна продуктивність, вказана у технічній документації на машину, а тому відповідач необґрунтовано вимагає надання документів, підтверджуючих вказану „фактичну потужність, що, не передбачено, ані тарифами, ані умовами договору №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року про забезпечення доступу портового оператора до причалу.

За твердженням позивача, думка відповідача що для застосування понижувального коефіцієнту перевантажувальна машина портового оператора має бути розміщена безпосередньо на самому причалі, а не будь-де в межах території спеціалізованого терміналу (в тилу причалу), в іншому випадку, на думку відповідача, понижувальний коефіцієнт не може бути застосовано суперечить прямим положенням законодавства.

Отже, необґрунтоване незастосування до розрахунків по №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 року про забезпечення доступу портового оператора до причалу коефіцієнту, передбаченого тарифами, мало наслідком отримання відповідачем коштів позивача без достатніх правових підстав.

Починаючи з 01.01.2016 року (дата набрання чинності тарифами), протягом усього періоду дії договору, Відповідач виставляв позивачу на сплату рахунки на повну суму вартості послуг з надання доступу до причалів (без застосування коефіцієнту.) Загальна сума коштів, перерахована ним відповідачу на підставі виставлених останнім рахунків, складає 51330724,12 грн. При цьому у випадку, якщо б відповідач не порушував його права та враховував би понижуючий коефіцієнт, як це встановлено положеннями тарифів, сума коштів, передбачена умовами договору, за цей період повинна була б складати 44730659,97 грн.

Таким чином, сума коштів, яка фактично була отримана відповідачем поза договірними відносинами, складає 6600064,15 грн. (51330 724,12 грн. - 44730 659,97 грн.) а відтак, вона повинна бути стягнута на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, як така, що набута без достатньої правової підстави.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив, що для застосування коефіцієнту 0,7 тарифами нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу визначено 3 умови, які у сукупності дають право на його застосування: 1) спеціалізований термінал; 2) перевантажувальна машина з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину; 3) факт виконання навантажувально-розвантажувальних робіт на причалі перевантажувальною машиною з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину, розміщеною у межах причалу або над причалом. Послуга у випадку застосування коефіцієнта 0,7 залишається незмінною доступ до причалу.

За наведених обставин, відповідач вважає, що не відповідають дійсності міркування позивача щодо трактування Закону в частині підстав для такого застосування коефіцієнта 0,7, оскільки правова сутність вищевказаних тарифів вказує на інше: доступ до причалу, а не терміналу і усі інші вимоги Тарифів щодо нарахування плати за таку послугу, зокрема, вимоги щодо місця розміщення перевантажувальної техніки в межах причалу або над ним залишаються незмінною умовою (підставою) для нарахування плати, вказуючи при цьому, що коефіцієнт змінюється лише у випадку наявності для цього підстави. Факт виконання навантажувально-розвантажувальних робіт перевантажувальною технікою безпосередньо на причалі (у межах його паспортних характеристик) є обовязковою умовою для нарахування плати за послугу доступ до причалу незалежно від того, який тариф/ставка/коефіцієнт буде застосовано. Вищезазначені вимоги Тарифів позивачем не виконуються.

За переконанням відповідача, на причалах 37-38, 42, 46, 47 відсутні перевантажувальні засоби (машини) з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину, які здійснюють перевантаження зерновантажів до трюмів суден, зазначаючи при цьому, що скребковий цепний транспортер типу ZEO-DC, документацію відносно якого було додано позивачем до позову, і який, як вказує відповідач, розміщено не на причалі, а на складських територіях іншого підприємства, не є перевантажувальною технікою, яка здійснює навантаження зернових на судно через причали адміністрації Одеського морського порту.

Крім того, відповідно до вищевказаної документації скребковий цепний транспортер типу ZEO-DC призначений лише для транспортування сипучих матеріалів за допомогою тягового органу ланцюг зі скребками, у самій документації зазначено, що будь-яке інше використання вважається таким, що не відповідає призначенню.

Отже, навантаження на судна здійснюється за допомогою портальних кранів та тари, а не перевантажувальною машиною з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину, а відтак відповідач вважає, що позивачем не виконуються вимоги Тарифів для застосування коефіцієнта 0,7 при нарахуванні плати за користування причалами адміністрації Одеського морського порту, доступ до яких надається портовому оператору відповідно до умов договору.

Задовольняючи позовні вимоги частково, місцевий господарський суд виходив зі слідуючого.

Відповідно ч. 1 ст. 19 Закону України „Про морські порти України, у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 21 Закону України „Про морські порти України, тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб'єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту. Перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб'єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України.

За вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 року № 405 до спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту субєктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, належать: забезпечення лоцманського проведення; регулювання руху суден; забезпечення проведення криголамних робіт; забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.

За приписами п. 4 Перехідних положень Закону України „Про морські порти України тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 року № 460 є Міністерство інфраструктури України.

Наказом Міністерства інфраструктури України №541 від 18.12.2015 року затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України

Абз. 12 п. 3 розділу ІІ зазначених Тарифів передбачено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу „зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом застосовується коефіцієнт 0,7.

Так, предмет спору, що виник між сторонами у цій справі, стосується тлумачення та застосування положень Наказу Міністерства інфраструктури України № 541 від 18.12.2015 року., яким затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України. Зокрема, спір виник з приводу тлумачення та застосування до розрахунків сторін за договором абз. 12 п. 3 розділу ІІ зазначених Тарифів, що регулює питання, повязані із застосуванням коефіцієнту 0,7 до плати за послуги із забезпечення доступу до причалів для цілей перевантаження зернових вантажів навалом на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

При цьому, основний спір між сторонами стосується двох аспектів щодо тлумачення та застосування вищезазначеної законодавчої норми, а саме:

-яка саме продуктивність повинна враховуватись для цілей застосування коефіцієнту 0,7 та якими документами вона повинна підтверджуватись: фактична продуктивність навантаження кожного окремого судна, величина якої підтверджується документами у сфері торговельного мореплавства (Statement of facts (SoF), коносаменти, маніфести (як вважає Відповідач) чи технічна (паспортна) продуктивність відповідної перевантажувальної машини, величина якої підтверджується технічною документацією на машину (як стверджує Позивач);

-де саме повинна бути розміщена перевантажувальна машина відповідної продуктивності для цілей застосування коефіцієнту 0,7: виключно безпосередньо на причалі (у межах його паспортних характеристик) або над причалом (як на цьому наполягає Відповідач) або в будь-якому місці в межах спеціалізованого терміналу, розташованого на території відповідного порту (як стверджує Позивач).

Так, абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України № 541 від 18.12.2015 року, встановлює, що коефіцієнт 0,7 застосовується тоді, коли зернові вантажі перевантажуються навалом на спеціалізованому терміналі із застосуванням перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

Тобто, ця норма Тарифів не містить жодного прямого чи опосередкованого посилання на фактичну продуктивність навантаження судна, на яку посилається відповідач. Натомість, норми Тарифів посилаються саме на продуктивність перевантажувальних машин як сталу, а не ситуативну та розрахункову величину. Це підтверджується тим, що Тарифи не містять, ані безпосередніх, ані відсильних норм щодо формул, необхідних для розрахунку фактичної продуктивності, документи, на підставі яких треба здійснювати розрахунок, та осіб, які мають такий розрахунок здійснювати.

Отже, тарифи не передбачають жодних умов щодо розрахунку фактичної продуктивності (і порядку її розрахунку), тому враховуватися можуть виключно дані про продуктивність, яка безумовно властива перевантажувальній машині, а саме продуктивність, зазначена у технічній документації на відповідну машину.

Відсутність в Тарифах посилань на будь-яку додаткову методику, за якою має бути розрахована фактична продуктивність навантаження судна, свідчить про те, що норма абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів має імперативний характер та має бути застосована з посиланням на постійний та сталий показник продуктивності, властивий конкретній перевантажувальній машині.

Таким чином, підставою для застосування коефіцієнту 0,7 є сам факт використання портовим оператором, у даному випадку, яким є ТОВ „Бруклін-Київ, в процесі перевалки вантажів перевантажувальної машини з відповідною продуктивністю, визначеною її виробником (передбаченою в технічній документації на машину).

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що для цілей застосування коефіцієнту 0,7 повинна враховуватись технічна продуктивність відповідної перевантажувальної машини, передбачена технічною документацією на таку машину, а не фактична продуктивність навантаження кожної окремої партії вантажу на судно.

Як свідчать матеріали справи, перевантаження зернових вантажів навалом здійснюється позивачем із застосуванням наступних перевантажувальних машин: щодо вантажів, які перевантажуються на причалі № 43, навантажувальна машина ПМ-1200У1. У паспорті на дану машину зазначено, що її технічна продуктивність становить 1200 тон/год; щодо вантажів, які перевантажуються на причалах № 42, 46-47 ланцюговий транспортер T120G та скребковий ланцюговий транспортер ZEO-DC-350-20.

У технічній документації на зазначені перевантажувальні машини зазначено технічну продуктивність 1000 та 700 тонн/год відповідно.

Отже, позивачем застосовуються перевантажувальні машини, які згідно з технічною документацією мають продуктивність, яка навіть перевищує показники, що вимагаються за умовами Тарифів для цілей застосування коефіцієнту 0,7 (1200, 1000 та 700 тонн/год проти 500 тонн/год). Уся зазначена перевантажувальна техніка позивача є перевантажувальними машинами, що слідує з положень КНД 31.4.002-96 „Правил технічної експлуатації підіймально-транспортного устаткування морських портів, затвердженого наказом Міністерства транспорту України № 222 від 08.07.1996 року.

Так, пункт 4.1 означеного КНД визначає перелік підйомно-транспортного обладнання, яке відноситься до перевантажувальних машин, а саме: крани та перевантажувачі всіх типів; машини внутрішньо портової механізації; машини спеціалізованих перевантажувальних комплексів. До машин спеціалізованих перевантажувальних комплексів відносяться машини, які можуть перевантажувати або транспортувати окремі види вантажів. До них відносяться стакери, реклаймери, стаціонарні пневмоустановки, різного типу конвеєрні системи та конвеєрні стаціонарні галереї.

Тобто, все вищезазначене обладнання, що використовується позивачем для перевантаження зернових вантажів, відноситься до перевантажувальних машин, а відтак позивач використовує перевантажувальні машини, потужність яких перевищує мінімальну потужність, встановлену Тарифами для цілей застосування коефіцієнту 0,7 (500 тонн/год), що в свою чергу свідчить про те, що позивач повністю відповідає цьому критерію застосування вказаного коефіцієнта.

Посилання відповідача на листи ДП УкрНДІМФ та Міністерства інфраструктури України №2403/27/10-17 від 22.03.2017р., з метою обґрунтування необхідності врахування саме фактичної продуктивності навантаження судна як критерію застосування коефіцієнту 0,7, не приймається до уваги колегією суддів, оскільки за приписами ч. 1 ст. 4 ГПК України, господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Тобто, вказана стаття не передбачає для суду можливість приймати рішення у справі на підставі листів будь-яких органів та організацій, які не мають силу законодавчих актів. Більше того, в цих листах ДП УкрНДІМФ та Міністерство інфраструктури України надають своє тлумачення змісту абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів з приводу підстав для застосування коефіцієнту 0,7, яке (тлумачення) розширює зміст самої норми та навіть прямо суперечить такому змісту, оскільки в цих листах мова йде про те, що коефіцієнт 0,7 може застосовуватись лише у випадку досягнення відповідної фактичної продуктивності навантаження судна, що повинна бути розрахована за спеціальною формулою, на яку у самій законодавчій нормі (Тарифах) відсутнє жодне посилання.

Як вбачається з аналізу впливу регуляторного акту (наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541 Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації), реалізація акта після його прийняття дозволить створити сприятливі умови для рівного доступу субєктів господарювання, що здійснюють свою діяльність у морському порту, зокрема, портових операторів до причалів, що знаходяться у господарському віданні адміністрації морських портів України, забезпечить прогнозованість витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, можливість спланувати цю складову витрат та врахувати їх без комерційного ризику при розробці тарифів на навантажувально-розвантажувальні роботи, які є вільними. Перевага для вантажовідправників (або одержувачів вантажів) можливість враховувати заздалегідь відому складову у розрахунку загальної вартості логістичної схеми доставки вантажів через морські порти.

Отже, виходячи зі змісту та направленості цього акту основним критерієм визначення продуктивності, як підстави застосування понижувального коефіцієнту, мають бути незмінні технічні характеристики перевантажувальних машин, закладені виробником навантажувального обладнання, а не ситуативна продуктивність під час навантаження вантажів.

Крім того, самим регуляторним актом не передбачено розроблення ніяких додаткових методик визначення продуктивності перевантажувальних машин, а відтак норма, зазначена пунктом 3 розділу ІІ Наказу носить імперативний характер.

Абзацом 12 п. 3 розділу ІІ вищевказаного наказу № 541 передбачений чіткий критерій, за наявності якого до ставок за спеціалізовану послугу (доступ портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України) застосовується коефіцієнт 0,7, який виокремлюється наступними умовами: 1) вимогами до вантажу, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вантажу „зернові вантажі (у тому числі насіння); 2) вимогами до способу перевантаження, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вищевказаного вантажу, що перевантажується навалом; 3) вимогами щодо місця перевантаження, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вищевказаного вантаж, що перевантажується навалом у такому місці, як „...на спеціалізованих термінах...; 4) вимогами до перевантажувальних машин, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вищевказаного вантажу, що перевантажується навалом на спеціалізованих терміналах „...із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину)...

Таким чином, вислів „...(з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину) ... вказує на технічну характеристику перевантажувальних машин; зазначений вислів не містить вказівки на фактичну продуктивність процесу навантаження на спеціалізованому терміналі.

З урахуванням того, що наказ № 541 видано органом з метою прогнозування витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, її досягнення можливо лише шляхом встановлення таких складових у розрахунку вартості послуги, які були б заздалегідь відомими для вантажовідправників /вантажоодержувачів та портових операторів. Оскільки технічна продуктивність є сталою величиною, наперед спрогнозувати вартість послуги при перевантаженні зернового вантажу перевантажувальними машинами, технічна продуктивність яких складає 500 тонн на годину, обєктивно можлива. На противагу цьому спрогнозувати фактичну продуктивність машини відповідно до запропонованої ДП „ Адміністрація морських портів України формули, в кожному окремому випадку не в змозі, ані портовий оператор, ані вантажовідправник/вантажоодержувач.

Зважаючи на мету прийняття наказу № 541 та шляхи її досягнення, це свідчить, що в правовій нормі абзацу 12 п. 3 розділу ІІ наказу № 541 слова „... (з продуктивністю навантаження 500 тонн на годину)... вказують на технічну характеристику перевантажувальних машин, яка відображається у технічній документації на відповідну перевантажувальну машину на робочій технологічній карті, складеній на підставі такої технічної документації.

Відповідний наказ про встановлення тарифів є регуляторним актом, який прямо встановлює право портових операторів на знижку та порядок її отримання. Зміна порядку надання знижки можлива лише шляхом внесення змін до такого акту, що співпадає з положеннями ст. ст. 1,11 Закону України „Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності.

Як вже зазначалось, абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів передбачає застосування коефіцієнту 0,7 у випадках перевантаження зернових вантажів на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин відповідної продуктивності.

В Наказі Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541, яким затверджені ці Тарифи, відсутнє визначення поняття „спеціалізований термінал. Відповідне визначення відсутнє і в інших актах законодавства.

Разом з тим, стаття 1 Закону України Про морські порти України містить визначення поняття морський термінал, яким є розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно пов'язані об'єкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів відповідної групи (спеціалізації), безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів.

Отже, враховуючи відсутність будь-яких інших нормативних визначень, можна дійти до висновку про те, що спеціалізованим терміналом є морський термінал, який має певну спеціалізацію (тобто забезпечує можливість перевантаження певного виду вантажу чи/та обробки спеціалізованих суден за допомогою певного обладнання). При цьому, з наведеного вище визначення слідує, що причал є лише окремою складовою частиною морського терміналу, технологічно повязаною з усіма іншими обєктами та елементами терміналу (підйомно-транспортним та іншим устаткуванням та обладнанням), але не є спеціалізованим терміналом сам по собі.

Абзац 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів містить єдиний однозначний критерій місця розташування перевантажувальної машини відповідної потужності як умови для застосування коефіцієнту 0,7, яким (місцем) є дослівно „спеціалізований термінал, а не виключно будь-яка його складова частина, в тому числі, причал.

Таким чином, Тарифи не передбачають жодної більшої конкретизації місця розташування перевантажувальної машини в рамках території спеціалізованого терміналу та жодного обмеження щодо місця розташування машини будь-якими складовими частинами терміналу (зокрема, причалом).

Критерієм визначення території спеціалізованого терміналу є наявність підйомно-транспортного та іншого устаткування, розташованого будь-де в межах території відповідного морського порту, яке технологічно повязане з причалом та приймає участь в єдиному технологічному процесі перевантаження.

Проте, відповідач намагається штучно звузити зміст цієї законодавчої норми до території відповідного причалу, на якій за твердженням Відповідача і має бути розміщена перевантажувальна машина відповідної продуктивності для цілей застосування коефіцієнту 0,7.

Посилання відповідача на пункт 1 Розділу II та пункт 3 Розділу I Тарифів, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року №541 є безпідставними, оскільки наведені норми не стосуються предмету спору, що виник між сторонами по даній справі.

Отже, зазначені норми Тарифів визначають, що нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні відповідача, здійснюється при виконанні портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт із використання причалу в межах його паспортних характеристик (довжини та ширини), а розрахунок вартості таких послуг здійснюється за кількість вантажу, яка пройшла через причал у процесі навантаження або вивантаження на борт або з борту судна або плавучої споруди, із залученням засобів, що перебувають у власності або використовуються портовим оператором для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт і які розміщено у межах причалу або над причалом (конвеєри, трубопроводи).

Тобто, предметом їх регулювання є виключно питання щодо визначення правильної бази (кількості вантажу), до якої повинна бути застосована плата за послуги, передбачена Тарифами.

Враховуючи те, що Тарифи передбачають встановлення відповідних ставок, виходячи з одиниці тонни вантажу, вказані норми передбачають, що показник тоннажу для мети розрахунку плати за послуги визначається за даними кількості вантажу, яка була безпосередньо перевалена через відповідний причал та навантажена на судно з використанням обладнання та устаткування, розташованого безпосередньо на такому причалі.

З приводу цього між сторонами у справі відсутній будь-який спір, адже той вантаж, який з будь-яких причин не був завантажений з відповідного причалу на відповідне судно, в принципі не включається до бази нарахування плати за послуги, передбаченої Тарифами. Однак, даний спір стосується не бази для нарахування плати за послуги відповідача щодо забезпечення доступу позивача до причалу, а підстав та критеріїв для застосування коефіцієнту 0,7 до зазначеної плати.

Як вже зазначалось причал є лише окремою складовою частиною спеціалізованого терміналу.

При цьому, згідно п. 8.3. Правил надання послуг в морських портах України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 року №348 можливі різні технологічні варіанти здійснення навантажувально-розвантажувальних робіт портовими операторами в морських портах, в тому числі: „прямий варіант (вагон-судно) коли вантаж подається на причал безпосередньо у залізничному вагоні (без його проміжного перевантаження на складі), після чого одразу ж завантажується на судно, поставленого до причалу; „складський варіант (вагон-склад-автомашина-судно) коли вантаж подається на причал не безпосередньо у залізничному вагоні, а через проміжний склад, розташований в межах спеціалізованого морського терміналу. Зокрема, вантаж із залізничного вагону вивантажується на зазначений склад, а вже після цього зі складу навантажується на автомашину, яка доставляє вантаж безпосередньо на причал для завантаження на судно.

В обох описаних вище варіантах здійснення навантажувально-розвантажувальних робіт такі роботи в кінцевому випадку завершуються навантаженням вантажу на судно безпосередньо на причалі. Різниця полягає лише в тому, що за прямим варіантом такий результат досягається без використання обєктів, що знаходяться в тилу причалів, а лише на підставі доступу портового оператора на причал, на якому повинне бути розміщене відповідне перевантажувальне обладнання. В той час як за складським варіантом портовому оператору необхідно також мати в наявності відповідні обєкти, розміщені в тилу причалу (склад та відповідне перевантажувальне обладнання), які повинні бути технологічні повязані із причалом та забезпечувати можливість доставки вантажу до нього з метою подальшого навантаження на судно, що і надає таким тиловим обєктам у сукупності із самим причалом статусу спеціалізованого морського терміналу в розумінні Закону України Про морські порти України та Тарифів.

Таким чином, коли мова йде про складський варіант виконання навантажувально-розвантажувальних робіт в портах, то безпосереднє завантаження вантажу на судно з відповідного причалу є лише одним із етапів (останнім) єдиного технологічного процесу перевантаження вантажу на спеціалізованому терміналі, інші (попередні) етапи якого відбуваються не безпосередньо на причалі, а на іншій території у межах єдиного спеціалізованого морського терміналу.

Саме тому абз. 12 п.3 розділу ІІ Тарифів, що є спеціальною нормою, яка регулює застосування коефіцієнту 0,7, прямо передбачає в якості умови для застосування цього коефіцієнту розміщення перевантажувальної машини відповідної продуктивності саме на спеціалізованому терміналі (а не виключно тільки на причалі).

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги твердження відповідача, що коефіцієнт 0,7 може застосуватись виключно у разі розташування перевантажувальної машини відповідної потужності на причалі або над причалом, оскільки коефіцієнт 0,7 може застосовуватися незалежно від того, де знаходиться перевантажувальна машина відповідної потужності, якщо вона розташована в межах території єдиного спеціалізованого терміналу, розташованого на території порту, та технологічно повязана із відповідними причалами та задіяна в єдиному технологічному процесі перевантаження зернових вантажів навалом.

Як вбачається з матеріалів справи технологічний процес перевантаження позивачем зернових вантажів у Одеському морському порту здійснюється як за „прямим, так і за „складським варіантом надання послуг в портах (вагон-склад-автомашина-судно). Для цього позивач використовує складські обєкти, причали та обладнання, які розташовані на території спеціалізованого терміналу та забезпечують виконання єдиного технологічного процесу перевантаження зернових вантажів. (а.с. 62-97 т.2).

В такому процесі позивач використовує наступні перевантажувальні машини: перевантажувальна машина ПМ-1200У1 продуктивністю 1200 тонн/год розташована безпосередньо на причалі № 43 (тому з приводу місця розташування цієї машини між сторонами відсутній спір стосовно застосування коефіцієнту 0,7) - а.с.105-117 т.1; ланцюгові транспортери T120G та ZEO-DC-350-20, продуктивністю 1000 тонн/год та 700 тонн/год відповідно розташовані в тилу поза межами паспортних характеристик причалів №№ 42, 46-47 в межах території порту - а.с.118-126 т.1.

Технологічний процес перевантаження зернових вантажів через причали 42, 46-47 складається із наступних етапів, кожен з яких на виконання вимог Правил надання послуг в морських портах України врегульований відповідною робочою технологічною картою (РТК) технологічною документацією, що розробляється в порту для кожного вантажу (групи однорідних у технологічному відношенні вантажів) і в сукупності охоплює всю номенклатуру вантажів, які перевантажуються в порту за затвердженими технологічними схемами: 1-й етап: Надходження вантажу на спеціалізований термінал та його вивантаження з вагонів-зерновозів на склад (силоси) для зберігання регулюється РТК 8.22 від 26.11.2013р.; 2-й етап: Організація завантаження зерна з силосів до спеціальної тари. Вказане завантаження здійснюється за допомогою стафірувального вузла спеціалізованого терміналу Позивача (до вказаного стафірувального вузла входять перевантажувальні машини, на які посилається Позивач у своєму позові скребкові ланцюгові транспортери T120G та ZEO-DC-350-20, продуктивністю 1000 тонн/год та 700 тонн/год відповідно) регулюється РТК 8.22 від 26.11.2013 р. та РТК 8.23 в редакції від 14.03.2017 р.; 3-й етап: Транспортування спеціальної тари з вантажем на причал для навантаження на судно регулюється РТК 8.23 в редакції від 14.03.2017 р.; 4-й етап: Організація навантаження на судно на причалі регулюється РТК 8.26 (на причалі № 42) та РТК 8.23 в редакції від 14.03.2017 р. (на причалах № 46-47); Всі зазначені РТК погоджені самим відповідачем.

При цьому РТК 8.23 (т.2 а.с.80-90) прямо передбачає, що на 2-му етапі зернові вантажі перевантажуються з силосу до спеціальної тари за допомогою перевантажувальних машин ланцюгових транспортерів T120G та ZEO-DC-350-20, продуктивністю 1000 тонн/год та 700 тонн/год відповідно. Це є додатковим підтвердженням наявності права Позивача на застосування коефіцієнту 0,7 до плати за послуги Відповідача щодо забезпечення доступу не тільки до причалу № 43, на території якого безпосередньо розташована перевантажувальна машина ПМ-1200У1 продуктивністю 1200 тонн/год, але й до причалів № 42, 46-47, в єдиному технологічному процесі перевантаження зернових вантажів через які Позивачем використовуються ланцюгові транспортери T120G та ZEO-DC-350-20, продуктивністю 1000 тонн/год та 700 тонн/год відповідно.

Більш того, РТК 8.23 передбачає також розрахунок продуктивності навантаження зерна на судно, яке відбувається безпосередньо на причалі. Так, відповідно до положень РТК 8.23, зазначена продуктивність варіюється в інтервалі 510,56 1276,5 тонн/год, що навіть за найменшим своїм показником перевищує мінімальну продуктивність, встановлену Тарифами (500 тонн/год).

Твердження відповідача, що речові права на спеціалізований термінал, оператором якого є позивач, як єдиний майновий комплекс, не були зареєстровані всупереч вимогам статті 191 Цивільного кодексу України, не приймаються до уваги судовою колегією, оскільки ця законодавча норма не регулює відносини сторін, що є предметом спору у даній справі.

Так, стаття 191 Цивільного кодексу України визначає, що підприємство є єдиним майновим комплексом, до якого входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права. Права на земельну ділянку та інші обєкти нерухомого майна, які входять до складу єдиного майнового комплексу підприємства, підлягають державній реєстрації в органах, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно.

Отже, ця стаття застосовується виключно по відношенню до підприємства як окремого обєкта цивільних прав і визначає, що державній реєстрації підлягають речові права на обєкти нерухомого майна, що входять до складу підприємства.

Проте, предмет спору у цій справі жодним чином не стосується підприємства як єдиного майнового комплексу, а стосується спеціалізованого морського терміналу як єдиного майнового комплексу, що включає об'єкти портової інфраструктури, які є технологічно повязаними між собою та забезпечують єдиний технологічний процес перевантаження вантажів.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання за позивачем права на застосування коефіцієнта 0,7 при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальних машин, продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця їх розташування, а відтак місцевий господарський суд цілком правомірно та обґрунтовано задовольнив позов в цій частині.

Також вірним є висновок суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову в частині визнання відсутнім права відповідача відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 р. та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, не застосовувати коефіцієнт 0,7, оскільки достатнім для захисту прав позивача є визнання за ним права на застосування коефіцієнту 0,7, в свій обраний спосіб захисту про визнання відсутнім права відповідача не застосовувати такий коефіцієнт жодним чином не є ефективним та не спроможний відновити права позивача, які він вважає порушеними.

Щодо позову в частині визнання відсутнім права відповідача відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) №1433-П-ОДФ від 31.12.2015 р. та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, вимагати від позивача документи та інформацію щодо фактичної продуктивності навантаження перевантажувальної машини ПМ-1200У1, Ланцюгового транспортеру типу Т120G, Ланцюгового транспортувального комплексу типу ZEO-DC, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 9 Закону України „Про морські порти України, звід звичаїв морського порту встановлює правила надання послуг у морському порту, обслуговування суден і пасажирів, що склалися і тривалий час застосовуються на практиці у цьому морському порту. Звід звичаїв морського порту містить правила щодо: 1) порядку вручення повідомлення про готовність судна до здійснення операцій з вантажем; 2) порядку розрахунку сталійного часу, якщо він не встановлений угодою сторін; 3) переліку послуг, що надаються в морському порту; 4) інші правила здійснення господарських операцій у межах морського порту. Звід звичаїв морського порту застосовується: 1) за наявності в договорі морського перевезення умов щодо застосування звичаїв морського порту; 2) за відсутності в договорі морського перевезення відповідних правил з питань, які регулюються звичаями морського порту; 3) за наявності в договорі морського перевезення умов, що суперечать звичаям морського порту. Звід звичаїв морського порту видається адміністрацією морських портів України щодо кожного морського порту, завіряється Торгово-промисловою палатою України і оприлюднюється на офіційному веб-сайті адміністрації морських портів України.

Підпунктом 2.3.1 п. 2.3 Договору від 31.12.2015 року сторони встановили, що Портовий оператор зобовязаний забезпечити планування та складання графіку обробки суден на наступний місяць відповідно до Зводу звичаїв морського порту Одеса.

За приписами п. 3.1 Договору від 31.12.2015 року, нарахування плати за послуги із забезпечення доступу до Портового оператору до причалу (ів), що перебуває у господарському віданні адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541. Для нарахування плати Портовий оператор надає до Адміністрації протягом 2 робочих днів після завершення звітного місяця інформацію та документи, передбачені додатком 2.1 до цього договору, а в електронній формі до 1 числа місяця наступного за звітним.

На підставі додатку 2.1 Адміністрація складає у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за звітний місяць протягом 3 робочих днів з дати отримання від Портового оператора документів та інформації, передбачених додатком 2.1 до цього договору.

За умовами п. 3.5. Договору від 31.12.2015 року, Акт наданих послуг складається на підставі документів, наданих Портовим оператором згідно додатку № 2.1 та зазначених в наказі Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015р. № 541.

За змістом п. 9.2 Зводу звичаїв морського порту Одеса, затвердженого наказом начальника адміністрації Одеського морського порту від 20.11.2015 року №233 та засвідченого Торгово-промисловою палатою України 25.11.2015 року, портові оператори та підприємства надсилають до Адміністрації порту наступну інформацію: 1) інформацію, необхідну для ведення Реєстру морських портів України; 2) інформацію щодо основних показників виробничої діяльності (вантажопереробка, суднозаходи, складські запаси вантажів тощо); 3) попередній нотіс про підхід; 4) уточнений час приходу; 5) інформацію про зміну дати підходу заявлених суден; 6) графік підходу суден; 7) заявки про терміни готовності вантажних партій під навантаження; 8) гарантійні листи про забезпечення залишку вантажної партії до моменту завершення навантаження на судна першої частини вантажу при навантаженні по прямому варіанту; 9) змінно-добовий план роботи портових операторів та підприємств; 10) інформацію про заміну судна; 11) нотіс про готовність судна до обробки і обслуговування; 12) інформацію про зміну черговості обробки суден; 13) попередження про прийняття до обробки позачергово судна з вантажами, що вимагають вивантаження у зв'язку із загрозою втрати якості вантажу; 14) інформацію щодо руху вантажів на складах, транспортних засобів та пасажирів; 15) результати вивантаження/навантаження транспортного засобу; 16) інформацію щодо операцій з вантажами на складі (зміна тари/упаковки/контейнеру, зважування, зміна характеристик вантажу, зборка/розборка вантажу тощо); 17) інформацію про вїзд/виїзд транспортного засобу на/з територію/ї терміналу; 18) інформацію, для підтвердження обсягів завезення вантажів силами та засобами залізниці; 19) SOF; 20) Таймшит; 21) вантажний маніфест; 22) іншу необхідну інформацію.

За твердженням позивача, неправомірною є вимога відповідача про надання саме SOF (Statement of facts).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що, по-перше, означений документ є обовязковим для надання згідно з п. 9.2 Зводу звичаїв морського порту Одеса; по-друге, з огляду на необхідність застосування саме технічної потужності (продуктивності) перевантажувальної машини, надання вказаних документів жодним чином не порушує прав позивача, а ненадання їх само по собі жодним чином таких прав не відновить, а відтак суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні цієї позовної вимоги.

Стосовно позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів, що загалом становить 6647301,9 грн. (6600064,15+47237,75), суд апеляційної інстанції зазначає таке.

У відповідності до ч.ч. 1,2 ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Згідно висновків, які містяться в постанові Верховного суду України від 25.03.2015 року у справі № 917/2572/13, на яку посилається позивач, у випадку, коли сума переплати, отримана стороною договору поза межами платежів, які мали бути сплачені за умовами такого договору, вказана сума є такою, що набута без достатньої правової підстави в розумінні ст. 1212 ЦК України

Так, у вказаній постанові зазначено, що зобов'язання стосовно повернення цих грошових коштів за правовою природою є таким, що виникло у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави (стаття 1212 ЦК України), тобто є окремим від зобов'язань, які виникають з договору поставки і заснованого на його умовах про попередню оплату вартості автомобілів договору комерційного кредиту.

Разом з тим, у постанові Верховного суду України від 25.02.2015 року у справі №910/1913/14, яку вважає за необхідне врахувати відповідач, зазначено, що норма Закону, яка міститься у статті 1212 ЦК України застосовується лише в тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуто за допомогою інших, спеціальних способів захисту. Зокрема, у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України.

Так, між сторонами, фактично, існує спір не щодо обставин набуття суми відповідачем, а щодо норми права, яка має бути застосована у даному випадку.

При цьому суд, вирішуючи спір по суті, виходить з принципу юридичної визначеності, згідно з яким рішення суду по конкретній справі має вирішити усі спірні правовідносини, що входять до предмету встановлення, а не породжувати інші судові спори.

За змістом п. 3.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

За змістом ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В силу ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню, відносяться: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для настання деліктної відповідальності у вигляді відшкодування збитків необхідна наявність складу цивільного правопорушення, а саме: вина особи, яка заподіяла шкоду; протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Твердження скаржника, наданих у вигляді письмових пояснень в судовому засідання апеляційної інстанції 10.08.2017 стосовно того, шо позивачем добровільно та свідомо перераховано кошти відповідачеві, а отже відповідачем не було вчинено правопорушення не заслуговують на увагу, оскільки мова йде про саме безпідставне перерахування коштів.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія погоджується з висновком господарського суду Одеської області, що заявлена до стягнення з відповідача сума у розмірі 6600064,15 грн. фактично, є збитками, які понесені позивачем внаслідок незастосування в рамках укладеного між сторонами договору, понижувального коефіцієнту 0,7, на застосування якого, позивач мав право, а відтак суд першої інстанції цілком правомірно та обґрунтовано задовольнив позов в цій частині та в частині похідної від неї вимоги щодо стягнення грошових коштів у сумі 47237,75 грн., які отримані відповідачем в якості сплати штрафних санкцій за Договором 31.12.2015 року № 1433-П-ОДФ.

Також слід зазначити, що стаття 1212 Цивільного кодексу України не може застосуватись до відносин сторін, що є предметом спору у цій справі, оскільки такі відносини носять договірний характер, що в свою чергу виключає можливість застосування вказаної статті.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують вищевикладеного, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за апеляційний перегляд не відшкодовується скаржнику.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 18.05.2017 року, з урахуванням ухвали суду від 30.05.2017 року про виправлення описки, у справі № 916/161/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 14.08.2017 року.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко