ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2017 року Справа № 904/10325/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів - Дарміна М.О., Широбокової Л.П.

секретар судового засідання: Мацекос І.М.,

за участю представників:

від позивача: Маличенко В.І., представник, довіреність № б/н від 15.03.2016 р.,

від відповідача-1: Саланська І.Л., представник, довіреність № б/н від 28.11.2016 р.,

від відповідача-2: не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

від третьої особи: не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Технострім" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2017р. у справі № 904/10325/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Технострім", м.Дніпро

до відповідача-1 товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Інтерпромбуд", м.Запоріжжя

до відповідача-2 виробничо-комерційного підприємства "ВОК-СЕРВІС" товариства з обмеженою відповідальністю, м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-публічного акціонерного товариства "Запорізький металургійний комбінат" Запоріжсталь", м. Запоріжжя

про стягнення 160 124грн.45 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2017р. у справі №904/10325/16 (суддя Ніколенко М.О.) товариству з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) "Інженерно-технічний центр "Технострім" відмовлено в задоволенні позову про стягнення солідарно з ТОВ "ІБК Інтерпромбуд" та виробничо-комерційного підприємства (далі-ВКП) "ВОК-СЕРВІС" основного боргу в сумі 1000грн. та про стягнення з ТОВ"ІБК Інтерпромбуд" заборгованості за договором підряду в сумі 147172грн.71 коп., пені в сумі 8431грн.63коп., трьох процентів річних в сумі 853грн. та втрат від інфляції в сумі 2667грн.11коп.;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з відсутності в матеріалах справи доказів отримання відповідачем-1 актів виконаних робіт, оскільки з листа позивача за вихідним номером 38/07 стосовно виконання робіт неможливо встановити якою особою вчинено напис про отримання останнього, з відсутності будь-яких інших доказів передання відповідачу-1 робіт за договором №ДМР-20/15 від 31.07.2015р. та актів приймання-передачі у зв"язку з чим позов є передчасним, станом на день розгляду справи у відповідача-1 відсутні зобов"язання по оплаті і, відповідно, відсутні такі зобов"язання у поручителя;

- не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "Інженерно-технічний центр "Технострім" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення господарським судом норм чинного законодавства просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги;

- у поданій скарзі йдеться про те, що рішення господарського суду не містить посилань на письмові докази, які були надані позивачем на підтвердження позовних вимог, а саме: акт опитування очевидця - особи, якій відомі фактичні обставини, пов"язані з розглядом справи, квитанція ДД УДППЗ "Укрпошта" №849 від 10.01.2017р., опис цінного листа, направленого на адресу відповідача-1 від 10.01.2017р., чек про повернення листів №8237 та №229 від 23.12.2016р., конверт про повернення листа №8237, про те, що пояснення ОСОБА_4, які зафіксовані в акті опитування очевидця - особи, якій відомі фактичні обставини, спростовують посилання відповідача-1 відносно неотримання документів від позивача, про те, що відповідач-1 не отримує поштової кореспонденції у зв"язку з чим в процесі розгляду справи позивач 10.01.2017р. повторно надіслав на адресу відповідача-1 акти виконаних робіт, на підтвердження чого надав суду відповідну квитанцію, але відповідний лист так і не був вручений відповідачу-1, про те, що відповідач-1, з огляду на викладене, навмисно не отримує повідомлень від позивача, ухиляється від оплати належних позивачу грошових коштів за договором підряду, а також про те, що позивачем доведено факт отримання відповідачем-1 актів виконаних робіт, довідки про вартість робіт у зв"язку з чим роботи вважаються прийнятими без зауважень і це свідчить про виникнення обов"язку відповідача-1 щодо їх оплати;

- відповідач-1 вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що позивачем не надано належних доказів направлення на адресу відповідача-1 листа від 29.07.2016р. №41/07, на те, що самим позивачем додано до позову копію листа відповідача-1 від 15.09.2016р. №3/09, у якому товариство відповідача-1 вимагало негайно надати акти за формою КБ-2в з додатками, які підтверджують виконання робіт, на те, що позивачем було зірвано графік виконання робіт у зв"язку з чим відповідач-1 змушений був звернутися до третьої особи щодо продовження строку дії договору підряду від 09.06.2015р., внаслідок порушення позивачем строків виконання робіт відповідачем-1 нарахована неустойка за період з 01.01. по 08.12.2016р. в сумі 69611грн.44коп., на те, що акти виконаних робіт та довідки про вартість робіт 10.01.2017р. були вперше направлені позивачем на адресу відповідача-1, а до моменту звернення до суду відповідач-1 ні які документи не отримував, а також на те, що оскільки станом на момент подання позову позивач не передав відповідачу-1 роботи за договором то відповідно у останнього не виникло обов"язку по оплаті робіт;

- у додаткових поясненнях відповідач-1 вказує на те, що 09.02.2017р. після порушення провадження у справі він отримав акт прийняття виконаних будівельних робіт №1 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2016р. на суму 148172грн.71коп. за договором №ДМР-20/15 від 31.07.2015р., на те, що виконання чи невиконання відповідачем-1 своїх зобов"язань підрядника за договором підряду, укладеним з третьою особою не доводить факту виконання позивачем своїх зобов"язань за договором субпідряду, а також, що листом від 16.02.2017р. №16/02 відповідач-1 відмовився від виконання позивачем зобов"язань за договором у зв"язку з чим зобов"язання сторін припинилися;

- відповідач-2 в судове засідання не з"явився, поштове відправлення апеляційного суду з ухвалою про прийняття апеляційної скарги від 29.05.2017р., направлене на адресу скаржника, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: м.Дніпро, вул.Наримська, 33-35 повернуто з відміткою за закінченням терміну зберігання, згідно з витягом з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, поштове відправлення апеляційного суду з ухвалою суду про відкладення розгляду справи від 18.07.2017р., направлене на адресу скаржника , не вручено під час доставки;

- у письмових поясненнях третьою особою зазначено, що у листопаді 2016р. між нею та відповідачем-1 були підписані акти виконаних робіт за договором підряду №20/2015/1158 від 09.06.2015р., ці роботи оплачені третьою особою в повному обсязі, а також, що звернення про надання згоди для залучення субпідрядних організацій для виконання робіт, відповідно до п.1.3 договору, до товариства не надходили, інформація щодо залучення відповідачем-1 субпідрядних організацій для виконання робіт за договором у товариства відсутня;

- представник третьої особи в судове засідання не з"явився, на адресу апеляційного суду третьою особою направлено клопотання про розгляд справи без участі представника товариства.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача -1 та третьої особи, у тому числі, і в попередніх судових засіданнях, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.07.2015р. ТОВ"ІБК Інтерпромбуд"(підрядником) та ТОВ"Інженерно-технічний центр "Технострім" (субпідрядником) укладено договір підряду на будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи №ДМР-20/15, на підставі якого підрядник доручив, а субпідрядник зобов"язався виконати роботи по капітальному будівництву об"єкта ПАТ"Запоріжсталь" "Ливарний цех. АБК. Встановлення вентиляційного обладнання в побутових приміщеннях 3-го поверху" в обсягах, передбачених затвердженими підрядником кошторисами.

Згідно з п.2.1 договору строки виконання робіт та окремих об"єктів визначаються графіком виконання робіт, який оформлюється у вигляді додатку до договору.

Відповідно до п.2.3 договору фактичний строк закінчення робіт по окремих об"єктах визначається датою підписання підрядником акта приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, підтвердженого довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

В п.3.1 договору сторонами узгоджена ціна робіт, яка складає 205302грн. з урахуванням податку на додану вартість.

П.4.1 договору передбачено, що оплата підрядником виконаних робіт здійснюється поетапно (щомісячно) протягом 30 банківських днів від дати підписання підрядником актів КБ-2в з додатками, підтвердженими довідками КБ-3, на підставі представлених субпідрядником рахунків. У разі порушення субпідрядником строків представлення актів строк оплати дорівнює 60 календарним дням від дати підписання підрядником актів.

Відповідно до п.4.4. договору підрядник має право не приймати неналежним чином оформлені акти, при цьому він зобов"язаний у письмовій формі обґрунтувати причину відмови.

Відповідальність за порушення строків виконання робіт, у даному випадку, та за негативні наслідки, пов"язані з подальшим порушенням сторонами своїх зобов"язань покладається на субпідрядника.

Згідно з п.4.5 договору якщо при прийманні робіт будуть виявлені недоліки, які виникли з вини субпідрядника сторонами оформлюється дефектний акт.

П.п.7.1.11 п.7.1 договору встановлено обов"язок субпідрядника по представленню підряднику актів КБ-2в та довідки КБ-3 протягом трьох робочих днів з моменту закінчення робіт шляхом надсилання рекомендованим листом або іншим узгодженим сторонами способом, останній строк представлення актів та довідки не пізніше 25 числа звітного місяця.

Відповідно до п.8.1 договору не пізніше одного робочого дня з моменту закінчення робіт чи окремих об"єктів субпідрядник направляє підряднику повідомлення у письмовій формі про їх закінчення.

Згідно з п.8.6 договору підрядник зобов"язаний протягом п"яти робочих днів з моменту отримання актів провести огляд останніх і при відсутності недоліків підписати акти.

П.10.2 договору встановлена відповідальність підрядника за порушення строків оплати у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Сторонами підписано графік виконання робіт, в якому початком такого виконання є серпень 2015р., закінченням - грудень 2015р.р..

12.08.2015р. ТОВ"Інженерно-технічний центр "Технострім"(кредитором) та ВКП"ВОК- СЕРВІС" (поручителем) укладено договір поруки.

Згідно з п.1.1 договору поручитель на добровільних засадах бере на себе зобов"язання перед кредитором відповідати по зобов"язанням ТОВ"ІБК Інтерпромбуд" (боржника), які виникають з умов договору №ДМР-20/15 від 31.07.2015р., укладеного між кредитором та боржником, які існують на даний час та такі, що можуть виникнути в майбутньому, в тому числі повернення боржником заборгованості за договором №ДМР-20/15 від 31.07.2015р. в розмірі 205302грн..

Відповідно до п.2.1 договору поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов"язань боржником за договором №ДМР-20/15 від 31.07.2015р. лише в певній частині, обмеженій визначеною сумою, що не перевищує 1000грн.

Відмовляючи в задоволенні позову про стягнення з відповідачів заборгованості по оплаті вартості виконаних на підставі вказаного вище договору робіт, господарський суд послався на відсутність в матеріалах справи доказів отримання відповідачем-1 актів виконаних робіт.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком господарського суду, оскільки вважає ці висновки зробленими всупереч положенням ст.43 Господарського процесуального кодексу України без ґрунтовного дослідження обставин справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Так, ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.1 ст.853 названого Кодексу замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Ч.ч.1, 2, 4, 6 ст.882 Кодексу передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Разом з тим, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта, виникнення за таким актом прав та обов"язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (відповідної позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 02.10.2012р. у справі №23/236).

У даному випадку, в матеріалах справи наявний підписаний позивачем акт виконаних робіт за лютий 2016 року. В акті містяться посилання на договір №ДМР-20/15 від 31.07.2015р., найменування робіт, обґрунтування, одиниці виміру, кількість, вартість кожного виду робіт, загальна їх вартість, яка дорівнює 148172грн.71коп., а також відомість витрачених ресурсів та довідка про вартість виконаних робіт.

Факт виконання позивачем робіт за договором субпідряду відповідачем-1 документально не спростовано.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду від 06.07.2017р. обставини щодо виконання робіт за договором підряду №20/2015/1158 від 09.06.2015р., укладеним відповідачем-1 з ПАТ"Запоріжсталь" на проведення робіт по капітальному ремонту об"єкта ПАТ"Запоріжсталь": "Ливарний цех. АБК. Встановлення вентиляційного обладнання в побутових приміщеннях 3-го поверху" будь-якими іншими підприємствами, організаціями відповідачем-1 не доведені, належні та допустимі докази в обґрунтування цих обставин не надані.

Також, в поясненнях відповідача-1 до суду апеляційної інстанції взагалі не заперечується отримання ним від позивача акту виконаних робіт 10.01.2017р. та зазначається про направлення останньому телефонограми з призначенням дати та часу передачі робіт.

Викладене дає підстави вважати, що відповідач-1 був обізнаний про виконання позивачем робіт за договором субпідряду та в порушення вимог ст.ст.853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовився від прийняття цих робіт, своєчасно не заявивши про недоліки у зв"язку з чим не звільняється від обов"язку їх оплатити.

Що стосується висновків господарського суду про відсутність достовірних доказів надіслання позивачем на адресу відповідача-1 спірного акту, то відповідні обставини також не спростовують факту виконання робіт і позивач вправі вимагати сплати заборгованості в примусовому порядку.

Тому, приймаючи до уваги загальну вартість робіт за актом в сумі 148172грн.71коп., позовні вимоги підлягають задоволенню в частині солідарного стягнення з відповідачів заборгованості в сумі 1000грн. та в частині стягнення з відповідача -1 заборгованості в сумі 147172грн.71коп..

У цьому зв"язку рішення господарського суду у відповідній частині слід скасувати.

Як зазначено вище, відповідно до п.4.1 договору №ДМР-20/15 від 31.07.2015р. підрядник має здійснювати оплату виконаних робіт протягом 30 банківських або 60 календарних днів з дати підписання актів виконаних робіт.

Щодо досліджуваної справи, то акт виконаних робіт за лютий 2016р. підписано в односторонньому порядку і період прострочення в оплаті вартості робіт є таким, що не настав. Тому позовні вимоги в частині стягнення пені, трьох процентів річних та втрат від інфляції задоволенню не підлягають.

В цій частині рішення господарського суду слід залишити без змін.

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача-1 витрат на оплату послуг адвоката в сумі 40000грн. колегія суддів зазначає наступне.

Ст.44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката. В контексті цієї норми судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх оплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Витрати позивачів та відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Беручи до уваги незначну складність справи, яка не потребувала вивчення великої кількості нормативних та доказових документів, відсутність в матеріалах справи розрахунку обсягу часу, який було витрачено адвокатом та обґрунтування розміру вартості правової допомоги , а також враховуючи докази надані стороною для підтвердження здійснення правової допомоги, апеляційний суд дійшов висновку, що понесені позивачем витрати з оплати послуг адвоката, які він просить стягнути з відповідача-1 є неспіврозмірними та завищеними, а тому дана вимога підлягає задоволенню в сумі 8000грн..

Доводи відповідача-1 про несвоєчасне виконання позивачем робіт за договором субпідряду не є підставою для відмови в позові, оскільки відповідач-1 у разі належним чином підтвердженого факту такого несвоєчасного виконання не позбавлений права звернення до суду з відповідним позовом.

Посилання відповідача-1 на розірвання договору колегією суддів не прийняті до уваги тому, що з боку позивача договір вважається виконаним і це виключає можливість такого розірвання.

Акт опитування очевидця - особи, якій відомі фактичні обставини справи, на якій посилається позивач не є належним доказом в підтвердження факту направлення на адресу відповідача-1 акту виконаних робіт, оскільки зазначені обставини згідно з ст.34 Господарського процесуального кодексу України не підтверджені документально.

Клопотання позивача про витребування додаткових доказів задоволенню не підлягає тому, що на виконання вимог ст.101 Господарського процесуального кодексу України ним не обґрунтована неможливість подання цих доказів суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2017р. у справі №904/10325/16 скасувати частково;

- стягнути солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Інтерпромбуд" та виробничо-комерційного підприємства "ВОК-СЕРВІС" товариства з обмеженою відповідальністю на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Технострім" 1000грн. основного боргу, видати наказ;

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Інтерпромбуд" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Технострім" 147172грн.71коп. основного боргу, 2207грн.59коп. витрат по сплаті судового збору та 8000грн. витрат на оплату послуг адвоката, видати наказ;

- в інших частинах рішення господарського суду залишити без змін;

- стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК Інтерпромбуд" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Технострім" 2428грн.37коп. судового збору за апеляційною скаргою, видати наказ;

- видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя М.О.Дармін

Суддя Л.П.Широбокова

Повна постанова складена 08.08.2017р.