КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2017 р. Справа№ 910/20050/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Пантелієнка В.О.

За участі представників сторін:

від апелянта - Приватного акціонерного товариства "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" - представники: Мотузюк Б.М., діє на підставі дов. №б/н, від 25.01.2017 та Козловський В.О., діє на підставі дов. №б/н, від 25.01.2017;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства

"Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017

у справі № 910/20050/16 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Концерн "Фреш Ап"

до Приватного акціонерного товариства "Екологоохоронна фірма

"Креома - Фарм"

про визнання права попереднього користування на знак для товарів та

послуг

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року, Приватне акціонерне товариство (далі за текстом - ПрАТ) "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" звернулося до Господарського суду міста Києва до суду із позовом до ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома - Фарм" про визнання за позивачем права попереднього користування на знак для товарів та послуг "Энтеросгель" за свідоцтвом України № 217234 від 26.09.2016, а також стягнення з відповідача 1378,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16 позов задоволено повністю; визнано за ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" (04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 18; код ЄДРП0У 00204429) право попереднього користувача на знак для товарів і послуг "Энтеросгель", який охороняється свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 від 26.09.2016; стягнуто з ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома-Фарм" (03680, м. Київ, вул. Радищева, 3, ) на користь Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" (04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 18; код ЄДРП0У 00204429) 1378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. судового збору. А також, судом постановлено видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що матеріалами справи підтверджено, що у позивача виникло право попереднього користувача на знак для товарів і послуг "Энтеросгель" для товарів 16 та 20 класів МКТП до дати подання заявки на видачу Свідоцтва на знак для товарів і послуг № 217234 від 26.09.2016, тобто до 16.11.2015, у зв'язку з чим він має право в подальшому на безоплатне продовження використання знаку відповідно до ст. 500 Цивільного Кодексу (далі за текстом - ЦК) України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16 та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" зазначає, що вважає оскаржуване рішення таким, що підлягає скасуванню, оскільки місцевим судом порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконного судового рішення.

На думку відповідача, у задоволенні позовних вимог ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" мало бути відмовлено у зв`язку з тим фактом, що відсутня добросовісність попереднього використання знака у розумінні ст. 500 ЦК України, оскільки позивачем порушено авторські майнові права відповідача а слово "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" є оригінальною назвою твору, яка може використовуватись самостійно, охороняється авторським правом, виключні майнові права на яку, належать ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома - Фарм".

В підтвердження доводів апелянт посилається на те, що позивач використовував позначення "Ентеросгель", "Enterosgel", "Enterosgelum", які є схожими до ступеня змішування зі знаком "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" до дати подання відповідачем заявки на реєстрацію останнього, проте подальше таке використання не може бути обґрунтоване правом попереднього користувача на підставі ст. 500 ЦК України та ст. 16 Закону у зв'язку з порушенням авторського права ПрАТ "ЕОФ "КРЕОМА-ФАРМ".

Скаржник наголошує на тому, що фармакопейна стаття "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" частина 1 та фармакопейна стаття "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" частина 2 є науково-технічними письмовими творами, оскільки у даних творах описано склад лікарського засобу, фармакологічну дію, особливості застосування у різних лікарських формах, тощо. При цьому назва "ЭНТЕРОСГЕЛЬ", на думку відповідача, як частина твору є оригінальною та може використовуватись самостійно, на підтвердження чого останнім було залучено до матеріалів справи висновок № 57 науково-правової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 18.11.2015, складений науково-правовим експертом Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Мироненко Н.М.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2017 для розгляду апеляційної скарги ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" сформовано колегію суддів у складі: Верховець А.А. - головуючий суддя, Пантелієнко В.О., Остапенко О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.02.2017 визначеним складом суду прийнято до провадження апеляційну скаргу ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16; розгляд апеляційної скарги призначено на 28.03.2017 о 14:10 в судовому засіданні у приміщенні Київського апеляційного господарського суду.

27.03.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" Ю.З. Толчева надійшли додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги на рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16.

27.03.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника ПрАТ "Концерн "Фреш Ап" С.П. Стойнева надійшло письмове клопотання про розгляд справи без участі представника.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.03.2017, здійсненому у зв'язку з перебуванням судді Пантелієнка В.О. в складі колегії, яку раніше визначено для розгляду справи у відпустці, для розгляду скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Остапенка В.О., Доманської М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 визначеним складом суду прийнято до провадження апеляційну скаргу ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" розгляд якої, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.02.2017 було призначено на 28.03.2017 о 14:10 в судовому засіданні у приміщенні Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 та від 18.04.2017 відповідно до ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, Київським апеляційним господарським судом оголошувались ухвали про відкладення розгляду даної справи.

17.05.2017 перед початком судового засідання, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" надійшло письмове клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено на 06.06.2017 о 14:00.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.06.2017, здійсненому у зв'язку з перебуванням судді Остапенка О.М., який входить до складу колегії суду, яку раніше визначено для розгляду справи у відпустці, для розгляду апеляційної скарги ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16, сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Пантелієнка В.О., Доманської М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16, розгляд якої ухвалою від 17.05.2017 відкладено на 06.06.2017 о 14:00.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено на 15.06.2017 о 14:00.

14.06.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від представника ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника останнього.

Оскільки головуючий суддя (суддя - доповідач) Верховець А.А. 15.06.2017, відповідно до наказу голови Київського апеляційного господарського суду № 70-а від 12.06.2017 "Про направлення суддів для участі у тренінгу", перебував на навчанні, розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" призначеної на 15.06.2017 не відбувся.

Враховуючи наведене, після усунення зазначених обставин, ухвалою Київського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16 призначено до розгляду в судовому засіданні на 07.08.2017 о 14:00.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.08.2017, здійсненому у зв'язку з перебуванням судді Доманської М.Л., яка входить до складу колегії суду, яку раніше визначено для розгляду справи у відпустці, для розгляду апеляційної скарги ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16, сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Остапенка О.М., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017 винесено ухвалу про виправлення описки у вступній частині ухвали Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2017 у справі № 910/20050/16, постановлено замінити дату 15.06.2017 на 16.06.2017 та вважати вірною дату - 16.06.2017.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

В судовому засіданні 07.08.2017 представники відповідача навели свої доводи, міркування та заперечення, викладені безпосередньо в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 82 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 07.08.2017 згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

У відповідності ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Місцевим господарським судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг № 217234 від 26.09.2016 на знак "ЭНТЕРОСГЕЛЬ", дата подання заявки 16.11.2015.

ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" звернулось до ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" із листом-попередження датованим 16.10.2016 у зв'язку з тим, що позивач у даній справі використовував словесні позначення "Ентеросгель", "Enterosgel", "Enterosgelum" при маркуванні товарів "Зубна паста "Дентален", "Зубна паста "Дентален HDH", "Зубна паста "Дентален Кар діє", які виготовлялися позивачем на замовлення ТОВ "Креома Хелз Продактс".

В свою чергу ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП", нідслало відповідачу лист-відповідь датований 21.10.2016, у якому зазначено, що позивач не порушує прав відповідача, оскільки ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" використовував знак для товарів і послуг "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" добросовісно до дати подання заявки відповідачем, а тому має право попереднього користувача. На підставі чого позивач офіційно проінформував відповідача даним листом, що ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" має право в подальшому на безоплатне продовження використання зазначеного знаку відповідно до ст. 500 ЦК України.

Після чого, ПрАТ "КОНЦЕРН "ФРЕШ АП" звернувся до місцевого господарського суду із позовом про визнання за позивачем права попереднього користування на знак для товарів та послуг "Энтеросгель" за свідоцтвом України № 217234 від 26.09.2016.

Матеріалами справи підтверджується, що як при розгляді даної справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, відповідач не оспорює та визнає, що позивач використовував позначення "Ентеросгель", "Enterosgel", "Enterosgelum", які є схожими до ступеня змішування зі знаком "ЭНТЕРОСГЕЛЬ" до дати подання відповідачем заявки на реєстрацію останнього. Проте ПрАТ "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" вважає, що подальше таке використання не може бути обґрунтоване правом попереднього користувача на підставі ст. 500 ЦК України та ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі за текстом - Закон) у зв'язку з порушенням авторського права ПрАТ "ЕОФ "КРЕОМА-ФАРМ".

Відповідно до частин 1, 2 ст. 494 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 1 ст. 495 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку, що належать, зокрема, володільцю відповідного свідоцтва, є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності встановлені законом.

Частиною 1 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Строк дії свідоцтва продовжується за умови сплати відповідного збору.

Пунктом 61 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 "Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" роз'яснено, що оскільки згідно з пунктом 1 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" з датою подання заявки на знак пов'язується виникнення прав, які випливають із свідоцтва про право власності на знак, у вирішенні питання про момент виникнення у власника свідоцтва на знак для товарів і послуг права забороняти його використання іншими особами господарському суду необхідно точно з'ясовувати дату подання заявки на знак і дату видачі відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знака визнається нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Відповідно до частини третьої статті 157 Господарського кодексу України свідоцтво надає право його володільцеві забороняти іншим особам використовувати зареєстровану торговельну марку без його дозволу, за винятком випадків правомірного використання торговельної марки без його дозволу.

Водночас п. 6 ст 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" встановлено, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема на здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки.

Відповідно до п. 66 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012р. "Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" відповідно до пункту 6 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки. Такими правами, що виникли до дати подання власником свідоцтва заявки на реєстрацію знака, можуть бути, зокрема, права іншої особи на комерційне (фірмове) найменування, географічне зазначення чи промисловий зразок, а також використання іншою особою позначення, тотожного або схожого із зареєстрованим знаком, до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, - до дати пріоритету заявки (право попереднього користування, передбачене статтею 500 ЦК України).

Частиною 1 ст. 500 ЦК України передбачено, що будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача). Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано торговельну марку або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання (частина друга статті 500 ЦК України).

Колегія суду відхиляє доводи апелянта, які ґрунтуються на висновку № 57 науково-правової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 18.11.2015, складеного науково-правовим експертом Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Мироненко Н.М.

Зазначений висновок залучено до матеріалів справи позивачем, у якості належного та допустимого доказу, який на думку відповідача підтверджує факт, що назва "ЭНТЕРОСГЕЛЬ", як частина твору є оригінальною та може використовуватись самостійно.

Судова колегія зауважує, що згідно ст. 32 ГПК України доказом у справі може бути висновок судових експертів. Проведення судової експертизи врегульовано Законом України "Про судову експертизу", який визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки. Саме відповідно до ст. 1 вказаного Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Згідно п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», не може розглядатись як судова експертиза у розумінні статті 1 Закону України "Про судову експертизу" та статті 41 ГПК дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, суперечностей чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Так само не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Оскільки висновок № 57 не є в розумінні ст.1 Закону України "Про судову експертизу" та статті 41 ГПК України, а також згідно роз'яснень, які містяться в постанові пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012 , висновком судової експертизи, а є лише висновком спеціаліста, отже не приймається судом у якості доказового обґрунтування відповідача щодо підтвердження власної позиції.

Відповідно до п. 1, 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Як вбачається із тексту мотивувальної частини оскаржуваного рішення, місцевим судом було досліджено зазначені доводи ПрАТ "ЕОФ "КРЕОМА-ФАРМ". Господарський суд першої інстанції дійшов висновку, з яким повною мірою погоджується колегія Київського апеляційного господарського суду, що вищевказаний висновок науково-правової експертизи, виконаної відповідно до запиту відповідача, не є належним доказом в розумінні ст. 32 ГПК України.

Судова колегія, проаналізувавши норми ст.ст. 495, 500 ЦК України , ст. 157 ГК України та ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» зазначив, що право попереднього користувача виникає з факту використання ним торговельної марки або здійснення значної і серйозної підготовки для такого використання до дати подання заявки власником свідоцтва на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, - до дати пріоритету заявки. Чинне законодавство не містить будь-яких обмежень стосовно суб'єкта права попереднього користувача, наявність якого, в свою чергу, виключає необхідність отримання дозволу на використання відповідної торговельної марки від власника свідоцтва та унеможливлює заборону власником свідоцтва цій особі вчиняти дії, які охоплюються правом попереднього користувача.

Так, згідно зі ст. 4 п. В Паризької конвенції «Про охорону промислової власності» права, набуті третіми особами до дня першої заявки, що є підставою для права пріоритету, зберігаються відповідно до внутрішнього законодавства кожної країни Союзу. Таким чином, на законодавчому рівні визначено випадки добросовісного використання торговельної марки: фактичний користувач того чи іншого незареєстрованого позначення має право в подальшому продовжувати використання свого позначення і після реєстрації такого позначення як торговельної марки іншою особою, без її дозволу і безоплатно. Вказане нормативне правило охороняє права попереднього користувача на всіх стадіях: від дати подання заявки на реєстрацію, заявлення пріоритету - першості у поданні заявки, до видачі свідоцтва на його використання, та після його видачі.

У цьому випадку (у випадку наявності у певної особи права попереднього користувача) володілець свідоцтва на торгівельну марку не має права забороняти її використання попереднім користувачам у силу Закону.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено та відповідачем не опротестовується, що позивачем здійснювалось використання позначення, яке схоже із позначенням, що захищено за Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 217234 від 26.09.2016 до моменту надання правової охорони для знаку для товарів та послуг "ЭНТЕРОСГЕЛЬ". А саме, на замовлення ТОВ "Креома Хелз Продактс", згідно договору про надання послуг укладеного між позивачем та ТОВ "Креома Хелз Продактс" датованого 30 грудня 2011.

Зважаючи на те, що причиною даного судового спору стало питання про правомірність подальшого використання позивачем знаку для товарів і послуг "Энтеросгель" для товарів 16 та 20 класів МКТП, який він використовував до дати подання заявки на видачу Свідоцтва на знак для товарів і послуг № 217234 від 26.09.2016, тобто до 16.11.2015, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції повною мірою погоджується з висновками місцевого господарського суду, що позивач має право в подальшому на використання знаку для товарів і послуг "Энтеросгель" для товарів 16 та 20 класів МКТП, який він використовував до дати подання заявки на видачу Свідоцтва на знак для товарів і послуг № 217234 від 26.09.2016.

При цьому, на думку колегії суддів, місцевий господарський суд діяв виключно в межах повноважень, встановлених нормами матеріального та процесуального права.

У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 44, 49, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну Приватного акціонерного товариства "Екологоохоронна фірма "КРЕОМА-ФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 у справі № 910/20050/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/20050/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 09.08.2017.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

В.О. Пантелієнко