ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" серпня 2017 р. Справа № 922/134/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М.,

при секретарі Бєлкіній О.М.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 дов. № 191-16 від 18.07.2017,

відповідача ОСОБА_2 дов. б/н від 14.02.2017,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №2070 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 13.06.2017 у справі № 922/134/17

за позовом Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пантеон ЛТД", м. Харків

про стягнення 193702,50 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Державне підприємство Завод імені ОСОБА_3, звернувся з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю Пантеон ЛТД, про стягнення суми сплаченої попередньої плати по договору будівельного підряду №400дп від 26 липня 2016 року в розмірі 129 135, 00 грн. та штрафу у розмірі 64 567,50 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.06.2017 (суддя Суярко Т.Д.) в задоволенні позову відмовлено.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 13.06.2017 скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що судом першої інстанції було помилково визнано накладні про придбання матеріалів, у якості доказів виконання ТОВ Пантеон ЛТД умов договору, що в свою чергу призвело до порушення норм процесуального права, а саме ст. 33, ст. 43 ГПК України. Позивач зазначає, що складені під час авторського нагляду акти приймання відповідальних конструкцій №№: 1 від 30.09.2016; 2 від 04.10.2016; 3 від 11.10.2016; 4 від 14.10.2016; 5 від 11.10.2016; 6 від 15.10.2016; 7 від 18.10.2016; 8 від 21.10.2016; 9 від 24.10.2016 не є належними та допустимими доказами виконання ТОВ Пантеон ЛТД умов договору. На думку позивача, судом першої інстанції помилково не взято до уваги лист №21 від 14.03.2017 ТОВ Харківбудніпроект, яким підтверджено невиконання підрядних робіт згідно договору. Як зазначає апелянт, господарським судом Харківської необґрунтовано зроблено висновок про те, що укладення ДП Завод імені ОСОБА_3 (в період проведення експертизи) з іншою організацією договору будівельного підряду призвело до порушення ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України.

Відповідач у поясненнях по справі просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства. Відповідач зазначив, що акти щодо виконання робіт складалися та надавалися у печатному вигляді представникам позивача, але підписаними їх не надавали. Відповідачем було вирішено відправляти акти засобами електронного зв'язку (скріншоти) до відділу капітального будівництва позивача. Як зазначає відповідач, законом передбачено можливість складання одностороннього акту, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно відмовляється від належного оформлення прийняття виконаної роботи. При цьому, як зазначає відповідач, сам по собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов'язального правовідношення. Вищезазначене, на думку відповідача, свідчить про виконання підрядником своїх обов'язків згідно договору, а замовником ухиляння від обов'язку підписати акти виконаних робіт та сплатити решту суми за договором та є недобросовісним, оскільки заперечує факт виконання роботи та виникнення зобов'язального правовідношення з її оплати.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи позивача та в письмових поясненнях відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 26.07.2016 р. між позивачем (як замовником) та відповідачем (як підрядником) було укладено договір будівельного підряду №400дп, відповідно до умов якого підрядник зобовязався на свій ризик виконати роботи з посилення будівельних конструкцій сумішоприготувального відділення цеху 550 інв.№000016с в осях 1-6 згідно технічного завдання, а замовник зобовязався прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх вартість.

Найменування (вид), обсяг та строк виконання робіт за цим договором визначається сторонами окремо в графіку виконання робіт (додаток 3) (далі - графік), що є невід'ємною частиною договору (п. 1.2 договору).

Згідно п. 2.1 договору, загальна вартість робіт - договірна ціна (додаток 1) підрядника складає 258 270, 00 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 43 045, 00 грн.

Оплата замовником робіт здійснюється поетапно: замовник зобов'язується оплатити підряднику попередню оплату у розмірі 50% від суми договору, що складає 129 135, 00 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 21 522, 50 грн. (п. 2.4 договору).

Відповідно п. 2.4.1 договору, сплата решти вартості робіт здійснюється замовником на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форма КБ-3) протягом 15 банківських днів з дати приймання замовником робіт в повному обсязі, якщо інші умови та строк оплати не визначені сторонами в графіку виконання робіт, але в будь-якому випадку не раніше отримання замовником оригіналу рахунка підрядника.

Оплата вартості робіт здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника в безготівковій формі (п. 2.5 договору).

Згідно п. 3.1 договору, строк виконання підрядником робіт в повному обсязі та/або окремо по кожному виду робіт визначається сторонами в графіку.

Відповідно п. 3.7 договору, приймання замовником виконаних підрядником робіт фіксується шляхом підписання двостороннього акту виконаних робіт в повному обсязі або окремо по кожному етапу виконання робіт, у якому зазначається найменування (вид) та обсяг виконаних робіт та їх вартість, найменування (вид) та кількість використаних будівельних матеріалів. Обов'язок по складанню акту виконаних робіт покладений на підрядника.

Підрядник виставив на оплату замовнику рахунок-фактуру №26/07-01 від 26 липня 2016 року на суму 129 135,00 грн. (з ПДВ) для перерахування попередньої оплати відповідно умов договору.

На виконання п. 2.4 договору, в період з 02.08.2016 по 08.08.2016 позивач здійснив попередню оплату на загальну суму 129135,00 грн. (02.08.2016 42000,00 грн.; 08.08.2016 87135,00 грн., банківські виписки арк. с. 37-38 т. 1).

З моменту отримання підрядником попередньої оплати (02.08.2016 та 08.08.2016), підрядник повинен розпочати виконувати роботу відповідно до умов графіку та закінчити виконувати роботи через 13 робочих тижнів (до 07.11.2016 р.).

Як зазначає позивач, після отримання попередньої оплати підрядником, в порушення умов договору, не виконано роботи відповідно до умов договору.

На адресу підрядника було направлено претензію №3957/41 від 01.09.2016, якою замовник просив виконати обумовлені договором роботи у строк до 10.10.2016, а у випадку їх не виконання, попередив, що ДП "Завод ім. В.О. Малишева" буде вимушено відмовитися від договору в односторонньому порядку.

Позивач стверджує, що відповідач обумовлені договором підряду роботи не виконав, у звязку з чим листом від 23.12.2016 р. №5909/16 (арк. с. 40-42 т. 1) звернувся до відповідача із односторонньою відмовою від договору підряду та просив останнього повернути суму попередньої оплати. Позивач попередив відповідача, що в разі не повернення суми попередньої оплати вартості робіт, позивач буде вимушений звернутись до суду за захистом порушених прав та інтересів. Однак, як зазначає позивач, відповідач суму попередньої оплати не повернув.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку, у звязку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог виходив з того, що хоча відповідно до п. 3.7 договору підряду та ч. 4 ст. 882 ЦК України, приймання замовником виконаних підрядником робіт фіксується актом виконаних робіт, втім відсутність акту приймання-передачі робіт не може бути достатнім доказом невиконання робіт з огляду на наявність в матеріалах справи інших доказів - актів приймання відповідальних конструкцій, складених представником авторського нагляду, який діяв на підставі укладеного з позивачем договору №2092/08-520дп від 22.09.2016; зобовязання представника авторського нагляду; накладних про придбання відповідачем матеріалу за договором підряду з відмітками на них про ввезення такого матеріалу на територію позивача. Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем в порушення вимог ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України факту невиконання відповідачем обумовлених договором підряду робіт.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів не погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною першою статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

У відповідності з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

За приписами статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Тобто, за змістом наведених правових норм розірвання господарського договору може бути вчинено у разі односторонньої відмови від нього у передбачених законом або договором випадках (у даному спорі відповідно до ст. 849 ЦК), при цьому одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. Наслідком розірвання договору є припинення договірного зобовязання, тобто зникнення правового звязку між сторонами договірного зобовязання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обовязків.

Відповідно п. 8.1 спірного договору, у разі порушення підрядником умов договору, замовник має право в односторонньому порядку відмовитися від договору в цілому або від певної частини робіт, письмово повідомивши про це підрядника. В даному випадку договір в цілому або в частині є розірваним або зміненим відповідно (зобов'язання сторін є припиненими або зміненими) з моменту направлення замовником повідомлення підряднику про відмову.

Згідно п. 8.2 договору, у випадку дострокового припинення дії договору (розірвання договору, відмови замовника від договору в цілому або в частині) підрядник зобов'язаний протягом 5 календарних днів з дня припинення дії договору повернути замовнику грошові кошти, сплачені останнім в якості оплати вартості робіт, що не були прийняті замовником на дату припинення дії договору, а також товарно-матеріальні цінності, що були передані замовником до дня припинення дії договору. Передача товарно-матеріальних цінностей замовнику відбувається за адресою, погодженою сторонами письмово або за юридичною адресою замовника.

На підставі п. 8.1 договору, позивач розірвав договір з відповідачем в односторонньому порядку, направивши 23.12.2016 на адресу відповідача повідомлення №5909/16 від 23.12.2016 про односторонню відмову від договору будівельного підряду №400дп від 26.07.2016 в цілому (повідомлення №5909/16 від 23.12.2016 р., опис вкладення до цінного листа та фіскальний чек містяться в матеріалах справи а.с. 40-42 т. 1).

Проте, підрядник не повернув замовнику попередню оплату у розмірі 129 135, 00 грн. протягом 5 календарних днів з дня припинення дії договору (до 28 грудня 2016 р. включно).

При винесенні рішення судом першої інстанції залишено поза увагою докази про направлення позивачем та отримання відповідачем претензії за №3957/41 від 01.09.2016, повідомлення про односторонню відмову №5909/16 від 23.12.2016, щодо не виконання підрядником робіт обумовлених договором будівельного підряду та дострокового припинення договору.

В судовому засіданні апеляційної інстанції відповідач підтвердив факт отримання ним від позивача повідомлення №5909/16 від 23.12.2016 про односторонню відмову від договору будівельного підряду №400дп від 26.07.2016 та пояснив колегії суддів, що письмових відповідей на претензію та відмову ним надано не було, тобто відповідач ніяким чином не реагував на звернення позивача.

Судова колегія зазначає, що підтвердженням належного виконання робіт за договором є підписання двостороннього акту виконаних робіт в повному обсязі або окремо по кожному етапу виконання робіт, у якому зазначається найменування (вид) та обсяг виконаних робіт та їх вартість, найменування (вид) та кількість використаних будівельних матеріалів.

Договором визначено (п. п. 2.1, 2.4., та 2.4.1), що оплата замовником робіт здійснюється поетапно та включає в себе попередню оплату в розмірі 50% від суми договору, що складає 129 135,00 грн., сплата решти здійснюється замовником на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) протягом 15 банківських днів з дати приймання замовником робіт в повному обсязі. Приймання замовником виконаних підрядником робіт фіксується шляхом підписання двостороннього акту виконаних робіт в повному обсязі або окремо по кожному етапу виконання робіт (п.3.7), у якому зазначається найменування (вид) та обсяг виконаних робіт та їх вартість, найменування (вид) та кількість використаних будівельних матеріалів. Обов'язок по складанню акту виконаних робіт покладено на підрядника.

При цьому, відповідно до ч. 4 та 8 ст. 193 Господарського кодексу України, управнена сторона має право не приймати виконання зобов'язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими актами або договором, або не випливає із змісту зобов'язання. Управнена сторона, приймаючи виконання господарського зобов'язання, на вимогу зобов'язаної сторони повинна видати письмове посвідчення виконання зобов'язання повністю або його частини. Тобто, з врахуванням вимог п. 3.7 договору, вказаним посвідченням виконання є підписаний двосторонній акт виконаних робіт в повному обсязі або окремо по кожному етапу виконання робіт.

Відповідно до п.3.7, 2.4.1 договору - для того, щоб роботи за договором вважалися виконаними та для того, щоб у замовника виник обов'язок по їх оплаті повинен бути дотриманий порядок погодження актів фактично виконаних робіт, а також умови щодо їх складання.

Отже, виходячи з умов договору та норм чинного законодавства, належним доказом виконання робіт відповідачем є складені належним чином та підписані обома сторонами акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Однак, в даному випадку, матеріали справи складених належним чином та підписаних обома сторонами актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт не містять, що судом першої інстанції не було взято до уваги.

Також, судом першої інстанції не було взято до уваги, що листом ТОВ "Харківбудніпроект" від 14.03.2017 №21 (арк. с. 172 т. 1) підтверджено факт невиконання підрядних робіт за договором, повідомивши ДП "Завод імені ОСОБА_3" про те, що загальний стан будівлі сумішоприготувального відділення цеху 550 відноситься до III категорії (стан непридатний до подальшої нормальної експлуатації), внаслідок того, що частина несучих конструкцій, які визначають його стійкість, знаходиться у непридатному стані. Доступ сторонніх осіб в приміщення та на прилеглу до цеху 550 територію є забороненим, так як може мати наслідки спричинення шкоди життю та здоров'ю.

У зв'язку із вищевикладеним, та з метою проведення посилення будівельних конструкцій сумішоприготувального відділення цеху №550 інв. №000016с в осях 1 "-6" (оскільки ТОВ "Пантеон ЛТД" не здійснено роботи з посилення вказаної будівлі), ДП "Завод імені ОСОБА_3" було вимушене укласти з ТОВ "ВКФ "Будком" договір будівельного підряду №274дп від 13.04.2017.

Згідно ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що позивач обґрунтовано звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача суми сплаченої попередньої плати по договору будівельного підряду №400дп від 26 липня 2016 року в розмірі 129 135, 00 грн., оскільки матеріалами справи підтверджено неналежне виконання відповідачем зобовязань за спірним договором, відсутність підписаних двосторонніх актів приймання виконаних робіт, а також, несплату протягом пяти днів (з моменту розірвання договору 23.12.2016) суми сплаченої попередньої оплати за договором.

Також, позивачем правомірно нараховано відповідачу штраф у розмірі 64 567,50 грн.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно п. 8.2 договору, у випадку дострокового припинення дії договору (розірвання договору, відмови замовника від договору в цілому або в частині) підрядник зобов'язаний протягом 5 календарних днів з дня припинення дії договору повернути замовнику грошові кошти, сплачені останнім в якості оплати вартості робіт, що не були прийняті замовником на дату припинення дії договору, а також товарно-матеріальні цінності, що були передані замовником до дня припинення дії договору. Передача товарно-матеріальних цінностей замовнику відбувається за адресою, погодженою сторонами письмово або за юридичною адресою замовника.

Відповідно п. 6.3.4 договору, у випадку якщо ствердження та гарантії підрядника, надані відповідно до п. 1.7 цього договору, виявляться такими, що не відповідають дійсності (принаймні в частині) або порушення підрядником положень п.п. 8.2., 9.3 - 9.5 цього договору, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 50% від загальної суми грошових коштів, сплачених замовником в якості оплати вартості послуг за цим договором, окремо за кожний випадок порушення.

В порушення п. 8.2 договору, підрядник не повернув замовнику попередню оплату у розмірі 129 135, 00 грн. протягом 5 календарних днів з дня припинення дії договору (до 28 грудня 2016 року включно), тому підрядник, на підставі п. 6.3.4 договору повинен сплатити замовнику штраф у розмірі 50% від суми сплаченої попередньої оплати.

Відповідачем, на підтвердження своєї правової позиції, надано складені під час авторського нагляду акти приймання відповідальних конструкцій №№: 1 від 30.09.2016; 2 від 04.10.2016; 3 від 11.10.2016; 4 від 14.10.2016; 5 від 11.10.2016; 6 від 15.10.2016; 7 від 18.10.2016; 8 від 21.10.2016; 9 від 24.10.2016 (т.с. 1 арк.с. 122-132).

Проте, вони не відповідають затвердженій формі та не підписані всіма учасниками групи авторського нагляду (в порушення ДБН А.3.1-5-20ЇХ), а також не фіксують виконання робіт (етапів робіт) згідно умов договору, отже вони не є належними та допустимими доказами виконання ТОВ "Пантеон ЛТД" підрядних робіт за договором.

Крім того, як доказ направлення актів виконаних робіт відповідачем надано скрін-шоти електронної переписки (т.с. 1 арк.с. 98-112).

Однак, така переписка не може вважатися належним доказом направлення позивачу та узгодження з ним актів виконаних робіт. Так, в матеріалах справи відсутні докази: наявності домовленості сторін про здійснення листування за договором підряду в електронній формі; того, що електронна адреса (), на яку, як стверджує відповідач, він направляв електронні листи, належить саме ДП "Завод імені ОСОБА_3"; того, що саме уповноважений представник позивача отримував направлені електронною поштою акти. Окрім того, відсутність на електронних листах електронного цифрового підпису, унеможливлює ідентифікацію осіб, які здійснювали листування.

Також, судом першої інстанції не надано оцінки тому, що графіком виконання робіт по посиленню будівельних конструкцій будівлі сумішоприготувального відділення цеху 550 (інв. №000016с в осях 1-6) затверджено перелік та види робіт за договором будівельного підряду №400 від 26 липня 2016 року, які повинен провести підрядник. Найменування підрядних робіт, вказаних в актах приймання відповідальних конструкцій не співпадають з найменуванням підрядних робіт, зазначених у графіку виконання робіт по посиленню будівельних конструкцій будівлі сумішоприготувального відділення цеху 550 (інв. №000016с в осях 1-6) за договором.

Надані відповідачем накладні про придбання, на виконання договору, матеріалу на загальну суму 98 798,46 грн. не є доказом виконання будівельних робіт за договором, оскільки вони не фіксують факту виконання робіт.

Крім того, вказані накладні, оформлені неналежним чином, не є доказом отримання ДП "Завод імені ОСОБА_3" матеріалу, переліченого у зазначених накладних. Так, у вищевказаних накладних відсутні підписи посадових осіб ДП "Завод імені ОСОБА_3". В графах "здав", "прийняв" та "головний бухгалтер" відсутні будь які відмітки та підписи будь яких осіб, які б свідчили про факт передачі відповідачем та отримання позивачем матеріалів, які перелічені у вказаних накладних. Також у зазначених накладних відсутні відмітки, що надають підстави вважати, що вказані матеріали закупалися ТОВ "Пантеон ЛТД" на виконання договору, та ввозились на територію ДП "Завод імені ОСОБА_3", та крім того, з вказаних відміток не можливо встановити, якою саме організацією вони проставлялися.

Також, колегія суддів зазначає, що ухвалою господарського суду Харківської області від 17.02.2017 по справі №922/134/17 призначено будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.04.2017 було зобов'язано сторони забезпечити прибуття, належні умови праці і безперешкодне обстеження об'єкта дослідження (сумішоприготувального відділення цеху 550 інв. №000016с), що мало проводитись у випадку оплати експертизи 11.05.2017 у першій половині дня (10.00-12.00 год.) в присутності сторін.

Як зазначає позивач, на вказану дату, для здійснення дослідження сумішоприготувального відділення цеху 550 інв. №000016с судовий експерт не з'явився, про причини неявки не повідомив. При цьому, позивач не перешкоджав у проведенні судовим експертом Харківського науково-дослідницького інституту ім. засл. проф. ОСОБА_4 будівельно-технічної експертизи по справі №922/134/17.

Експертом Харківського науково-дослідницького інституту ім. засл. проф. ОСОБА_4 не надано висновку за будівельно-технічною експертизою (призначеною ухвалою господарського суду Харківської області від 17.02.2017 р. по справі №922/134/17) та повернуто матеріали (які були надані йому для дослідження) до суду першої інстанції, у зв'язку із відсутністю необхідних документів для надання висновку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено завдання суду, а саме, встановлено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, охорона прав та охоронюваних Законом інтересів кожної особи (у тому числі й позивача) є обов'язком суду. Зазначений обов'язок суд повинен виконувати в кожному випадку, коли цього потребує певна особа, яка звернулася до суду в передбаченому процесуальним законом порядку чи відстоює в суді свої права.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визначається та діє принцип верховенства права. Ст. 129 Конституції України передбачає, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Згідно ст. 3 Цивільного Кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Отже, ретельно дослідивши матеріали справи, враховуючи обставини в їх сукупності, керуючись принципом розумності, справедливості та приймаючи до уваги те, що відповідач не виконав прийняті на себе зобовязання щодо виконання робіт, безпідставне утримує та не повертає позивачу грошові кошти, судова колегія переконливо дійшла висновку про те, що право позивача є порушеним та підлягає захисту.

Враховуючи все вищенаведене, судова колегія дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача суми попередньої оплати в розмірі 129 135,00 грн. та штрафу у розмірі 64 567,50 грн. підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню, так як позивачем належними доказами підтвердив перерахування відповідачу коштів в сумі 129 135,00 грн., які до цього часу не повернуто, а відповідачем не підтверджено факт виконання робіт.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги знайшли підтвердження в матеріалах справи, а тому, рішення господарського суду Харківської області від 13.06.2017 у справі № 922/134/17 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача, Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева", м. Харків, задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.06.2017 у справі № 922/134/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пантеон ЛТД" (61060, м. Харків, просп. Маршала Жукова (ОСОБА_5), буд. 2/144, ) на користь Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева" (61001, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126, ) суму сплаченої попередньої плати за договором будівельного підряду № 400дп від 26.07.2016 в розмірі 129 135,00 грн., штраф у розмірі 64 567,50 грн., 2 905,54 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 3 196,09 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Пелипенко Н.М.