ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2017 р. Справа № 914/151/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Скрипчук О.С.

Суддів Дубник О.П.

ОСОБА_1

При секретарі судового засідання Мокрій А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівський будівельний холдинг» за вих. № 29/06/17-1 від 29.06.2017 року

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 року

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівський будівельний холдинг», м.Львів

про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016 року за нововиявленими обставинами

у справі № 914/151/16

за позовом: Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Дрогобицької міської ради, м. Дрогобич Львівської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівський будівельний холдинг», м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Дрогобицької міської ради, м. Дрогобич Львівської області

про стягнення 727 560,41 грн.,

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 довіреність б/н від 30.06.2017 року

від відповідача: ОСОБА_3 довіреність б/н від 01.01.2017 року

від третьої особи: не зявився

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 року у справі № 914/151/16 (суддя Мороз Н.) в задоволенні заяви ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016 року за нововиявленими обставинами, відмовлено.

Не погоджуючись з даною ухвалою ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» подав апеляційну скаргу за вих. № 29/06/17-1 від 29.06.2017 року, в якій просить ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду заяви про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016 року за нововиявленими обставинами.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при винесенні ухвали порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що висновок експерта складений в межах кримінального провадження є нововиявленою обставиною, оскільки експертне дослідження було розпочато ще у лютому 2016 року, а завершене у 2017 році.

Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу №3-32/6153 від 04.08.2017 року, в якому просить ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 року залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. у даній справі стягнуто з ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» на користь Комунального підприємства Управління капітального будівництва Дрогобицької міської ради - 665645,72 грн. невикористаного авансу, 9984,67 грн.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. у справі №914/151/16 залишено без змін.

ТзОВ «Львівський будівельний холдинг», в порядку ст.ст.113-114 ГПК України, звернулось до суду із заявою про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. за нововиявленими обставинами. Нововиявленою обставиною заявник вважає факти встановлені у Висновку судової будівельно-технічної експертизи №920, який складений 15.02.2017р. в межах кримінального провадження №0000002 та яким встановлено, що вартість недовиконаних робіт станом на час проведення натурального огляду становить 112590,00 грн. При цьому, як зазначає заявник, з урахуванням Висновку №920 судової будівельно-технічної експертизи, вартість виконаних відповідачем робіт на обєкті складає 2338706,88 грн., з яких 1596711,00 грн. (вартість прийнятих замовником робіт) + 854585,88 грн. (вартість не прийнятих замовником робіт) - 112590,00 грн. (вартість недовиконаних підрядником робіт). Заявник вважає, що наведене спростовує доводи позивача про невикористання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» отриманих авансових коштів в сумі 665 645,72 гри. та підтверджує факт належного використання відповідачем (заявником) усіх отриманих від позивача коштів.

Заявник зазначає, що про Висновок судової будівельно-технічної експертизи №920 від 15.02.2017р. йому стало відомо 30.03.2017р., під час допиту директора ТзОВ «Львівський будівельних холдинг» в якості свідка в процесі досудового розслідування кримінального провадження.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Згідно ст. 112 України, господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення; 3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення; 4) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду; 5) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Згідно приписів п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №17 Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами, до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство.

Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Не можуть бути визнані нововиявленими нові обставини, тобто такі, що виникли чи змінилися після постановлення рішення, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені судом при первісному розгляді спору.

Не може вважатися нововиявленою обставина, яка грунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.

Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами.

Також необхідно обов'язково враховувати п.5 вищевказаної постанови пленуму Вищого господарського суду України, згідно якого не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону, зокрема статті 38 Господарського процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. та постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. у даній справі встановлено, що 12.10.2015р. між Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» Дрогобицької міської ради та ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» було укладено договір № 12/10/15 про закупівлю робіт за державні кошти. Згідно умов якого, відповідач зобовязався виконати позивачеві роботи по обєкту «Реконструкція з прибудовою ЗОШ № 5 на вул. Зварицькій в м.Дрогобич Львівської області. Перша черга» відповідно до проектно-кошторисної документації та умов цього договору та здати їх у встановлений строк, а позивач зобовязався передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти і оплатити згідно з умовами цього договору закінчені роботи.

Позивачем на виконання положень п. 4.5 договору було перераховано на рахунок відповідача кошти в сумі 1 349 400,00 грн., (що підтверджується платіжним дорученням № 1 від 16.10.2015р. на суму 1 199 400,00 грн., платіжним дорученням № 1 від 16.10.2015р. на суму 150 000,00 грн.) як аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання.

Згідно п.4.6 договору, підрядник був зобовязаний використати одержаний аванс протягом двох місяців з моменту його отримання для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання. По закінченню вказаного строку підрядник зобовязаний був повернути замовнику невикористану суму авансу.

Судами було встановлено, що аванс був отриманий відповідачем 22.10.2015р., а відтак, відповідач зобовязаний був використати аванс до 23.12.2015р., по закінченню вказаного строку - повернути замовнику невикористану суму авансу.

Також, судами встановлено, що після отримання авансу відповідачем упродовж двомісячного терміну були виконані роботи за договором на суму 683754,28 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 р., актом приймання виконаних робіт форми КБ-2 за грудень 2015 р. на загальну суму 683 754,28 грн. (в матеріалах справи).

25.12.2015р. відповідачем супровідним листом було направлено позивачеві для перевірки та приймання роботи за грудень 2015р. акти форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. Позивач не підписав акти приймання робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. посилаючись на те, що відповідачем не було дотримано вимог договору № 12/10/15 про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015 р. та допущено порушення і недоліки щодо процедури предявлення та приймання цих робіт.

Судами досліджено та встановлено, що посилання відповідача на скерування 25.12.2015р. актів форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. для перевірки та приймання роботи за грудень 2015 р., не можуть бути доказом того, що відповідачем був використаний аванс в сумі 665 645,72 грн. до 23.12.2015р., оскільки, зазначені акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801 598,78 грн. були направлені на адресу позивача після спливу двохмісячного строку, встановленого п. 4.6 договору про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015р.

Відповідно до п. 6.2.4 договору № 12/10/15 про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015р., замовник має право повернути підряднику акти прийому виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів щодо порядку здійснення оплати.

Також судами було встановлено, що на підставі п.6.2.4. договору, позивач повернув відповідачу акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801 598,78 грн. без здійснення оплати у звязку тим, що відповідачем не було дотримано вимог договору про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015 р. та допущено порушення і недоліки щодо процедури предявлення та приймання цих робіт.

Так, судом апеляційної інстанції, з метою встановлення факту використання відповідачем ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» перерахованих позивачем авансових коштів в сумі 1349400,00 грн. на цілі передбачені п.4.5. договору № 12/10/15 від 12.10.2015 року про закупівлю робіт за державні кошти станом на 22.12.2015р. ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.09.2016р. було призначено у даній справі судову експертизу.

Згідно висновку судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4583 від 30.01.2017р. зазначено, що наявними у матеріалах справи документами не підтверджується використання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» всієї суми авансу в розмірі 1 349 400,00 грн. на цілі передбачені п.4.5. договору № 12/10/15 від 12.10.2015 року про закупівлю робіт за державні кошти станом на 22.12.2015р. Встановити чи фактично ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» використано кошти авансу на цілі, передбачені п.4.5. договору станом на 22.12.2015р. методами судово-економічної експертизи не надається можливим.

Відтак, судами встановлено, що відповідачем не надано доказів використання авансу на суму 665645,72 грн. до 23.12.2015 р. у встановленому порядку. Крім того, судами було зазначено, що предметом спору між позивачем та відповідачем не є фактичне встановлення обємів виконаних відповідачем робіт, а повернення невикористаного в двомісячний строк авансу, який за своєю правовою природою не є грошовим зобовязанням. Таким чином, в даному випадку відсутні підстави для нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних, оскільки зміст позовних вимог стосується повернення відповідачем суми невикористаного ним авансу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. у справі № 914/151/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного Господарського суду від 21.02.2017р., позов задоволено частково та стягнуто з ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» 665645,72 грн. невикористаного авансу, в решті позовних вимог відмовлено.

Колегія суддів зазначає, що дані встановлені у Висновку № 920 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженні №0000002 від 15.02.2017р. (щодо вартості виконання відповідачем робіт на обєкті) не спростовують факту невикористання відповідачем всієї суми авансових коштів згідно вимог п.4.6. договору протягом двох місяців з моменту його отримання, тобто до 23.12.2015р. Доказів зворотнього суду не надано.

А відтак, факти встановлені у Висновку № 920 судової будівельно-технічної експертизи в межах кримінального провадження №0000002 від 15.02.2017р., які на думку заявника підтверджують факт належного виконання відповідачем підрядних робіт не спростовують факти, які було покладено в основу рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16, не є істотними обставинами для розгляду даної справи, а врахування їх судом не мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте.

Враховуючи вищевикладене, заявником не доведено належними та допустимими доказами, а судом не встановлено, існування нововиявлених обставин з необхідними ознаками за одночасної наявності трьох умов на момент прийняття рішення, відтак, суд не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16.

Таким чином, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що ухвала Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для її скасування немає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105, 106, 112 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 року у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити в Господарський суд Львівської області.

Головуючий - суддя Скрипчук О.С.

Судді Дубник О.П.

ОСОБА_1