ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2017 р.Справа № 916/826/17

головуючого судді Величко Т.А.

суддів: Бєляновського В.В.

ОСОБА_1

(Склад колегії сформовано на підставі протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями)

при секретарі Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від прокуратури - ОСОБА_2;

від позивача не зявився;

від відповідача ОСОБА_3;

розглянувши апеляційну скаргу у відкритому судовому засіданні Малого приватного підприємства „Праця

на рішення господарського суду Одеської області від 06.06.2017р.

по справі № 916/826/17

за позовом заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі ОСОБА_4 житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради

до відповідача: Малого приватного підприємства „Праця

про стягнення 233796, 06 грн.,

В судовому засіданні 03.08.2017 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі ОСОБА_4 житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі позивач, ОСОБА_4) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Малого приватного підприємства „Праця (далі - відповідач, МПП „Праця) про стягнення з відповідача 233796,06 грн., з яких: 232119,53 грн. основного боргу, 1676,53 грн. неустойки.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. ст. 509, 525, 526, 530, 610, 611, 612 ЦК України, ст. ст. 173, 193, 222 ГК України та вмотивовані тим, що на виконання умов договору підряду № 2202, укладеним 16.11.2016 року між ОСОБА_4 та МПП „Праця, позивачем 30.11.2016 року на розрахунковий рахунок відповідача було перераховано 699854,51 грн. авансу для виконання підрядних робіт, обумовлених договором. Відповідачем виконані підрядні роботу з порушенням строків, встановлених п. 5.2 договору та не у повному обсязі, а лише на загальну суму 129503,68 грн., що зумовлює, відповідно до п. 19 постанови КМУ від 27.12.2001 року № 1764 повернення відповідачем на розрахунковий рахунок позивача залишку невикористаної авансової суми, яка позивачем, станом на 06.01.2017 року повернута частково - в сумі 338231,30 грн., що спричинило заборгованість у відповідача в розмірі 232119,53 грн. За таких обставин, на підставі п. 7.3 вказаного договору підряду ОСОБА_4 нарахована відповідачу неустойка, що становить 1676,53 грн. Виходячи з викладеного з врахуванням відсутності відповіді відповідача на претензію позивача від 27.12.2016 року за № 1326/08.01.01.-24/08/34/16, орган прокуратури, керуючись положеннями ЗУ „Про прокуратуру звернувся до місцевого господарського суду в інтересах держави в особі ОСОБА_4 житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради із відповідним позовом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.04.2017 року порушено провадження у справі № 916/826/17 з прийняттям позову до розгляду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.06.2017 року по справі № 916/826/17 (суддя Демешин О.А.) позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Малого приватного підприємства „Праця на користь ОСОБА_4 житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради 232119,53 грн. основного боргу, 1676,53 грн. неустойки та 3507,00 грн. судового збору.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст. ст. 525, 526, 530, 610 ЦК України, ст. ст. 193, 218 ГК України та вмотивовано доведеністю певними засобами доказування невикористання відповідачем у повному обсязі суми авансу, що була перерахована позивачем на виконання умов договору підряду № 2202 від 16.11.2016 року, розмір якої, відповідно до положень п. 19 постанови КМУ від 27.12.2009 року № 1764 має бути повернута відповідачем і зважаючи на відсутність в матеріалах справи документальних доказів на підтвердження повернення відповідачем ОСОБА_4 невикористаного авансу в сумі 232119,53 грн., суд дійшов до висновку про наявність законних підстав для задоволення позову в цій частині. Зважаючи на заборгованість відповідача та доведеність позивачем обставини виконання підрядником робіт с порушенням строків, встановлених п. 5.2 договору, суд дійшов до висновку про наявність законних підстав для задоволення у повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду від 06.06.2017 року, МПП „Праця звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

В апеляційній скарзі скаржник наголошує на наступному: - судом не звернуто уваги на відсутності в матеріалах справи повідомлення відповідача про готовність обєкта до прийняття його позивачем, як це обумовлено п. 4.3 договору підряду; - судом безпідставно взято до уваги акт недоліків виконаних робіт, оскільки він складений станом на 16.11.2016 року, тоді як кінцевий строк виконання підрядних робіт за договором становить грудень місяць 2016 року; - судом не звернуто уваги, що за умовами п.п. 11.1, 11.3 договору підряду сторони мають скласти акт, внаслідок виявлення недоліків підрядних робіт, зазначивши строки усунення таких недоліків, відсутність таких строків свідчить про складення акта фіксації недоліків з порушенням умов договору; - судом не досліджено обставини відсутності дати складання акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.06.2017 року по справі № 916/826/17, в порядку п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПУ України повернуто МПП „Праця апеляційну скаргу.

Усунувши недоліки, МПП „Праця звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка ухвалою господарського суду апеляційної інстанції від 13.07.2017 року прийнята до провадження колегією суддів, сформованою відповідно до Протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.07.2017 року внаслідок відновлення процесуального строку на оскарження рішення господарського суду Одеської області від 06.06.2017 року, розгляд якої призначено на 03.08.2017 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, що зареєстрований 03.08.2017 року за вх.№ 3198/17 Д1, ОСОБА_4 житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради вказав, що оскаржуване рішення суду від 06.06.2017 року вважає таким, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права у звязку з чим просить суд залишити його без змін, оскільки доводи апеляційної скарги спростовуються наявними в матеріалах справи документальними доказами, що свідчить про безпідставність вимог вказаної скарги, внаслідок чого просить відмовити в задоволенні її вимог.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників відповідача та прокуратури, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Частиною 2 ст. 99 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно ч.2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, що 16.11.2016 року між ОСОБА_4 житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (замовник) та Малим приватним підприємством „Праця (підрядник) укладено договір підряду № 2202, згідно з яким підрядник зобовязався в порядку та на умовах, визначених цьому договорі, на свій ризик з використанням своїх матеріалів виконати, а замовник зобовязався в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, прийняти та оплатити роботи на обєкті: „Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів впродовж будинків по вул. Архітектора Старова, 4б, 6, 6а, 6в, 10 у м. Миколаєві (ДСТУ БД.1.1-1:2013) (п. 1.1 договору).

Згідно з п. 2.1 договору оплата виконаної підрядником роботи, що визначена у п. 1.1. цього договору здійснюється за її договірною ціною, яка становить 1399709,02 грн. ПДВ 233284,84 грн., у тому числі 927926,00 грн. за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетом на здійснення заходів щодо соціально економічного розвитку окремих територій по місту Миколаєву, відповідно до рішення виконавчого комітету Миколаївської ради № 972 від 07.11.2016 року та 471783,02 грн. спів фінансування з місцевого бюджету міста Миколаєва.

Пунктом 3.3 договору встановлено, що кінцевий розрахунок за цим договором провадиться замовником не пізніше 10 днів після повного завершення виконання робіт, визначених у п. 1.1 цього договору, включаючи усунення виявлених під час приймання недоліків, тобто після підписання сторонами акта здачі приймання виконаних робіт.

Відповідно до п. 3.4 договору замовник зобовязується сплатити підряднику аванс у розмірі 50% від договірної ціни на строк не більше одного місяця (п.п. 3 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України „Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти від 23.04.2014 року № 117). Сума авансу складає 699854,51 грн.

Підпунктом 6.2.2 п. 6.2 розділу 6 договору передбачено, що замовник зобовязаний прийняти виконані підрядником роботи та підписати акт здачі приймання виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт підрядником протягом 3 робочих днів з дати одержання вищевказаного акта від підрядника або написати обґрунтовану відмову у прийнятті виконаних робіт із зазначенням причин такої відмови.

Згідно з п. 7.3 договору за порушення сторонами строків виконання їхніх зобовязань за цим договором, винна сторона виплачує іншій стороні неустойку у розмірі не нижче облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Згідно з п. 11.1 договору наявність недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом підрядника і замовника.

Пунктом 11.3 договору встановлено, що при відмові підрядника від складання або підписання акта виявлених недоліків, на їх підтвердження замовник призначає експертизу, в результаті якої складається відповідний акт по фіксуванню недоліків і їх характеру, що не виключає право сторони звертатись до відповідного судового органу з цього питання.

Пунктом 5.2 договору обумовлено, що строк дії договору починається з моменту підписання договору сторонами і діє до 31.12.2016 року, водночас до повного виконання зобовязання.

Згідно ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частинами 1, 2 ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, зокрема, договори та інші правочини.

Статтями 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до п. 3.4 договору замовник зобовязується сплатити підряднику аванс у розмірі 50% від договірної ціни на строк не більше одного місяця (п.п. 3 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України „Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти від 23.04.2014 року № 117). Сума авансу складає 699854,51 грн.

Матеріали справи свідчать, що на виконання умов договору підряду № 2202 від 16.11.2016 року ОСОБА_4 на підставі рахунку відповідача № 3 від 28.11.2016 року перераховано на розрахунковий рахунок МПП „Праця аванс в розмірі 699854,51 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями № 4683 від 29.11.2016 року на суму 463963,00 грн. та № 4666 від 29.11.2016 року на суму 235891,51 грн.(а/с 42).

З наявної в матеріалах справи копії акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року вбачається, що підрядником виконано капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів впродовж будинку по вул. Архітектора Старого, 4б, 6, 6а, 10 у м. Миколаєві, а замовником такі роботи прийняті на загальну суму 129503,68 грн. (а/с 47-50).

Скаржник в апеляційній скарзі наголошує на тому, що матеріали справи не містять в собі повідомлення підрядника про готовність обєкта для його передачі, як це обумовлено в п. 4.3 договору підряду від 16.11.2016 року, що свідчить про відсутність законних підстав вважати акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року належним документальним доказом на підтвердження неналежного виконання підрядником умов вказаного вище договору підряду та зважаючи на відсутність у вказаному акті приймання виконаних робіт дати його складання сторонами, твердження позивача про порушення підрядником строків виконання підрядних робіт та їх виконання не у повному обсязі, є недоведеними.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає свою увагу на тому, що матеріали справи не містять в собі будь-яких документальних доказів, які спростовують твердження позивача про часткове виконання підрядником робіт, обумовлених в договорі підряду №2202 від 16.11.2016 року. Також, під час розгляду справи господарським судом апеляційної інстанції скаржником, в порядку 101 ГПК України не надано в розумінні ст. ст. 32, 34, 36 ГПК України документальних доказів на підтвердження виконання відповідачем підрядних робіт у повному обсязі.

Разом з цим, в судовому засіданні господарського суду апеляційної інстанції, що відбулось 03.08.2017 року, представником МПП „Праця заявлено усне клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи з мотивів необхідності встановлення обсягів виконаних відповідачем підрядних робіт за договором підряду № 2202 від 16.11.2016 року, оскільки документальних доказів на підтвердження обставини виконання підрядником робіт у повному обсязі немає.

Водночас, скаржник наголошує на тому, що за умовами п. 11.3 договору підряду від 16.11.2016 року саме на замовника, тобто позивача, покладено обовязок здійснити кваліфіковану експертизу з приводу встановлення дійсного обсягу виконаних підрядником робіт, проте, такої експертизи позивачем не здійснено, що також є підставою для призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що ані чинним ГПК України, ані іншими чинними законодавчими актами не передбачено призначення судової експертизи з підстав відсутності у сторони певних документальних доказів на підтвердження своїх доводів, а також з підстав невиконаних опонентом умов договору щодо зобовязання здійснення експертного дослідження, що є підставою для відмови в задоволенні усного клопотання представника МПП „Праця про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Разом з цим слід зазначити, що умовами п. 11.3 договору підряду від 16.11.2016 року передбачено, що при відмові підрядника від складання або підписання акта виявлених недоліків, на підтвердження, замовник кваліфіковану експертизу, в результаті якої складається відповідний акт по фіксуванню недоліків і їх характеру, що не виключає права звертатись до відповідного судового органу з цього питання.

Отже, з викладеного випливає, що на замовника покладається обовязок призначення кваліфікованої експертизи лише за умов відмови підрядника від підписання акта виявлених недоліків.

В матеріалах справи міститься акт фіксації недоліків виконаних робіт за договором № 2202 від 16.11.2016 року, який складений 30.12.2016 року представниками ОСОБА_4 житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, який містить в собі відомості про виконання відповідачем підрядних робіт за вказаним вище договором від 16.11.2016 року приблизно на 9% від локального кошторису на будівельні роботи із посиланням на акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши зазначений вище акт фіксації недоліків дійшов висновку, що за своєю суттю такий акт не є актом фіксації недоліків, а є лише внутрішнім документом, яким зафіксовано фактичне виконання підрядником відповідних робіт у приблизному процентному значенні по відношенню до локальної кошторисної документації за договором підряду від 16.11.2016 року і такий документальний доказ, в розумінні ст. ст. 34, 36, 43 ГПК України має ознаки допустимого документального доказу, якому за вимогами чинного законодавства має бути надана правова оцінку у сукупності з іншими документальними доказами, наявними в матеріалах справи.

Зважаючи на відсутність в матеріалах справи дійсного акта фіксації недоліків, твердження скаржника щодо неврахування місцевим господарським судом умов п.п. 11.1, 11.3 договору підряду від 16.11.2016 року є безпідставним. Також доводи скаржника, що вказаний акт фіксації складено позивачем 16.11.2016 року, тобто на дату укладення сторонами договору підряду № 2202 від 16.11.2016 року, спростовуються матеріалами справи ,а відтак, такі доводи скаржника до уваги колегією суддів апеляційної інстанції до уваги не приймаються.

Серед доводів апеляційної скарги скаржник наголошує на тому, що місцевим господарським судом не досліджено обставини відсутності дати складання сторонами акта виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, а тому відсутні підстави вважати такий документальний доказ належним, що встановлює фактичний обсяг виконаних підрядних робіт, а також відсутність дати складання вказаного акта унеможливлює встановлення наявності або відсутності порушення строків виконання підрядних робіт.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до вимог ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З викладеного випливає, що передача і приймання підрядних робіт здійснюється на підставі акта виконаних робіт, підписаних замовником та підрядником, які своїми підписами підтверджують фактичний розмір виконаних та переданих і прийнятих підрядних робіт із зазначенням вартості таких робіт, а за умов незгоди з обсягом переданих або прийнятих робіт, або вартістю таких робіт, зазначених в акті, тощо, законодавець надає можливість стороні, що не погоджується з даними, зазначеними в акті, або іншими обставинами, здійснити фіксацію в акті приймання виконаних робіт про відмову від підписання акта, що надає підставу для визнання судом такого акта недійсним за умов визнання судом мотивів відмови від підписання акта виконаних робіт обґрунтованими, а відтак, відсутність в акті виконаних робіт дати його складання не породжують наслідків визнання його недійсним.

З наявної в матеріалах справи копії акта приймання виконаних робіт за грудень місяць 2016 року вбачається, що він підписаний замовником та підрядником без зауважень і відповідачем не спростовується обставина підписання зазначеного акта, що в свою чергу свідчить про передачу підрядником та прийняття замовником за вказаним актом відповідних підрядних робіт на загальну суму 129503,68 грн.

Зважаючи на те, що ані матеріалами справи, ані скаржником не спростовано отримання МПП „Праця від ОСОБА_4 авансу в розмірі 699854,51 грн., виконання відповідачем підрядних робіт на суму 129503,68 грн. із врахуванням відсутності заперечень відповідача щодо обставини повернення останнім на розрахунковий рахунок ОСОБА_4 частини авансу в розмірі 338231,30 грн. і така дія відповідача також вказую на часткове виконання відповідачем підрядних робіт, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до висновку про доведеність позивачем наявності у відповідача заборгованості за договором підряду № 2202 від 16.11.2016 року в сумі 232119,53 грн., що зумовлює задоволення позову в цій частині.

Щодо твердження скаржника про відсутність законних підстав для нарахування розміру неустойки внаслідок відсутності дати складання акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, що унеможливлює встановлення наявності або відсутності порушення строків виконання підрядником робіт, що зумовлює відмову в задоволенні позову в цій частині, то колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими твердженнями скаржника з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Пунктом 5.2 договору встановлено, що строк дії договору - з моменту підписання договору сторонами і до 31.12.2016 року.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Згідно п. 7.3 договору за порушення сторонами строків виконання їхніх зобовязань за цим договором, винна сторона виплачує іншій стороні неустойку не нижче облікової ставки НБУ за кожен день затримки.

Встановлена місцевим господарським судом обставина перерахування позивачем на розрахунковий рахунок відповідача 699854,51 грн. для виконання підрядних робіт, обумовлених договором підряду від 16.11.2016 року, які відповідач мав виконати у строк до 31.12.2016 року, а фактично роботи виконані частково - на суму 129503,68 грн., що свідчать про виконання відповідачем відповідних робіт не тільки з порушенням обсягів підрядних робіт, а і з порушенням строків їх виконання, встановлених умовами п. 5.2 договору підряду, що в свою чергу спростовують вище наведені доводи скаржника.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність законних підстав для нарахування та стягнення з відповідача неустойки, за заявлений позивачем період, в сумі 1676,53 грн.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність законних підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, що зумовлює залишення без змін оскаржуваного рішення суду від 06.06.2017 року.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 103, 105 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства „Праця залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 06.06.2017р. у справі № 916/826/17 - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя В.І. Жеков