РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.2017Справа №910/10915/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-А-Тек"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та

Товариства з обмеженою відповідальністю "Польза 52"

про зобов'язання скасувати процедуру закупівлі та визнання тендерної пропозиції такою, що порушує права

Суддя Отрош І.М.

Представники сторін:

від позивача: не з'явились;

від відповідача 1: Доля Ю.В. - представник за довіреністю б/н від 24.01.2017;

Гудкова Т.А. - представник за довіреністю б/н від 03.08.2017;

від відповідача 2: Дишкантюк А.І. - представник за довіреністю б/н від 24.07.2017;

Маринушкін А.Г. - представник за довіреністю б/н від 24.07.2017;

Привалов С.Г. - представник за довіреністю б/н від 01.08.2017.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

05.07.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-А-Тек" з вимогами до Регіональної філії "Південна залізниця "Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Польза 52" про зобов'язання скасувати процедуру закупівлі та визнання тендерної пропозиції такою, що порушує права.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вирішив взяти участь у відкритих торгах згідно з оголошенням UA-2017-03-24-000601 щодо надання послуг з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський та поряд з іншими учасниками, в тому числі, відповідачем 2, надало свою тендерну пропозицію. При цьому, відповідачем 1 не взято до уваги те, що відповідачем 2 надано тендерну документацію із грубим порушенням законодавства, зокрема: згідно з наданим звітом зазначено кількість працюючих осіб-34 з урахуванням звільнених працівників, а в довідці зазначено, що працюючого персоналу 84 особи; технічні характеристики устаткування не відповідають технічним паспортам зазначеного обладнання; порушено порядок надання інформації про досвід виконання аналогічних договорів; надано гарантійні листи про відсутність обставин визначених в ст. 17 Закону України « Про здійснення державних закупівель», який на даний час, який втратив чинність; не надано довідок/пояснень про те. що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому закону порядку тощо; не надано копії відповідних сертифікатів, або декларацій відповідності дезінфікуючих засобів; зазначена кількість інвентарю не достатня для надання послуг з прибирання, згідно з інформацією про предмет закупівлі та технічних вимог. Позивач зазначає, що листом від 26.05.2017 TOB «Kлімтехінвест» відмовився від участі у процедурі закупівлі, а відповідач 1 не вжив ніяких заходів. В той же час, позивач вказує, що його тендерна пропозиція відповідає вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин, позивач просить суд зобов'язати відповідача 1 скасувати процедуру закупівлі згідно з п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; визнати тендерну пропозицію відповідача 2 такою, що порушує права інших учасників закупівлі.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 10.07.2017 порушено провадження у справі № 910/10915/17 та справу призначено до розгляду на 25.07.2017.

Представник позивача подав документи на виконання вимог ухвали суду.

Представник відповідача 1 подав клопотання про заміну неналежного відповідача у справі Регіональної філії "Південна залізниця "Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на належного - Публічне акціонерне товаристве "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" ПАТ "Укрзалізниця", а також відзив на позовну заяву. Відповідно до відзиву на позов відповідач 1 заперечує проти позоу з тих підстав, що відповідачем 2 була надана документація згідно з передбаченою законом формою; посилання відповідача 2 на Закон України «Про здійснення державних закупівель» не вимагалося умовами тендерної документації, та воно жодним чином не впливає на зміст пропозиції і є формальною (несуттєвою) помилкою; відповідачем 2 підтверджено належним чином відсутність підстав для відхилення його пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; вимогами тендерної документації обумовлений диференційований підхід до формування своїх пропозицій як юридичними, так і фізичними особами учасниками процедури закупівлі. Тобто, якщо учасником є юридична особа, то подання документів передбачених для фізичних осіб не вимагається, а так само не вимагається пояснення відсутності таких документів; щодо відмови TOB «KJIIMTEXIHBECT» від участі у процедурі закупівлі, відповідач 1 зазначає, що вказаний лист було розміщено в електронній системі закупівель після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, у зв'язку з чим такий лист не міг бути врахований, тому у відповідача 1 були відсутні підстави для відміни процедури закупівлі. Крім того, відповідач 2 наголошує на тому, що відповідно до приписів ст. 16 ЦК України не передбачено таких способів захисту цивільних прав та інтересів судом, який обрав позивач.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.07.2017 замінено відповідача Регіональна філія "Південна залізниця "Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на належного - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця"; оголошено перерву у розгляді справи № 910/10915/17 до 04.08.2017.

03.08.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача 2 надійшов відзив, згідно з яким відповідач 2 заперечує проти позову з тих підстав, що розбіжності у кількості працівників вказані з урахуванням планованого додаткового залучення працівників до надання послуг прибирання; різниця в технічних характеристиках техніки є несуттєвою; інформація про досвід виконання аналогічних договорів надана вірно; відповідачем 2 були надані необхідні сертифікаційні документи на дезінфікуючий засіб Солікор; відповідачем вказано перелік інвентарю з урахуванням амортизації за 1 календарний місяць. Також відповідач 2 вказує, що жодної позовної вимоги до нього не пред'явлено.

У судове засідання 04.08.2017 з'явились представники відповідача 1 та відповідача 2, які надали пояснення по суті спору та заперечили проти його задоволення з підстав, викладених у відзивах.

Представник позивача у судове засідання 04.08.2017 не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, про час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином за адресою відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується протоколом судового засідання від 25.07.2017.

Приписами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України визначено перелік обставин, за яких суд відкладає розгляд справи. Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 названої статті, у разі нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу та, відповідно до п. 2 ч. 1 названої статті, у разі неподання витребуваних доказів. Однак стаття 77 Господарського процесуального кодексу України встановлює не обов'язок суду відкласти розгляд справи, а визначає лише право суду при наявності зазначених випадків.

За таких обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в судовому засіданні 04.08.2017 за відсутності представника позивача, та з урахуванням процесуальних строків розгляду справи відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, запобігаючи одночасно безпідставному затягуванню розгляду спору.

У судовому засіданні 04.08.2017 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників відповідачів, суд

ВСТАНОВИВ:

Тендерним комітетом регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші проведена процедура закупівлі №UA- 2017-03-24-000601-с (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський).

Судом встановлено, що Тендерна документація з закупівлі послуг (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський) затверджена протоколом засідання тендерного комітету Регіональної філії «Південна Залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування «капітальні інвестиції» «ремонти» та «інші» від 24.03.2017 №1 (копія Тендерної документації долучена до відзиву відповідача 1).

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-А-Тек» надало Тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський), датовану 21.04.2017 (копія Тендерної документації подана позивачем 25.07.2017).

Судом встановлено, що загалом учасниками було надано 7 тендерних пропозицій на закупівлю послуг (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський), а саме: ТОВ «Польза 52», ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «Експлуатаційна компанія №1», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «БК Ярко», ТОВ «Зелений-світ», ТОВ «Укр-А-Тек».

Судом встановлено, що відповідно до протоколу №2 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 23.05.2017, при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Експлуатаційна компанія №1», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «БК Ярко», ТОВ «Зелений-світ», ТОВ «Укр-А-Тек» не відповідають вимогам тендерної документації. Зокрема, тендерна пропозиція ТОВ «Укр-А-Тек» не відповідає вимогам тендерної документації з тих підстав, що в порушення вимог додатку 1 тендерної документації наданий перелік обладнання, який потрібен при наданні послуг з прибирання, не відповідає вимогам тендерної документації (зокрема в переліку обладнання технічні характеристики вишки тури Атлант зазначені 22 метри що не відповідає технічному паспорту зазначеної вишки); документи, надані в складі тендерної пропозиції, містять погодження з закупівлею UA-2017-02-20-001563-с код ДК 021:2015 - 90910000 - 9 - Послуги з прибирання - послуги по комплексному прибиранню внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалів (Лот №1 - послуги по комплексному прибиранню внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Левада; Лот №2 - послуги по комплексному прибиранню внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзального комплексу станції Лосєве (Лосєве, Лосєве-2, Обрій)), номер якої не відповідає номеру закупівлі (копія протоколу долучена до позову).

Відповідно до протоколу №2 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 23.05.2017, при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Польза 52», ТОВ «Клімтехінвест» відповідають технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, учасники кваліфікаційним критеріям відповідають. На підставі наведеного, тендерним комітетом відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Експлуатаційна компанія №1», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «БК Ярко», ТОВ «Зелений-світ», ТОВ «Укр-А-Тек», так як тендерні пропозиції не відповідають вимогам тендерної документації.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу №3 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 06.06.2017 ухвалено: визнати переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Польза 52» на суму 3 212 000,00 грн. без ПДВ та повідомити про намір укласти договір на закупівлю Код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання - послуги з комплексного прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський; відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» доручити секретарю тендерного комітету надати на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір на веб-портал уповноваженого органу; структурному підрозділу «Служба пасажирських перевезень» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір, але не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на закупівлю Код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання - послуги з комплексного прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський (копія протоколу подана відповідачем 1 у судовому засіданні 04.08.2017).

Судом встановлено, що 12.07.2017 між Публічним акціонерним товариством «Українська Залізниця» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Польза 52» (виконавець) укладено договір №П/Я-171520/НЮ, копія якого долучена до відзиву відповідача 2, згідно з яким виконавець зобов'язується у 2017 році надати замовникові послуги, зазначені в технічних вимогах, (Додаток №3) згідно з переліком послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №1) та переліком послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №2), а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги: комплексне прибирання приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків - Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» і приміського терміналу вокзалу станції Харків - Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця». Кількість послуг зазначено в Технічних вимогах (Додаток №3), переліку послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №1) та переліку послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території приміського терміналу вокзалу станції Харків- Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №2).

Так, позивач в обґрунтування своїх вимог вказує на те, що він вирішив взяти участь у відкритих торгах згідно з оголошенням UA-2017-03-24-000601 щодо надання послуг з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський та поряд з іншими учасниками, в тому числі, відповідачем 2, надало свою тендерну пропозицію. При цьому, відповідачем 1 не взято до уваги те, що відповідачем 2 надано тендерну документацію із грубим порушенням законодавства, зокрема: згідно з наданим звітом зазначено кількість працюючих осіб-34 з урахуванням звільнених працівників, а в довідці зазначено, що працюючого персоналу 84 особи; технічні характеристики устаткування не відповідають технічним паспортам зазначеного обладнання; порушено порядок надання інформації про досвід виконання аналогічних договорів; надано гарантійні листи про відсутність обставин визначених в ст. 17 Закону України « Про здійснення державних закупівель», який на даний час, який втратив чинність; не надано довідок/пояснень про те. що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому закону порядку тощо; не надано копії відповідних сертифікатів, або декларацій відповідності дезінфікуючих засобів; зазначена кількість інвентарю не достатня для надання послуг з прибирання, згідно з інформацією про предмет закупівлі та технічних вимог. Позивач зазначає, що листом від 26.05.2017 TOB «Kлімтехінвест» відмовився від участі у процедурі закупівлі, а відповідач 1 не вжив ніяких заходів. В той же час, позивач вказує, що його тендерна пропозиція відповідає вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин, позивач просить суд зобов'язати відповідача 1 скасувати процедуру закупівлі згідно з п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; визнати тендерну пропозицію відповідача 2 такою, що порушує права інших учасників закупівлі.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Як встановлено судом, Тендерним комітетом регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші проведена процедура закупівлі №UA- 2017-03-24-000601-с (ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський).

За змістом ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Як встановлено судом, Тендерна документація з закупівлі послуг (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський) затверджена протоколом засідання тендерного комітету Регіональної філії «Південна Залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування «капітальні інвестиції» «ремонти» та «інші» від 24.03.2017 №1 (копія Тендерної документації долучена до відзиву відповідача 1).

Згідно зі ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Як встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-А-Тек» надало Тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський), датовану 21.04.2017 (копія Тендерної документації подана позивачем 25.07.2017).

Як встановлено судом, загалом учасниками було надано 7 тендерних пропозицій на закупівлю послуг (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський), а саме: ТОВ «Польза 52», ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «Експлуатаційна компанія №1», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «БК Ярко», ТОВ «Зелений-світ», ТОВ «Укр-А-Тек».

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. (ч. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

За змістом ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Як встановлено судом, відповідно до протоколу №2 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 23.05.2017, при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Експлуатаційна компанія №1», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «БК Ярко», ТОВ «Зелений-світ», ТОВ «Укр-А-Тек» не відповідають вимогам тендерної документації. Зокрема, тендерна пропозиція ТОВ «Укр-А-Тек» не відповідає вимогам тендерної документації з тих підстав, що в порушення вимог додатку 1 тендерної документації наданий перелік обладнання, який потрібен при наданні послуг з прибирання, не відповідає вимогам тендерної документації (зокрема в переліку обладнання технічні характеристики вишки тури Атлант зазначені 22 метри що не відповідає технічному паспорту зазначеної вишки); документи, надані в складі тендерної пропозиції, містять погодження з закупівлею UA-2017-02-20-001563-с код ДК 021:2015 - 90910000 - 9 - Послуги з прибирання - послуги по комплексному прибиранню внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалів (Лот №1 - послуги по комплексному прибиранню внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Левада; Лот №2 - послуги по комплексному прибиранню внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзального комплексу станції Лосєве (Лосєве, Лосєве-2, Обрій)), номер якої не відповідає номеру закупівлі (копія протоколу долучена до позову).

Як встановлено судом, відповідно до протоколу №2 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 23.05.2017, при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Польза 52», ТОВ «Клімтехінвест» відповідають технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, учасники кваліфікаційним критеріям відповідають. На підставі наведеного, тендерним комітетом відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Експлуатаційна компанія №1», ТОВ «Імпел Гріффін Груп», ТОВ «БК Ярко», ТОВ «Зелений-світ», ТОВ «Укр-А-Тек», так як тендерні пропозиції не відповідають вимогам тендерної документації.

Згідно з ч. 6 Закону, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

При цьому, відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Як встановлено судом, відповідно до протоколу №3 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 06.06.2017 ухвалено: визнати переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Польза 52» на суму 3 212 000,00 грн. без ПДВ та повідомити про намір укласти договір на закупівлю Код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання - послуги з комплексного прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський; відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» доручити секретарю тендерного комітету надати на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір на веб-портал уповноваженого органу; структурному підрозділу «Служба пасажирських перевезень» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір, але не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на закупівлю Код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання - послуги з комплексного прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський (копія протоколу подана відповідачем 1 у судовому засіданні 04.08.2017).

Згідно зі ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як встановлено судом, 12.07.2017 між Публічним акціонерним товариством «Українська Залізниця» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Польза 52» (виконавець) укладено договір №П/Я-171520/НЮ, копія якого долучена до відзиву відповідача 2, згідно з яким виконавець зобов'язується у 2017 році надати замовникові послуги, зазначені в технічних вимогах, (Додаток №3) згідно з переліком послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №1) та переліком послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №2), а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги: комплексне прибирання приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків - Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» і приміського терміналу вокзалу станції Харків - Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця». Кількість послуг зазначено в Технічних вимогах (Додаток №3), переліку послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №1) та переліку послуг по прибиранню приміщень і прилеглої території приміського терміналу вокзалу станції Харків- Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» (Додаток №2).

Суд зазначає, що спір у справі виник з тих підстав, що відповідачем 2 на думку позивача, надано тендерну документацію із грубим порушенням законодавства України; така документація не відповідає умовам тендерної документації, яка була надана замовником.

В той же час, вимоги позивача про зобов'язання відповідача 1 скасувати процедуру закупівлі згідно з п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, та про визнання тендерної пропозиції відповідача 2 такою, що порушує права інших учасників закупівлі, не ґрунтуються на законі.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Так, норми статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що має назву «Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися», підлягають застосуванню у разі, якщо замовником не прийнято жодної пропозиції учасника, тобто кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) не настала, тоді-як судом встановлено, що відповідно до протоколу №3 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 06.06.2017 ухвалено визнати переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Польза 52», за наслідками чого між відповідачем 1 та відповідачем 2 як переможцем укладено договір №П/Я-171520/НЮ, за яким виконавець зобов'язується у 2017 році надати замовникові послуги по прибиранню приміщень і прилеглої території вокзалу станції Харків-Пасажирський філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця», у зв'язку з чим норми 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягають застосуванню до спірних відносин.

Крім того, суд зазначає, що у позові позивач посилається лише на протокол №2 засідання тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт і послуг по напрямках фінансування капітальні інвестиції, ремонти та інші від 23.05.2017, яким відхилено його тендерну пропозицію.

Оскільки спірна процедура торгів є закінченою (реалізованою/вичерпаною) через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір №П/Я-171520/НЮ від 12.07.2017), оскарження будь-яких проміжних актів/дій/тощо не забезпечить належне поновлення прав (у разі доведення їх порушення), оскільки такі акти, що застосовуються одноразово, після реалізації вичерпують свою дію фактом прийняття остаточних (кінцевих) актів, з прийняттям яких, власне, виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору).

Суд зазначає, що згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим кодексом та іншими законами України. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Надаючи правову оцінку належності обраного прокурором способу захисту, суд звертає увагу на визначення можливої ефективності такого способу з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тоді-як позовні вимоги у даній справі на забезпечення поновлення прав не спрямовані.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що позивач вправі обрати спосіб захисту, який передбачений законом, так і такий, що законом не передбачений, однак у будь-якому випадку, обраний спосіб захисту повинен бути ефективним, тобто таким, що забезпечує повне відновлення порушених/невизнаних прав та інтересів позивача.

При цьому, враховуючи встановлені судом обставини щодо завершення процедури публічної закупівлі шляхом укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір №П/Я-171520/НЮ від 12.07.2017, обраний позивачем спосіб захисту щодо зобов'язання відповідача 1 скасувати процедуру закупівлі, враховуючи норми ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачений законом на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав позивача (у випадку встановлення такого порушення судом), а отже у суду відсутні підстави застосовувати обраний позивачем спосіб захисту.

Разом з тим, суд зазначає, що у разі, якщо позивач вважає процедуру торгів на закупівлю (код ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання внутрішніх приміщень і прилеглої території вокзалу станції і терміналу вокзалу станції Харків-Пасажирський) такою, що проведена з порушеннями, він вправі оскаржити укладений договір на закупівлю з урахуванням норм ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відтак, судом не досліджуються викладені у позові обставини щодо самих фактів порушення вимог законодавства при проведенні публічної закупівлі, з огляду на висновки суду щодо неналежно обраного способу захисту у даній справі, що позбавляє сенсу розгляду таких обставин в контексті визначення їх достатності та обґрунтованості для задоволення заявлених вимог, які не спрямовані на ефективний захист прав.

За наведених обставин, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-А-Тек" в частині вимог про зобов'язання відповідача 1 скасувати процедуру закупівлі не підлягає задоволенню.

При цьому, щодо позовних вимог про визнання тендерної пропозиції відповідача 2 такою, що порушує права інших учасників закупівлі, суд зазначає, що дана вимога жодним чином не обґрунтована, зокрема, позивачем не зазначено конкретної норми, яка визначала б обраний ним спосіб захисту як належний та обґрунтований.

При цьому, суд наголошує, що особа не вправі звертатись до суду поза відносинами представництва в інтересах інших осіб, зокрема, інших учасників процедури закупівлі за захистом їх порушеного права, тоді-як формулювання вимоги щодо визнання тендерної пропозиції відповідача 2 такою, що порушує права інших учасників закупівлі фактично стосується прав третіх осіб (що не конкретизовані), які в силу ст. 20 Цивільного кодексу України не можуть бути примушені до здійснення захисту своїх прав.

Суд зазначає, що і у даному випадку позовна вимога зводиться до застосування такого способу захисту, який жодним чином не спроможний відновити порушені (у випадку встановлення такого) прав позивача, оскільки фактично позивач просить суд встановити, що тендерна пропозиція відповідача 2 є незаконною (такою, що порушує права), водночас відповідні обставини повинні досліджуватись і встановлюватись судом як обставини, які входять до предмету доказування у справі, при зверненні з позовом, який безпосередньо спрямований на відновлення прав позивача (зокрема, визнання укладеного між відповідачами договору недійсним), та вказана вимога не може розглядатись судом як самостійна та достатня з метою досягнення ефективності захисту.

За наведених обставин, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-А-Тек" в частині вимог про визнання тендерної пропозиції відповідача 2 такою, що порушує права інших учасників закупівлі, не підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Положеннями статті 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з відмовою в позові, судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 43, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-А-Тек" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Польза 52" відмовити.

Відповідно до частини 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду шляхом подання, протягом 10 днів з дня складання повного рішення, апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва.

Повне рішення складено: 11.08.2017

Суддя І.М. Отрош