донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

17.07.2017 справа №905/3435/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Не зявився Не зявився Публічного акціонерного товариства БМ Банк, м.Київ
на рішення господарського суду Донецької області
від09.02.2017 р. (повний текст складено та підписано 10.02.2017р.)
у справі№ 905/3435/16 (суддя Шилова О.М.)
за позовомПублічного акціонерного товариства БМ Банк, м.Київ
доТовариства з обмеженою відповідальністю ДПА, м.Донецьк
простягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди та 67083,89грн. пені.
ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.02.2017р. у справі №905/3435/16 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства БМ Банк, м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю ДПА, м.Донецьк про стягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди, що у гривневому еквіваленті становить 206 810,66грн. та 67 083,89грн. пені. задоволені частково: з відповідача на користь позивача стягнуто суму заборгованості з повернення комісійної винагороди у розмірі 163 320,13грн., пені у розмірі 4 145,15грн. та витрати по сплаті судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Публічним акціонерним товариством БМ Банк, м.Київ подана апеляційна скарга, відповідно до якої останнє просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині перерахування боргу за договором з євро в гривню та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Зокрема, скаржник вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням вимог чинного законодавства , оскільки позивач зазнав витрати, повязані зі сплатою комісійної винагороди рамбурсуючого банку та комісійної винагороди підтверджуючого банку саме у євро. Крім того, у поясненнях до апеляційної скарги зазначив про помилкове посилання суду першої інстанції на положення Закону України Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції відносно вимог про стягнення пені, оскільки спірний договір за своєю правовою природою є договором акредитиву, а не кредитним договором, у звязку з чим застосуванння судом першої інстанції положень вказаного Закону у даному випадку є помилковим.

Представники сторін наданими їм правом не скористались, в судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. У попередньому судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив суд розглянути справу без його участі.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду про порушення апеляційного провадження та про відкладення розгляду справи сторони були попереджені про те, що у разі незявлення в судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та керуючись статтею 75 Господарського процесуального кодексу України - справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів справи встановлено наступне.

Публічне акціонерне товариство БМ Банк, м.Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ДПА, м.Донецьк про стягнення 7400євро заборгованості з повернення комісійної винагороди та 67083,89грн. пені.

Позовні вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю ДПА, м.Донецьк обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №2010-/14 від 27.12.2010р. про відкриття та обслуговування покритого документарного акредитива в частині своєчасного повернення комісійної винагороди за спірним договором. На суму комісійної винагороди позивачем нараховано пеню.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із доведеності факту неналежного виконання відповідачем його зобов'язань за договором №2010-/14 від 27.12.2010р. про відкриття та обслуговування покритого документарного акредитива. Також, суд дійшов висновку про зменшення розміру стягуваної пені на 90%.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи заявника апеляційної скарги, повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду підлягає зміні в частині стягнення суми основного боргу, пені та витрат по сплаті судового збору з огляду на наступне.

Так, 27.12.2010р. між Публічним акціонерним товариством БМ Банк (Банк, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю ДПА (Наказодавець, відповідач) укладено Договір про відкриття та обслуговування покритого документарного акредитива №2010-/14 (далі договір), за умовами якого Банк зобовязався відкрити безвідкличний документарний акредитив на суму 1015750,00Євро строком дії 60 днів з дати випуску на користь Reifenhauser Kiefel Extrusion GmbH, Німеччина (Бенефіціар) у забезпечення виконання зобовязань Наказодавця перед Бенефіціаром за Контрактом №1101249 поставки товару від 02.06.2010р. і згідно із заявою Наказодавця на відкриття Акредитива від 27.12.2010р. №2. (п.1.1. договору).

Відповідно до п.1.2. договору, Наказодавець зобовязався сплатити комісійну винагороду за послуги Банку з надання та обслуговування Акредитива, виконати інші платіжні та/або неплатіжні зобовязання перед Банком, передбачені Договором.

Згідно з п.3.2. Договору Наказодавець зобовязався сплачувати комісійні винагороди уповноважених та іноземних банків згідно з повідомленням Банку, підготовленим на підставі SWIFT повідомлень, отриманих від уповноважених банків та іноземних банків.

За умовами п.3.3. Договору комісійна винагорода іноземних банків, зазначена в п.3.2. Договору, сплачується Наказодавцем таким чином: у разі наявності необхідної суми валютної виручки в іноземній валюті (підп.3.3.1.); у разі відсутності необхідної суми власних валютних коштів Наказодавець відшкодовує суму комісійних винагород, сплачених Банком за Наказодавця, у гривневому еквіваленті за курсом купівлі іноземної валюти Банком за МВРУ/ за курсом обміну, встановленому Банком, який буде повідомлений у додатковому листі (підп.3.3.2.).

Пунтком п.3.4. Договору встановлено, що повідомлення Банку надсилається Наказодавцю засобами електронного звязку або вручається особисто представнику Наказодавця під розпис, або іншим зручним для Банку способом. Письмова форма повідомлення додатково направляється поштою на адресу Наказодавця рекомендованим листом. Документом, що підтверджує направлення Банком повідомлення Наказодавцю, є квитанція поштового відділення про відправлення відповідного рекомендованого листа за юридичною або фактичною адресою, яку Наказодавець письмово повідомив Банку.

Згідно з п.4.2. Договору, у разі несплати або несвоєчасної сплати комісійних винагород згідно з п.п.3.1. та 3.2. Договору Наказодавець сплачує Банку пеню в розмірі 0,2% від простроченої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, в якому відбулося таке прострочення. В п.6 Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. до Договору (в редакції Договору №2 від 25.06.2015р. про внесення змін та доповнень до Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. далі Договір №2) сторони дійшли згоди не застосовувати п.4.2. розділу 4. Відповідальність сторін Договору до суми невідшкодованої комісійної винагороди іноземних банків на термін до 30.12.2015р. включно.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і припиняє свою дію в момент повного виконання сторонами своїх зобовязань за Договором. (п.5.1. договору).

Доказів припинення строку дії договору матеріали справи не містять, тобто, на момент виникнення заявленої до стягнення суми боргу, сторони перебували у договірних відносинах.

До означеного договору сторонами укладались додаткові угоди, якими вносились зміни до його умов.

Додатковою угодою №1 від 29.12.2014р. до Договору, у звязку з тимчасовою неможливістю Наказодавця виконати свої зобовязання згідно з п.3.2. Договору щодо здійснення оплати комісійних винагород іноземних банків за Акредитивом сторони домовились, зокрема, про наступне.

Банк проводить розрахунок за Наказодавця по Акредитиву зі списанням безготівкових коштів на користь іноземних банків за рахунок власних коштів Банку в загальній сумі 8113,27євро датою валютування 29.12.2014р., в тому числі 3601,27євро комісійна винагорода рамбурсуючого банку та 4512,00євро комісійна винагорода підтверджуючого банку (п.1. Додаткової угоди №1).

Наказодавець зобовязується відшкодувати в термін до 30.12.2015р. сплачену Банком суму комісійної винагороди іноземних банків в гривневому еквіваленті за курсом/крос-курсом, встановленим Банком та повідомленим Наказодавцю шляхом надання письмового повідомлення, на рахунок Банку згідно з графіком: 25.07.2015р. 113,27євро; 24.08.2015р. 100,00євро; 25.09.2015р. 100,00євро; 26.10.2015р. 100,00євро; 25.11.2015р. 100,00євро; 25.12.2015р. 100,00євро; 30.12.2015р. 7500,00євро (п.2.1. Додаткової угоди №1 в редакції Договору №2).

Всі інші умови Договору залишаються без змін. Ця Додаткова угода до Договору набирає чинності з моменту його підписання сторонами (п.п.8, 9 Додаткової угоди №1).

Договір №2 від 25.06.2015р. про внесення змін та доповнень до Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. набуває чинності з дати його підписання належним чином уповноваженими представниками обох сторін (п.6 Договору №2)

Додаткова угода №1 від 29.12.2014р. до Договору та Договір №2 від 25.06.2015р. підписані представниками обох сторін та скріплені їхніми печатками.

27.12.2010 року відповідач звернувся до позивача із заявою №2, відповідно до якої просив на його рахунок відкрити безвідкличний підтверджений документарний акредитив за системою S.W.I.F.T на суму 1 015 750,00 Євро зі строком дії 60 днів з дати випуску.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання п.1. Додаткової угоди №1 від 29.12.2014р. позивач провів розрахунок за Наказодавця по Акредитиву зі списанням безготівкових коштів на користь іноземних банків за рахунок власних коштів Банку в загальній сумі 8113,27євро датою валютування 29.12.2014р., в тому числі 3601,27євро комісійна винагорода рамбурсуючого банку та 4512,00євро комісійна винагорода підтверджуючого банку, що підтверджується повідомленнями за системою S.W.I.F.T. (а.с. 66-67).

Наведеним підтверджується, що позивач свої зобов'язання за договором відкриття та обслуговування покритого документарного акредитива №2010-/14 від 27.12.2010р. виконав належним чином.

За твердженням позивача, відповідач на момент подання позову здійснив часткову оплату зобов'язань з повернення комісійної винагороди у розмірі 713,27 євро, що підтверджується виписками з особового рахунку відповідача (а.с. 9 11), у звязку з чим розмір заборгованості відповідача з повернення комісійної винагороди, як зазначає позивач, складає 7400 євро., що в гривневому еквіваленті становить 206 810,66грн. (офіційний курс НБУ станом на 14.11.2016р.).

Статтею 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, в тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управнена особа, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Стаття 174 Господарського кодексу України передбачає, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 1088 ЦК України визначено, що при здійсненні безготівкових розрахунків допускаються розрахунки із застосуванням платіжних доручень, акредитивів, розрахункових чеків (чеків), розрахунки за інкасо, а також інші розрахунки, передбачені законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту. Порядок здійснення безготівкових розрахунків регулюється цим Кодексом, законом та банківськими правилами.

Відповідно до ст. 1093 ЦК України, у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) - заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи - бенефіціара. У разі відкриття покритого акредитива при його відкритті бронюються грошові кошти платника на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку. У разі відкриття непокритого акредитива банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту.

За приписом ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно вимог ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Зобов'язанням, у свою чергу, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст.509 Цивільного кодексу України).

Таким чином, позивач свої обов`язки за договором виконав належним чином, однак відповідач свої зобов`язання з повернення комісійної винагороди у передбачені договором строки не виконав, у зв`язку з чим на момент подання позовної заяви до суду за останнім утворилась заборгованість в розмірі 7400євро, яка гривневому еквіваленті, за розрахунком позивача, становить 206 810,66грн.

Одночасно, приймаючи рішення у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення суми заборгованості з повернення комісійної винагороди у розмірі 163 320,13грн.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком господарського суду з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, п. 3.2. договору передбачено, що відповідач зобовязався сплачувати комісійні винагороди уповноважених та іноземних банків згідно з повідомленням Банку.

З матеріалів справи вбачається, що листом № 2096/2014 від 30.12.2014р. позивач звернувся до відповідача з вимогою про відшкодування комісійної винагороди іноземних банків у розмірі 8 113,27 євро, що в гривневому еквіваленті становить 163 320,13грн. (за курсом 20,13євро).

В свою чергу, як зазначено вище, відповідачем частково відшкодовано позивачу суму комісійної винагороди у розмірі 713,27 євро.

Таким чином, оскільки п. 3.2. договору встановлено обовязок відповідача сплатити комісійну винагороду позивачу за повідомленням Банку, а у повідомленні (лист № 2096/2014 від 30.12.2014р.) курс євро встановлений у розмірі 20,13грн за 1 євро, колегія суддів вважає, що належною сумою, яка підлягає стягненню є 148 962,00грн. (перерахунок здійснено з залишку заборгованості 7400євро*20,13грн. курс Банку, зазначений у повідомленні).

Враховуючи наведене, оскільки інших письмових повідомлень про встановлений Банком курс/крос-курс (зокрема, направлених Банком відповідачу на виконання п.2.1. Додаткової угоди №1 в редакції Договору №2) матеріали справи не містять, перерахунок несплаченої суми комісійної винагороди у розмірі 7400євро у відношенні до курсу євро станом на 14.11.2016р. є необгрунтованим.

Разом з тим, умовами договору не передбачено можливості здійснення перерахунку заборгованості у відповідності до курсу євро на будь яку іншу дату або за настанням іншої події, ніж ті, що наведені вище.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума заборгованості з повернення комісійної винагороди у розмірі 148 962,00грн. В іншій частині позовних вимог в цій частині слід відмовити.

З огляду на зазначене, нарахування пені здійснюється на суму заборгованості у розмірі 148 962,00грн.

Так, у звязку з порушенням відповідачем умов договору в частині взятих на себе зобовязань з повернення комісійної винагороди, позивачем на підставі п. 5 додаткової угоди № 1 від 29.12.2014р. (п. 4.2. договору) заявлено до стягнення з відповідача пеню у розмірі 67083,89грн., розраховану на заборгованість з повернення комісійної винагороди іноземних банків за період 31.12.2015р. 13.11.2016р.

Дослідивши наведені обставини справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (п.3 ст.611 Цивільного кодексу України).

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановлених законом або договором мір відповідальності.

Відповідно до ст. ст. 216 - 218 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

За приписом ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

Пунктом 4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Здійснивши перерахунок розміру пені з урахуванням доведеної суми основного боргу, колегією суддів встановлено, що її дійсний розмір становить 30 706,10грн., оскільки, по перше: позивачем визначено період нарахування пені з порушенням шестимісячного строку, встановленого абзацом 6 ст. 232 Господарського кодексу України, по друге: позивачем не враховано оплату відповідача у розмірі 100 євро, здійсненої 15.02.2016р.

Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення пені підлягають частковому задоволенню у розмірі 30 706,10грн.

Одночасно, при прийнятті рішення, судом першої інстанції частково задоволено клопотання відповідача про зменшення пені та зменшено її розмір на 90%.

При розгляді наданого клопотання судом першої інстанції враховано обєктивні обставини складної ситуації у державі та економічного її становища, період, за який виник борг (2014-2016рік), ступінь виконання боржником зобов`язань за договором, місцезнаходження відповідача (місто Донецьк, яке входить до переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 р. № 1275-р), колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність застосування п.3. ч.1 ст.83 Господарського процесуального кодексу України, ст.233 та ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України та зменшення розміру пені на 90%. Однак, у звязку з тим, що належним розміром пені, який підлягає стягненню є 30706,10грн., розмір пені з урахуванням зменшення на 90% становить 3 070,61грн.

Стосовно твердження апеляційної скарги про невірне визначення судом першої інстанції грошової одиниці, в якій повинно стягнути заборгованість, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частини перша, друга статті 192 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 198 Господарського кодексу України, грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов'язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

Згідно зі статтею 524 Цивільного кодексу України зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Відповідно до частини першої статті 533 Цивільного кодексу України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Отже, гривня як національна валюта, вважається єдиним законним платіжним засобом на території України.

Разом з тим, частина друга статті 533 ЦК України допускає, що сторони можуть визначити в грошовому зобов'язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.

У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов'язанням, визначається в гривнях за офіційним курсом НБУ, встановленим для відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не передбачений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Як зазначено вище, підп. 3.3.2. Договору встановлено обовязок відповідача з відшкодування комісійної винагороди, сплачених Банком у гривневому еквіваленті за курсом купівлі іноземної валюти Банком на МВРУ/ за курсом обміну, встановленому Банком, який буде повідомлений у додатковому листі.

Одночасно, п.2.1. Додаткової угоди №1 в редакції Договору №2 визначено, що Наказодавець зобовязується відшкодувати в термін до 30.12.2015р. сплачену Банком суму комісійної винагороди іноземних банків в гривневому еквіваленті за курсом/крос-курсом, встановленим Банком та повідомленим Наказодавцю шляхом надання письмового повідомлення на рахунок Банку згідно з графіком.

Посилання апелянта на Інформаційний лист Вищого господарського суду України № 01-08/369 від 29.06.2010 р. Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України є хибним, оскільки у даному випадку визначення грошової одиниці передбачене умовами договору, змін до якого не представлено ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що комісійна винагорода підлягає стягненю саме у гривневому еквіваленті.

Твердження апеляційної скарги про те, що сплата відповідачем комісійної винагороди у гривневому еквіваленті призводить до збитків позивача не приймається судом до уваги, оскільки позивач не позбавлений права на звернення до суду з позовом про стягнення збитків у разі їх наявності.

Крім того, твердження апелянта про застосування судом першої інстанції до спірних правовідношень відносно вимог про стягнення пені положень Закону України Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції є помилковим, оскільки з тексту рішення вбачається, що судом навпаки спростовано доводи відповідача про застосування до правовідносин сторін у даній справі положень вказаного Закону.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства БМ Банк, м.Київ підлягає залишенню без задоволення, в свою чергу, рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2017р. у справі № 905/3435/16 підлягає зміні в частині стягнення суми основного боргу, пені та витрат по сплаті судового збору з наведених вище підстав, в іншій частині оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі покладаються на заявника скарги по справі.

Керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства БМ Банк, м.Київ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2017р. у справі №905/3435/16 змінити в частині стягнення суми основного боргу, пені та витрат по сплаті судового збору.

Викласти абзаци 2, 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Розмір стягуваної суми пені зменшити до 3070,61грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ДПА (83009, м.Донецьк, вул.Новоросійська, 9; ідентифікаційний код 32123193) на користь Публічного акціонерного товариства БМ Банк (01032, м.Київ, бул.Т.Шевченка, буд. 37/122; ідентифікаційний код 33881201) 148962,00грн. заборгованості з повернення комісійної винагороди, 3070,61грн. пені, 2695,02грн. судового збору."

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 09 лютого 2017р. у справі № 905/3435/16 залишити без змін.

Господарському суду Донецької області видати наказ у відповідності до вимог, які встановлені до виконавчого документу Законом України „Про виконавче провадження.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Марченко О.А.

Судді: Зубченко І.В.

ОСОБА_3