РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2017Справа №910/10671/17

За позовом Державного агентства резерву України

до товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державна аудиторська служба України

про розірвання додаткової угоди до договору

Суддя Головатюк Л.Д.

Представники :

Від позивача Михайлюк А.З.(дов. від 14.03.2017)

Стецій В.С.(дов. від 29.03.2017)

Від відповідача Третьяков М.В.(дов. від 01.08.2017)

Від третьої особи Дяченко С.В.(дов. від 29.12.2016)

Пінчук О.О.(дов. від 24.07.2017)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Позивач звернувся до господарського суду м. Києва з позовною заявою до відповідача про розірвання додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до договору № юр-2/42п-2017 від 31.01.2017.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 07.07.2017 порушено провадження у справі №910/10671/17 та призначено до розгляду на 25.07.2017.

В судове засідання 25.07.2017 прибули представники позивача, відповідача та третьої особи, дали пояснення по справі.

Суд прийшов до висновку про витребування додаткових доказів.

Ухвалою суду від 25.07.2017 оголошено перерву в судовому засіданні на 10.08.2017.

В судове засідання 10.08.2017 прибули представники позивача, відповідача, третьої особи, надали пояснення по справі.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

В судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

У судових засіданнях складалися протоколи згідно статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши представників позивача, відповідача, третьої особи, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 № 989-7 (має гриф «таємно») та пропозицій Тилу Збройних Сил України від 16.09.2016 № 341/257 щодо номенклатури нафтопродуктів, які доцільно зберігати у державному резерві для потреб Збройних Сил України, Державним агентством резерву України(далі Держрезерв, позивач) згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), норм Цивільного та господарського кодексів України, за результатами електронного аукціону, укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти та закладення до державного резерву від 31.01.2017 № юр-2/42п-2017 (далі договір) з товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» (далі TOB «Торговий дім «Сокар Україна», відповідач) на поставку 3,5 тис. тонн пального дизельного марки ДП -Арк-Євро5 ВО згідно ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро», Технічні умови, код предмета закупівлі - (ДК-016-2010-19.20.2 паливо рідинне та газ; оливи мастильні, ДК 021:2015-(09134200-9).

Згідно з приписами ч. 6 ст. 36 Закону, враховуючи набрання чинності з 01.01.2017 Змін до Податкового кодексу України в частині збільшення акцизного податку на 44,5 євро за 1000 л., з урахуванням роз'яснень Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, Держрезерв уклав додаткову угоду до вищезгаданого договору від 01.02.2017 № 1 (копія в матеріалах справи) з переможцем ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» щодо зміни ціни договору до 81 387 090,00 грн. з ПДВ, враховуючи, що зміна ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів може відбуватись як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Сума договору про закупівлю в додатковій угоді була змінена без зміни обсягу закупівлі.

Поряд з цим, Державною аудиторською службою України, в реакцію на звернення Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України щодо можливих порушень Держрезервом законодавства у сфері закупівель під час придбання у 2017 році дизельного палива, проводилась перевірка дотримання норм вищезгаданого законодавства Держрезервом в поточному році під час закупівлі цього палива.

За результатами проведеного контрольного заходу, у зв'язку з внесенням Замовником (Держрезервом) змін ціни на підставі збільшення ставки акцизного податку Держаудитслужба запропонувала Агентству усунути зазначенні порушення.

У зв'язку з наведеним, позивач просить суд розірвати додаткову угоду від 01.02.2017 № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти та закладення до державного резерву, обґрунтовуючи це ст. 203, ст. 215 ЦК України.

Проте суд не погоджується з такою позицією позивача та приходить до висновку про відмову в задоволенні позову у зв'язку з наступним:

У відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», на ресурсі www.dzo.com.ua Позивачем 09.11.16 було розміщено оголошення про проведення аукціону із закупівлі товарів за державні кошти № UА-2016-11-09-000858-b за трьома лотами.

Маючи бажання прийняти в ньому участь відповідачем у визначеному тендерною документацією позивача порядку та строки було сформовано та подано тендерну пропозицію за лотом № 3.

За результатами кваліфікації у цьому аукціоні відповідач за лотом № 3 став переможцем, з яким має укладатись договір.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 638 ЦК України Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

31.01.2017 між позивачем та відповідачем був укладений договір № Юр-2/42п-2017 про закупівлю товарів за державні кошти та закладання до державного резерву від 31.01.2017.

За умовами п. 1.1. та 1.2. цього договору відповідач (як постачальник) зобов'язувався поставити у 2017 році позивачу (як замовнику) для закладання до державного резерву паливо дизельне марки ДП-Арк-Євро5 В0 згідно ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро» у кількості 3 500 (три тисячі п'ятсот) тис. тон загальною вартістю 74 907 000,00 грн.

Відповідно до ст. 183 Господарського кодексу України (далі - ГК України) договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.(ч. 4 ст. 183 ГК України).

Судом встановлено, що в період проведення зазначеної процедури закупівлі відбулись зміни в податковому законодавстві України пов'язані із змінами ставок акцизного податку, що справляється з нафтопродуктів, а відтак, зазначені зміни мали безпосередній вплив на формування ціни предмету закупівлі.

Відповідач зазначив, що зазначені зміни були внесені наприкінці року і йому передбачити їх було важко.

Зокрема, наприкінці 2016 року Верховною Радою України було ухвалено Закон України від 20.12.2017 № 1791-VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» (далі - Закон № 1791-VIII) відповідно до норм якого з 01.01.2017 акцизний податок на 1 000 л. дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 до 139,5 Євро тобто на 44,5 Євро, що в процентному відношенні становить 46,6%, тоді як тендерна пропозиція відповідача, яка подавалася до 22.12.2016, не враховувала величину зміни акцизного податку.

Згідно п. І розділу II Прикінцевих та перехідних положень зазначений Закон № 1791- VIII набирав чинності з 01.01.2017 після його офіційного оприлюднення в газеті «Голос України» від 31.12.2016 випуск № 251.

Положеннями ст. 19 Конституцій України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Тобто, зазначений Закон № 1791-VІІІ станом на 22.12.2016 був лише проектом Закону, а відтак, відповідач не мав законних підстав враховувати змінені ним ставки акцизного податку при підготовці своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Зважаючи на те, що кваліфікація переможця аукціону відбулася 03.01.2017 (тобто вже після набранням чинності Законом № 1791-VІІІ), відповідач був позбавлений можливості відкоригувати свою пропозицією ціни Товару у бік її збільшення, оскільки зазначена можливість на відповідному етапі процедури закупівлі чинним законодавством не передбачена.

Слід звернути увагу, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни учасника у разі застосування переговорної процедури (ч.4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Разом з цим, положеннями цієї ж статті визначені випадки з настанням яких допускається внесення змін до істотних умов договору про закупівлю після його підписання. Одним з таких випадків є зміна ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок, (п. 6 ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

І саме зі зміною ставок акцизного податку щодо предмету закупівлі пов'язана необхідність внесення відповідних змін в Договір № Юр-2/42п-2017 та підписання Сторонами додаткової угоди № 1.

Більш того, про нагальну потребу в перегляді, попередньо ціни Товару, повідомлялося листом Відповідача від 27.01.2017 № 31, в якому аргументувалося така необхідність з огляду на те, що з початком 2017 року на формування ціни має значний вплив низка вагомих факторів і одним з ключових є зміна ставок акцизного податку передбачена Законом № 1791-VIII.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ч. 2 цієї статті договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Пунктом 7.5. Договору № Юр-2/42п-2017 визначено, що зміни в цей Договір можуть бути внесені тільки за домовленістю Сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього Договору.

Відтак, сторони в належній формі (відповідно до умов договору) висловили своє волевиявлення шляхом укладання додаткової угоди № 1 до вказаного Договору, які є чинними обов'язковими для Сторін до виконання.

Крім того умови п.п. 7.4.3. п. 7.3. Договору Сторони передбачили неможливість розірвання Договору у випадку фактичного закладання продукції до державного резерву.

Матеріали справи свідчать, що відповідач належним чином виконав свої зобов'язання за Договором № Юр-2/42п-2017 передавши Позивачу предмет закупівлі в повному обсязі, про що свідчать підписаний Сторонами Акт № 1 виконання договору про закупівлю товарів за державні кошти для закладання до державного резерву.

Відтак, суд наголошує, що оскільки тендерна пропозиція була подана відповідачем до 22.12.2016, а Закон України від 20.12.2017 № 1791-VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році», відповідно до норм якого з 01.01.2017 акцизний податок на 1 000 л. дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 до 139,5 Євро тобто на 44,5 Євро, що в процентному відношенні становить 46,6%, вступив в силу з 01.01.2017, то відповідач не міг передбачити таку істотну зміну обставин як збільшення ціни палива, що в свою чергу призвело до збільшення ціни договору.

Отже, укладення сторонами додаткової угоди від 01.02.2017 № 1 до договору було необхідним та цілком законним кроком, оскільки якби цього не сталося, то відповідач би поніс збитки, що суперечить меті господарської діяльності як такій.

Більше того, суд зазначає, що звертаючись до суду з вимогою про розірвання додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору № Юр-2/42п-2017 Позивач, в якості аргументації посилається лише на рекомендації Державної аудиторської служби України (далі - Третя особа) викладені в листі від 31.05.2017 № 31-14/780 «Про надання рекомендацій».

В цих рекомендаціях Держаудитслужба робить висновок про відсутність у Замовника (Позивача) правових підстав для укладання додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до договору № Юр-2/42п-2017 у зв'язку із зміною ставок податків і зборів при цьому не зазначаючи будь якого для цього обґрунтування.

Що стосується проведеного Державною аудиторською службою України аналізу копій документів щодо проведеної закупівлі та зробленого висновку про відсутність правових підстав для укладання додаткової угоди № 1 від 01.02.2017, то, вказаний висновок не є належним і допустимим доказом, який підтверджує порушення Відповідачем договірних зобов'язань, оскільки договір № Юр-2/42п-2017 від 31.01.2017 було останнім виконано належним чином, відповідно до його умов, які були погоджені між сторонами договору, в тому числі і вартість предмету закупівлі, а виявлені Держаудитслужбою порушення не впливають на умови укладеного Договору і не можуть їх змінювати.

При цьому само по собі посилання Позивача в позовній заяві на лист Держаудитслужби від 31.05.2017 № 31-14/780 «Про надання рекомендацій» не може бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки згідно зі ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами обєктів, що контролюються. Крім того, згідно п. 5 Положення про Державну аудиторську службу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 Держаудитслужба з метою організації своєї діяльності надає міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов'язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій;

Тобто зазначений лист не позбавляє Позивача процесуального обов'язку доводити наявність порушення прав чи законного інтересу, що Державним агентством резерву України, фактично зроблено не було.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України по справі № 922/3093/16 від 11.05.2017.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1. ст. 607 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Згідно із ст. 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не встановлено договором (ч. 1). Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3).

Згідно із ч. 4 ст. 188 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, у тому числі, припинення правовідношення.

Згідно з ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Фактичні обставини справи свідчать про відсутність істотних зміни обставин, які відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України були б достатньою підставою для розірвання договору за рішенням суду.

Отже, додаткова угода від 01.02.2017 № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти та закладення до державного резерву від 31.01.2017 № юр-2/42п-2017 між позивачем та відповідачем, відповідає нормам законодавства України, яке регулює взаємовідносини між сторонами, відтак немає правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, у зв'язку з чим суд відмовляє позивачу в задоволенні його позовних вимог повністю.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з відповідача заборгованості є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 34, 49, 82-85, 116-118 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Державного агентства резерву України відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

3. Копію рішення розіслати сторонам.

Суддя Головатюк Л.Д.

Дата підписання повного тексту рішення - 11.08.2017