ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2017 року Справа № 922/1948/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді:Барицької Т.Л.,
суддів:Картере В.І.,
Губенко Н.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний"
на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 11.04.2017
у справі№ 922/1948/16 господарського суду Харківської області
за позовомПублічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний"
до1. Приватного підприємства фірми "Альтаир"; 2. Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс";
треті особи1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-трейд"; 2. ОСОБА_4;
прозвернення стягнення на предмет іпотеки
та за зустрічним позовом Приватного підприємства фірми "Альтаир"
доПублічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний"
провизнання договору припиненим

в судовому засіданні взяли участь представники:

- ПАТ АБ "Південний" повідомлений, але не з'явився,

- ППФ "Альтаир" Карапетян А.Р.,

- ІП "Омбілік Інвестментс" Карапетян А.Р.,

- ТОВ "Омбілік-трейд" повідомлений, але не з'явився,

- ОСОБА_4 ОСОБА_6,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.02.2017 у справі №922/1948/16 (суддя Байбак О.І.) частково задоволений первісний позов Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" (надалі позивач за первісним позовом/ПАТ АБ "Південний/ скаржник) до Приватного підприємства фірми "Альтаир" (надалі ППФ "Альтаир") та до Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" (надалі ІП "Омбілік Інвестментс"); треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-трейд" (ТОВ "Омбілік-трейд"), ОСОБА_4 (ОСОБА_4.); за рішенням звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1, шляхом визнання за ПАТ АБ "Південний" в рахунок погашення частини заборгованості за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 в розмірі 1 101 159,68 грн., за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності в розмірі 1 443 585, 00 грн. В задоволенні зустрічного позову ППФ "Альтаир" відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 (судді: Пелипенко Н.М., Гетьман Р.А., Россолов В.В.) вказане рішення місцевого господарського суду скасовано, та прийнято нове рішення, яким у первісному та зустрічному позовах відмовлено.

Позивач за первісним позовом (банк), не погоджуючись із вказаною постановою апеляційного господарського суду, звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Усіх учасників судового процесу належним чином було повідомлено про часта місце розгляду даної справи.

Ознайомившись з матеріалами справи та встановленими судами попередніх інстанцій обставинами, перевіривши повноту їх встановлення та правильність надання юридичної оцінки, дотримання судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Предметом даного спору є позовні вимоги банку про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 (надалі спірне іпотечне майно, спірна квартира), шляхом визнання за ПАТ АБ "Південний" в рахунок погашення частини заборгованості за кредитним договором №В-12/2 від 28.12.2009 в розмірі 1 450 047,96 грн., за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності в розмірі 811 827,00 грн.

Обґрунтовуючи підстави первісного позову, банк посилається на те, що внаслідок невиконання ТОВ "Омбілік-трейд" кредитного договору №В-12/2 від 28.12.2009, у банку виникло право на задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на іпотечне майно шляхом визнання за банком права власності на нього, передане йому в іпотеку ППФ "Альтаир" за іпотечним договором №28_12/09-42 від 28.12.2009, а саме: спірну іпотечну квартиру. При цьому, як стверджує банк, виконавчий напис про звернення стягнення на спірне іпотечне майно був вчинений в 2013 році, виконавче провадження з його виконання з 2013 року перебуває на виконанні державної виконавчої служби, проте не виконане до цього часу. В травні 2016 року банку стало відомо, що приватним нотаріусом на підставі ухвали господарського суду Харківської області від 11.04.2016 у справі №922/52/15, затверджена мирова угода між ІП "Омібілік Інвестментс" та ПП "Алтаир" і відповідно до якої право власності на спірну квартиру перейшло до ІП "Омібілік Інвестментс", яке в свою чергу, в той же день передала цю квартиру в іпотеку ОСОБА_7 На надіслану іпотекодавцю (ППФ "Алтаир") банком вимогу в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" про виконання протягом 30 днів зобов'язань боржника за кредитним договором №В-12/2, відповіді не отримано, зобов'язання не виконано, що надає право банку звернутися до суду із відповідним позовом.

Під час розгляду даної справи, ППФ "Альтаир" подала заяву про застосування строків позовної давності, а невдовзі - зустрічний позов про визнання припиненим договору іпотеки. В обґрунтування підстав позову, ППФ "Альтаир" посилається на те, що оскільки зобов'язання з повернення кредитних коштів за кредитним договором мало бути виконано 28.12.2012, то відповідно, перебіг позовної давності як за основним зобов'язанням, так і за забезпечувальним (іпотечним договором), розпочався з наступного дня від вказаної дати і сплив 30.12.2015. Проте, банк пішов до суду лише в 2016 році, тобто з пропуском строку позовної давності. Отже, договір іпотеки припинив свою дію у зв'язку зі спливом строку позовної давності пред'явлення вимоги за основним зобов'язанням.

Місцевий господарський суд, задовольняючи частково позовні вимоги за первісним позовом, встановив наступні обставини:

- 28.12.2009 між ПАТ АБ "Південний" (банк/позивач) та ТОВ "Омбілік-Трейд" (позичальник/третя особа - 1) було укладено кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, позивач надав третій особі 1 кредит в розмірі 1 343 328,00 гривень, строком до 28.12.2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом (надалі - кредитний договір);

- в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009, між ППФ "Альтаир" (відповідач 1), як іпотекодавцем, та ПАК АБ "Південний", як іпотекодержателем, укладено договір іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009, предметом якого є спірна квартира;

- до вказаного договору іпотеки вносилися зміни договором № 1 від 27.12.2010, № 2 від 28.03.2011, договором № 3 від 28.12.2011, договором № 4 від 28.12.2011, договором № 5 від 31.08.2011, договором № 6 від 31.08.2010;

- згідно з п. 2.1.7.1. договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання будь-якого із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані;

- відповідно до п. 3.3. договору іпотеки іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя;

- пунктом 4.1. договору іпотеки визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено в позасудовому порядку шляхом, зокрема, переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, в порядку, встановленому в ст. 37 Закону України "Про іпотеку";

- договором № 4 від 28.12.2011 про внесення змін до договору іпотеки, зокрема, викладено друге та третє речення п. 6.7. договору в наступній редакції: "Сторона має право звернутися для вирішення суперечки в суд відповідно до встановленої підсудності й у порядку, передбаченому нормами чинного законодавства України. Строк позовної давності встановлюється тривалістю 10 років";

- рішенням господарського суду Харківської області від 11.10.2016 у справі № 922/2775/16 визнано недійсним пункт 6.7. договору № 4 від 28.12.2011, яким були внесені зміни до іпотечного договору №28_12/09-42, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим № 6931 про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В. за реєстровим № 4792; зазначене рішення залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.01.2017;

- рішенням господарського суду Харківської області від 11.01.2016 у справі № 922/5950/15, зокрема, вирішено вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме: квартири АДРЕСА_1, зареєстрованого (обтяження) в реєстрі за №4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить ППФ "Альтаир" та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладені на підставі договору іпотеки №28_12/09-42 від 28.12.2009, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Корнійчук О.В., зареєстровано в реєстрі № 4792 та договорів про внесення змін до договору іпотеки №28_12/09-42;

- в подальшому, вказане рішення було скасоване в зазначеній частині постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 у справі № 922/5950/15;

- ухвалою господарського суду Харківської області від 11.04.2016 у справі № 922/52/15 затверджено мирову угоду між ППФ "Альтаир" та ІП "Омбілік Інвестментс", згідно з якою, зокрема, за ІП "Омбілік Інвестментс" визнано право власності на наступне нерухоме майно: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1;

- на підставі зазначеної ухвали, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. за ІП "Омбілік Інвестментс" зареєстровано право власності на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1., тобто на квартиру, що є предметом іпотеки за укладеним між позивачем та ППФ "Альтаир" договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009;

- зазначеним приватним нотаріусом посвідчено договір іпотеки, укладений між ІП "Омбілік Інвестментс" та ОСОБА_4, відповідно до умов якого ІП "Омбілік Інвестментс" передало в іпотеку ОСОБА_4 квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв. м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1, в якості забезпечення виконання ІП "Омбілік Інвестментс" умов договору позики від 10.09.2015;

- в провадженні господарського суду Харківської області перебуває справа № 922/1294/13 за заявою ТОВ "Омбілік-Трейд" про визнання його банкрутом; ухвалою господарського суду Харківської області від 20.08.2013 у справі № 922/1294/13 визнано грошові вимоги кредитора ПАТ АК "Південний", у загальній сумі 70 867, 86 грн., яку включено до реєстру вимог кредиторів у четверту чергу; зобов'язано розпорядника майна окремо внести до реєстру вимог кредиторів, вимоги кредитора ПАТ АК "Південний", м. Одеса на суму 1 450 047,96 грн., які забезпечені заставою майна боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника: квартиру № 6, загальною площею 49,2 кв.м., житловою площею 31,3 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_1, яка є предметом застави (іпотеки) згідно з державним реєстром застав;

- постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.05.2014 у справі № 922/1294/13 Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру;

- у зв'язку з невиконанням ТОВ "Омбілік-Трейд" своїх зобов'язань за кредитним договором № 12/2 від 28.12.2009 та вимоги про усунення порушень основного зобов'язання від 04.04.2013 вих. № 10/321, ПАТ АБ "Південний" прийнято рішення ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, укладеним між ним та ППФ "Алтаир";

- приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. на вказаному договорі іпотеки 04.07.2013 вчинено виконавчий напис, виконання якого не здійснено, починаючи з 2013 року;

Встановивши наведені обставини, місцевий господарський суд зазначив, що наявність у іпотечному договорі п. 4.1. свідчить про те, що підписанням іпотечного договору іпотекодавець засвідчив надання своєї згоди іпотекодержателю на прийняття останнім одностороннього рішення про перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя (придбання предмета іпотеки у власність) у випадку виникнення у іпотекодержателя права звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов іпотечного договору та вимог чинного законодавства України. А таке право, як зазначив суд, у позивача за первісним позовом виникло, у зв'язку з порушенням ТОВ "Омбілік трейд" своїх зобов'язань за кредитним договором, що не суперечить ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що станом на момент винесення даного рішення ППФ "Альтаир", як сторона за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, не є власником предмету іпотеки, а тому вирішення даного питання в позасудовому порядку шляхом укладання договору про передачу позивачу у власність предмету іпотеки в рахунок погашення боргу за кредитним договором є неможливим. З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд прийшов до висновку про правомірність відповідних вимог ПАТ КБ "Південний" стосовно звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за ПАТ КБ "Південний" права власності на зазначений предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № В-12/2 від 28.12.2009.

Відносно розгляду заяви ППФ "Альтаир" про застосування строків позовної давності за вимогами по первісному позову, а також зустрічного позову ТОВ "Альтаир" про визнання припиненим договору іпотеки у зв'язку зі спливом позовної давності за основним зобов'язанням, місцевий господарський суд зазначив, що ППФ "Альтаир" в межах строку за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 вчиняло дії, які свідчать, в порядку ст. 264 ЦК України, про визнання вказаною особою свого боргу. До того ж, при зверненні до суду з позовом по даній справі ПАТ АБ "Південний" керувався тим, що п. 6.7. договору (в редакції договору № 4 від 28.12.2011 про внесення змін до договору іпотеки) строк позовної давності щодо вимог за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 було встановлено тривалістю 10 років і вказаний пункт додатку №4 до договору, був визнаний в судовому порядку у справі № 922/2775/16 пізніше - 11.10.2016, вже в процесі розгляду даної справи.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи в апеляційному порядку рішення місцевого господарського суду, не погодився із такими його висновками та скасував його і прийняв нове рішення, яким відмовив у задоволенні первісного та зустрічного позовів.

При цьому, переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині первісного позову, апеляційний господарський суд зазначив, що позивачем за первісним позовом обрано спосіб захисту свого права, який не відповідає вимогам закону. Роблячи такий висновок, апеляційний господарський суд керувався правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 у справі №6-2967цс16.

Відмовляючи у зустрічному позові ППФ "Альтаир", апеляційний господарський суд вказав, що сплив позовної давності свідчить лише про втрату позивачем права на судовий захист за певною позовною вимогою, тоді як жодною нормою права, як і умовами договору іпотеки, не передбачено такої підстави для припинення договору, як сплив позовної давності.

Вищий господарський суд України вважає за необхідне скасувати прийняті у даній справі судові рішення, виходячи з наступного.

Відносно оскаржуваної скаржником постанови суду апеляційної інстанції, колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, які виникають у державі в редакції, що діяла на момент порушення провадження у справі, а також змісту цієї ж норми Конституції України у редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII, щодо поширення юрисдикції судів на будь-який юридичний спір. Зазначена норма, як і інші положення Конституції України, не містить прямого застереження щодо недопустимості судового захисту права власності у разі наявності законодавчо встановленого способу звернення стягнення на іпотечне майно у позасудовому порядку.

Так, частина четверта статті 13 Конституції України встановлює обов'язок держави забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, в тому числі у судовому порядку. До таких суб'єктів належать, зокрема, юридичні особи та інші суб'єкти господарських відносин. Тобто можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту, у тому числі позасудового врегулювання спору, оскільки обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і позасудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. При цьому, термін "досудовий порядок врегулювання спору", який, відповідно до положень частини третьої ст. 124 Конституції України може бути законом визначений обов'язковим не є тотожним терміну "позасудовий спосіб захисту".

Водночас, частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом може бути визнання права, в тому числі права власності на майно. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У частині першій статті 36 Закону України "Про іпотеку" зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із положеннями частини третьої зазначеної статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України "Про іпотеку"; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

При цьому, відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про іпотеку" правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності.

Можливість виникнення права власності за рішенням суду ЦК України передбачає у статтях 335 та 376 ЦК України. У всіх інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема із правочинів (частина перша статті 328 ЦК України).

Таким чином, виходячи з положень частини 2 статті 16 ЦК України, статей 33, 36, частини 1 статті 37 Закону України "Про іпотеку", не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбачено іпотечним договором (такої правової позиції дотримувався Верховний Суд України у постанові від 26.12.2011 у справі №4/1, від 19.08.2014 у справі № 5011-32/10471-2012).

Покладаючи в основу для відмови у первісному позові правову позицію Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 22.03.2017 у справі №6-2967цс16, апеляційний господарський суд допустився певних порушень, які полягають у тому, що ним було не взято до уваги усі висновки Верховного Суду України, викладені як у вказаній постанові, так і інших постановах цього суду.

Так, дійсно у вказаній постанові Верховного Суду України зазначено про те, що із аналізу ст.ст. 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку", ст.ст. 328, 335, 376, 392 ЦК України можна зробити висновок про те, що законодавець визначає три способи захисту для задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових - на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. При цьому, договір про задоволення вимог іпотекотержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності на нерухоме майно за іпотекодержателем. Тобто, Верховним Судом України висловлена думка про те, що наявність у договорі відповідного застереження є позасудовим способом захисту прав іпотекодержателя і його реалізацією є фактична реєстрація іпотекодержателем за собою права власності на нерухоме майно.

В той же час, у постанові Верховного Суду України від 24.05.2017 у справі №5-1388цс16, яка вже існувала на момент винесення апеляційним господарським судом постанови у даній справі, і якою було відмовлено в перегляді судових рішень у вказаній справі, якими було звернуто стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за іпотекодержателем, зазначено про те, що незважаючи на неправильне застосування судами норм статей 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку", проте, встановивши факт невиконання позичальником грошових зобов'язань за кредитним договором, суди правильно вирішили спір по суті, захистивши права кредитора щодо виконання позичальником забезпечених іпотекою грошових зобов'язань шляхом визнання за іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.

Крім того, відповідно до ст. 11123 ГПК України якщо судове рішення оскаржується з підстав неоднакового застосування однієї і тієї самої норми права судами касаційної інстанції різної юрисдикції, справа розглядається на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України. Засідання є правомочним за умови присутності на ньому не менше двох третин суддів від загального складу кожної з відповідних судових палат Верховного Суду України.

В постанові Верховного Суду України, прийнятій на спільному засіданні цивільної та господарської палат Верховного Суду України від 14.09.2016 у справі № 6-1219цс16, також викладено позицію про те, що визнання права власності на іпотечне майно за іпотекодержателем є можливим у судовому порядку за встановлення судами невиконання позичальником грошових зобов'язань за кредитним договором, за наявності в іпотечному договорі застереження про право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки; при цьому, у вказаних постановах зазначено про те, що в такому випадку, застосування судами норм статей 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку" є неправильним, водночас, за встановлення наведених обставин (невиконання боржником грошових зобов'язань, наявності у договорі відповідного застереження), є правомірним захист порушених прав кредитодавця щодо виконання позичальником грошових зобов'язань, забезпечених іпотекою.

Отже, апеляційний господарський суд, не врахував наведені вище правові позиції Верховного Суду України, висловлені в тому числі в постанові, прийнятій на спільному засіданні цивільної та господарської палат Верховного Суду України і які зводяться до того, що перш ніж захищати права іпотекодержателя шляхом визнання за ним права власності на іпотечне майно, слід встановити ряд обставин, таких як: невиконання боржником за кредитним договором зобов'язань з повернення кредитних коштів; наявність на момент звернення із позовом кредитної заборгованості; наявність в іпотечному договорі відповідних положень, які надають право іпотекодержателю за первісним позовом звертатися із відповідним позовом, і вже після їх встановлення приймати відповідне рішення за позовними вимогами про звернення стягнення на іпотечне майно шляхом визнання за іпотекодержателем права власності на нього.

Таким чином, колегія суддів не може погодитися із підставами, наведеними апеляційним господарським судом у постанові, якою було скасоване рішення місцевого господарського суду. Водночас, суд касаційної інстанції вважає передчасними і висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, з огляду на таке.

Положеннями ст. 626 ЦК України закріплено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Згідно з ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як вказувалося вище, місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги в частині розгляду первісного позову, виходив з того, що укладений між ПАТ АБ "Південний" та ППФ "Альтаир" іпотечний договір містить відповідне застереження у п. 4.1., яке прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя та надає право банку захищати у такий спосіб свої права, а саме: шляхом пред'явлення позову про звернення стягнення на нерухоме майно шляхом визнання за банком (іпотекодержателем) права власності за ним.

Крім того, місцевим господарським судом було встановлено факт направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги відповідно до п. 4.4. іпотечного договору, згідно з яким, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя на наступний день після закінчення обрахованого згідно з п. 2.3.17 цього договору 30-денного строку виконання вимог іпотекодержателя про усунення порушення, зокрема, за кредитним договором.

В той же час, іпотечний договір містить також п. 4.7., в якому сторони врегулювали, що в разі, коли іпотекодержатель звернув стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність на підставі даного іпотечного застереження, то протягом тридцяти календарних днів від дати переходу права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя, сторони мають підписати акт про позасудове регулювання. Два примірники акту, підписані з боку іпотекодержателя та скріплені його печаткою, направляються іпотекодавцеві цінним листом з описом вкладення або вручаються під розписку. Іпотекодавець повинен протягом п'яти календарних днів від дати отримання акту, розглянути його, підписати та повернути один примірник іпотекодержателю. Якщо іпотекодавець протягом встановленого цим пунктом строку не повернув іпотекодержателю підписаний примірник акту, іпотекодержатель має право звернутися із позовом до суду про визнання права власності на предмет іпотеки.

Однак, суд першої інстанції, задовольняючи первісний позов та визнаючи за банком право власності на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за договором іпотеки №28-12/09-42 від 28.12.2009, в порушення вимог ст. 43 ГПК України, не встановив чи дотримано позивачем встановлений п. 4.7. іпотечного договору порядок звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом прийняття його у власність.

Отже, як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до ч. 1 ст. 11110 ГПК України є підставою для скасування судових рішень у справі.

Касаційна ж інстанція відповідно до ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку, і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 у справі № 922/1948/16 та рішення господарського суду Харківської області від 21.02.2017 у справі № 922/1948/16 скасувати і справу передати до господарського суду Харківської області на новий розгляд.

Головуючий суддя Т.Л. Барицька

Судді: В.І. Картере

Н.М. Губенко