Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================

Р І Ш Е Н Н Я

"08" серпня 2017 р. Справа № 927/556/17

Позивач: Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради,

, вул. І. Мазепи, 19, м. Чернігів, 14017

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю Раст,

, вул. Мстиславська, 9, оф. 111, м. Чернігів, 14005

Предмет спору: про стягнення 323013,13 грн.

Суддя В.В. Шморгун

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 03.08.2017, начальник виробничо-кошторисного відділу; ОСОБА_2, довіреність від 21.07.2017, головний спеціаліст - юрисконсульт сектору.

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №4 від 19.01.2017, представник.

У судовому засіданні на підставі ч.2 ст.85 Господарського процесуального кодексу України оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

СУТЬ СПОРУ:

Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Раст, у якому просить стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи у розмірі 323013,13 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем було виконано функції Замовника відповідно до Договору № 1 від 28.01.2015, Додаткових угод № 2 від 27.05.2015, № 3 від 28.12.2016 та інвестиційної угоди № 47 від 15.10.2014, в тому числі виконано технічний нагляд обєкту „Будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вул. Красносільського та Андрусенко у 1-му мікрорайоні житлового району „Масам в м. Чернігові, проте відповідачем не було сплачено вартість виконаних позивачем робіт у сумі 323013,13 грн.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2017 порушено провадження у справі та призначено розгляд справи на 11.07.2017.

Ухвалою суду від 11.07.2017 відкладено розгляд справи на 03.08.2017 о 10 год. 00 хв.

У судовому засідання 03.08.2017 по справі оголошено перерву до 08.08.2017.

У судове засідання 08.08.2017 зявились представники позивача та представник відповідача.

Від учасників судового процесу клопотання про фіксацію судового засідання технічними засобами не надходили.

Позовні вимоги позивача зводяться до наступного.

Відповідно до п.п. 2.2.2 Інвестиційної угоди № 47 від 15.10.2014 Інвестор зобовязується сплатити замовнику суму у розмірі 2,5% від гл. 1-9 за здійснення технічного нагляду, згідно етапів виконання будівництва 1-етап 15 % - підготовчий етап згідно розрахунку, 2 етап-85 % - за здійснення будівельних робіт згідно актів виконаних робіт і введення обєкту в експлуатацію. Таким чином, сторони погодили, що Інвестор сплачує Замовнику суму в розмірі 2,5 % за здійснення будівельних робіт згідно актів виконаних робіт.

Позивачем не надано суду зведеного розрахунку загальної вартості робіт, за яким визначалась така вартість.

Як пояснює позивач, проектно-кошторисну документацію, якою встановлено зазначену вартість, затверджено наказом Управління капітального будівництва від 05.03.2015 № 16/к „Про затвердження проектно-кошторисної документації. Затвердження проектно-кошторисної документації відповідає першому етапі будівництва підготовчому, у розумінні п. 2.2.2 Інвестиційної угоди.

Представник позивача зазначає, що згідно Декларації про готовність до експлуатації Обєктом будівництва є будівництво першого комплексу багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі з приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вулиць Красносільського та Андрусенка у першому мікрорайоні житлового району „Масани в м. Чернігові.

Представник позивача ОСОБА_1 зазначила, що в березні 2017 року перший пусковий комплекс було введено в експлуатацію. Проте, не зважаючи на те, що обєкт договору ще не введено в експлуатацію, відповідачем було оформлено вже право власності на перший пусковий комплекс, а тому даний обєкт є таким, що введений в експлуатацію.

Також представник позивача зазначила, що позивач відмовився від 15 % за підготовчий етап за усною домовленістю сторін і у письмовій формі це не оформлено.

Представник позивача зазначила, що при складанні акту за виконання функцій замовника за березень 2017 року було допущено описку, а саме замість суми 1210792,83 грн зазначено суму 121792,83 грн, проте це лише описка, а загальна сума з підрахунку є вірною.

Представник позивача щодо природи походження у відповідача акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2017 року (форма № КБ-3) зазначила, що це був помилковий акт та довідка, які були перероблені, а остаточний варіант даних документів було надано суду саме позивачем.

Доводи відповідача полягають у тому, що з акту виконання функцій замовника не можливо зясувати, який обсяг та види робіт було здійснено Управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради.

Представник відповідача зазначає, що наданий представником позивача акт за виконання функцій замовника за березень 2017 року є недійсним, оскільки з наданого представником позивача розрахунку вартості за здійснення технічного нагляду, який було здійснено позивачем, неможливо зрозуміти, які саме роботи та за який період виконував позивач. Відповідно до акту № 1 приймання виконаних робіт за січень 2017 року всього виконано робіт за місяць 10478112,60грн. Таким чином, позивач безпідставно включив до акту за виконання функцій замовника: 11709732,34грн - загальну вартість виконаних робіт і 121792,83грн - вартість змонтованого обладнання, в результаті чого нарахував суму - 323013,13грн за здійснення технічного нагляду, яка не відповідає фактичним обсягам будівельних робіт та акту приймання виконаних робіт.

Оскільки позивачем не складено належний акт технічного нагляду, а тому у відповідача відсутня можливість сплатити (2,5%) по інвестиційній угоді навіть частково по першому пусковому комплексу. Якщо відповідач мав би даний акт, то бухгалтер відповідача зареєстрував, провів цей акт, та зробив відповідний розрахунок. Тобто, відповідачу необхідно мати документ, який підтверджує дану суму. Представник відповідача наголошує про наявність іншого акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2017 року (форма № КБ-3) у якому зазначено інші суми та звертає увагу суду, що даний акт тристоронньо підписано.

Також, представник відповідача зазначає, що посилання позивача в акті на виконання функцій замовника на умови договору підряду № 1 від 28.07.2015 є некоректним, оскільки договір підряду № 1 від 28.01.2015 жодним чином не регулює питання щодо здійснення технічного нагляду.

Представник відповідача наголошує на тому, що Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 № 668 визначено перелік істотних умов, які повинен включати в себе договір підряду. Проте, в договорі підряду № 1 від 28.01.2015 відсутня така істотна умова, як здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт.

Крім того, в договорі підряду не має жодної вказівки на те, що інвестиційна угода є невідємною частиною договору підряду.

Представник відповідача наголошує на тому, що договір підряду та інвестиційна угода не припинили свою дію, оскільки весь Обєкт ще не введено в експлуатацію, і зобовязання сторін за даним договором тривають, а тому розрахунки між сторонами теж тривають до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

На питання суду, чи підписував уповноважений представник відповідача наявний у позивача акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року, представник відповідача повідомив, що даний акт підписано уповноваженим представником відповідача, але причини підписання даного акту з невірною сумою йому не відомі.

На питання суду щодо строку оплати по Інвестиційній угоді (2,5%), представник відповідача повідомив, що строк оплати в Інвестиційній угоді (2,5%) не передбачено.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши надані учасниками докази, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, 15.10.2014 між Управлінням капітального будівництва міської ради (далі-Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Раст (далі-Інвестор) було укладено інвестиційну угоду № 47 (далі - Інвестиційна угода).

Згідно п. 1.1, 1.2 Інвестиційної угоди предметом договору являється збір вихідних матеріалів, оформлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, проектування та будівництво обєкту: „Будівництво доступного житла-багатоповерхових житлових будинків з обєктами соціального призначення на розі вул. Красносільського-Андрусенко 1-му мікрорайоні „Масани в м. Чернігові далі - Обєкт. Після введення Обєкту в експлуатацію Інвестор набуває право власності на Обєкта Договору.

Відповідно п. 2.1 Інвестиційної угоди Замовник, зокрема, зобовязується: отримати дозвіл міської ради на оформлення проекту відведення земельної ділянки; оформити вихідні дані для розроблення проекту відведення земельної ділянки та через відповідну організацію розробити проект і затвердити його в установленому порядку; забезпечити збір вихідних даних для проектування: (містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, технічні умови на підключення до інженерних мереж); представляти Інвестору відповідні розрахунки для оплати витрат Замовника по виконанню п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3; здійснювати технічний нагляд за будівництвом; після затвердження Декларації про готовність Обєкту до експлуатації або документу, що його замінює, надати згоду на оформлення права власності на Обєкт Інвестору в розмірі 100 відсотків введених в експлуатацію житлових та нежитлових приміщень згідно діючого законодавства.

Згідно п. 2.2.2 Інвестиційної угоди Інвестор, зокрема, зобовязується: сплатити Замовнику всі витрати та послуги повязані з виконанням їм зобовязань згідно п. 2.1; сплатити Замовнику суму в розмірі 2,5 % від гл. 1-9 за здійснення технічного нагляду згідно етапів виконання будівництва: 1 етап-15 %-підготовчий етап згідно розрахунку, 2 етап-85 %здійснення будівельних робіт згідно актів виконання робіт і введення обєкту в експлуатацію; Інвестор, в разі необхідності, за погодженням з Замовником має право змінювати в процесі будівництва проектні рішення або (і) технічні умови, що викликають зміну видів та обсягів робіт і (або) вартісних показників.

Вартість будівництва Обєкту визначається на основі складеної та затвердженої у встановленому порядку проектно-кошторисної документації по Обєкту. Ціна Договору по будівництву Обєкту (орієнтовано загальна площа Обєкту-6416 м2) приблизна (динамічна-згідно дії п. 3.15 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) і становить 20 531 200, 00 грн, в тому числі ПДВ 3421866,67 грн та змінюється у випадках: в разі виконання додаткових робіт; при зупинці робіт по узгодженню сторін; прийняття, введення в дію нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт.( ст. 3 Інвестиційної угоди).

Відповідно до п. 5.1 Інвестиційної угоди сторони за взаємною угодою мають право на внесення відповідних змін до складу робіт з укладенням додаткової угоди.

28.01.2015 Управлінням капітального будівництва міської ради (далі-Замовник), Товариством з обмеженою відповідальністю „Раст (далі-Інвестор) та Дочірнім підприємством „УкрСіверБуд Закритого акціонерного товариства „ДСК (далі-Генпідрядник) було укладено договір підряду № 1 (далі-Договір підряду).

Згідно п. 2.1, 2.2 Договору підряду предметом даного Договору є будівництво Генпідрядником Обєкту за рахунок власних та залучених коштів Інвестора, відповідно до проектної документації. Власником Обєкту договору (незавершеного будівництва) є Інвестор (сто відсотків).

Статтею 1 Договору підряду дано визначення терміну „Обєкт Договору, а саме: „Обєкт Договору це „Будівництво доступного житла-багатоповерхового житлового будинку № 1 з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та влаштуванням на першому та цокольному поверхах приміщень соціально-побутового призначення: магазинів продовольчих та непродовольчих товарів на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вул. Красносільського та Андрусенко в 1-му мікрорайоні „Масани м. Чернігова.

Вартість будівництва по даному Обєкту Договору визначається на основі складеної та затвердженої у встановленому порядку проектної документації по Обєкту Договору та складає 16 446,5 тис грн, в тому числі ПДВ-2 741,1 тис. грн. Уточнення ціни договору оформляється шляхом укладення додаткових угод або протоколом погодження договірної ціни. ( п. 3.1, 3.3 Договору підряду).

Позивачем не надано суду зведеного розрахунку загальної вартості робіт, за яким визначалась така вартість.

Проектно-кошторисну документацію, якою встановлено зазначену вартість, затверджено наказом Управління капітального будівництва від 05.03.2015 № 16/к „Про затвердження проектно-кошторисної документації.

Затвердження проектно-кошторисної документації відповідає першому етапі будівництва підготовчому у розумінні п. 2.2.2 Інвестиційної угоди .

Відповідно до п. 4.1 Договору підряду Замовник зобовязується у встановленому порядку надати Генпідряднику затверджений сесією Чернігівською міською ради проект землевідведення для будівництва Обєкту та всю необхідну супроводжувальну документацією по Обєкту.

Згідно п. 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 Договору підряду початок будівництва-з моменту отримання Генпідрядником від Замовника всієї необхідної документації (дозвільної, тощо) по Обєкту Договору, що передбачено нормативно-правовими актами у сфері будівництва, але не пізніше ніж за 10 днів після реєстрації декларації про початок будівельних робіть в Управлінні державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області. Закінчення будівництва та здача Обєкту Договору в експлуатацію запланована на 31 грудня 2016 року. Початок виконання робіт оформлюється тристороннім актом за підписом Сторін. Строки будівництва обєкту підлягають коригуванню.

Фінансування будівництва Обєкту здійснюється виключно за рахунок інвестиційних коштів товариства з обмеженою відповідальністю „Раст ( п. 6.1 Договору підряду).

Інвестор має право вносити у ході будівництва в установленому порядку зміни і доповнення в проектну документацію, склад і обсяги робіт. Генпідрядник зобовязаний враховувати ці зміни, якщо вони офіційно передані не менше ніж за 20 календарних днів до початку виконання відповідних робіт ( п. 8.1 Договору підряду).

Згідно п. 12.2 Договору підряду Замовник здійснює контроль за відповідністю якості і кількості виконаних робіт проекту будівельним нормам і правилам, та матеріалів, конструкцій, виробів-державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень Замовник видає Інвестору розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про призупинення виконання цих видів робіт.

20.05.2015 було укладено додаткову угоду № 1 до Договору підряду (далі-Додаткова угода № 1), згідно якої термін "Обєкт Договору" розділу 1 "Визначення" викладено у наступній редакції: "Обєкт Договору - це будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельні ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вулиць Красносільського та Андрусенка у першому мікрорайоні житлового району "Масани", м. Чернігова".

28.05.2015 було укладено додаткову угоду № 2 до Договору підряду (далі-Додаткова угода № 2), згідно якої, зокрема: викладено п. 2.1 статті Договору у наступній редакції: "Предметом даного Договору є будівництво Генпідрядником Обєкту за рахунок власних та залучених коштів інвестора, відповідно до проектної документації. Загальна площа квартир (Обєкту Договору) орієнтовано складає 7698,54 м2, площа приміщень соціально-побутового призначення-1203 м2, в тому числі: загальна площа квартир 1-го пускового комплексу складає 4886 м2, площа приміщень соціально-побутового призначення 1-го пускового комплексу складає 802 м2, загальна площа квартир 2-го пускового комплексу складає 2812,54 м2, площа приміщень соціально-побутового призначення 2-го пускового комплексу складає 401 м2."; пункт 3.1 викладено в наступній редакції:" Договірна ціна по даному Об"єкту Договору визначається на основі складеної та затвердженої у встановленому порядку проектної документації по Об"єкту Договору та складає 35702400,00 грн , в тому числі ПДВ -590400,00 грн, в тому числі: договірна ціна 1-го пускового комплексу складає 22 766 940,00 грн, в тому числі ПДВ -3794490,00 грн, договірна ціна 2-го пускового комплексу складає 12935460,00 грн, в тому числі ПДВ-2155910,00 грн і змінюється (уточнюється) у випадках...далі по тексту Договору.

Згідно наказу Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради №74/к від 27.12.2016 „Про перезатвердження проектної документації було перезатверджено робочий проект на „Будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та приміщеннями соціально-прбутового призначення на першому та цокольному поверхах на розі вул. Красносільського та Андрусенко в 1-му мікрорайоні „Масани в м. Чернігові на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні. Кошторисною вартістю 38051698, з виділенням пускових комплексів; 1-й пусковий комплекс - кошторисною вартістю 24210556 грн, 2-й пусковий комплекс - кошторисною вартістю 13841142 грн.

Відповідно до зведених кошторисних розрахунків вартості будівництва (Будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельні ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вулиць Красносільського та Андрусенка у першому мікрорайоні житлового району "Масани" м. Чернігів), затверджених сторонами Договору підряду 27.12.2016, загальна сума витрат по гл. 1-9 по 1-му пусковому комплексу становить 17866,692 тис. грн., а по 2-му пусковому комплексу - 10132,252 тис. грн., також утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд (2,5%) щодо виконання робіт по 1-му пусковому комплексу складають 446,667 тис грн, по 2-му пусковому комплексу-235,306 тис грн.

28.12.2016 укладено додаткову угоду № 3 до Договору підряду, якою п. 5.2 статті Договору викладено в наступній редакції: „ Закінчення будівництва та здача Обєкту Договору і експлуатацію орієнтовно запланована на 4 квартал 20147 року, в т. ч. 1-го пускового комплексу - 1 квартал 2017 року.

Згідно структури вартості робіт (1 пусковий комплекс) по договірній ціні, що є додатком до Додаткової угоди № 3, загальна вартість робіт складає 22766,940 тис грн.

Відповідно акту за виконання функцій замовника за березень 2017 року (далі - Акт) управлінням було здійснено технічний нагляд по Обєкту, 1-п.к. згідно Договору підряду № 1 від 28.01.2015, Додаткових угод № 2 від 27.05.2015, № 3 від 28.12.2016, та Інвестиційної угоди № 47 від 15.10.2014 п. 2.2.2. Вартість виконаних робіт за здійснення технічного нагляду складає 323013,13 грн (117097732,34 + 121792,83 грн) = 12920525,17 х 2,5% = 323013,13 грн.

Згідно Зведених витрат (Будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вулиць Красно сільського та Андрусенка першому мікрорайоні житлового району „Масани в місті Чернігові (форма 6), наданих позивачем, кошторисна вартість витрат по 1-му пусковому комплексу становить - 24210,56 тис. грн, в тому числі: будівельні роботи на суму 17926,939 тис. грн.

Відповідно наданої позивачем довідки ф. № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2017року, підписаної замовником, інвестором та генпідрядником, вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно становить 17 366,04153 тис. грн, а вартість змонтованого обладнання (без ПДВ) становить 1210,79283 тис. грн.

Як вбачається з наданої представником відповідача довідки ф. № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2017 року, підписаної замовником, інвестором та генпідрядником, вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно становить 16062,45681 тис. грн, а вартість змонтованого обладнання (без ПДВ) становить 1210,79283 тис. грн.

Згідно акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року, наданого позивачем, який підписано замовником, інвестором та генпідрядником, загальна сума виконаних позивачем робіт становить 11 709,73234 тис. грн.

Як вбачається з акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року, наданого представником відповідача, який підписано замовником, інвестором та генпідрядником, загальна сума виконаних позивачем робіт становить 10 478,11260 тис. грн.

Представником позивача також надано акт приймання-передачі обладнання (без оплати) за січень 2017 року, підписаний замовником та генпідрядником, згідно якого генпідрядником передано замовнику обладнання на загальну суму 1210792,83 грн.

Згідно зареєстрованої 14.03.2017 Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Чернігівської міської ради Декларації про готовність до експлуатації Обєкта (Будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі з приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельній ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вулиць Красносільського та Андрусенка у першому мікрорайоні житлового району „Масани в м. Чернігові (перший пусковий комплекс) (далі - Декларація) датою початку будівництва є 03.04.2015, датою закінчення будівництва є 10.02.2017, строк введення обєкта (черги, пускового комплексу) в експлуатацію - березень 2017 року. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією - 24210,556 тис. грн, у тому числі: витрати на будівельні роботи - 17926,939 тис. грн, витрати на машини, обладнання та інвентар - 1232,587 тис. грн, вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію - 23988,00 тис. грн, у тому числі витрати на будівельні роботи 17 366,042 тис. грн, витрати на машини, обладнання та інвентар - 1210,793 тис. грн.

Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю „Раст з листом № 334 від 28.04.2017 з проханням перерахувати кошти за здійснення технічного нагляду по Обєкту, 1-п.к. згідно Договору підряду № 1 від 28.01.2015, Додаткових угод № 2 від 27.05.2015, № 3 від 28.12.2016, та Інвестиційної угоди № 47 від 15.10.2014 п. 2.2.2.

Згідно виписки від 22.12.2016 по рахунку позивача, відповідачем було перераховано позивачу суму у розмірі 117 319,38 грн за здійснення технагляду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання-відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Інвестиційна діяльність в Україні регулюється Законом України «Про інвестиційну діяльність».

Згідно положень Закону інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Суб'єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави.

Недержавні пенсійні фонди, інститути спільного інвестування, страховики та фінансові установи - юридичні особи публічного права здійснюють інвестиційну діяльність відповідно до законодавства, що визначає особливості їх діяльності

Інвестори - суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування.

Всі суб'єкти інвестиційної діяльності незалежно від форм власності та господарювання мають рівні права щодо здійснення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.

Інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей.

Інвестиційний проект - це комплекс заходів (організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних), визначених на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку національної економіки

та спрямованих на розвиток окремих галузей, секторів економіки, виробництв, регіонів, виконання яких здійснюється субєктами інвестиційної діяльності з використанням цінностей відповідно до положень цього Закону.

Основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб'єктів інвестиційної діяльності.

Інвестиційна діяльність може здійснюватись, зокрема, за рахунок власних фінансових ресурсів інвестора (прибуток, амортизаційні відрахування, відшкодування збитків від аварій, стихійного лиха, грошові нагромадження і заощадження громадян, юридичних осіб тощо).

Згідно з ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 628 ЦК України передбачено, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як вбачається з положень Інвестиційної угоди, умови цієї угоди містять ознаки різних видів взаємовідносин (інвестиційна діяльність та виконання робіт у виді здійснення технічного нагляду за будівництвом, дії з оформлення введення обєкту в експлуатацію тощо. за визначену плату), а відтак, суд доходить висновку, що така спірна угода є змішаним договором у розумінні цивільного права.

Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Однією з підстав проведення оплати за здійснення технагляду є підписання актів виконаних робіт.

Суд відхиляє доводи відповідача про недійсність Акту, оскільки у ньому неправильно визначено вартість виконаних робіт, виходячи з такого.

Відповідно до ч.1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до вимог ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як вбачається в матеріалах справи, у акті приймання виконаних будівельних робіт та довідки ф. № КБ-3 за січень 2017 року, наданих позивачем, та у аналогічних документах, наданих відповідачем, вартість змонтованого обладнання складає 1 210 792,83 грн, і правильність такого розміру визнається обома сторонами.

Хоча у Акті вартість змонтованого обладнання зазначено у розмірі 121 792,83 грн, загальну суму, з якої обраховується спірні 2,5%, зазначено, виходячи саме з вартості обладнання у розмірі 1 210 792,83 грн відповідно до наданих акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки ф. № КБ-3 (117097732,34 + 121792,83 грн) = 12920525,17 х 2,5% = 323013,13).

Таким чином, суд вважає доводи позивача про вчинення відповідної технічної описки (пропущення цифри « 0») обґрунтованими, а заперечення відповідача, навпаки, необґрунтованими та надуманими.

Порівнюючи вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року у редакціях позивача (11 709 732,34грн) і відповідача (10 478 112,60 грн), суд зазначає наступне:

- обидві редакції актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат підписані усіма керівниками замовника, інвестора та генпідрядника;

- у Декларації про готовність Обєкту до експлуатації встановлено, що витрати на будівельні роботи складають 17 366,042 тис. грн, що відповідає розміру таких витрат, зазначених у редакції акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки ф. № КБ-3, наданих саме позивачем;

- у Декларації про готовність Обєкту до експлуатації встановлено, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 24210,556 тис. грн, у тому числі, витрати на будівельні роботи - 17926,939 тис. грн, що відповідає розміру таких витрат, зазначених у редакції акту приймання виконаних будівельних робіт та довідки ф. № КБ-3, наданих саме позивачем;

- у Акті, підписаному директором ТОВ «Раст» ОСОБА_4 (що визнається відповідачем) зазначено саме розмір 11709732,34грн, що не могло не усвідомлюватись цим керівником;

- Акт підписаний замовником та інвестором без зауважень;

- відповідачем не надано суду жодних і допустимих доказів щодо заявлення ним заперечень або будь-якої іншої незгоди при підписанні цього Акту;

- відповідачем не надано жодних інших підтверджень заявленої ним вартості.

Оцінюючи наведені обставини у їх сукупності, суд доходить висновку про належність вартості виконаних будівельних робіт за січень 2017 року саме у розмірі 11709732,34 грн, а тому приймає доводи позивача про помилковість та подальше виправлення акту у редакції відповідача, одночасно відхиляючи відповідні доводи відповідача.

Представник відповідача також наголошує на тому, що Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 № 668, визначено перелік істотних умов, які повинен включати в себе договір підряду. Проте, в Договорі відсутня така істотна умова щодо здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт.

Також, представник відповідача зазначає, що посилання позивача в акті на виконання функцій замовника на умови Договору підряду є некоректним, оскільки цей Договір жодним чином не регулює питання щодо здійснення технічного нагляду.

Згідно п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 № 668, встановлено таку істотну умову договору підряду, як умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт.

При цьому, пунктом 12.2 Договору підряду визначено, що Замовник здійснює контроль за відповідністю якості і кількості виконаних робіт проекту будівельним нормам і правилам, та матеріалів, конструкцій, виробів-державним стандартам і технічним умовам, що по своїй суті і є технічним наглядом. При виявленні відхилень Замовник видає Інвестору розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про призупинення виконання цих видів робіт. Тобто, Договором підряду передбачається здійснення технічного нагляду позивачем.

Водночас, спірні взаємовідносини сторін регулюються головним чином Інвестиційною угодою, яка, як встановлено судом, по своїй суті є змішаним договором, що містить елементи, як інвестиційної діяльності, так і елементи договору підряду.

При цьому, відсутність істотної умови у Договорі підряду щодо здійснення авторського нагляду не стосується діяльності Замовника (позивача), жодним чином не порушує права сторін у інвестиційних взаємовідносинах, і, навіть, відсутність Договору підряду (визнання його недійсним) не спростовує наявність спірних взаємовідносин та зобовязань.

Посилання в Акті на умови Договору підряду також узгоджуються з положеннями п. 12.2 цього договору.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивачем правомірно обраховано розмір виконаних робіт з технагляду за січень 2017 року.

Разом з тим, обовязок з виконання грошового зобовязання у боржника виникає не лише при встановленні розміру такого зобовязання, але й при настанні строку (терміну) та умов його виконання.

За приписами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частина 1 статті 854 Кодексу).

Пунктом 2.2 Інвестиційної угоди сторонами обумовлено лише два етапи оплати за здійснення технічного нагляду, які прямо повязуються з етапами виконання будівництва: 1 етап - 15 % - підготовчий етап згідно розрахунку, 2 етап - 85 % - здійснення будівельних робіт згідно актів виконання робіт і введення обєкту в експлуатацію.

У свою чергу, другий етап оплати у частині 85% нерозривно повязує здійснення, тобто, закінчення будівельних робіт, про що складаються акти виконання робіт, та введення обєкту в експлуатацію.

Оскільки сполучник «і» по своєму значенню є єднальним сполучником, а не протиставним або розділовим, то і відповідні умови взаємовідносин, обєднані таким сполучником, маю застосовуватись виключно в комплексному поєднанні одна з одною, а відтак, зазначена умова для здійснення оплати у контексті положення п. 2.2 Інвестиційної угоди настає лише при настанні одночасно двох обставин: здійснення (закінчення) будівельних робіт по обєкту та введення обєкту в експлуатацію.

Зазначена умова Інвестиційної угоди у повній мірі узгоджується з приписами ст. 854 Цивільного кодексу України.

Стосовно суперечностей у тлумаченні сторонами терміну «Обєкт» у спірних відносинах суд зазначає наступне.

Як умовами Інвестиційної угоди і Договору підряду, так і додатковими угодами про внесення змін до них, прямо визначається, що предметом договорів є будівництво обєкту: „Будівництво доступного житла - багатоповерхових житлових будинків з обєктами соціального призначення на розі вул. Красносільського-Андрусенко 1-му мікрорайоні „Масани в м. Чернігові, далі - Обєкт, і що може включати у себе певну кількість будинків.

Додатковою угодою № 1 змінено термін "Обєкт Договору", який викладено у наступній редакції: "Обєкт Договору це будівництво багатоповерхових багатоквартирних житлових будинків з автономним джерелом теплопостачання в кожній квартирі та приміщеннями соціально-побутового призначення на першому та цокольному поверхах на земельні ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні на розі вулиць Красносільського та Андрусенка у першому мікрорайоні житлового району "Масани", м. Чернігова". При цьому, по своїй суті обєкт залишився тим самим - будівництво житлових будинків у сукупності.

Додатковою угодою № 2 вирішено розділити будівництво на два етапи: на 1-ий пусковий комплекс і на 2-ий пусковий комплекс, змінивши, при цьому, обєми та вартість такого будівництва.

Натомість, поняття обєкту у цій угоді не змінюється і продовжує розповсюджуватись на загальну кількість (обєм) будівництва у сукупності, включивши в себе відповідні два етапи, які є лише його складовими.

Додатковою угодою № 3 встановлено, що закінчення будівництва та здача Обєкту Договору в експлуатацію орієнтовано заплановано на 4 квартал 2017 року, в т.ч. 1-го пускового комплексу - 1 квартал 2017 року, що також свідчить, що обєктом є будівництво усього житлового комплексу, який має бути зданий в експлуатацію лише у 4 кварталі 2017 року, і, при цьому, фактично знову зазначається, що 1-ий пусковий комплекс є лише складовою усього будівництва обєкту.

Таким чином, у взаємовідносинах сторін обєктом будівництва залишається саме будівництво багатоповерхових житлових будинків з обєктами соціального призначення на розі вул. Красносільського-Андрусенко 1-му мікрорайоні „Масани в м. Чернігові (і що може включати у себе певну кількість будинків), а не його пускові комплекси окремо.

Будь-яких змін до Інвестиційної угоди щодо встановлення інших етапів оплати відповідно до приписів ст. 854 Цивільного кодексу України по фактично виконаним роботам (або по здачі в експлуатацію кожного пускового комплексу), встановлення іншого порядку чи умов оплати за виконані позивачем зобовязання, сторонами не вносилось.

Судом відхиляються доводи позивача стосовно того, що згідно Декларації про готовність до експлуатації Обєктом будівництва є будівництво саме першого комплексу оскільки, по-перше, поняття «обєкт» у Декларації про готовність до експлуатації обєкта є лише загальним формулюванням і встановленим Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461, терміном у процедурі введення (оформлення) будь-якого обєкта будівництва в експлуатацію незалежно від предмету та умов відповідних правочинів, і у якій, при цьому, відповідач ніякої участі не приймає, а, по-друге, складення такої декларації не змінює цивільних правовідносин сторін, визначених на підставі їх волевиявлення у вчиненому правочині.

Одночасно, суд звертає увагу сторін, що незважаючи на фактичну відмову позивача від отримання оплати за першим (підготовчим) етапом у розмірі 15 % від 2,5% від загальної вартості робіт, визначених у гл. 1-9 зведеного розрахунку цієї вартості (хоча позивачем не надано цей зведений розрахунок, а тому неможливо встановити при розгляді справи цю вартість, вартість таких робіт у главах 1-9 не може перевищувати загальної вартості будівництва, зазначеної у Договорі підряду як 16 446,5 тис тис.грн, а відтак 15% від 2,5% від загальної суми на підготовчому етапі будівництва не могли перевищувати 61674,38 грн), оплата, здійснена відповідачем 22.12.2016 у розмірі 117 319,38 грн, значно перевищує розмір обумовленої плати на підготовчому етапі, а відтак вона вважається погашеною.

За приписами ст. 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Наведене свідчить, що часткова оплата робіт без їх остаточного виконання не є вчиненням конклюдентних дій, які призвели до фактичної зміни умов договору, зокрема щодо порядку розрахунків, оскільки замовник скористався своїм законним правом у зустрічному зобов'язанні. Аналогічні висновки викладені у Постанові Верховного суду України у справі № 3-125гс14

Оскільки здійснення оплати позивачу повязується лише із здійсненням будівельних робіт і введенням обєкту в експлуатацію, а не з набуттям права власності на нього, і введення в експлуатацію частини обєкту, що може вже функціонувати, не порушує умов Інвестиційної угоди та чинного законодавства, суд вважає, що набуття відповідачем права власності на 1-ий пусковий комплекс не змінює ні предмет правочину, ні взаємовідносини сторін, а тому відхиляє відповідні доводи позивача.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. ст. 13, 14 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

За приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд констатує про відсутність у матеріалах справи додаткових угод або пропозицій про зміну умов Інвестиційної угоди, у звязку з чим приходить до висновку про існування у сторін лише правовідносин на умовах, викладених у п.2.2 цієї угоди.

А тому, суд приходить до висновку, що умова оплати Інвестором виконаних Замовником зобовязань за Інвестиційною угодою, а саме сплата остаточної суми за здійснення технічного нагляду не настав, оскільки «Обєкт» в експлуатацію на теперішній час не зданий.

За приписами ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно з ст. 32-34 та 36 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили (ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України).

Інші докази та пояснення сторін судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За наявних обставин у їх сукупності суд вважає, що вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 22, 32-36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 11.08.2017.

Суддя В.В. Шморгун