ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2017 р.

Справа № 920/223/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Медуниця О.Є.

секретар судового засідання Казакова О.В.

за участю:

прокурора - Комісара О.О. (посвідчення № 043187 від 06.05.2016)

позивача - не з'явився

відповідача-1 - не з'явився

відповідача-2 - Макарова С.О. (довіреність №б/н від 03.04.2017)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Сумської області, м. Суми (вх. № 2024 C/3) на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2017 у справі № 920/223/17

за позовом Першого заступника керівника Конотопської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ

до 1) Відділу освіти Буринської районної державної адміністрації, м.Буринь, Сумська область

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Харків

про визнання недійсними результатів торгів, визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2017 року із позовом до Господарського суду Сумської області звернувся Перший заступник керівника Конотопської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ, в якому просив суд визнати недійсними результати державної закупівлі, проведеної Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації (відповідачем-1), оформлені протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів №48 від 14.12.2016 щодо визначення пропозиції ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (відповідача-2), як такою, що відповідає вимогам тендерної документації, та прийняття рішення про намір укладення договору; визнати недійсним договір про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017, укладений між відповідачами на суму 2865970 грн. та додаткові угоди до нього №1 від 05.01.2017, №2 від 21.02.2017 та №3 від 28.02.2017 на майбутнє, а також стягнути з відповідачів судові витрати по справі на користь прокуратури Сумської області.

Позов вмотивовано невідповідністю пропозиції ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» на конкурсних торгах вимогам чинного законодавства України та тендерної документації, оскільки станом на момент їх проведення у відповідача-2 була відсутня відповідна ліцензія та дозвіл на постачання природного газу. В якості правових підстав для визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 та додаткових угод до нього №1 від 05.01.2017, №2 від 21.02.2017 та №3 від 28.02.2017 прокурор послався на порушення сторонами цього правочину вимог частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Господарського суду Сумської області від 06.06.2017 по справі № 920/223/17 (суддя Коваленко О.В.) у позові відмовлено.

Дане рішення ґрунтується на тому, що прокурором не наведено правових підстав для визнання недійсними результатів закупівлі, проведеної Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації, оформлених протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів №48 від 14.12.2016, а також для визнання недійсним договору про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 з урахуванням додаткових угод до нього, укладеного між ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» і Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації, а тому у позові судом було відмовлено.

Заступник прокурора Сумської області, м. Суми із даним рішенням не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2017 по справі № 920/223/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор послався на те, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не відповідає вимогам чинного законодавства України через відсутність у переможця торгів ліцензії на постачання природного газу. Прокурор вважає, що судом першої інстанції не врахована обов'язковість наявності ліцензії у постачальника природного газу на момент державної закупівлі та постачання газу, що прямо передбачено частиною другою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 27 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та статтею 9 Закону України «Про ринок природного газу». Крім того, Заступник прокурора Сумської області зазначає, що додаткова угода № 3 до Договору №17-09 поставки природного газу від 04.01.2017 суперечить вимогам частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки цією угодою сторони змінили ціну за одиницю товару з 8,44 тис. грн. до 9,7 тис. грн., в порівнянні з тендерною пропозицією та умовами основного Договору. Підвищення ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» ціни на газ з 01.02.2017 на 14,9 % категорично забороняється статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.06.2017 апеляційну скаргу прокурора прийнято до провадження. Розгляд скарги призначено на 08.08.2017 о 12:00 год.

20.07.2017 на адресу суду апеляційної інстанції від Відділу освіти Буринської районної державної адміністрації, м. Буринь, Сумська область надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 7617), в якому відповідач-1 проти доводів скаржника заперечує, посилаючись на те, що відповідачі дотримались процедури проведення державної закупівлі, а вимоги договору, укладеного за її наслідками, відповідали вимогам законодавства на момент його підписання та не суперечать чинному законодавству України. Твердження прокурора про порушення інтересів держави та втрат бюджету відповідач-1 вважає безпідставними.

08.08.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Харків суду апеляційної інстанції в порядку статті 96 Господарського процесуального кодексу України надано відзив на апеляційну скаргу (вх. 8302), в якому відповідач-2 просить рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін, як законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки викладені в ній вимоги не підтверджені жодними належними доказами, спростовуються обставинами справи та не відповідають нормам чинного законодавства. В обґрунтування своїх заперечень проти доводів прокурора відповідач-2 зазначив про те, що: у складі тендерної документації ним було подано заяву про ненадання копії дозволів чи ліцензій, з тих підстав, що на момент проведення державної закупівлі законодавством не було встановлено порядку отримання ліцензії; на даний час відповідачем-2 отримано відповідну ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України на підставі постанови НКРЕКП №527 від 21.04.2017; зміни, які вносились відповідачами у спірний договір обґрунтовані та документально підтверджені, а підвищення ціни на газ, що поставляється на виконання спірного договору, не перевищує 10% початкової ціни, зазначеної у тендерній документації.

Позивач та відповідач-1 не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 08.08.2017, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином.

Згідно із пунктом 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

В даному випадку неявка представників позивача та відповідача-1 не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частинами першою та другою статті 101 та пункту 7 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні прокурора та уповноваженого представника відповідача-2, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Заступника прокурора Сумської області, м. Суми (вх. № 2024 C/3) на рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2017 у справі № 920/223/17 задоволенню не підлягає, з огляду на нижченаведене.

Стосовно правомірності звернення з даним позовом до суду Першого заступника керівника Конотопської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України колегія суддів зазначає про те, що відповідно до статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частини перша та третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява є підставою для порушення справи в господарському суді.

Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина третя статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

Із матеріалів справи вбачається, що Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації була проведена процедура закупівлі послуг по постачанню природного газу, яка оформлена протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 48 від 14.12.2016, щодо визначення пропозиції ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» такою, що відповідає вимогам тендерної документації.

За наслідками проведення процедури закупівлі послуг по постачанню природного газу між відповідачами укладено договір про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 на суму 2865970 грн. та додаткові угоди до нього №1 від 05.01.2017, №2 від 21.02.2017 та №3 від 28.02.2017.

Конотопською місцевою прокуратурою при вивченні питання щодо дотримання відділом освіти Буринської районної державної адміністрації Сумської області чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі послуг по постачанню природного газу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та 26.01.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011 внесено відомості за фактом використання начальником відділу освіти Буринської районної державної адміністрації Сумської області службового становища всупереч інтересам служби за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 364 Кримінального кодексу України.

Прокурор зазначив, що статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено органи, які уповноважені здійснювати державне регулювання та контроль у сфері закупівель та компетенцію кожного з них.

Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Таким органом відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, до одного із основних завдань якого віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Однак, враховуючи те, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України не вживалися заходи щодо оскарження результатів державної закупівлі, проведеної Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації, та договору, укладеного за наслідками її проведення у судовому порядку, Перший заступник керівника Конотопської місцевої прокуратури у встановленому порядку звернувся із даним позовом до суду, визначивши позивачем у даній справі Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Порушення інтересів держави прокурор обґрунтовує тим, що Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації (відповідачем-1) під час проведення вищезазначеної закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що призвело до протиправного витрачання коштів державного бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання, що в свою чергу підриває фінансового-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Крім того, укладені за наслідками закупівлі послуг по постачанню природного газу договір та додаткові угоди до нього призвели до протиправного витрачання бюджетних коштів.

Підставою для звернення до суду із даним позовом прокурор визначає порушення економічних інтересів держави внаслідок прийняття комітетом з конкурсних торгів незаконного рішення та укладення оспорюваних правочинів, чим завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат.

Як свідчать матеріали справи, 04 листопада 2016 року на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» було оприлюднене оголошення №UA-2016-11-04-000548-b відділу освіти Буринської районної державної адміністрації Сумської області про проведення відкритих торгів щодо закупівлі «Газ природний, скраплений або в газоподібному стані - 339570 м.куб., ДК 021:2015:09123000-7, ДК 016:2010:06.20.1» з очікуваною вартістю 3227880 грн. Зазначене оголошення також було оприлюднене на веб-порталі Мінекономрозвитку.

Рішенням засідання тендерного комітету відділу освіти Буринської Районної державної адміністрації від 04.11.2016 №44 було затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару на очікувану вартість за предметом: Газ природний, скраплений або в газоподібному стані ДК 016:2010 код 06.20.1 (06.20.10-00.00 - газ природний, скраплений або в газоподібному стані) ДК 021:2015 код 09123000-7-природний газ (газ природний).

Згідно протоколу №48 від 14.12.2016 р. засідання тендерного комітету Відділу освіти Буринської районної державної адміністрації /а.с.30/ і звіту про результати проведення процедури закупівлі від 04.01.2017 р. /а.с.32/, в процедурі закупівлі брало участь 2 учасники - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» і ТОВ «Сумигаз збут»; пропозиція ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» визначена такою, що відповідає вимогам тендерної документації, а також прийнято рішення про намір укласти з останнім відповідний договір.

За наслідками проведених торгів 04.01.2017 між Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації Сумської області і ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» було укладено договір №17-09 поставки природного газу.

Предметом позову є, зокрема, вимога прокурора про визнання недійсними результатів державної закупівлі, проведеної Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації, що оформлені протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів №48 від 14.12.2016 щодо визначення пропозиції ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» такою, що відповідає вимогам тендерної документації.

Прокурор вважає, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не відповідає вимогам чинного законодавства України та тендерної документації, оскільки у нього відсутня відповідна ліцензія та дозвіл на постачання природного газу. Так, згідно пункту 2 розділу 5 тендерної документації встановлено, що учасник, якого визнано «Переможцем» закупівлі, протягом п'яти робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір зобов'язаний розмістити на торговому електронному майданчику та направити в паперовому вигляді на адресу замовника копію дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, проте дозвіл або ліцензія на постачання природного газу ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не долучено до документів для підтвердження відповідності учасника та після повідомлення відділу освіти Буринської районної державної адміністрації про намір укласти договір.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку неподання ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» ліцензії на момент проведення закупівлі відповідало вимогам тендерної документації, а тому вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення вищезазначеної державної закупівлі послуг по постачанню природного газу жодним чином не були порушені, що стало підставою для відмови в задоволенні позову в частині визнання недійсними результатів державної закупівлі.

Втім, прокурор із даним висновком суду першої інстанції не погодився, і в своїй апеляційній скарзі зазначив про обов'язковість наявності ліцензії у постачальника природного газу на момент державної закупівлі та постачання газу, що прямо передбачено частиною другою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 27 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», статтею 9 Закону України «Про ринок природного газу», та вимагалося замовником від учасників торгів у тендерній документації.

Однак з даними твердженнями заявника апеляційної скарги не може погодитись колегія суддів апеляційної інстанції, зважаючи на наступне.

Як обґрунтовано зазначає відповідач-1 у відзиві на апеляційну скаргу тендерною документацією передбачено надання копії ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліценції на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Згідно пункту 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Матеріали справи свідчать про те, що на вимогу Відділу освіти Буринської районної державної адміністрації Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» була надана довідка про не надання копії дозволів або ліцензій (том 1 аркуш справи 41) та роз'яснення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 10.10.2016 № 10644/21.2/7-16 (том 1 аркуш справи 133), з яких вбачається, що на момент здійснення спірної закупівлі нормативного акту, яким би передбачався порядок отримання ліцензії, для суб'єктів, що діють на ринку газу, не було.

Крім того, суд першої інстанції проаналізувавши вимоги чинного законодавства, обґрунтовано визначився щодо правомірності пропозиції конкурсних торгів ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» тендерній документації та відсутність правових підстав для визнання недійсними результатів державної закупівлі.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає рішення місцевого господарського суду у даній справі законним, оскільки судом виконано всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевірено обставини даного спору, а справу вирішено у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Так, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що 01.10.2015 введено в дію Закон України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015, який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства.

Постачальник природного газу - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу (частина перша статті 1 Закону України «Про ринок природного газу»).

Відповідно до статті 9 Закону України «Про ринок природного газу» господарська діяльність на ринку природного газу, пов'язана з його транспортуванням, розподілом, зберіганням, наданням послуг установки LNG, постачанням природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

До прийняття Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснювалося як за регульованим тарифом - населенню і за нерегульованим тарифом - юридичним особам, у тому числі і тим, що фінансуються з бюджету.

В той же час, 28.06.2015 набув чинності Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а відповідно до частини третьої статті 21 Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» втрачає чинність з дня набрання чинності цим Законом.

Згідно вимог статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» господарська діяльність з постачання природного газу за нерегульованим тарифом не відноситься до ліцензованих видів діяльності.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.12.2016 № 2447 відповідно до законів України «Про ринок природного газу», «Про ліцензування видів господарської діяльності» та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2010 року № 10 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом», зареєстровану в Міністерстві юстиції України 15 січня 2010 року за № 27/17322.

Частиною другою статті 8 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що у разі скасування ліцензування виду господарської діяльності орган ліцензування втрачає повноваження органу ліцензування, а ліцензії, видані на здійснення цього виду діяльності, вважаються недійсними.

Виходячи з наведеного є вірним висновок суду першої інстанції про те, що станом на час проведення спірної процедури закупівлі, ліцензії постачальників газу за нерегульованим тарифом вважалися недійсними.

В той же час, Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» не передбачене ліцензування такого виду господарської діяльності, як «постачання природного газу за нерегульованим тарифом».

Така правова позиція узгоджується із роз'ясненнями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка викладена в листі № 11151/21/61-15 від 13.10.2015.

Поряд з цим, згідно статті 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Роз'яснень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, викладених у листі №10644/21.2/7-16 від 10.10.2016, у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензій не застосовуються.

Положеннями частин першої та третьої статті 9 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що ліцензія на постачання природного газу видається Регулятором - НКРЕКП у встановленому законодавством порядку.

Законами України «Про ринок природного газу» та «Про ліцензування видів господарської діяльності» унормовано вичерпний перелік вимог, обов'язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії встановлюються ліцензійними умовами.

У зв'язку з цим, на виконання вимог Закону України «Про ринок природного газу», а також з урахуванням особливостей, визначених Законом про ліцензування, НКРЕКП розробила та 08 вересня 2016 року відповідно схвалила проект постанови НКРЕКП «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу», яким затверджуються: Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, газу (метану) вугільних родовищ; Ліцензійні умови провадження господарської діяльності із зберігання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ; Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, газу (метану) вугільних родовищ; Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

На даний час постановою НКРЕКП № 201 від 16.02.2017, яка набула чинності 26.03.2017 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, згідно з пунктом 2 якої, строк, протягом якого ліцензіати, які провадять господарську діяльність на ринку природного газу, мають привести свою господарську діяльність у відповідність до вимог цієї постанови та подати до НКРЕКП документи та відомості, визначені частиною третьою статті 15 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», становить три місяці з дня опублікування цієї постанови.

Вищезазначеним у повній мірі підтверджується висновок суду першої інстанції про те, що потенційні ліцензіати протягом періоду часу: після набрання чинності Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» - 28.06.2015 - до набрання чинності постановою НКРЕКП № 201 від 16.02.2017, тобто до 26.03.2017, фактично були позбавлені можливості отримати ліцензії для здійснення відповідної діяльності. При цьому, така неможливість отримання ліцензії не залежала від волі суб'єктів господарювання, а є наслідком відсутності затверджених в установленому чинним законодавством порядку ліцензійних умов.

Відповідно до абз. 6 частини першої статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензування визначається як засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, спрямований на забезпечення реалізації єдиної державної політики у сфері ліцензування, захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів.

Згідно з частини другої статті 14 Господарського кодексу України правові засади ліцензування, патентування певних видів господарської діяльності визначаються виходячи з конституційного права кожного на здійснення підприємницької діяльності, не забороненої законом, а також принципів господарювання, встановлених у статті 6 цього Кодексу.

Відповідно до статті 6 Господарського кодексу України загальними принципами господарювання в Україні, зокрема, є: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; вільний рух капіталів, товарів та послуг на території України, обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства і держави; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Законом України від 17.07.1997 №475/97 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 та Перший протокол до Конвенції, а відтак, в силу статті 9 Конституції України, вони є частиною національного законодавства України.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 у справі «Тре Тракторер проти Швеції» Європейський Суд визнав, що ліцензія є майном в сенсі статті 1 Першого протоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність від якої залежить робота суб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

У рішенні від 20.10.2011 «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Підсумувавши вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про те, що суб'єкти господарювання були протиправно позбавлені права на звернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отримати її належний розгляд саме через незабезпечення державою впровадження певних процедур для реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії.

За вказаних обставин, надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» заяви про ненадання копії дозволів чи ліцензій (том 1 аркуш справи 41) відповідає вимогам тендерної документації та не порушує вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги те, що станом на момент розгляду даної справи ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» у порядку, встановленому законами України «Про ринок природного газу», «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Постановою НКРЕКП №201 від 16.02.2017, яка набула чинності 26.03.2017, на підставі постанови НКРЕКП №527 від 21.04.2017 видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Доводи прокурора, що викладені в апеляційній скарзі, зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують.

Колегія суддів апеляційної інстанції також вважає необхідним зазначити, що прокурор посилаючись на обставини порушення процедури закупівлі послуг по постачанню природного газу, жодним чином не обґрунтував її негативні наслідки для тієї особи, в інтересах якої він звернувся до суду, і не довів порушення інтересів держави та прав позивача у справі, а тому вказані у позовній заяві обставини не можуть бути оцінені судом апеляційної інстанції, як підстави для задоволення позовних вимог у відповідній частині.

Також, предметом даного судового розгляду є вимога прокурора про визнання недійсним договору про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 та додаткових угод до нього №1 від 05.01.2017, №2 від 21.02.2017 та №3 від 28.02.2017, які укладені між відповідачами за результатами конкурсних торгів.

Як визначено в частині першій статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Із матеріалів справи вбачається, що за наслідками проведених торгів 04.01.2017 між відповідачем-1 - Відділом освіти Буринської районної державної адміністрації Сумської області та відповідачем-2 - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» укладено договір поставки природного газу №17-09 (далі - Договір), за умовами якого ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» зобов'язалось поставити Відділу освіти Буринської районної державної адміністрації у 2017 році газ природний скраплений або в газоподібному стані в обсягах і порядку, передбачених даним Договором, а останній зобов'язувався прийняти і оплатити його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених даним Договором.

Договірний обсяг та договірна ціна газу на окремий місяць визначається у відповідній додатковій угоді, що є невід'ємною частиною даного Договору (пункт 5.1. Договору).

Загальна ціна Договору складає 2865970,80 грн. (пункт 5.2. Договору).

Відповідно до Додаткової угоди №1 до Договору від 05.01.2017 з урахуванням вимог пункту 1 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з огляду на фактичний обсяг видатків, сторони дійшли згоди щодо зміни обсягів на природний газ з 01.01.2017. Загальна ціна Договору складає 2038808,60 грн., ціна за 1 тис. м.куб. складає 8440,00 грн. з урахуванням ПДВ.

В Додатковій угоді №2 до Договору від 21.02.2017 сторони домовились про зміну ціни за одиницю товару: з 01.02.2017 ціна за 1000 м.куб. становить 9280,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Додатковою угодою №3 до Договору від 27.02.2017 сторони погодили змінити ціну за одиницю товару, а саме: з 01.02.2017 ціна за 1000 м.куб. становить 9700,00 грн. з урахуванням ПДВ.

В обґрунтування вимог щодо визнання зазначеного Договору недійсним прокурор послався на те, що додаткова угода № 3 до Договору суперечить вимогам частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки цією угодою сторони змінили ціну за одиницю товару з 8,44 тис. грн. до 9,7 тис. грн., в порівнянні з тендерною пропозицією та умовами основного Договору, і ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» підвищив ціну на газ з 01.02.2017 на 14,9 %, що категорично забороняється зазначеною нормою.

Частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Таким чином, прокурор вважає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. В той же час, як додаткова угода №3 до Договору передбачає зміну істотної умови договору, а в наслідок укладання додаткових угод упродовж менш ніж 2 місяці після укладання основного договору збільшилася вартість за одиницю товару на 14,9% (з 8440 грн. за 1000 м.куб. газу до 9700 грн. за 1000 м.куб. газу). Таким чином, на думку прокурора, наявні правові підстави для визнання зазначеного договору та додаткових угод до нього недійсними на майбутнє.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що прокурором не наведено достатніх правових підстав для визнання недійсним договору про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 і додаткових угод до нього, а тому позов в цій частині також не підлягає задоволенню.

Матеріалами справи підтверджується, що збільшення ціни газу, яке зафіксоване відповідачами у додаткових угодах до Договору, є обґрунтованим та документально підтвердженим, а отже Договір про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 з урахуванням додаткових угод до нього відповідає вимогам діючого законодавства, тому правові підстави для визнання його недійсним відсутні.

Так, відповідно до пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 №634/2011, Мінекономрозвитку України відповідно до покладених на нього завдань, окрім іншого, надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Таким чином, роз'яснення Мінекономрозвитку України повинні враховуватися під час застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Роз'ясненням Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» визначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Згідно частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін, а отже при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно інформації Харківської Торгово-промислової палати від 20.02.2017 ціна природного газу, як товару з урахуванням ПДВ (без урахування тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами) для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу з 01.02.2017 складає 10141,20 грн. за 1000 м.куб. Аналогічна інформація міститься і на офіційному веб-сайті НАК Нафтогаз України.

Відповідно до додаткової угоди № 3 до Договору ціна за одиницю товару складала 9700,00 грн., що нижче від офіційної ціни - 10141,20 грн.

Додатковою угодою №3 до Договору внесено зміни до договору в частині підвищення ціни за одиницю товару з 9280 грн. за 1 тис.м.куб. до 9700,00 грн., тобто підвищення ціни склало 4,5%, а не 14,9%, як помилково зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі. Укладенню додаткової угоди №3 передувало укладення додаткової угоди № 2 від 21.02.2017, відповідно до умов якої сторони досягли згоди щодо підвищення ціни за 1 тис.м.куб. газу до ціни 9280,00 грн.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що при укладанні додаткової угоди №3 до основного Договору підвищення ціни взагалі не було будь-яким чином підтверджено, не узгоджується із наявними у справі доказами, оскільки відповідачами у кожному випадку підвищення ціни на газ враховувалася його реальна ринкова ціна, і це підтверджується даними з офіційного сайту НАК «НАФТОГАЗ України» та довідкою Харківської торгово-промислової палати від 20.02.2017 №252/17.

В силу приписів статей 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Згідно з частиною першою статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, колегія суддів апеляційної інстанції також дійшла висновку, що сторони оспорюваного прокурором договору дотрималися змісту правочину, який не суперечить Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави i суспільства, його моральним засадам; сторони, якi вчинили спірний правочин, мали необxiдний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасників правочину було вільним i відповідало ix внутрішній волі; правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, у зв'язку з чим вимоги прокурора про визнання недійсним договору про поставку природного газу №17-09 від 04.01.2017 та додаткових угод до нього №1 від 05.01.2017, №2 від 21.02.2017 та №3 від 28.02.2017 не підлягають задоволенню.

Доводи прокурора, з яких подана апеляційна скарга, жодним чином не спростовують висновків місцевого господарського суду про відмову в позові у повному обсязі, а тому скарга задоволенню не підлягає.

Підсумовуючи вищезазначені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у даній справі є законним та обґрунтованим, прийнятим при всебічному з'ясуванні всіх суттєвих обставин справи та оцінки доказів, що мають юридичне значення для її розгляду і правильного вирішення спору по суті.

Натомість прокурор, ані під час вирішення спору у Господарському суді Сумської області, ані під час розгляду його апеляційної скарги в апеляційному господарському суді, не надав належного матеріального доказу обґрунтованості та правомірності позовних вимог. Наведені ним в апеляційній скарзі доводи про порушення судом норм матеріального та процесуального права нічим не обґрунтовані та не узгоджуються з наявними у справі матеріалами, його позиція не підтверджена належними та допустимими доказами. За таких обставин, вимоги прокурора, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування цілком законного та обґрунтованого рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2017 у справі № 920/223/17.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Сумської області, м. Суми залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 06.06.2017 у справі № 920/223/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Медуниця О.Є.