ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2017 року Справа № 904/9405/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,

секретар судового засідання: Саланжій Т.Ю.

представники сторін:

від позивача: Пастернак В.В. представник, довіреність №7/10-2555 від 28.12.2016 р.;

від відповідача: Каряка А.І. представник, довіреність б/н від 01.01.2017 р.;

від третьої особи: Кальченко В.М. представник, довіреність №10/13-8 від 05.01.2017 р.;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МТ-1" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2017 року у справі № 904/9405/16

за позовом Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МТ-1", м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради, м. Дніпро

про визнання договору укладеним,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2017 року у справі № 904/9405/16 ( у складі колегії суддів: головуючий колегії Рудь І.А. , судді Бондарєв Е.М.,Мельниченко І.Ф.) позов задоволено.

Визнано укладеним договір про пайову участь замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра в такій редакції:

ДОГОВІР №_______

про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної

інфраструктури м. Дніпра

м. Дніпро " "____________2017 року

Дніпровська міська рада,_____________________________________________

_________ (далі - Міська рада) з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "МТ-1" в особі директора ________________________________________________, що діє на підставі Статуту (далі - Забудовник) з іншої сторони, які надалі йменуються Сторони, керуючись Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року № 3038-VІ (зі змінами та доповненнями) та рішенням Дніпропетровської міської ради від 21.03.07 №6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська" (зі змінами та доповненнями), уклали даний договір про наступне.

1. Предмет Договору

1.1. Предметом даного договору є здійснення оплати Забудовником величини пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра (далі - величина пайової участі) шляхом перерахування грошових коштів до спеціального фонду міського бюджету у зв'язку з новим будівництвом будівлі комерційного призначення (І черга), за адресою: Запорізьке шосе в районі цвинтаря, що знаходиться на земельній ділянці за кадастровим номером :02:128:0027, яка передана в оренду Забудовнику на підставі рішення міської ради від 30.11.2011 № 167/17 та договору оренди землі від 29.02.2012 за реєстровим номером 328.

2. Загальні положення

2.1. Величина пайової участі відповідно до декларації про готовність від 15.07.2015 № ДП04 по І черги згідно з розрахунком (додаток № 1 до даного договору) становить 3 557 040,35 (Три мільйона п'ятсот п'ятдесят сім тисяч сорок) грн. 35 коп. (без ПДВ).

2.2. Кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі єдиним платежем або частинами за графіком, який є невід'ємною частиною даного договору.

3. Права та обов'язки Сторін

3.1. Міська рада зобов'язана:

3.1.1. Виконати розрахунок величини пайової участі, належної до сплати Забудовником у відповідності до Порядку, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради від 21.03.07 №6/11 (зі змінами та доповненнями).

3.1.2. На протязі трьох робочих днів з моменту отримання звернення Забудовника видати довідку про виконання останнім вимог по повній сплаті величини пайової участі.

3.2. Забудовник зобов'язаний:

3.2.1. Перерахувати величину пайової участі у розвитку інфраструктури м. Дніпропетровська, яка визначена п. 2.1. даного договору та відповідним розрахунком, до спеціального фонду міського бюджету на умовах, визначених договором.

3.3. Міська рада має право:

3.3.1. Вимагати від Забудовника додержання вимог чинного законодавства з питань пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

3.3.2. Здійснювати перевірки додержання Забудовником умов даного Договору.

3.3.3. Вимагати від Забудовника своєчасної та в повному обсязі сплати величини пайової участі.

3.4. Сторони також мають інші права, визначені законодавством України.

4. Порядок здійснення розрахунків

4.1. Забудовник сплачує величину пайової участі, вказану у п. 2.1. даного договору, у строки згідно із графіком (додаток № 2 до договору) до спеціального фонду міського бюджету за наступними реквізитами:

Одержувач: ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області м. Дніпропетровськ

Банк одержувача: ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області м. Дніпропетровськ

МФО: 805012

Код

р/р: 0002

Код бюджетної класифікації: 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту".

4.2. Після надходження повної суми величини пайової участі за вказаними у п. 4.1. реквізитами, Міська рада на протязі трьох робочих днів з моменту . отримання звернення Забудовника видає довідку про виконання останнім вимог по повній сплаті величини пайової участі (далі - Довідка).

4.3. У випадку порушення строку сплати величини пайової участі або неналежного виконання, Довідка видається Забудовнику після повної оплати величини пайової участі, а також нарахованих штрафних санкцій.

4.4. Довідка видається Забудовнику особисто з відміткою про отримання на копії довідки, яка залишається в Міській раді.

5. Відповідальність Сторін

5.1. За невиконання або неналежне виконання Договору Сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України, даного Договору та Порядку, затвердженого рішенням міської ради від 21.03.07 №6/11 (зі змінами та доповненнями).

5.2. Забудовник несе повну відповідальність за надання достовірних даних, на підставі яких здійснюється розрахунок величини пайової участі.

5.3. За несвоєчасну або неповну сплату коштів пайової участі Забудовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день прострочки.

5.4. Якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, і призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність. У разі звернення замовника з зазначеного питання дія п. 5.3 зупиняється.

6.Інші умови

6.1. Внесення змін та/або доповнень до даного Договору здійснюється у письмовій формі за взаємною згодою Сторін, шляхом укладання додаткової угоди, що є невід'ємною частиною цього Договору.

6.2. Всі суперечки між Сторонами, з яких не було досягнуто згоди, вирішуються у судовому порядку згідно з чинним законодавством України.

6.3. Даний Договір не може бути розірвано в односторонньому порядку.

6.4. Договір набирає чинності з моменту підписання його Сторонами та діє до виконання зобов'язань у повному обсязі.

6.5. Даний Договір складено в 2-х примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної Сторони.

6.6. Невід'ємною частиною даного договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста (додаток № 1 до договору).

6.7. Невід'ємною частиною даного договору є Графік сплати величини пайової участі (додаток № 2 до договору).

7. Юридичні адреси Сторін

Міська рада пр. Дмитра Яворницького, буд. 75 Забудовник ТОВ "МТ-1"
м. Дніпро, 49000р/р
окпо ЄДРПОУ
Тел.
М.П М.П

.

Додаток № 1

до договору №____

від____________

РОЗРАХУНОК

пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська

Забудовник: ТОВ "МТ-1"

Об'єкт: Нове будівництво будівлі комерційного призначення (І черга)
Адреса: Запорізьке шосе в районі цвинтаря
№ФункціональнеНормативПотужністьЗональнийВсього з
п/ппризначеннярозміру пайовоїоб'єкта, длякоефіцієнткоефіцієнтом
об'єктаучасті відякого території,
одиницівизначається грн.
створеноївеличина
потужності запайової
функціональнимучасті, кв. м
призначенням
об'єкта, грн.

1Інші заклади торгівлі572,826 209,713 557 040,35
Всього: 3 557 040,35 *
* Нарахування внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста здійснено відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 15.07.2015 № ДП04

Міська рада Забудовник ТОВ "МТ-1"

_____________________________ ______________________

М.П. М.П.

Додаток № 2

до договору № _____

від____________

ГРАФІК СПЛАТИ

Забудовником ТОВ "МТ-1"

пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної

інфраструктури м. Дніпропетровська

у зв'язку з новим будівництвом будівлі комерційного призначення (І черга) за адресою: Запорізькому шосе в районі цвинтаря (далі - Об'єкт)

грн.
Величина пайової участіПідлягає сплаті з моменту укладання договору
3 557 040,353 557 040,35

Міська рада Забудовник ТОВ "МТ-1"

_________________________ ______________________

М.П. М.П.

Днем укладання даного договору суд зазначив день набрання чинності рішенням суду.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МТ-1" на користь Дніпровської міської ради 1 378, 00 грн. судового збору.

Рішення мотивовано правомірністю звернення позивача до суду для визнання укладеним договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра, що в свою чергу передбачено ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внеску) у розвитку інфраструктури м.Дніпропетровська, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011року № 5/14,29.

Суд зазначив, що:

-відповідач 29.02.2012 року на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 30.11.2011 року № 1267/17 та договору оренди землі отримав земельну ділянку площею 0,5492 кадастровий номер :02:128:0027 для завершення будівництва будівлі комерційного призначення за адресою: по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (Бабушкінський район);

-15.07.2015 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації за № ДП 04, а саме "Нове будівництво будівлі комерційного призначення по Запорізькому шосе в районі цвинтаря, 1 черга", замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "МТ-1";

-за змістом Декларації початок виконання будівельних робіт - 08.05.2015 року, дата закінчення будівництва - 28.06.2015 року, об'єкт - будівля комерційного призначення загальною площею з підвалом та ґанком - 6 209,7 кв.м.;

- виконаний позивачем розрахунок пайової участі містить всі істотні умови, передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" і відповідає вимогам Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська, який затверджено рішенням Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011 року № 5/14.

Спростовуючи доводи апелянта про те, що між Управлінням економіки Дніпропетровської міської ради та ТОВ "МТ-1" 03.07.2009 року було укладено договір про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська № 138/3, яким вирішено питання щодо розміру пайової участі відповідача за цим же об'єктом будівництва, суд першої інстанції зазначив, що декларацією № 04 від 15.07.2015 року підтверджено готовність до експлуатації об'єкта: "Нове будівництво будівлі комерційного призначення по Запорізькому шосе в районі цвинтаря І черга", а наявність свідоцтв про право власності від 13.11.2013 року за №12706881 та від 13.11.2013 року №12701276 на об'єкти нерухомості площею 1116, 5 кв. м та 1121, 9 кв. м., що спростовує твердження відповідача про поширення дії декларації від 15.06.2015 року на об'єкт нерухомого майна, побудований та введений в експлуатацію в 2013 році.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, які господарський суд визнав встановленими. Вважає, що суд не взяв до уваги докази та доводи відповідача, що свідчить про необґрунтованість його рішення.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що в декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ДП 04 від 15.07.2015 року найменування закінченого будівництвом об'єкту відповідно до затвердженого проекту будівництва визначено як "Нове будівництво" у зв'язку із тим, що договором оренди землі, укладеним між Дніпропетровською міською радою та ТОВ "МТ-1" від 25.06.2006 року, останньому було надано в користування земельну ділянку площею 0,5492 га, яка знаходиться за адресою: по Запорізькому шосе в районі цвинтаря, кадастровий номер :02:128:0027, строком на два роки, для проектування та будівництва будівлі комерційного призначення.

В подальшому, 05.10.2009 року між Дніпропетровською міською радою та ТОВ "МТ-1" був укладений договір оренди землі, відповідно до якого останньому було надано в користування земельну ділянку площею 0,5492 га, яка знаходиться за адресою: по Запорізькому шосе в районі цвинтаря, кадастровий номер 10100000:02:128:00 2 7, для проектування та будівництва будівлі комерційного значення.

29.02.2012 року, на цю ж земельну ділянку було укладено між Дніпропетровською міською радою та ТОВ "МТ-1" договір оренди землі, відповідно до якого останньому було надано в користування земельну ділянку площею 0,5492 га, яка знаходиться за адресою: по Запорізькому шосе в районі цвинтаря, кадастровий номер :02:128:0027, для завершення будівництва будівлі комерційного призначення.

На думку апелянта з наведеного вбачається, що вищевказана земельна ділянка надавалася в користування TOB "МТ-1" саме для проектування та будівництва будівлі комерційного призначення, а не для інших цілей (реконструкції, капітального ремонту та ін.). Тому, з метою відповідності договору оренди, найменування закінченого будівництвом об'єкту визначено як "Нове будівництво". В площу об'єкту 6209,7 кв.м. увійшла і площа будівель, які були побудовані відповідно по декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ДП № 16 від 01.03.2013 року., а саме 2238,4 к.в.м.

Скаржник стверджує, що відповідач здійснював будівництво частково, спочатку побудував будівлі площею 2 238,4 кв. м., потім ще добудував будівлі площею 3971,3 кв.м., загальна площа усіх побудованих будівель склала 6 209,7 кв.м., що і відображено в договорі № 138/3 від 03.07.2009 року.

Також апелянт посилається на те, що він з метою покращення та розвитку інфраструктури м. Дніпропетровська згідно Акту приймання - передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів передав, як забудовник, на баланс КП "Дніпроводоканал" устаткування на загальну суму згідно експертної вартості у розмірі - 3 841 303 грн. 00 коп.

Згідно ст.30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудовник має право на зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості побудованих інженерних мереж. Рішення про відшкодування замовнику різниці орган місцевого самоврядування не прийняв.

Вважає, що суд повинен був врахувати вказані обставини та відмовити в задоволенні позову.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач спростовує її доводи. Вважає оскаржуване рішення суду законним, обґрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи у письмових поясненнях щодо апеляційної скарги просить залишити оскаржуване рішення без змін.

В ході розгляду справи представником апелянта було подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи для вирішення питання щодо кількості та площі об'єктів, що знаходяться на земельній ділянці площею 0,5492 га, яка знаходиться за адресою: м. Дніпро, Запорізьке шосе, 53Б, кадастровий номер :02:128:0027.

Представники позивача та третьої особи проти задоволення клопотання заперечували.

Колегія суддів не знайшла підстав для задоволення клопотання відповідача в силу наступного:

Згідно ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання призначення судової експертизи", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

У даній справи висновок про наявність на земельній ділянці площею 0,5492 га, яка знаходиться за адресою: м. Дніпро, Запорізьке шосе, 53Б, кадастровий номер :02:128:0027 об'єктів, їх площу та кількість можливо здійснити шляхом аналізу відповідних доказів, без висновку експерта.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Згідно зі статтею 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" № 687-XIV від 20.05.1999 року під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

За змістом статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI від 17.02.2011 року замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до статті 2 зазначеного Закону під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій.

З урахуванням наведених положень закону у даній справі судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "МТ-1" є замовником будівництва об'єкта" Нове будівництво будівлі комерційного призначення по Запорізькому шосе в районі цвинтаря, 1 черга", а отже, на відповідача поширюється дія Закону № 3038-VI.

Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону № 3038-VI замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Частиною 9 статті 40 цього Закону № 3038-VI визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

За змістом положень частини 1 статті 40 Закону № 3038-VI порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання наведених вимог Закону № 3038-VI рішенням Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011року № 5/14 затверджено Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська (а.с.21-28 том 1) (надалі - Порядок).

За приписами п. 2.6 Порядку договір на пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспорної та соціальної інфраструктури міста укладається між Дніпропетровською міською радою в особі Департаменту та замовником будівництва, який скріплюється печатками двох сторін. Договір укладається не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання.

В силу вимог статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Таким чином, приписами ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 16.11.2016 року у справі № 922/5937/15 та від 30.11.2016 року у справі № 922/6409/15 органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію.

Відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області за № ДП 04, об'єкт "Нове будівництво будівлі комерційного призначення по Запорізькому шосе в районі цвинтаря, 1 черга", замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "МТ-1" прийнято до експлуатації 15.07.2015 року (а.с.29-34 том 1).

Пунктом 10 Декларації зафіксована інформація про реєстрацію Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області декларації про початок виконання будівельних робіт № ДП 75 від 08.05.2015 року.

В розділі 11 Декларації "Інформація про об'єкт" зазначені дата початку будівництва - 08.05.2015 року, дата закінчення будівництва - 28.06.2015 року.

У розділі 12 Декларації "Техніко-економічні показники об'єкта" визначений опис об'єкта: будівля комерційного призначення загальною площею з підвалом та ґанком - 6 209,7 кв.м.

16.11.2015 року в. о. директора фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради направив ТОВ "МТ-1" для розгляду та підписання два примірники договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська (а.с. 35-39 том 1).

Аналогічні вимоги були заявлені відповідачу 16.12.2015 року та 30.05.2016 року (а.с.42-45 том 1).

Аналіз положень частин 2, 3, 9 статті 40 Закону № 3038-VI дає підстави для висновку, що обов'язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов'язок пов'язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Визначений частиною 9 статті 40 Закону № 3038-VI і пунктом 2.8 Порядку строк (15 робочих днів, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію) встановлено для укладення договору про пайову участь після добровільного виконання стороною цього обов'язку і звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору.

Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язання, яке прямо передбачено чинним законодавством.

Невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

За змістом положень ч. 1 ст. 173, ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, зокрема безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом (ст. 187 Господарського кодексу України).

Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, на підставі яких дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову зважаючи на те, що укладення договору про пайову участь між позивачем та відповідачем в силу прямої вказівки закону є обов'язком відповідача, від виконання якого він ухиляється. Строк, визначений законом для укладення договору пайової участі протягом 15 днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, встановлено саме для добровільного виконання стороною вказаного обов'язку, і невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника від укладення договору, адже невиконання замовником обов'язку, передбаченого законом, не може надавати йому переваг перед замовником, який виконав обов'язок.

Колегія суддів поділяє висновки суду першої інстанції щодо правильності визначення позивачем розміру пайової участі відповідача.

Так, за приписами Розділу 2 Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська величина пайової участі визначається у гривнях, виходячи з розміру пайової участі, визначеного за нормативами одиниці створеної потужності, і не може перевищувати гранічного розміру пайової участі, визначеного у відсотковому значенні від загальної кошторисної вартості будівництва об'єктів. Нормативи одиниці створеної потужності (квадратний метр тощо) об'єктів визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За умовами п. 2.5 Порядку граничні розміри пайової участі у відсотках від загальної кошторисної вартості об'єктів визначені у додатку 3 до цього Порядку та не перевищують встановленого законом розміру.

Величина пайової участі із застосуванням норми щодо його граничного розміру встановлюється з урахуванням зонального коефіцієнта.

Загальна кошторисна вартість для розрахунку величини пайової участі повинна бути визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та не враховує витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Норма щодо граничного розміру пайової участі застосовується за умови надання замовником (забудовником) належним чином оформленої копії звіту експертної організації, визначеної у встановленому порядку, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту.

У разі, якщо загальна кошторисна вартість не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона (величина пайової участі) визначається на основі нормативів одиниці створеної потужності відповідно до п. 2.1 - 2.4 цього Порядку.

Як зазначає позивач, забудовником не було надано, для розрахунку пайового внеску, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об'єкта визначеного згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами та належним чином оформленої копії звіту експертної організації, визначеної у встановленому порядку, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту, у зв'язку із чим фінансово-економічним департаментом підготовлено розрахунок внеску виходячи із розміру пайової участі, визначеної за нормативами одиниці створеної потужності об'єкта., із розрахунку площі об'єкту 6 209, 7 кв.м. та нормативу розміру пайової участі від одиниці створеної потужності за функціональним призначенням - інші заклади торгівлі (572,82).

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції з огляду на наступне:

01.03.2006 року Дніпровською міською радою прийнято рішення №292/34 " Про передачу Товариству з обмеженою відповідальністю "МТ-1" , земельної ділянки по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (Бабушкінський район) в оренду для проектування та будівництва будівлі комерційного призначення".

Відповідно до цього рішення Товариству було передано земельну ділянку - площею 0,5492 га (кадастровий номер :02:128:0027) для будівництва об'єкту нерухомого майна.

Укладено договір оренди землі від 29.02.2006 року, який було нотаріально посвідчено та зареєстровано державним реєстратором 03.07.2006 року за №97 згідно з чинним законодавством.

Рішенням міської ради від 22.07.2009 року №236/48 поновлено відповідачу право користування земельною ділянкою по Запорізькому шосе у районі цвинтаря за кадастровим номером :02:128:0027 для проектування та будівництва будівлі комерційного призначення.

Відповідно до декларації №ДП 16 від 01.03.2013 року відповідачем було введено в експлуатацію об'єкт нерухомого майна - споруду комерційного призначення за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, в районі цвинтаря.

Дійсно, між Управлінням економіки Дніпропетровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "МТ-1" було укладено договір №138/3 від 03.07.2009 року про внесок на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська (а.с.138-140).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2014 року у справі №904/3558/14, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.04.2015 року (а.с.29-33 том2) встановлено, що площа об'єкту та його кошторисна вартість в договорі №138/3 від 03.07.2009 року не визначені.

Таким чином, тлумачення відповідачем на свою користь рішення господарського суду у справі № 904/3558/14 є безпідставним, оскільки, судом не встановлювалась та обставина, що відповідно до договору №138/3 від 03.07.2009 року про внесок на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська сплата внеску має відбутися у зв'язку з будівництвом будівлі комерційного призначення за адресою: шос. Запорізьке, у районі цвинтаря, загальною площею 6 087, 34 кв. м.

Обставини, встановлені судом у справі №904/3558/14, зокрема, і на підставі дослідження зазначеного договору, свідчать про те, що розрахунок заборгованості по об'єкту "Будівництво будівлі комерційного призначення" по вул. Запорізьке шосе, в районі цвинтаря було здійснено відповідно до декларації №ДП 16 про готовність об'єкта до експлуатації (будівництво споруди комерційного призначення за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, в районі цвинтаря) від 01.03. 2013 року (а.с.34-38 том 2) та згідно з пунктом 1.3 договору №138/3. яким визначено розмір внеску на час укладання договору без коригування суми внеску згідно з чинним законодавством.

В розділі "Інформація про об'єкт" вказаної вище декларації зазначено, зокрема, дату початку будівництва - 10 листопада 2011 року та дату закінчення будівництва - 01 березня 2013 року, а також, загальну площу будівлі - 2 238, 4 кв.м.

На дату реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ДП 16 від 01.03.2013 року набув чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункт 7 Розділу V "Прикінцеві положення" якого містить вимоги щодо приведення у відповідність із цим Законом договорів про пайову участь, які укладено до набрання чинності цим Законом, в разі, якщо сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) передбачена в обсягах інших, ніж визначено цим Законом.

Як зазначено вище, механізм розрахунку розміру пайової участі, згідно зі статтею 40 зазначеного Закону, встановлюють органи місцевого самоврядування, рішенням Дніпровської міської ради від 29.07.2011 року №5/14 було затверджено Порядок залучення коштів на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська.

Відповідно до розділу 3 цього Порядку його норми розповсюджуються на усі об'єкти, що були залучені до пайової участі на умовах попередніх порядків чи положень, але на момент набрання чинності цього Порядку не прийняті в експлуатацію.

Оскільки на дату укладання договору №138/3 від 03.07.2009 року відповідачем не було надано органу місцевого самоврядування кошторисний розрахунок на об'єкт будівництво будівлі комерційного призначення по вул. Запорізьке шосе, в районі цвинтаря, розрахунок пайового внеску було здійснено виходячи з даних, визначених в техніко - економічних показниках.

Отже, на дату реєстрації декларації №ДП16 про готовність об'єкта до експлуатації (будівництво споруди комерційного призначення за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, в районі цвинтаря) від 01.03 2013 року договір_від 03.07.2009 року №138/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська мав бути приведений у відповідність до норм чинного законодавства та Порядку.

Як стверджував позивач, відповідач не звернувся до міської ради з метою виконання вимог законодавства щодо приведення у відповідність договорів про пайову участь, проігнорував листи виконавчого органу міської ради, до повноважень якого належить контроль за виконанням зазначених договорів, та не надав інформацію щодо кошторисної вартості об'єкту.

Згідно ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Департаментом економіки, фінансів та бюджету міської ради здійснено розрахунок пайового внеску за договором від 03.07.2009 №138/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська виходячи з положень чинного законодавства та нормативів (додаток 1 до Порядку).

Отже, розмір пайового внеску, враховуючи загальну площу об'єкту нерухомості - 2 238, 4 кв. м згідно з декларацією, на час реєстрації декларації становив - 1 282 200, 29 грн.

Однак, цей розрахунок не було доведено до Товариства належним чином, не отримано від нього відповіді. З огляду на те, що міською радою не здійснено перерахунку розміру пайової участі за договором від 03.07.2009 року №138/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська, згідно з частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на момент подання позову, суд, задовольняючи позов міської ради, у рішенні від 15.12.2014 року у справі №904/3558/14 про зобов'язання TOB "МТ- 1" сплатити суму пайового внеску, виходив з розміру внеску, визначеного договором без перерахунку, зазначивши про те, що "під час розгляду цього спору до правовідносин сторін слід застосовувати положення вищевказаного Договору внеску".

Таким чином, ні в договорі про пайову участь, ні в судовому рішенні від 15.12.2014 року у справі №904/3558/14 не зазначена площа нерухомого майна - 6 087, 34 кв. м,. Є лише встановлені судом обставини щодо реєстрації 01.03.2013 року інспекцією ДАБК у Дніпропетровській області декларації про готовність об'єкта до експлуатації по об'єкту - "Будівництво споруди комерційного призначення 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе в районі цвинтаря", № декларації ДП16, згідно з якою загальна площа будівлі, введеної в експлуатацію становить - 2 238, 4 кв. м.

Зазначений висновок суду не стосується об'єкту будівництва загальною площею - 6 087, 34 кв.м, який на час ухвалення рішення від 15.12.2014 року не було введено в експлуатацію.

Відтак, декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 15.06.2015 року №ДП04, що стала підставою для звернення міської ради з позовом про визнання договору про пайову участь укладеним, стосується іншого нерухомого майна, побудованого та введеного в експлуатацію пізніше, ніж було ухвалено судові рішення у справі №904/3558/14, на які посилається відповідач та якими вирішено стягнути з ТОВ "МТ -1" до спеціального фонду міського бюджету кошти пайової участі на виконання договору від 03.07.2009 року №138/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність доводів апелянта, хибне тлумачення ним на свою користь обставин справи, обґрунтованість та законність висновків оскаржуваного судового рішення.

Апеляційна скарга є не доведеною, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.03.2017 року у справі № 904/9405/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: Л.М. Білецька

Суддя: Ю.Б. Парусніков

Підписано в повному обсязі 08.08.2017 року.