ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2017 року Справа № 920/1079/16

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Палія В.В., Селіваненка В.П.;
за участю представників сторін позивача - Довганюк Р.М; відповідача - Прохоров Є.І.; третьої особи 1 - не з'явився; третьої особи 2 - не з'явився;
розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго"
на постановуХарківського апеляційного господарського суду
від27.03.2017
у справі№ 920/1079/16
за позовомПублічного акціонерного товариства "Сумиобленерго"
доСумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Глухів" Фізична особа-підприємець ОСОБА_7
провизнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" (далі - ПАТ "Сумиобленерго") звернулось до Господарського суду Сумської області з позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 № 24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 02.11.2016 порушено провадження у справі № 920/1079/16 за позовом ПАТ "Сумиобленерго" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 12.12.2016 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Глухів" та Фізичну особу-підприємця ОСОБА_7.

Рішенням Господарського суду Сумської області (суддя Левченко П.І.) від 18.01.2017 позов задоволено, суд визнав недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 № 24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Медуниця О.Є., судді Білецька А.М., Гребенюк Н.В.) від 27.03.2017 рішення Господарського суду Сумської області від 18.01.2017 скасовано, прийнято нове, яким у позові відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Харківського апеляційного господарського суду, ПАТ "Сумиобленерго" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення місцевого господарського суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник посилається, зокрема на неправильне застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, а саме в частині перевірки взаємозамінності товару, визначення територіальних (географічних) меж ринку. Також ПАТ "Сумиобленерго" зазначає про порушення судом апеляційної інстанції ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 13, п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Скаржник вказує і на те,що в оскаржуваному рішенні відділення АМК відсутні посилання на встановлені відповідачем фактичні дані про те, що дії ПАТ "Сумиобленерго", які визнані порушенням, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Окрім того, ПАТ "Сумиобленерго" посилається на те, що відділення АМК під час розгляду відповідної справи в силу положень норм чинного конкурентного законодавства мав право, а отже і можливість, призначити експертизу з метою з'ясування чи є економічно обґрунтованим розрахунок ПАТ "Сумиобленерго" за використання опор ПЛ 0, 4 кВ для влаштування телекомунікаційних мереж.

Як на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, ПАТ "Сумиобленерго" посилається на порушення ним ст. 38 ГПК України, оскільки судом апеляційної інстанції було відхилено клопотання про витребування копії листа ПАТ "Укртелеком".

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.07.2017 касаційну скаргу ПАТ "Сумиобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.08.2017.

На адресу суду 31.07.2017 від Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на касаційну скаргу ПАТ "Сумиобленерго", в якому територіальне відділення просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

На адресу суду 01.08.2017 надійшло клопотання ПАТ "Сумиобленерго" про відкладення розгляду справи.

Також ТОВ "ТРК "Глухів" 01.08.2017 через канцелярію суду було подано письмові пояснення.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.08.2017 розгляд касаційної скарги було відкладено на 09.08.2017.

Від ПАТ "Сумиобленерго" на адресу суду також надійшли додаткові пояснення у справі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами, рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 № 24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано: 1) що позивач є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "Сумиобленерго" та використовуються товариством для надання послуг; 2) що дії позивача, які полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ ПАТ "Сумиобленерго" для улаштування телекомунікаційних мереж частини витрат на встановлення опори, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку вищезазначених послуг в частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення № 27 від 08.09.2016, на позивача накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн (пункт 4 резолютивної частини рішення № 24 від 15.07.2016).

Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 № 24 обґрунтоване таким.

У зв'язку з розглядом справи територіальним відділенням проведено дослідження ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж (далі - ринок), відповідно до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (далі- Методика визначення монопольного (домінуючого) становища).

Об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго"; послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж (далі-послуги).

Товарними межами ринку визначено "послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) мереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж", як такі, що не мають замінників.

Споживачами послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, визначено операторів (провайдерів) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної телекомунікаційної мережі.

Територіальними (географічними) межами ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, визначено територію Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "Сумиобленерго" згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго" та використовуються товариством для надання послуг.

Часовими межами ринку визначено 2013-2015 роки та поточний період 2016 року.

При визначенні бар'єрів вступу (виходу) на ринок та потенційних конкурентів, територіальним відділенням встановлено, що кожний із суб'єктів господарювання, що надавав послуги протягом досліджуваного періоду, надавав їх у різних територіальних (географічних) межах, а відтак, не може вважатися конкурентом один одному, та фактично кожний із них є суб'єктом господарювання, що має ознаки суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку у межах території, на якій розташовані його мережі (інфраструктура тощо), що використовуються ним для надання послуг, пов'язаних з улаштуванням (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

Як зазначено в рішенні, у адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є підстави визнати, що відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ПАТ "Сумиобленерго", за результатом діяльності у 2013, 2014, 2015 роках та поточному періоді 2016 року є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "Сумиобленерго" згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго" та використовуються товариством для надання послуг.

Надаючи правову оцінку дій ПАТ "Сумиобленерго", адміністративною колегією територіального відділення в рішенні зазначено, що включення ПАТ "Сумиобленерго" до розрахунку використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частини витрат на встановлення опори є неправомірним, призводить до завищення розміру плати за послуги з сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, та, як наслідок, до ущемлення інтересів споживачів цих послуг. При цьому в рішенні вказано, що вчинення таких дій було б неможливим у разі, якщо ПАТ "Сумиобленерго" зазнавав конкуренції на ринку, оскільки в умовах конкурентної боротьби суб'єкти господарювання змагаються між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі мають змогу обирати найкращі умови (ціни) надання необхідних послуг.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ПАТ "Сумиобленерго" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 № 24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив із того, що відповідачем не досліджувалось питання взаємозамінності товару, в межах якого оператор (провайдер) телекомунікацій за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого, зокрема, під час визначення товарних меж ринку відповідачем не було досліджено взаємозамінність прокладення телекомунікаційних мереж використовуючи опори повітряних ліній електропередачі з прокладенням телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що суб'єкти, які забезпечують прокладення телекомунікаційних мереж через будівлі/ю, колектори, телекомунікаційні колодязі або інші інженерні споруди на території населених пунктів Сумської області є конкурентами позивача. Суб'єкти, які мають можливість забезпечити прокладення телекомунікаційних мереж, але з різних причин не реалізують цю можливість, є потенційними конкурентами позивача.

Окрім того, місцевим господарським судом встановлено, що відповідачем в оспорюваному рішенні помилково визначено товарними межами ринку послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників, а також не вірно визначено територіальними (географічними) межами ринку територію розташування місцевих (локальних) електричних мереж позивача.

Як зазначено судом першої інстанції у рішенні, відповідачем не встановлювалось в ході розгляду справи про порушення конкурентного законодавства обставин, пов'язаних саме з антиконкурентною поведінкою позивача, її впливом на конкуренцію та не доводилась неможливість такої поведінки в умовах значної конкуренції. В оспорюваному рішенні відповідача відсутні посилання на встановлені ним фактичні дані про те, що дії позивача, які визнані порушенням, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

З врахуванням встановлених фактичних обставин справи, беручи до уваги доводи позивача, місцевий господарський суд, дійшов висновку, що до розрахунку вартості використання опор (складова частина основного засобу), ПАТ "Сумиобленерго" правомірно та обґрунтовано включено компенсацію частини вартості витрат на встановлення 1 опори в рік на рівні 50 %, так як опори використовуються позивачем та операторами (провайдерами) телекомунікацій в однаковій мірі. Сума вартості оренди опори, що є відшкодуванням частини амортизаційних витрат, була розрахована виходячи з вартості встановлення опори (вартість основного засобу) та терміну їх корисного використання (25 років). У разі пошкодження опори повітряної лінії електропередачі, що унеможливлює її подальше використання, затрати на встановлення нової опори несе саме позивач, а тому є цілком правомірним відшкодування оператором (провайдером) телекомунікацій частини вартості нової опори за рахунок плати за прокладення телекомунікаційних мереж.

Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове про відмову в задоволенні позову, виходив з такого.

Зокрема при перевірці взаємозамінності товарів, що має значення при визначення товарних меж ринку, судом апеляційної інстанції встановлено, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України керувалось тим, що чинними нормативними документами у сфері телекомунікацій передбачено, що кабель телекомунікаційних мереж може монтуватися методом підвіски на опорах ліній електропередач, опорах контактної мережі залізниць, міського електротранспорту; між будівлями і спорудами або методом прокладки в кабельній каналізації, а також шляхом прокладання кабелю в ґрунт, всередині будівель по стінах, у вертикальних і горизонтальних кабельних магістралях, в тунелях і колекторах.

Відповідно до Закону України "Про телекомунікації" замовникам будівництва телекомунікаційних мереж дозволяється в порядку, встановленому законодавством України, прокладати кабельні підземні, підводні та надземні лінії телекомунікацій через мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи, будівлі, ліси і води, а також використовувати для цього опори ліній електропередачі (частина 4 статті 31 Закону). Окрім вказаного, суб'єкти господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення. При цьому, порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони належать, встановлюються договором з їх власником.

Проектна документація на будівництво об'єктів містобудування (у тому числі телекомунікаційних мереж) розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних та місцевих правил забудови та затверджується замовником в установленому законом порядку.

Вибір того чи іншого способу прокладання телекомунікаційних мереж (далі по тексту ТМ) визначається проектом в залежності від місцевих умов, з урахуванням наявних планів розвитку населених пунктів та інженерної інфраструктури.

За інформацією Сумської філії ПАТ "Укртелеком" (лист від10.02.2015 №590000/8-243), на сьогодні кабельна каналізація електрозв'язку (далі- ККЕ) та повітряні лінії зв'язку (далі - ПЛЗ) є малорозвиненими як територіально у межах Сумської області, так і технічно (внаслідок відсутності вільного місця), у зв'язку з чим ККЕ не охоплює потреби абонентів ПАТ "Укртелеком". Враховуючи зазначене, Сумська філія "Укртелеком" змушена використовувати опори повітряних ліній 0,4 кВ ПАТ "Сумиобленерго" для сумісного підвішування ліній проводового мовлення (а.с.31 т.2).

При цьому Сумська філія ПАТ "Укртелеком" зазначала, що використання опор повітряних ліній ПАТ "Сумиобленерго" для улаштування (сумісного підвішування) мереж проводового мовлення суттєво здешевлює роботи з будівництва та експлуатації мереж, їх обслуговування, так як опори ПЛ знаходяться в кожному населеному пункті, а також на відстані, яка є необхідною для сполучення між населеними пунктами. При цьому будівництво власних опор для підвішування проводів у межах міста здебільшого необхідно здійснювати паралельно до опор ПАТ "Сумиобленерго", що у переважній своїй частині суттєво ускладнене або взагалі неможливе внаслідок відсутності вільного місця для будівництва, обумовленого габаритними відстанями (вимоги п. 2.4.73 ПУЕ).

Крім вказаного, територіальним відділенням досліджено можливість побудови телекомунікаційних мереж з використанням конструктивних елементів мереж різних суб'єктів господарювання.

Так, ТОВ КП "Інтертелеком" є одночасно споживачем послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 04-10 кВ місцевих (локальних) електромереж ПАТ "Сумиобленерго", та послуг, пов'язаних з використанням опор контактної мережі тролейбуса, що надаються КП "Електроавтотранс" Сумської міської ради.

На вимогу голови територіального відділення, ТОВ КП "Інтертелеком" (лист від 03.12.2015 №126) повідомило, що це пов'язано з територіальними особливостями розміщення опор електромереж та опор контактної мережі тролейбуса. Опори контактної мережі тролейбуса розташовані на магістральних вулицях міста Суми, що дозволяє використовувати їх лише з метою розташування з'єднувальних кабельних ліній місцевої мережі телекомунікацій. Разом з тим опори ПЛ ПАТ "Сумиобленерго" розташовані таким чином, що доходять до кінцевого споживача. В той же час ПАТ "Сумиобленерго" не має опори ПЛ, що розташовуються вздовж магістральних вулиць населених пунктів.

На підставі наведеного, територіальним відділенням зроблено висновок, що опори мереж КП "Електроавтотранс" Сумської міської ради та опори ПЛ ПАТ "Сумиобленерго" не розміщуються паралельно, що унеможливлює вільний перехід від отримання послуг, що надаються одним суб'єктом господарювання, до споживання послуг іншого.

Окрім того, за інформацією ТОВ КП "Інтертелеком", послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих електромереж ПАТ "Сумиобленерго", та послуги розміщення телекомунікаційних мереж в ККЕ не є взаємозамінними послугами, оскільки здійснення будівництва телекомунікаційних мереж у приватному секторі хоча і передбачає можливість розміщення (за наявності вільної ємності) їх частини (розподільного сегмента мережі доступу) в ККЕ, але існує необхідність використання опор ПЛ ПАТ "Сумиобленерго" для улаштування абонентського сегмента мережі доступу (забезпечення доступу до споживача).

При цьому ТОВ КП "Інтертелеком" звертає увагу, що не може відмовитись від отримання послуг, що надаються КП "Електроавтотранс", та послуг, що надаються ПАТ "Сумиобленерго", чи інших суб'єктів господарювання, оскільки це буде пов'язано із значними матеріальними витратами на розробку нового проекту розміщення телекомунікаційної мережі, придбання нових матеріалів.

За інформацією ТОВ "ТРК "Глухів" (лист від 08.10.2015 №93), місця розташування ПЛЗ Сумської філії ПАТ "Укртелеком" не співпадають з місцями розміщення опор "Сумиобленерго", при цьому їх кількість є мізерною і не може забезпечити розміщення телекомунікаційної мережі (26 опор) порівняно з кількістю опор ПАТ "Сумиобленерго", що використовуються ТОВ "Глухів" (2859 опор).

Окрім цього, ТОВ "ТРК "Глухів" звертає увагу територіального відділення на наявність адміністративних обмежень, які обумовлюють неможливість побудови(провайдерами) власної (альтернативної) мережі опор.

Зокрема, такими обмеженнями є вимоги містобудівної документації, Правил охорони електричних мереж, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209, Земельного кодексу та інших нормативних актів, якими регламентується будівництво інженерно-телекомунікаційних споруд.

В ході проведеного дослідження територіальним відділенням встановлено, що взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) телекомунікаційної мережі існує на стадії її планування (проектування) лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж комунікаційних, транспортних систем різних суб'єктів господарювання.

Оскільки перехід від споживання одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб'єктом господарювання передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової телекомунікаційної мережі або її сегменту, що потребує значних матеріальних, людських та часових ресурсів, альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі.

За результатами дослідження територіальним відділенням встановлено, що існуючі на сьогоднішній день способи будівництва телекомунікаційних мереж з використанням послуг сумісного підвішування на опорах ліній електропередач; сумісного підвішування на опорах контактної мережі залізниць; сумісного підвішування на опорах міського електротранспорту; підвішування між будівлями і спорудами; розміщення ТМ всередині будівель по стінах, у вертикальних і горизонтальних кабельних магістралях; прокладки в кабельній каналізації, в тунелях і колекторах, не можуть бути віднесені до однієї групи взаємозамінних товарів, у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до іншого.

З врахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обґрунтовано встановлено, що товарними межами ринку визначено "послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) мереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж", як такі, що не мають замінників.

Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що за інформацією Сумської філії ПАТ "Укртелеком" (лист від 10.02.2015 року №590000/8-243), яка надає послуги з улаштування телекомунікаційних мереж у кабельній каналізації електрозв'язку, кабельна каналізація електрозв'язку є малорозвиненою як територіально, так і технічно в межах Сумської області, у зв'язку з чим не охоплює потреби навіть абонентів ПАТ "Укртелеком". ПАТ "Укртелеком" не спроможний запропонувати нову послугу на заміну існуючої послуги ПАТ "Сумиобленерго", яка б задовольнила попит на ринку; при цьому, ПАТ "Укртелеком" є найбільшим споживачем відповідної послуги позивача.

Крім того, телекомунікаційні мережі, що підвішуються, доходять до кожного споживача на відміну від кабельної каналізації електрозв'язку, мають експлуатаційні переваги, у зв'язку з чим послуги розміщення в колекторах та телекомунікаційних колодязях ТМ та послуги з розташування ТМ на опорах повітряних ліній електропередач не мають достатнього ступеня замінності, конкуренція між ними впливає на них лише в незначній мірі, а відтак, ці послуги віднесені до різних товарних груп.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що ПАТ "Сумиобленерго" в ході розгляду справи, на вимогу територіального відділення, не надано інформації стосовно того, що товариство зазнавало конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання.

При перевірці визначення територіальних (географічних) меж ринку судом апеляційної інстанції взято до уваги, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що територіальні межі ринку визначені договорами, укладеними зі споживачами та фактично обмежуються і співпадають з межами розташування ПЛ 0,4-10 кВ, опори яких надаються для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що територіальними (географічними) межами ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, обґрунтовано визначено територію Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "Сумиобленерго" згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго" та використовуються товариством для надання послуг.

Також судом апеляційної інстанції прийнято до уваги, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що інші суб'єкти господарювання, що надавали аналогічні послуги протягом досліджуваного періоду, надавали їх у різних територіальних (географічних) межах, а відтак, не можуть вважатись конкурентом один одному, та фактично кожен із них є суб'єктом господарювання, що має ознаки суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку у межах території, на якій розташовані його мережі, що використовуються ним для надання послуг, пов'язаних з улаштуванням (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

При встановленні монопольного (домінуючого) становища, Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято до уваги таке: відсутність у ПАТ "Сумиобленерго" інформації стосовно опор цього товариства, які знаходяться у зоні розташування опор інших суб'єктів господарювання конкурентів; суб'єктів господарювання, які протягом 2013-2015 років відмовились від послуг сумісного підвісу телекомунікаційних мереж на опорах, що надавалися товариством чи почали отримувати ці послуги від інших суб'єктів господарювання; чіткої інформації про те, яким чином ПАТ "Сумиобленерго" зазнає конкуренції з боку суб'єктів господарювання.

Протягом досліджуваного періоду, незважаючи на те, що плата за використання 1 опори ПЛ 0,4-10 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж ПАТ "Сумиобленерго" зросла на 14,4 %, кількість опор, що використовуються операторами (провайдерами) сумісного підвішування телекомунікаційних мереж, збільшилась у 2 рази та має тенденцію до збільшення.

Зазначене, на думку Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, свідчить про те, що ПАТ "Сумиобленерго" може одноосібно визначати умови обороту товару на ринку, в тому числі встановлювати та утримувати ціни, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, внаслідок відсутності у споживачів можливості перейти до споживання послуг інших суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента або якщо він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

У цьому проявляється особливий статус АМКУ як державного органу, діяльність якого покликана забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

У п. 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

З урахуванням статті 19, частини першої статті 25 та частини другої статті 43 ГК України суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як певного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його порушення.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

З огляду на викладене, зважаючи на особливий статус АМКУ та його органів в частині їхніх виключних повноважень проводити дослідження ринків, в тому числі визначати становище суб'єктів господарювання як монопольне (домінуюче), беручи до уваги встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини справи під час здійснення перевірки правильності застосування Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні №24 від 15.07.2016 обґрунтовано встановлено, що ПАТ "Сумиобленерго", за результатом діяльності у 2013, 2014, 2015 роках та відповідному періоді 2016 року був суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "Сумиобленерго" згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго" та використовуються Товариством для надання послуг.

Також судом апеляційної інстанції, надаючи правову оцінку, порушенню вчиненому ПАТ "Сумиобленерго" встановлено, що вартість оренди 1 опори в рік товариством визначена як частина вартості встановлення 1 опори протягом нормативного строку експлуатації (50 років). Таким чином, стягуючи плату за використання опор для сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, ПАТ "Сумиобленерго" відшкодовує власні витрати на встановлення таких опор та їх оперативно-технічне обслуговування.

Разом із тим, як встановлено у оскаржуваному рішенні Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, предметом договорів сумісного підвісу телекомунікаційних мереж на опорах ПАТ "Сумиобленерго", укладених з операторами (провайдерами) телекомунікаційних послуг, є надання права користування опорами, що не передбачає виконання ПАТ "Сумиобленерго" робіт безпосередньо на користь власників ТМ. За повідомленням ПАТ "Сумиобленерго", воно лише створює умови для розміщення на опорах повітряних ліній електромереж суб'єктами господарювання своїх ТМ, а саме здійснює комплекс технічних заходів, спрямованих на підтримання в належному експлуатаційному стані наявних мереж.

Таким чином, включення ПАТ "Сумиобленерго" до розрахунку використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частини на встановлення опори є неправомірним, призводить до завищення розміру плати за послуги сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, та, як наслідок, до ущемлення споживачів цих послуг.

У оскаржуваному рішенні також зазначено, що вчинення таких дій було б неможливим у разі, якщо ПАТ "Сумиобленерго" зазнавало конкуренції на ринку, оскільки в умовах конкурентної боротьби суб'єкти господарювання змагаються між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі мають змогу обирати найкращі умови (ціни) надання необхідних послуг.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що за інформацією ПАТ "Сумиобленерго", цим товариством протягом досліджуваного періоду здійснювалось будівництво електричних мереж лише за рахунок інвестиційної складової тарифу на передачу електричної енергії, за рахунок коштів замовників послуг з приєднання, а також за рахунок коштів, отриманих з інших джерел.

Відповідач встановив, що протягом досліджуваного періоду позивачем всього побудовано 53, 615 км електричних мереж, при цьому за рахунок інвестиційної складової тарифу на передачу електричної енергії - 11, 2 км (20,9% від всіх побудованих мереж); за рахунок замовників послуг з приєднання (підключення) до електричних мереж - 41, 469 км (77,3% всіх побудованих мереж); та лише - 0, 946 км (1, 8% від всіх побудованих мереж за рахунок коштів, отриманих з інших джерел.

Частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним становищем, як то передбачено п. 1 частини другої цієї ж статті, визнається, зокрема, встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

У п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обґрунтовано визначено дії ПАТ "Сумиобленерго", які полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ ПАТ "Сумиобленерго" для улаштування телекомунікаційних мереж частини витрат на встановлення опори, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку вищезазначених послуг в частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

При цьому судом апеляційної інстанції відхилено доводи ПАТ "Сумиобленерго" щодо порушення відділенням АМК вимог чинного конкурентного законодавства у зв'язку з непризначенням експертизи, оскільки призначення експертизи під час розгляду є правом, а не обов'язком відповідача. Окрім того, питання щодо правомірності включення до розрахунку розміру плати за використання однієї опори ПЛ-0,4 кВ вартості оренди 1 опори в рік є правовим та його вирішення належить до компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Щодо доводів ПАТ "Сумиобленерго" про порушення судом апеляційної інстанції ст. 38 ГПК України, то колегією суддів вони відхиляються, оскільки як зазначено у п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", звертаючись з клопотанням про витребування доказів до суду апеляційної інстанції, заявник, з огляду на вимоги частини першої статті 101 ГПК України, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів до місцевого господарського суду. Така неможливість може бути зумовлена, зокрема, тим, що: сторона (сторони) заявляла в місцевому господарському суді клопотання про витребування в інших осіб відсутніх у неї (них) доказів, але зазначеним судом таке клопотання не задоволено; на час прийняття рішення місцевим господарським судом заявникові не було і не могло бути відомо про існування відповідних доказів; докази з'явилися після розгляду справи судом першої інстанції.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ПАТ "Сумиобленерго" не зазначено причини, що перешкоджають отриманню доказу стороною самостійно; не додані докази в підтвердження того, що позивачу відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу.

Окрім того, судом апеляційної зазначено, що заявник у своєму клопотанні посилався на обставини, які досліджувались Полтавським обласним територіальним відділенням від 23.12.2016 №01/118-ріш, зокрема лист ПАТ "Укртелеком" від 10.08.2016 №2200-80D922-80D900.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 15.07.2016 №24 про те, що дії ПАТ "Сумиобленерго", які полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ ПАТ "Сумиобленерго" для улаштування телекомунікаційних мереж, частини витрат на встановлення опори, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг, повязаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "Сумиобленерго".

Відповідно до ст. 1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ПАТ "Сумиобленерго", викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом апеляційної інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 у справі № 920/1079/16 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Палій В.В.

Селіваненко В.П.