ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2017 р. Справа № 922/1142/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

при секретарі Кладько А.С.

за участю представників:

позивача - не зявився;

відповідача ОСОБА_1 за довіреністю №16 від 16.01.2017; ОСОБА_2 за довіреністю №505 від 09.08.2017.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного АТ "Колос", смт Пересічне (вх.№6961 Х/2-8)

на рішення господарського суду Харківської області від 29.05.2017 у справі №922/1142/17

за позовом ТОВ "Харківбудсервіс", м. Харків

до Приватного АТ "Колос", смт. Пересічне

про стягнення 104707,57 грн.,

ПОСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківбудсервіс" звернулось до господарського суду з позовною заявою про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Колос" заборгованості за Договором підряду № 237К від 04.08.2016 у розмірі 102445,68 грн., пені у розмірі 2042,97 грн., 3% річних у розмірі 2018,92 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 29.05.2017 по справі №922/1142/17 (суддя Кухар Н.М.) позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Колос" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківбудсервіс" заборгованість за Договором № 237К від 04.08.2016р. у розмірі 102445,68 грн.; пеню в розмірі 2042,97 грн.; 3% річних у розмірі 218,92 грн. (всього - 104707,57 грн.), а також витрати з оплати судового збору в розмірі 1600,00 грн.

Відповідач з рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 29.05.2017 по справі №922/1142/17 скасувати та відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що в ході виконання сторонами умов договору підряду, ПрАТ "Колос" вжито усіх заходів, необхідних для належного виконання ним зобов'язань за договором підряду №237К від 04.08.2016р., а саме, в строк, встановлений п. 3.3. договору, Замовником на рахунок Підрядника було здійснено перерахування коштів в сумі 512228,40 грн., співробітникам Підрядника були видані відповідні перепустки (за листом-заявкою вих. № 118 від 09.08.2016 року), погоджено наряд-допуску на роботу, з метою сприяння позивачу у виконанні підрядних робіт за договором схвалено перепустку побутового вагончику на територію відповідача для його подальшого розміщення на період виконання будівельно-ремонтних робіт (за листом ТОВ Харківбудсервіс № 116 від 08.08.2016).

При цьому скаржник звертає увагу на те, що нормами чинного законодавства не встановлено таких дозвільних документів, як загальний дозвіл на роботу та акт-допуск і примірник таких документів не значиться у додатках до договору підряду, а тому загальним дозволом на роботу можна вважати схвалення листів-запитів позивача на перепустку певного кола осіб для виконання робіт в рамках договору, а також видачу відповідних нарядів - допусків на виконання робіт на території відповідача. Отже, враховуючи той факт, що підрядник приступив до робіт, а замовник допустив підрядника до їх виконання, не вчиняючи перешкод, то, в розумінні пункту 2.1 договору підряду, роботи мали бути виконані підрядником в строк до 04.11.2016. Проте, ТОВ Харківбудсервіс свої зобовязання за договором виконало лише 26.12.2016, що відповідно до пункту 9.2 договору надає відповідачу право на нарахування позивачу неустойки в розмірі 10% від суми обєму несвоєчасно виконаних робіт, сума якої, з урахуванням даних кошторисної документації, склала 102 445, 68 грн.

Крім того, зазначає, що місцевим господарським судом не враховано і факту передоплати по договору шляхом перерахування грошових коштів в сумі 512 228,40 грн., в т.ч. ПДВ 20%, на вказаний в реквізитах договору розрахунковий рахунок підрядника платіжним дорученням № 12166 від 04.08.2016 року. Таким чином, за висновком відповідача, враховуючи прострочення підрядника та факт внесення передоплати з боку замовника в сумі 512 228,40 грн., відсутні підстави для стягнення із замовника заборгованості за договором підряду.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.07.2017 року (колегія суддів у складі: головуючого судді Тарасової І.В., судді Пуль О.А., судді Фоміної В.О.) апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 10.08.2017.

Згідно з протоколом автоматичної зміни колегії суддів від 09.08.2017 у звязку із перебуванням судді Фоміної В.О. у відпустці для розгляду цієї справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Відповідно до пункту 9-2 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 17.05.2011 № 7 Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України (згідно з Постановою Вищого Господарського Суду № 6 від 10.07.2014) у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений ст. 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги.

Представник позивача 10.08.2017 в судове засідання не зявився.

При цьому, 09.08.2017 на адресу апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтовуючи його неможливістю направлення свого представника в судове засідання 10.08.2017 року. Колегія суддів, розглянувши дане клопотання, зазначає наступне.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно із пунктом 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011 Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Отже, питання про те, що певні обставини перешкоджають розгляду справи, вирішується судом залежно від конкретних обставин справи. Так, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Одночасно, застосовуючи положення Господарського процесуального кодексу України та Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справи колегія суддів зазначає, що частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, який кореспондується з обовязком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання позивача, оскільки про дату, час та місце судового засідання позивач був повідомлений завчасно, а саме - 11.07.2017 про що свідчить підпис уповноваженої особи позивача на повідомленні про вручення рекомендованого поштового відправлення, що знаходиться в матеріалах справи, позивачем не надано жодних доказів на підтвердження викладених в клопотанні обставин та не зазначено з урахуванням вимог статті 77 ГПК України, яким чином незявлення представника відповідача унеможливить розгляд даної справи. При цьому, позивач не був обмежений у праві надати довіреність іншим особам з урахуванням відомостей про те, що певні обставини можуть перешкодити конкретному представнику взяти участь у судовому засіданні.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає, що у позивача був час для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо кола осіб, що представлятиме його інтереси у судовому засіданні, у звязку з чим приходить до висновку про залишення клопотання позивача без задоволення.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обовязковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обовязком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представника позивача за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників представників відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.08.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківбудсервіс" (замовник) та Приватним акціонерним товариством "Колос." (підрядник) було укладено Договір підряду № 237К, відповідно до умов п. 1.1. якого замовник доручив, а підрядник зобов'язався на власний ризик виконати в порядку і на умовах цього договору оздоблювальні роботи в будівлі складу шроту, які виконуються згідно з кошторисом на виконання робіт (Додаток № 1).

Відповідно до п. 13.8 договору підряду він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2016р., а в частині взаєморозрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Згідно з пунктом 2.1. договору підряду підрядник зобов'язується розпочати виконання робіт і повністю виконати в строк, що не перевищує 90 календарних днів з моменту перерахунку передоплати та допуску підрядника до виконання. Підтвердженням допуску Підрядника на виконання робіт є Загальний дозвіл на роботу та Акт-допуск, який датовано і підписано замовником і підрядником.

Пунктом 3.1. договору підряду встановлено, що вартість робіт за договором визначається договірною ціною (Додаток № 2) та складає 1 024 456,80 грн., в тому числі ПДВ 20% - 170742,80 грн., яка включає відшкодування всіх витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до пункту 3.3 розділу 3 договору підряду розрахунок за договором проводиться шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника на підставі виставленого замовнику рахунку на оплату в наступному порядку:

- передплата у розмірі 512228,40 грн., в тому числі ПДВ 20%, здійснюється замовником протягом 15 банківських днів з дати підписання Договору на підставі виставленого замовнику рахунку-фактури;

- остаточний розрахунок здійснюється після повного виконання підрядником всіх обов'язків за Договором, що підтверджується підписанням сторонами двостороннього акту виконаних робіт та на підставі виставленого замовнику рахунку-фактури протягом 10 банківських днів.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору підряду відповідач (замовник) здійснив передоплату у розмірі 512228,40 грн. на вказаний в реквізитах договору розрахунковий рахунок підрядника платіжним дорученням № 12166 від 04.08.2016.

17.11.2016 замовником було направлено підряднику претензію № 942, в якій відповідач вимагав сплатити неустойку у вигляді штрафу за порушення термінів виконання робіт за Договором підряду в розмірі 10% від загальної суми робіт за Договором, що становить 102445,68 грн., у тому числі ПДВ 20%, посилаючись на приписи п. 9.2. та п. 9.6. Договору

26.12.2016 сторонами було складено та підписано двосторонній акт виконаних робіт, згідно з яким підрядником виконані на суму 1 022 119,70 грн.

Після підписання акту виконаних робіт замовник до 10.01.2017 оплатив виконані роботи частково, в розмірі 919674,02 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 11.01.2017р. TOB "Харківбудсервіс" листом за вих. № 1/1-1 звернулось до Приватного акціонерного товариства "Колос.", в якому просило сплатити заборгованість у розмірі 102445,68 грн. на підставі доданого рахунку-фактури.

Вказаний лист було залишено відповідачем без відповіді.

24.01.2017р. позивач направив на адресу відповідача претензію (вих. № 1/1-7) з вимогою виконати умови договору та погасити наявну заборгованість.

До претензії позивачем були додані заперечення від 24.01.2017р. (вих. № 1/1-8) на претензію замовника від 17.11.2016р. № 942.

06.02.2017р. відповідач листом за вих. № 88 відмовив у задоволенні претензії TOB "Харківбудсервіс" з посиланням на те, що роботи, які є предметом договору підряду № 237К від 04.08.2016р., станом на 17.11 2016р. не були виконані у строки, передбачені п. 2.1. договору, у зв'язку з чим на підставі пунктів 9.2. та 9.6. договору на позивача (підрядника) було накладено штраф в розмірі 10% від загальної суми робіт за договором, що становить 102445,68 грн. шляхом утримання нарахованої за прострочення виконання зобов'язання суми грошових коштів з остаточного розрахунку за договором підряду.

Звертаючись до господарського суду позивач посилався на той факт, що зобовязання за договором підряду ним було повністю виконано, тоді як відповідачем вказані роботи оплачено лише частково - на суму 919674,02 грн., у звязку з чим в нього перед позивачем утворилась заборгованість за вказаним договором, розмір якої складає 102445,68 грн.

Також позивач вказував, що оскільки відповідач прострочив виконання обовязку із оплати підрядних робіт на суму 102445,68 грн., то з урахуванням умов пункту 9.4 договору підряду, він зобовязаний сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки, що діяла на момент прострочення, від суми заборгованості, за кожний день прострочення, розмір якої за розрахунком позивача складає 2042,97 грн.

Також, позивач вважав, що з урахуванням вимог частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, відповідач має сплатити 3% річних за період прострочення з 26.01.2017 по 20.02.2017 в розмірі 218,92 грн.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не було надано доказів надання ним підрядникові в порядку пункту 2.1 договору підряду загального дозволу на роботу, а також доказів підписання сторонами датованого акту-допуску, а тому у зв'язку з невиконанням замовником умов пункту 2.1. договору підряду встановлений цим пунктом строк виконання робіт (90 днів) не розпочав свого перебігу. За висновком суду першої інстанції, оскільки строк виконання робіт за умовами п. 2.1. договору підряду не розпочав свого перебігу, у відповідача (замовника), відповідно, не виникло права вимагати від позивача (підрядника) виплати штрафних санкцій за порушення даного строку на підставі п. 9.2. договору підряду. Крім того, як вказував суд першої інстанції, відповідач розраховує суму штрафу від загальної суми робіт за договором підряду, а не від суми об'єму невиконаних робіт, як це передбачено пунктом 9.2. договору підряду.

З урахуванням вказаних висновків, суд першої інстанції визнав доводи відповідача щодо правомірності утримання грошових коштів в сумі 102445,68 грн. як необґрунтовані та визнав факт наявності у відповідача заборгованості перед позивачем за договором підряду на суму 102445,68 грн., вимоги про стягнення з відповідача пені в розмірі 2042,97 грн. та 3% річних у розмірі 218,92 грн. визнав законними та обґрунтованими.

Колегія суддів не може погодитися із таким висновком господарського суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обовязковість договору для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 4.1. договору встановлено обов'язок підрядника якісно i в строки, згідно з умовами цього договору виконувати всі передбачені цим договором роботи

Як вже зазначалося, згідно з пунктом 2.1 договору підряду підрядник зобов'язується розпочати виконання робіт та повністю їх виконати в строк, що не перевищує 90 (дев'яносто) календарних днів з моменту перерахування передоплати та допуску підрядника до виконання робіт. Підтвердженням допуску позивача до виконання робіт є загальний дозвіл на роботу та акт-допуск, який датовано та підписано підрядником та замовником .

Згідно з п. 2.2. договору підряду підтвердженням погодження сторонами строків виконання робіт, є зазначення строків виконання робіт в пункті 2.1. цього договору.

Пунктом 2.3 договору підряду встановлено, що при зміні строку виконання робіт такі зміни вносяться шляхом укладення додаткової угоди до договору.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами не укладалось додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт, а отже такі строки не змінювалися .

Також, як вже зазначалося, відповідач (замовник) здійснив передоплату у розмірі 512228,40 грн. на вказаний в реквізитах договору розрахунковий рахунок підрядника платіжним дорученням № 12166 від 04.08.2016.

З матеріалів справи вбачається, що 09.08.2016 позивач звернувся до відповідача із листом-замовленням №118 в якому, посилаючись на виробничу необхідність, на час виконання будівельних робіт згідно договору №237К від 04.08.2016, просив видати співробітникам ТОВ Харківбудсервіс за переліком, наведеним у листі, тимчасові перепустки на територію ПрАТ "Колос". Вказана заявка з боку позивача підписана директором ТОВ Харківбудсервіс, з боку відповідача - узгоджена уповноваженою особою Департамента охорони праці та навколишнього середовища ПрАТ "Колос" - Потапчук. (а.с. 79 т. 1)

Окрім цього, листом № 116 від 08.08.2016 ТОВ Харківбудсервіс звернувся до відповідача та у зв'язку із виробничою необхідністю просив дозволу на ввезення на територію ПрАТ "Колос" побутового вагончику для його подальшого розміщення на період виконання будівельно-ремонтних робіт згідно договору №237К від 04.08.2016 року. (а.с. 80 т. 1)

Відповідачем було здійснено усі необхідні заходи для виконання позивачем підрядних робіт.

З умов п. 1.1. договору №237К від 04.08.2016 вбачається, що предметом підрядних робіт, які зобов'язався виконати позивач, є оздоблювальні роботи в будівлі складу шроту.

Так, з наявної в матеріалах справи копії витягу Журналу обліку робіт що виконуються за нарядами-допусками ПрАТ "Колос" від 05.08.2016 вбачається, що відповідачем було погоджено наряд-допуску на роботу, передбачену предметом договору підряду, про що свідчить відповідний запис від 11.08.2016 та від 12.08.2016 в Журналі обліку робіт від , що виконуються за нарядами-допусками відповідача, а саме, у графі "дата видачі" зазначено дату видачі дозволу "11.08.2016" та "12.08.2016", у графі "місце проведення роботи" зазначено "склад шрота", у графі "зміст роботи" зазначено "ремонт штукатурки", у графі "Погоджено, Прізвище співробітника Департаменту ОПІНС" зазначено прізвище уповноваженої особи Департамента охорони праці та навколишнього середовища ПрАТ "Колос" - Потапчук (а.с. 83-84 т.1 )

Крім того, в матеріалах справи містяться наряди-допуски на проведення робіт підвищеної небезпеки та інших робіт, пов'язаних із втручанням у технологічний ланцюжок за період з 19.09.2016 по 08.12.2016 в яких зазначено місце проведення робіт - склад шроту, докладний опис робіт (грунтовка, штукатурка,фарбування, тощо), прізвище особи яка видала та яка отримала наряд-допуск , прізвища осіб, які провели та отримали інструктаж з охорони праці. (а.с. 113-234 т. 1)

Документальних доказів, які б свідчили про те, що відповідачем було відмовлено або не надано згоди на вищевказані листи позивача, ТОВ Харківбудсервіс до матеріалів справи не надано.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи скаржника про те, що своїми діями відповідач (замовник) всіляко сприяв позивачеві у своєчасному виконанні робіт за договором підряду.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що нормами чинного законодавства не встановлено таких дозвільних документів, як Загальний дозвіл на роботу та Акт-допуск і примірник таких документів не значиться у додатках до договору підряду, отже ані нормами законодавства, ані умовами договору підряду не визначено чітких критеріїв цих документів.

Таким чином, загальним дозволом на роботу може вважатися схвалення листів-запитів позивача на перепустку певного кола осіб для виконання робіт в рамках договору, а також видача відповідних наряду-допуску на виконання робіт на території відповідача.

Отже, оскільки замовник здійснив передоплату за договором підряду та допустив підрядника до їх виконання, не вчиняючи жодних перешкод та сприяючи йому у виконанні робіт, то з урахуванням вимог пункту 2.1 договору підряду роботи мали бути виконані підрядником в строк до 04.11.2016 .

Однак , ТОВ Харківбудсервіс листом № 152 від 04.11.2016 (вх. № 388 від 07.11.2016 року) звернувся до відповідача з проханням погодити збільшення терміну виконаних оздоблювальних робіт.

При цьому слід зазначити, що факт звернення позивача до відповідача з листом про збільшення терміну виконання підрядних робіт також свідчить про факт того, що підрядник безперешкодно був допущений замовником до виконання робіт та був обізнаний про строк їх виконання та що вказаний строк закінчується 04.11.2016.

У зв'язку з цим, за результатами розгляду листа позивача № 152 від 04.11.2016 керівником відповідача були прийнято рішення розпочати претензійно-позовну роботу з приводу обумовлених на стадії підписання договору строків виконання робіт за договором підряду.

Відповідно до пункту 9.2 договору підряду у разі порушення строків виконання робіт підрядник на вимогу замовника зобовязаний сплатити неустойку у вигляді штрафу в розмірі 10% від суми обєму невиконаних робіт.

Пунктом 9.6 договору встановлено, що у разі виникнення у замовника права вимагати від підрядника виплати штрафних санкцій, передбачених цим договором, він, серед іншого, має право утримати, при оплаті робіт, грошові кошти у розмірі нарахованих штрафних санкцій.

У такому випадку замовник направляє підряднику письмове повідомлення про нарахування штрафних санкцій та способи задоволення своїх вимог.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на адресу позивача направлено відповідну претензію від 17.11.2016за № 942, яка отримана позивачем 26.11.2016, щодо порушення строків виконання робіт за договором підряду № 237К від 04.08.2016р. з вимогою сплатити штраф шляхом утримання відповідачем нарахованої за прострочення виконання зобов'язання суми грошових коштів у розмірі 102 445,68 грн., в т.ч. ПДВ 20% з остаточного розрахунку за Договором підряду № 237К від 04.08.2016 року відповідно до умов п. 9.6.

Об'єм виконання робіт визначений кошторисною документацією до договору підряду, що дає підстави на нарахування суми штрафу, виходячи із загальної вартості робіт за договором, оскільки договором не передбачено можливості приймання робіт етапами, будь-якого підтвердження з боку позивача щодо виконання робіт за договором частково не надано.

Отже відповідачем цілком правомірно було нараховано штраф позивачеві за несвоєчасне виконання підрядних робіт розмір якого, з урахуванням даних кошторисної документації, склав 102 445, 68 грн.

Вказана претензія була залишена позивачем без відповіді.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що відповідачем було дотримано встановлену договором підряду процедуру утримання при оплаті робіт суми правомірно нарахованого ним штрафу позивачеві в розмірі 102 445, 68 грн.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 №01 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року було підписано сторонами 26.12.2016. (а.с.54 т. 1 )

Частиною 1 ст. 613 Цивільного кодексу України встановлено, що кредитор є таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що враховуючи здійснення відповідачем дій, що свідчать про сприяння позивачу у виконанні підрядних робіт, здійснення ним попередньої оплати, а також сам факт виконання позивачем робіт за договором підряду, звернення позивача 04.11.2016 з листом №152 про продовження строку виконання підрядних робіт з підстав, які не залежать від волі відповідача, свідчать про відсутність з боку відповідача прострочення кредитора в розумінні ч. 1 ст. 213 ЦК України.

На підставі викладеного, враховуючи факт реалізації відповідачем свого права на утримання при оплаті робіт суми штрафу в розмірі 102 445, 68 грн. та факт здійснення ним передоплати по договору, позовні вимоги про стягнення з відповідача 102445,68 грн. заборгованості по оплаті виконаних підрядних робіт є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно п. 9.4. Договору, в разі порушення строків остаточного розрахунку, замовник на вимогу підрядника зобов'язаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Також відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, обовязок боржника сплатити пеню та 3% виникає лише за умови порушення ним зобовязання.

Однак, як вже зазначалося, відповідач свого зобовязання щодо своєчасної оплати виконаних підрядних робіт не порушував, оскільки здійснив передбачене умовами утримання суми штрафу при оплаті виконаних підрядних робіт.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення з відповідача пені у розмірі 2042,97 грн. та 3% річних у розмірі 2018,92 грн. не підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності достатніх правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. .

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного АТ "Колос", смт Пересічне задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 29.05.2017 року у справі №922/1142/17 скасувати.

Прийняти по справі нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківбудсервіс", м. Харків до Приватного акціонерного товариства "Колос", смт Пересічне про стягнення заборгованості за Договором № 237К від 04.08.2016р. у розмірі 102445,68 грн., пені у розмірі 2042,97 грн., 3% річних у розмірі 2018,92 грн. - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківбудсервіс" (61020, АДРЕСА_1; п/р 9187 в ПАТ "Креді ОСОБА_3", МФО 300614; ) на користь Приватного акціонерного товариства "Колос." (62364, Харківська область, Дергачівський район, смт.Пересічне, вул.Центральна, буд. 1; ) 1760,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Тарасова І. В.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Пуль О.А.