ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

15.08.2017 Справа № 920/634/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік", м. Київ, на захист прав якого звертається Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", м. Київ,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія" Відікон", м. Суми,

про стягнення 97 440 грн. 00 коп.,

Суддя Резніченко О.Ю.

Представники:

Від позивача: Писаренко А.Г. (довіреність від 15.06.2017);

Від відповідача: Темченко М.Г. (довіреність від 15.01.2016);

Секретар судового засідання Мудрицька С.Ю.,

Суть спору: позивач подав позовну заяву, в якій просить суд стягнути з відповідача 97 440 грн. 00 коп. компенсації за порушення суміжного права позивача.

Відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. № 6625 від 18.07.2016), в якому просить суд відмовити у задоволенні позову, вказуючи на те, що надані позивачем копія договору від 27.03.2014 між ТОВ "Комп Мюзік" та Universal Music Group із відповідним додатком, акт №58 проведення моніторингу від 15 січня 2015 року та звукозапис не являються належними і допустимими доказами належності позивачу суміжних прав на фонограми та змісту трансляції передач радіостанції "Діва-радіо". Належним доказом змісту трансляції телерадіопередач являється офіційна ефірна копія збережена телерадіоорганізацією в порядку ч.4 ст.48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення". Разом з тим, ні позивач, ні суб'єкт звернення не вживали передбачених законом заходів для збереження офіційної ефірної копії передач радіостанції "Діва-радіо", не заявляли про необхідність прослуховування або надання копії запису відповідних фрагментів.

Представник ОП "Український музичний альянс" подав письмові пояснення (вх. № 6574 від 15.07.2016), в яких вказує, що подання або неподання відповідачу скарг є добровільною дією, що не впливає на достовірність чи допустимість доказів. Після здійснення звукозапису, 23.02.2015 позивач надіслав відповідачу претензію, датовану 19.02.2015 за вих. № 3184 щодо порушення ним суміжних прав позивача 15-16 січня 2015 року.

У судовому засіданні 19.07.2016 судом оглянуто оригінали договору, укладеного 27 березня 2014 року між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) та перекладу договору.

Представник ОП "Український музичний альянс" подав клопотання (вх. № 6774 від 25.07.2016) про долучення до матеріалів справи копій договору, укладеного 27 березня 2014 року між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) та перекладу договору.

Відповідно до ухвали господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16 призначено судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса.

01.06.2017 на адресу суду надійшов висновок № 8253/10198 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 15.05.2017 та матеріали справи № 920/634/16.

Позивач подав письмові пояснення щодо проведеної судової експертизи (вх. № 5539 від 21.06.2017), де підтримує позовні вимоги у повному обсязі та вважає факт порушення майнових прав позивача доведеним.

Позивач подав клопотання (вх. № 5540 від 21.06.2017), в якому просить суд у разі ухвалення рішення по справі на користь позивача включити до судових витрат стягнення з відповідача пропорційно до суми задоволених позовних вимог суму витрат на проведення судової експертизи в розмірі 19 818 грн. 00 коп.

У судовому засіданні 15.08.2017 позивач надав суду для огляду додаток до договору укладеного 27 березня 2014 року між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc, що оглянутий судом.

У судовому засіданні 15.08.2017 судом встановлено дату та час запису на компакт-диск фонограми із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-Радіо" зробленого з 15 січня 2015 року з 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01, а саме 16.01.2015 18 год. 48 хв.

Позивач подав клопотання (вх. № 2416к від 15.08.2017), в якому просить суд зобов'язати відповідача надати бухгалтерські документи, що підтверджують виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань, як об'єктів суміжних прав, що здійснювались у січні 2015 року, вказуючи на те, що публічне сповіщення фонограм без виплати винагороди (роялті) є порушенням суміжних прав, що визначено ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Позивач підтримує позовні вимоги.

Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).

Враховуючи визначений ст. 69 Господарського процесуального кодексу України строк вирішення спору, достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позицій по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом, в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив:

Згідно зі ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази. Господарський суд може витребувати докази також до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому статтями 43 1 - 43 10 цього Кодексу. Господарський суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану сторону.

Суд, розглянувши клопотання позивача (вх. № 2416к від 15.08.2017) про витребування доказів, відмовляє у задоволенні відповідного клопотання за його необґрунтованістю, оскільки позивачем не доведено обставин, які можуть підтвердити витребувані докази, з огляду на предмет спору у справі. При цьому, суд враховує визначений ст. 69 Господарського процесуального кодексу України строк вирішення спору, достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позицій по справі.

Відповідно до ст. 418 Цивільного кодексу України, право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Статтею 449 Цивільного кодексу України визначено, що об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є: а) виконання; б) фонограми; в) відеограми; г) програми (передачі) організацій мовлення.

Первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ст. 450 ЦК України).

Згідно зі ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Статтею 1108 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері. Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері. За згодою ліцензіара, наданою у письмовій формі, ліцензіат може видати письмове повноваження на використання об'єкта права інтелектуальної власності іншій особі (субліцензію).

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону (ст. 1109 Цивільного кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що 27.03.2014 між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" укладено Ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України.

Відповідно до п. 2 вказаного договору, останній починає свою дію з 01.01.2014 (дата початку) та продовжує її на період трьох років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково Universal у відповідності до умов цього Договору.

Пунктом 3.1 е) Договору передбачено, що згідно з умовами цього Договору, правами, та/або обов'язками, як Universal та або/його Афіліати мають на момент дії даного Договору, Universal за даним Договором передає Ліцензіату тільки на строк та на територію на умовах, затверджених Universal, виключне право: надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації Фонограм та Музичних відео та збирати від організації колективного управління, назва якої повідомлятиметься Universal Ліцензіату час від часу, на території та за обов'язкової умови, що реєстрація збирати будь - який такий дохід зроблена від імені Universal та/або будь - якої іншої третьої особи, назва якої повідомлятиметься Universal Ліцензіату час від часу, що виникає в результаті такого використання Фонограм на території. Якщо це не заборонено законами або підзаконними нормативними актами, Ліцензіат має право збирати будь - який дохід, що виник у відношенні до публічного виконання до дати початку, але досі не був виплачений Universal або Афіліатам. Якщо Ліцензіат бажає збирати будь - який дохід від публічного виконання від будь - якої особи, що не є місцевою організацією колективного управління, включаючи мовників або кабельних операторів, Ліцензіат повинен отримати письмовий дозвіл Universal.

Дослідивши зазначений Договір та додаток до договору з каталогом музичних творів, суміжні права на які передано позивачу, суд встановив, що позивач у встановленому законом порядку набув суміжні права, в тому числі на музичні твори (фонограми): «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

Згідно з договором № 01-20/05/05 від 20.05.2005 та додатком № 5Ф від 05.01.2015 до договору, що укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" та Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс", як організацією колективного управління суміжними правами на підставі свідоцтва №4/2003 від 22.08.2003, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, майнові суміжні права, що належать позивачу на вказані вище фонограми передані у колективне управління Альянсу.

Законодавство України про авторське право і суміжні права базується на Конституції України і складається з відповідних норм Цивільного кодексу України, цього Закону, законів України "Про кінематографію", "Про телебачення і радіомовлення", "Про видавничу справу", "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" та інших законів України, що охороняють особисті немайнові права та майнові права суб'єктів авторського права і суміжних прав (ст. 2 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Відповідно до ст. 452 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 15 січня 2015 року ОП "Український музичний альянс" було здійснено моніторинг фонограм, що публічно сповіщувались відповідачем та встановлено факт сповіщення наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer. Разом з цим, позивач не надавав відповідачу права на публічне сповіщення вказаних фонограм, останнє здійснено відповідачем без дозволу й без виплати винагороди позивачу. Вважаючи, що відповідач без дозволу та без виплати винагороди здійснив публічне сповіщення фонограм, що є порушенням майнових авторських прав позивача згідно зі ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та підставою для виплати йому компенсації відповідно до ст. 52 наведеного Закону, позивач звернувся з позовом до суду.

Відповідно до ст. 454 Цивільного кодексу України використанням фонограми, відеограми є: 1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми; 2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею. Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права» допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель). Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст. 431 Цивільного кодексу України).

Пунктом а) ч. 1 ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права» визначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Згідно зі ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, в тому числі подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій (п. г) ч. 1 ст. 52 ЦК України).

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 432 Цивільного кодексу України, суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.

Пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Позивачем заявлено до стягнення суму компенсації в розмірі 97440 грн. 00 коп.

Відповідно до правової позиції, викладеної у п. 51.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний.

Згідно зі ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються учасниками судового процесу. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до правової позиції, викладеної у п. 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", з огляду на приписи статті 33 ГПК щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача; 2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України). У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

На підтвердження факту публічного сповіщення фонограм «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, ОП "Український музичний альянс" наданий Акт № 58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач «Діва-Радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» від 15.01.2015, складений директором та юристом ОП «Український музичний альянс» та додаток до акту: компакт-диск із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-Радіо" зробленого з 15 січня 2015 року 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01.

Відповідач в обґрунтування своїх заперечень проти позову вказує, що звукозапис не являється належним і допустимим доказом змісту трансляції передач радіостанції "Діва-радіо". Відповідач має сумніви стосовно того, що вказаний звукозапис було здійснено безпосередньо з ефіру радіостанції "Діва-Радіо".

Відповідно до ухвали господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16 було призначено судову експертизу компакт-диску із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-Радіо", проведення якої доручено атестованим судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса.

На вирішення експерту поставлено наступні питання: 1) Чи містить компакт - диск, що є додатком до акту № 58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-Радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія" Відікон" (а.с. 74) записи наступних фонограм: «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer; 2) Чи є автентичним запис фонограм The Kids Aren't Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє Позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (а.с. 16-72), фонограмам зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 74)?; 3) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис безпосередньо і безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції "Діва-Радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія" Відікон" на наданий диск починаючи з 23 год. 00 хв. 15.01.2015 та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16.01.2015 за київським часом?; 4) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис на наданий диск з будь - якого іншого носія?; 5) Чи піддавався досліджуваний звукозапис додатковій обробці (монтажу, накладенням фонограми, тощо) перед здійсненням його запису на наданий диск?; 6)За допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис?

Ухвалою господарського суду Сумської області від 29.08.2016 у справі № 920/634/16 уточнено друге питання поставлене на вирішення експертизи відповідно до ухвали господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16: Чи є автентичними (справжніми, дійсними, що походять з першоджерела, відповідають оригіналові) фонограми The Kids Aren't Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 74) фонограм The Kids Aren't Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє Позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (а.с. 16-72)?

Згідно з висновком висновок № 8253/10198 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 15.05.2017, експертом встановлено наступне:

1) На фонограмі № 1 (аудіофайл «ефір діва радіо 15.01.2015.wma», зафіксований в області даних лазерного диску «Verbatim» CD-R № N124S107D8163332A1) 1 в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм, наданих для порівняльного дослідження (тривалість яких незначно відрізняється від тривалості звучання фонограм, наданих для порівняльного дослідження);

2) На фонограмі № 1 (аудіофайл «ефір діва радіо 15.01.2015.wma», зафіксований в області даних лазерного диску «Verbatim» CD-R № N124S107D8163332A1) (а.с. 74) в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, які є автентичними, тобто походять з оригіналів - фонограмам The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer (наданим на лазерному диску «Verbatim» CD-R № N115TF02D8222319F1 у якості порівняльних зразків), правами на які володіє позивач згідно з Ліцензійною угодою, укладеною 27.03.2014 між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (а.с. 16-72);

3-4) Аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру. На фонограмі № 1 зафіксовано запис музично-речових композицій (творів), які відтворюються послідовно одна за одною, між якими містяться музично-текстові «заставки» «Діва-Радіо», випуск новин, тощо. Місцями завершення однієї музично-речової композиції (твору) та початок наступної - «зміксовані» та відтворюються одночасно (протягом декількох часток секунд). Ознак звукового середовища, які б могли свідчити про те, що фонограму № 1 було записано шляхом перезапису з одного пристрою з іншої раніш підготовленої фонограми через відтворення запису за допомогою динаміку чи іншого пристрою - не виявлено.

Визначити у категоричній формі, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом, або з будь-якого іншого носія - не представилось можливим з причин наведених у дослідженні;

5) В районі часових позначок « 00:04:37»-« 00:04:40» міститься ділянка з відсутністю звукових сигналів та спектру. В районі часових позначок « 00:59:53»-« 01:00:25», « 01:03:53»-« 01:04:00», « 02:28:27»-« 02:28:35», « 02:41:35»-« 02:41:38» містяться ділянки уповільненого напису. В районі часових позначок « 00:17:12», « 00:17:31», « 00:33:44», « 00:59:51», « 01:13:36» та « 01:14:02» містяться ділянки стрибкоподібного «порушення» мелодії. Визначити експертним шляхом природу походження виявлених ознак з технічної точки зору не представляється можливим у зв'язку з тим, що запис є копією та виявлені ознаки могли утворитися з низки причин. Інших ознак, характерних для електронного монтажу запису звуку - не виявлено.

Визначити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1 не представляється можливим у зв'язку з наявністю виявлених ознак та тим, що вона є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки;

6) Визначити, за допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис не представляється можливим через відсутність у характеристиках аудіо файлу жодної ідентифікаційної ознаки конкретної апаратури та у зв'язку з тим, що фонограма № 1 є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки.

У дослідженні експертом зазначено про неможливість проведення порівняльного дослідження з метою визначення відповідності досліджуваної фонограми ефіру радіостанції «Діва - радіо», за той період, за який поставлено питання, у зв'язку з ненаданням звукозапису прямого ефіру.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з висновків експерта, встановити, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом є неможливим, в тому числі через відсутність звукозапису прямого ефіру. Так само неможливо встановити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1, в тому числі тому, що остання є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки.

З матеріалів справи судом встановлено, що згідно з актом моніторингу №58 всі записи здійснювались шляхом фіксації публічного сповіщення передач «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон».

Представник позивача у судовому засіданні 21.06.2017 зазначив, що запис передач радіостанції "Діва-радіо" був зроблений з прямого ефіру радіостанції "Діва-радіо" на сайті http://vidikon.sumy.ua/page-diva-radio/ в мережі Інтернет.

У судовому засіданні 21.06.2017 судом, з метою встановлення можливості прослуховування ефіру радіостанції "Діва-радіо" онлайн в мережі Інтернет, введено в пошуку "Діва-радіо", відкрито сторінку на сайті http://vidikon.sumy.ua/page-diva-radio/. Можливості прослуховування ефіру радіостанції "Діва-радіо" в мережі Інтернет онлайн судом не встановлено.

Представник позивача у судовому засіданні 21.06.2017 пояснив, що така можливість була станом на 15.01.2015.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.06.2017 заперечив факт можливості прослуховування ефіру радіостанції "Діва-радіо" в мережі Інтернет онлайн.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 00656-м, виданої Товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія" Відікон", останнє є організацією мовлення, зокрема вид мовлення: ефірне (радіомовлення).

Вихідні дані (логотип, позивні, емблема тощо): «Діва радіо».

Територія розповсюдження програм: місцеве.

Для наземного ефірного та мережного мовлення.

Частота (канал мовлення): 107 МГц.

Місцезнаходження передавача (передавачів): м. Суми, вул. Скрябіна, 3 вежа ОРТПЦ.

Стосовно офіційної ефірної копії прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» судом встановлено наступне.

Закон України «Про телебачення і радіомовлення» відповідно до Конституції України та Закону України "Про інформацію" регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Дія цього Закону поширюється на відносини між суб'єктами діяльності в галузі телебачення і радіомовлення незалежно від їхньої форми власності, мети створення, виду статутної діяльності, а також від способу розповсюдження телерадіопрограм та передач, розрахованих на масове приймання споживачами.

Відповідно до ст. 48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» кожна телерадіоорганізація-ліцензіат зобов'язана вести журнал обліку передач, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію у повній та незмінній формі третьою особою (оператором телекомунікацій). У журналі обліку передач фіксуються: дата випуску, час початку і закінчення передачі; назва і тема передачі; прізвище авторів і ведучих передачі; мова передачі. Журнал обліку передач зберігається телерадіоорганізацією протягом року з дня останнього запису в ньому.

Усі передачі, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію у повній та незмінній формі третьою особою (оператором телекомунікацій), повинні бути записані і зберігатися протягом 14 днів від дати їх розповсюдження, якщо у цей строк не надійшло скарги щодо їхнього змісту.

У разі подання скарги щодо змісту передачі її записи зберігаються до того часу, поки скаргу не буде розглянуто і рішення стосовно неї не буде прийнято у визначеному порядку.

Умови довгострокового зберігання телерадіопередач, що становлять історичну, художню, культурну чи іншу цінність, визначаються законодавством України.

Судом встановлено відсутність доказів звернення позивача зі скаргою щодо публічного сповіщення спірних фонограм у прямому ефірі в межах передач «Діва-Радіо» 15 - 16 січня 2015 року.

В матеріалах справи міститься претензія Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" адресована Товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія" Відікон" щодо виплати компенсації за публічне сповіщення спірних фонограм № 3184, датована 19.02.2015, направлена відповідачу 23.02.2015 згідно з фіскальним чеком № 9820 (а.с. 103-105, том 1).

Разом з цим, вказана претензія направлена позивачем відповідачу поза межами 14-денного строку, визначеного ст. 48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» для збереження запису. Тим самим відповідач позбавлений можливості надати звукозапис ефіру радіостанції «Діва-радіо» за 15 січня 2015 року.

Станом на дату звернення позивача з позовом до суду (17.06.2016) сплинув також річний строк зберігання журналу обліку передач визначений ст. 48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

З огляду на викладені обставини, за відсутності можливості встановити наявність чи відсутність ознак монтажу наданого позивачем звукозапису, який долучений до акту моніторингу №58 від 15.01.2015, та за відсутності збереженого запису прямого ефіру «Діва-радіо» відповідачем у зв'язку з неподанням позивачем скарги в порядку, визначеному ст. 48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», що унеможливлює проведення порівняльного дослідження з метою визначення відповідності фонограми на компакт-диску, що є додатком до акту моніторингу (а.с. 74, том 1) ефіру радіостанції «Діва - радіо», вказаний аудіозапис не приймається судом в якості належного та допустимого доказу у справі.

Інших доказів на підтвердження публічного сповіщення відповідачем 15 січня 2015 року фонограм «The Kids Aren't Alright» у виконанні Fall out boy, «Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)» у виконанні The Weekend, «Stars» у виконанні Cheryl, «Beautiful love» у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, позивачем не подано.

З огляду на викладені встановлені судом обставини, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача 97 440 грн. 00 коп. компенсації за порушення суміжного права позивача, оскільки таке порушення не доведено позивачем належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 18.08.2017.

Суддя О.Ю. Резніченко