ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2017 р. Справа № 914/446/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н б/д ( вх.. 01-05/2668/16 від 09.06.2016)

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.05.2017

у справі № 914/446/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу, м.Львів,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів,

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю КВАДРОКОМП, м.Львів,

про: визнання недійсним та скасування Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2016 року №58 р/к у справі №2-01-15/2016.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2-предтавник;

від відповідача: ОСОБА_3 представник;

від третьої особи: не зявився;

Представникам сторін в судових засіданнях розяснено права та обовязки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.05.2017 р. у справі № 914/446/17 (суддя Фартушок Т.Б.) позов задоволено частково. Визнано недійсним (протиправним) та скасовано рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2016р. №58 р/к у справі №2-01-15/2016 в частині:

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу (ідентифікаційний код: 22396671) узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю 20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш, що проводилися Львівським національним аграрним університетом, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу (ідентифікаційний код: 22396671) штрафу у розмірі 35000 (тридцять пять тисяч) гривень за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2016 №58 р/к у справі №2-01-15/2016.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано апеляційну скаргу б/н б/д (вх.. 01-05/2668/16 від 09.06.2016), в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким скасувати рішення суду у частині задоволення позову, відмовити у цій частині у задоволенні позову, посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник вважає, що сукупність встановлених обставин вказує на те, що ТОВ «Квадрокомп» та ТОВ «Техніка для бізнесу» на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі ТОВ «Техніка для бізнесу», а ТОВ «Квадрокомп» брало участь у торгах в якості технічної кандидатури. Отже, на думку скаржника, узгодження ТОВ «Квадрокомп» та ТОВ «Техніка для бізнесу» своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв»язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

ТОВ Техніка для бізнесу у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що твердження, які наведені у скарзі є безпідставними та такими, що суперечать нормам права і обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, 23.12.2016 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №58 р/к у справі №2-01-15/2016, пунктом І якого постановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу (ідентифікаційний код: 22396671) і Товариство з обмеженою відповідальністю Квадрокомп (ідентифікаційний код: 23267510) узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю 20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш, що проводилися Львівським національним аграрним університетом, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом ІІ резолютивної частини рішення АМК за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини рішення АМК, на позивача накладено штраф у розмірі 35 000,00 гривень.

Пунктом ІІІ резолютивної частини рішення АМК за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини рішення АМК, на третю особу накладено штраф у розмірі 25 000,00 гривень.

Рішенням АМК встановлено, що Львівський національний аграрний університет (далі - Замовник) у 2015 провів відкриті торги на закупівлю 20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш (оголошення від 10.02.2015 № 042234) (далі - Закупівля).

Згідно із реєстром отриманих замовником пропозицій закупівлі та протоколу оцінки пропозицій зЗакупівлі для участі у закупівлі подали пропозиції такі субєкти господарювання:

- ТОВ Техніка для бізнесу з такими ціновими пропозиціями: лот № 1:1 795 920 грн.; лот № 2: 1 328 160 грн.;

- ТОВ Квадрокомп з такими ціновими пропозиціями: лот № 1:1 836 000 грн.; лот № 2: 1 328 160 грн.

Найбільш економічно вигідною замовник визнав пропозицію позивача.

Згідно з рішенням АМК, аналіз відомостей щодо закупівлі позивачем та третьою особою (надалі разом учасники), проведений відповідачем, засвідчив, що:

- ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу мають одну і ту ж юридичну адресу (вул.Шептицьких, 26, м.Львів, 79016);

- ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу орендують складські приміщення за однією і тією ж адресою (вул.Пясецького, 12, м.Львів, 79040);

- ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу отримали довідки в одному і тому ж відділенні банку (ПАТ Універсал Банк, відділення №4 по вул..Федьковича, 4), в районі ж розташування знаходиться 5 банківських установ;

- ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу подали подібно оформлені довідки про виконання аналогічних договорів (з подібними відступами, вирівнюваннями), хоча замовник не надавав зразків таких документів. Додатково зазначається, що відповідно до висновків Державної фінансової інспекції у Львівській області від 25.12.2015 №06-02-15м/8324, ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу подали довідки про виконання аналогічних договорів, які ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу не виконували;

- ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу подали цінові пропозиції вищі від фактично діючих цін;

- ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу не займалися реалізацією добрив;

- Документи ОСОБА_4 отримувала одна і та ж особа (ОСОБА_5) як для ТОВ Квадрокомп, так і для ТОВ Техніка для бізнесу, яка є працівником ТОВ Техніка для бізнесу. Відповідно до укладених договорів з Українським державним підприємством поштового звязку Укрпошта уповноваженою особою для отримання кореспонденції для позивача та третьої особи є ОСОБА_5;

- Управління Служби безпеки України у Львівській області СБУ листом від 31.03.2016 повідомило, що 29.03.2016 у приміщеннях за адресою вул.Шептицьких, 26 у присутності працівників зОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу проведено вилучення бухгалтерських документів цих субєктів господарювання та встановлено, що бухгалтерські документи ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу знаходяться в одному і тому ж кабінеті.

Згідно викладеної у рішенні АМК позиції відповідача, сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що учасники спільно провадили господарську діяльність; учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі ТОВ Техніка для бізнесу, а ТОВ Квадрокомп брало участь у торгах в якості технічної кандидатури.

Таким чином, згідно рішення АМК, узгодження учасниками своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні робить висновок, що позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Приписами ст.1 ГПК України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

У відповідності до ч.1 ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Відповідно до ч.1 статті 25 Господарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття конкуренції відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, Про Антимонопольний комітет України, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У ч.1 ст.7 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.2 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Згідно з ч.1 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції, рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Приписами частини другої вказаної статті визначено, що рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки ОСОБА_6, областей, міст Києва та Севастополя.

Як зазначалось вище, пунктом І рішення АМК визначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу (ідентифікаційний код: 22396671) і Товариство з обмеженою відповідальністю Квадрокомп (ідентифікаційний код: 23267510) узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю 20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш, що проводилися Львівським національним аграрним університетом, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частина 1 статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, кваліфікація дій субєктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими субєктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, аукціоні, конкурсі, тендері.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Спірні правовідносини між позивачем та третьою особою з приводу участі в закупівлі на час їх існування регулювались Законом України Про публічні закупівлі.

У відповідності до абз.3 ч.1 ст.28 Закону України Про публічні закупівлі критерієм оцінки тендерних пропозицій у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем як в оскаржуваному рішенні АМК, так і впродовж розгляду справи в суді, не доведено в установлений законом спосіб факту узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки в рамках закупівлі, зокрема і в частині цінових пропозицій учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі. Відтак, можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена.

ОСОБА_6 того, як вбачається з оскаржуваного рішення АМК, відповідачем не було проведено економічного аналізу цінових пропозицій учасників на предмет їх економічного походження та відповідності чи невідповідності обєктивним економічним факторам та умовам господарської діяльності учасників (вартість закупівлі товару, витрати на його реалізацію замовнику тощо).

Зокрема, щодо доводів узгодженої поведінки, викладених у рішенні АМК про те, що ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу мають одну і ту ж юридичну адресу (вул.Шептицьких, 26, м.Львів, 79016) та орендують складські приміщення за однією і тією ж адресою (вул. Пясецького, 12, м.Львів, 79040) судова колегія зазначає, що факт того, що ТОВ Техніка для бізнесу та ТзОВ Квадрокомп мають однакову юридичну адресу (79016, м. Львів, вул. Шептицьких, 26) не може бути достатньою підставою вважати дії підприємств узгодженими.

Як вбачається із матеріалів справи, за вказаною адресою розміщений офісний центр (загальною площею 7 696,7 кв. м.), в якому станом на 25.03.2015 (на момент проведення торгів) орендували офісні приміщення інші підприємства: ТОВ ГлобалЛоджик Україна, ТОВ Зіккурат, ТОВ ОСОБА_7 Технології, ТОВ Меркор Україна, ТОВ Астеліт, ТзОВ ТриМоб, ПАТ МТС Україна, ПАТ ОСОБА_8Ес.Ем, ФОП ОСОБА_9, ТОВ Вест-Аудит-Груп, ТзОВ Ніка Захід, ТзОВ Деревяний дім, ТОВ Кафіталія, ТОВ Б.К., ТОВ БК-Гарант, ТОВ БК-Гарант-1, ТОВ Компанія БК, ТОВ Техніка для бізнесу, а також ТОВ Квадрокомп.

Офісні приміщення у м.Львові по вул.Шептипьких,26 орендуються позивачем у ТОВ Автоімпекс відповідно до договору суборенди приміщення № 0514/3 від 01.05.2014 року (том І а.с.34).

Відповідно до п.1.2. зазначеного договору приміщення, яке передається в суборенду за цим договором належить орендодавцям (гр.ОСОБА_10 та ОСОБА_11А) на праві приватної власності згідно договорів купівлі-продажу від 06.12.2007. Отже, ТОВ Автоімпекс орендує вказані приміщення за адресою м. Львів, вул. Шептицьких, 26 у двох фізичних осіб та надалі передає вказані приміщення в суборенду іншим юридичним особам, в т.ч. і ТОВ Техніка для бізнесу.

Щодо оренди складських приміщень по вул. Пясецького, 12 у м. Львові матеіалами справи підтверджується, що власником складських приміщень по вул. Пясецького, 12 у м. Львові є ТОВ Компанія Галпап, загальна площа приміщень становить 5 309,5кв.м.

Станом на 25.03.2015 нежитлові приміщення за вказаною адресою орендували такі підприємства: ТОВ Торговий Дім ЕкоТрейдПро, ПП Престиж Торг Плюс, ТОВ Торговий дім Галпап плюс, ФОП ОСОБА_12, ТОВ Неонет, ТОВ Екотеп, ТОВ Техніка для бізнесу та ТОВ Квадрокомп.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ Квадрокомп за вказаною адресою орендує офісне та складське приміщення і на своїх бланках зазначає дану адресу.

Щодо доводів, викладених у рішенні АМК про те, що ТОВ Квадрокомп і ТзОВ Техніка для бізнесу отримали довідки в одному і тому ж відділенні банку (ПАТ Універсал Банк, відділення №4 по вул.Федьковича, 4) судова колегія вважає, що такі не можуть бути доказами узгоджених дій, оскільки довідки підприємства видані відділенням №4 ПАТ Універсал Банк, що розташований по вул.Федьковича, 4 у м.Львові. Вказане відділення знаходиться в безпосередній близькості від офісного центру (по вул.Шептицьких, 26).

Також, доводи відповідача про те, що ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу подали подібно оформлені довідки про виконання аналогічних договорів (з подібними відступами, вирівнюваннями), хоча замовник не надавав зразків таких документів; ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу подали довідки про виконання аналогічних договорів, які ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу не виконували; ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу не займалися реалізацією добрив спростовуються наступним.

Довідки, які подавалися учасниками мають ряд відмінностей, на які не вказує відповідач: в назві довідки ТОВ Квадрокомп - Довідка про виконання аналогічних договорів, ТОВ Техніка для бізнесу - Довідка про виконання договорів. Графи таблиці в самих довідках також відрізняються: Предмет договору (ТОВ Техніка для бізнесу) - Предмет закупівлі (ТОВ Квадрокомп); Сума Договору (ТОВ Техніка для бізнесу) - Обсяг закупівлі, грн. (ТОВ Квадрокомп); Період виконання договору (надання послуг, виконання робіт) (ТОВ Техніка для бізнесу) - Період виконання (ТОВ Квадрокомп).

Також, посилання відповідача на те, що обидва підприємства в своїй попередній господарській не займалися реалізацією добривами азотними, мінеральними чи хімічними не є порушенням умов конкурсних торгів.

Стосовно твердження відповідача про завищення цін, вказаних у конкурсних пропозиціях, позивач в ході розгляду справи зазначив, що ціна, вказана у конкурсних пропозиціях формувалася на основі багатьох чинників.

Зокрема, відповідно ситуації, яка склалася у 2014-2015 роках, на ринку мінеральних добрив в Україні спостерігалося різке підняття цін на вказану продукцію. Такі тенденції підтверджуються, зокрема, даними Міністерства аграрної політики України (інформація щодо цього за посиланням: http://temp.agriagencv.com.ua/news/22407.htmn). Відповідно до даних наведених Мінагрополітики: ОСОБА_6 динаміки підняття цін на мінеральні добрива показує, що протягом 2013-2015 років зросли ціни на азотні добрива - з 3420 до 11502 гривень за 1 тонну (більше ніж у 3,4 рази), калійних з 2600 до 5300 гривень (більше ніж у 2 рази) та складних (суперагро) - 3 4200 до 10000 гривень (більше 2,4рази)..

Відповідно до даних наведених Інформаційним агентством ІНФОРМІНДУСТРІЯ (посилання на дану інформацію: http://www.depo.ua/ukr/monev/dorogi-dobriva-chomu-agrarivi-ne-viryat-v-demping-z-boku-4500) саме на березень 2015 (місяць в, якому відбувалися конкурсні торги) припало найбільше підняття цін на селітру.

Окрім того, позивачем надано пояснення, що наведені відповідачем доводи про завищення цін позивачем понад середні ціни на селітру аміачну та тукосуміш у 2015 році не враховують ряду чинників, з врахуванням яких позивач сформував свою ціну, яка, на його думку, була справедливою та відображала усі вказані фактори, а саме.

Умови поставки. Відповідно до п.3 договору поставки № П-64/03-7057 від 31.03.2015, укладеному між ПрАТ Галнафтохім (продавець) та ТОВ Техніка для бізнесу (покупець), товар поставляється на умовах ЕХW склад продавця, само вивозом з головного складу - вул. Січинського, 6. Відповідно до умов конкурсної документації Львівського національного аграрного університету, однією з істотних умов договору був обовязок поставки товару замовнику своїми засобами. П.3.3. типового договору мав передбачати, що учасник визначає суму договору з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, а також витрат на страхування, транспортування, завантаження, розвантаження та інших витрат, визначених законодавством.

Коливання курсу валют. Відповідно до офіційних даних сайту Національного банку, у 2015 року набулося значне зростання курсу долара США (який має безпосередній вплив на коливання цін в Україні). Так, у порівнянні офіційним курсом долара США станом на 01.01.2015 (1576,856 грн за 100 доларів США), станом на 24.04.2015 року курс збільшився на 47,68% (2328,784 грн. за 100 доларів США). Таке різке зростання курсу валюти значною мірою бралося до уваги при формуванні ціни, а також з урахуванням умов оплати (оплата після поставки на протязі 180 днів), в ціну закладалася компенсація ризиків зростання курсу валют.

Терміни розрахунків. За умовами конкурсної документації Львівського національного аграрного університету, однією з істотних умов договору мала бути відстрочка платежу протягом 180 днів з моменту поставки, а також передбачалося подальші відтермінування оплати у випадку затримки бюджетного фінансування. При придбанні ж такого товару у ПрАТ Галнафтохім за договором поставки № П- 64/03-7057 від 31.03.2015 ПрАТ Галнафтохім (п. 5 договору) визначалася обовязкова 100% попередня оплата.

Щодо висновків рішення АМК про те, що документи ОСОБА_4 отримувала одна і та ж особа (ОСОБА_5) як для ТОВ Квадрокомп, так і для ТОВ Техніка для бізнесу, яка є працівником ТОВ Техніка для бізнесу позивачем надано пояснення, що відповідно до укладених договорів з Українським державним підприємством поштового звязку Укрпошта уповноваженою особою для отримання кореспонденції для позивача та третьої особи є ОСОБА_5

Як зазначалось вище, в офісному приміщенні по вул. Шептицьких, 26 у м. Львові перебуває (розміщується) ряд підприємств. У ТОВ Квадрокомп штатним розписом не передбачено посади секретаря і тому приймання поштової кореспонденції для ТОВ Квадрокомп, як і для більшості з підприємств, які розміщені в даному офісному приміщенні здійснюється працівником ТОВ Техніка для бізнесу ОСОБА_5 (обіймала посаду секретаря керівника, на даний час - менеджер з маркетингу) і секретарем керівника ТОВ Ніка Захід - ОСОБА_6, які виконують свої повноваження щодо отримання поштових відправлень на підставі відповідних довіреностей від підприємств.

Договори з ПАТ Укрпошта, про які зазначає відповідач в рішенні АМК, укладалися в 2012 році, і в них не вносилися змін щодо переліку уповноважених осіб на отримання/відправку поштової кореспонденції.

Також, щодо зазначеного в оскаржуваному рішенні АМК про те, що Управління Служби безпеки України у Львівській області листом №8/2-1032 від 31.03.2016 повідомило, що 29.03.2016 у приміщеннях за адресою вул. Шептицьких, 26 у присутності працівників ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу проведено вилучення бухгалтерських документів цих субєктів господарювання та встановлено, що бухгалтерські документи ТОВ Квадрокомп і ТОВ Техніка для бізнесу знаходяться в одному і тому ж кабінеті, судова колегія зазначає, що вищенаведене не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки згідно протоколів тимчасового доступу до речей і документів співробітники УСБ України у Львівській області вилучили документи ТОВ Квадрокомп в приміщенні ТОВ Квадрокомп (том І а.с.140) і ТОВ Техніка для бізнесу в приміщенні ТОВ Техніка для бізнесу (том І а.с.141-143), які знаходяться за адресою вул. Шептицьких, 26 у м. Львові і у різний час (10год. 20хв. та 12год. 30хв).

З огляду на викладене судова колегія прийшла до висновку, що судом першої інстанції правомірно зроблено висновок на підставі наявних матеріалів справи, що Товариство з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу і Товариство з обмеженою відповідальністю Квадрокомп як учасники торгів, не формували спільно конкурсні пропозиції на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, їхні дії не свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, та вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли самостійно, не узгоджували між собою свої дії, тобто змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

При цьому, суд першої інстанції правомірно зазначає, що сама лише зовнішня схожість в оформленні учасниками закупівлі окремих документів, що були ними подані у складі пропозицій для участі у закупівлі, та інші доводи рішення АМК, без доведення наявності протиправної домовленості між учасниками закупівлі, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, предметом якої був саме зміст цінових пропозицій учасників (оскільки саме завдяки найнижчій ціні забезпечується перемога учасника у закупівлі), наявності фактичної відсутності конкурсу (конкуренції) в процесі закупівлі внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки та настання (чи створення можливості настання) негативних наслідків у вигляді спотворення результатів закупівлі, а також без здійснення аналізу цінових пропозицій учасників на предмет їх економічного розрахунку та економічної обґрунтованості, не можуть свідчити про наявність між учасниками погодженої поведінки у процесі закупівлі, зокрема такої, яка б могла призвести до спотворення результатів закупівлі.

Суд зазначає, що в оскаржуваному рішенні АМК не доведено узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі закупівлі з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв'язків між Учасниками Закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження Учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій Позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону Про захист економічної конкуренції.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія прийшла до висновку про те, що рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного від 23.12.2016 №58 р/к у справі №2-01-15/2016 прийнято з неповним зясуванням обставин справи та визнанням встановленими недоведених обставин, які мають значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм ч.1 ст.5, ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно приписів ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З врахуванням вищенаведеного, недоведеністю вчинення позивачем порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково, а саме в частині визнання недійсним (протиправним) та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного від 23.12.2016 №58 р/к у справі №2-01-15/2016 в частині:

визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю Техніка для бізнесу (ідентифікаційний код: 22396671) узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю 20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш, що проводилися Львівським національним аграрним університетом, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

накладення на позивача штрафу у розмірі 35 000 гривень за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини рішення АМК.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, в зв»язку із чим не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення суду.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 у даній справі за клопотанням скаржника з посиланням на ч.1 ст. 8 Закону України Про судовий збір у звязку із відсутністю фінансування відстрочено сплату судового збору до прийняття судового рішення у справі.

Скаржником станом на 10.08.2017 (оголошення вступної та резолютивної частини постанови суду) не надано доказів сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Відповідно до п.3.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.2013р., якщо строк, на який судом було відстрочено або розстрочено сплату судового збору, закінчився, а таку сплату не здійснено, господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи може своєю ухвалою продовжити цей строк (але не довше ніж до прийняття судового рішення по суті справи), або звільнити сторону від сплати судового збору, або залишити позов чи скаргу без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК, або стягнути несплачену суму судового збору у прийнятті судового рішення.

Згідно із п.п.4 п.2 ст.2 Закону України Про судовий збір за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду стягується 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

З огляду на викладене, відповідно до ст.49 ГПК України із скаржника підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1 760,00грн. за розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 11.05.2017 у справі № 914/446/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, Львівська область, м.Львів, вул.І.Франка, буд.61; ідентифікаційний код 20812013 в доход Державного бюджету (код класифікації доходів бюджету 22030001, рахунок отримувача УДКСУ у Личаківському районі м.Львова; Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38007620; ОСОБА_11 отримувача ГУДКСУ у Львівській області; Код банку отримувача (МФО) 825014; рахунок отримувача 2006) 1 760,00грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати наказ.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.