КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2017 р. Справа№ 910/699/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Чорної Л.В.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання: Пугачовій А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 15.08.2017 року по справі №910/699/17 (в матеріалах справи).

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017

по справі №910/699/17 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК АСТОНІШ УКРАЇНА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса"

про стягнення заборгованості за договором 141 562,61 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК АСТОНІШ УКРАЇНА"

про зобов'язати виконати умови договору

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТК АСТОНІШ УКРАЇНА" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на свою користь заборгованість за договором №0204-01 від 02.04.2015 в сумі 141 562,61 грн., з яких: 113 283,33 грн. основний борг, 15 826,25 грн. пеня за прострочення виконання грошового зобов'язання, 3 229,51 грн. 3% річних, 9 223,52 грн. інфляційні втрати, нараховані на підставі ст. 625 ЦК України.

27.02.2017 позивачем на підставі ст. 22 ГПК України була подана заява про зменшення розміру позовних вимог, у зв'язку зі сплатою відповідачем частини боргу у розмірі 36 171,15 грн. Відповідно до поданої заяви позивач просив господарський суд стягнути з відповідача 105 391,46 грн. заборгованості, з яких 77 112,18 грн. - основний борг, 15 826,25 грн. - пеню, 3 229,51 грн. - 3% річних, 9 223,52 грн. - інфляційні втрати. (а/с 119-121)

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Названа заява про зменшення розміру позовних вимог на підставі ч. 4 ст. 22 ГПК України була прийнята місцевим господарським судом до розгляду, відповідно до ст. 55 ГПК України мала місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішувався даний спір по суті.

27.02.2017 відповідачем було подано зустрічний позов про зобов'язання ТОВ "ТК Астоніш Україна" виконати умови п. 5.10 Договору №0204-01 від 02.04.2015 - забрати низькопопулярний та неконкурентоспроможний товар.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2017 було прийнято зустрічну позовну заяву для спільного розгляду з первісним позовом.

06.04.2017 позивачем за зустрічним позовом подана заява про зміну предмета позову. Відповідно до якої позивач за зустрічним позовом визначив, який саме низькопопулярний та неконкурентоспроможний товар на виконання умов п. 5.10 Договору слід зобов'язати відповідача за зустрічним позовом забрати.

Вазана заява про зміну предмет позову відповідно до вимог ч.4 ст. 22 ГПК України прийнята судом першої інстанції до розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 по справі №910/699/17 первісні позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Астоніш Україна" основний борг у сумі 77 112 (сімдесят сім тисяч сто дванадцять) грн. 18 коп., пеню у сумі 14 579 (чотирнадцять тисяч п'ятсот сімдесят дев'ять) грн. 37 коп., інфляційну складову боргу у сумі 9 223 (дев'ять тисяч двісті двадцять три) грн. 52 коп., 3% річних у сумі 2 948 (дві тисячі дев'ятсот сорок вісім) грн. 41 коп., 1 557 (одну тисячу п'ятсот п'ятдесят сім) грн. 96 коп. судового збору. У задоволенні решти первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дієса" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені первісних вимог відмовити, зустрічний позов задовольнити.

До судового засідання від 15.08.2017 представник відповідача не з'явився, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Крім того, 14.08.2017 відповідачем через відділ канцелярії апеляційного господарського суду було подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку з неможливістю прибуття уповноваженого представника ТОВ «Дієса» в дане судове засідання через перебування у відрядженні. Будь - яких підтверджуючих документів про відрядження представника відповідача до клопотання не приєднано.

Представники позивача під час судового засідання від 15.08.2017 заперечували проти задоволення вказаного клопотання відповідача, оскільки за їх оцінкою, задоволення такого клопотання сприяє затягуванню розгляду справи та у відповідача наявний не один представник.

Колегія суддів, з огляду на наведені причини неявки відповідача, дійшла висновку, що названі у клопотанні ТОВ «Дієса» причини відкладення, а саме неможливість представника бути присутнім у судовому засіданні в зв'язку з відрядженням, не є підставою для відкладення розгляду справи в розумінні ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки, у даному випадку, відповідач має можливість скористатись правилами ст. 28 Господарського процесуального кодексу України та ст. 244 Цивільного кодексу України. Таким чином, за оцінкою колегії суддів, наведені причини неявки відповідача, слід визнати неповажними.

Приписами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України визначений перелік обставин, за яких суд відкладає розгляд справи. Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 названої статті, у разі нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу та, відповідно до п. 2 ч. 1 названої статті, у разі неподання витребуваних доказів. Однак стаття 77 ГПК України встановлює не обов'язок суду відкласти розгляд справи, а визначає лише право суду при наявності зазначених випадків.

За пунктом 3.9.2 постанови пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1. підпункту 3.9. названої постанови пленуму ВГСУ.

Враховуючи, що присутні представники позивача за первісним позовом не заперечували проти розгляду апеляційної скарги у відсутності представника відповідача, колегія суддів перейшла до здійснення апеляційного перегляду справи по суті за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. №910/699/17 в частині первісного позову cкасувати частково та прийняти нове рішення в цій частині, яким первісні позовні вимоги задовольнити частково, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Астоніш Україна" основний борг у сумі 77 112,18 грн., пеню у сумі 6685.57 грн., інфляційні втрати у сумі 3077,00 грн., 3% річних у сумі 715.24 грн., у задоволенні решти первісного позову відмовити, в частині зустрічного позову рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. №910/699/17 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 02.04.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТК Астоніш Україна" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дієса" (покупець) був укладений договір №0204-01 (надалі - Договір), відповідно до умов цього договору постачальник зобов'язується поставити і передати у власність покупця товари народного споживання, а саме: електропобутові товари (побутові холодильники, морозильники, машини і прилади для механізації побутових робіт, побутових пристроїв для очищення, зволоження, кондиціонування повітря, електроосвітлювальної арматури і електроламп, електронагрівальних приладів, провідникових виробів і т.д. і т.п.), телерадіотовари, звукозаписна, для відеозапису та відтворення зображення і звуку, носіїв для записів звуку, платівок, телевізійних приймачів, частин, вузлів, а також деталей і приладдя до них і т.д. і т.п.), комп'ютерну техніку (комп'ютерна техніка та її комплектуючі, носії інформації, засоби для чистки, далі за текстом - "Товар"), а Покупець зобов'язується прийняти цей Товар та оплатити його на умовах, визначених цим Договором (п. 1.1 Договору).

Товар постачається партіями. Номенклатура партії товару, його кількість і ціна встановлюються за погодженням сторін на підставі заявки покупця на постачання відповідної партії товару, і вказуються в розрахункових документах (рахунках-фактурах) і/або у відвантажувальних документах (видаткових накладних) на товар, які є специфікацією (п. 2.1 Договору).

Поставка товару здійснюється постачальником відповідно до умов постачання DDP (доставка з оплатою мита - склад покупця - Україна, Київська область, с. Калинівка, вул. Київська, 49-Ж, Інкотермс 2010, або за будь-якою іншою адресою, обумовленою сторонами при узгодженні заявки. Датою постачання товару вважається дата підписання сторонами відвантажувальних документів (витратних накладних, ТТН) на товар (п.п. 2.5, 2.7 договору).

Пунктом 2.9 Договору сторони погодили, що постачальник разом із товаром зобов'язується передати покупцю наступні документи: оригінал рахунку-фактури з вказівкою товару, кількості, ціни за одиницю і вартості усієї партії товару; товарно-транспортну накладну або інший рівнозначний транспортний документ; податкову накладну (при розбіжності у фактичній кількості прийнятого товару з кількістю товару, вказаного в супровідній документації); витратну накладну (при розбіжності у фактичній кількості прийнятого товару з кількістю товару, вказаного в супровідній документації, невід'ємною частиною витратної накладної є акт приймання товару, складений за формою, узгодженою сторонами в додатку № 1 до договору); копію декларації відповідності і/або сертифікату відповідності продукції вимогам технічних регламентів; інформацію про продукцію.

Загальна сума цього договору визначається виходячи з вартості фактично поставленого постачальником покупцеві товару і складається з сум, вказаних у витратних накладних, підписаних обома сторонами. Орієнтовна вартість товару за даним договором складає 1 000 000,00 грн. (п. 3.2 Договору).

Згідно з п. 3.5 Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 02.04.2015) покупець оплачує кожну партію фактично прийнятого товару протягом 30 календарних днів з моменту реалізації товару роздрібному споживачу, але в будь-якому випадку не раніше дати отримання повного комплекту документів на товар (партію товару), зазначених у п. 2.9 договору.

Договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2015.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання умов Договору поставки позивач поставив відповідачу товар за наступними видатковими накладними: № 47 від 23.06.2015 року на суму 30 582,24 гривень; № 70 від 15.07.2015 року на суму 19 189,80 гривень; №85 від 29.07.2015 року на суму 17 933,76 гривень; №156 від 13.10.2015 року на суму 59 904,00 гривень; №241 від 19.05.2016 року на суму 32 173,92 гривень; №251 від 19.05.2016 на суму 11 657,28 гривень. Загалом на суму 171 441,00 грн.

В матеріалах справи наявний також акт звірки взаємних розрахунків станом на 31.08.2016, згідно якого за відповідачем рахується борг в розмірі 113 283,33 грн. Вказаний акт звірки підписаний позивачем та відповідачем та скріплений печатками сторін.

Відповідач взяті на себе зобов'язання в частині своєчасної оплати отриманого товару не виконав належним чином, оплатив поставлений товар на вказану суму частково в розмірі - 94328,82 грн., що підтверджується банківськими виписками з рахунку відповідача.

Враховуючи викладене, у відповідача залишився неоплаченим борг в розмірі 77 112,18 грн., що і слугувало підставою звернення до господарського суду з даним позовом. (первісний позов)

Відповідачем первісний позов заперечений повністю та подано зустрічний позов, з огляду на те, що умовами Договору визначено обов'язок покупця оплачувати виключно реалізований товар споживачеві, більше того, якщо товар не реалізується, покупець має право повернути його постачальнику, а постачальник зобов'язаний забрати такий товар. Відтак, зобов'язати виконати обов'язок за Договором, зокрема забрати низькопопулярний та неконкурентоспроможний товар визначено предметом зустрічного позову, що обґрунтоване тим, що відповідачем надіслано позивачу лист-вимогу від 01.12.2016 вих. №1441/1, відповідно до умов п. 5.10 Договору, згідно якого вимагалось від постачальника протягом 10 календарних днів з моменту отримання відповідного повідомлення від Покупця здійснити власними силами і за свій рахунок його повернення (вивезення) з магазинів.

Місцевий господарський суд, враховуваши позиції обох сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази дійшов наступних висновків у спірних правовідносинах.

Договір, що укладено між сторонами, за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. У разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару.

Зважаючи на положення законодавства, договір поставки має однозначно відплатний характер.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Позивач послався на пункт 3.5 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 02.04.2015), яким встановлено обов'язок відповідача здійснити оплату товару після його реалізації товару роздрібному споживачеві протягом 30 днів, та вважав, що дана умова не містить вказівки на подію, яка має неминуче настати або конкретну календарну дату, а тому оплата мала бути проведена відповідачем протягом 30 днів з моменту її поставки.

У той же час, відповідач заперечував проти зазначених доводів позивача, посилаючись на те, що у пункті 3.5 договору сторони чітко визначили умови оплати - протягом 30 календарних днів після реалізації товару роздрібному споживачеві, тому оскільки товар продано не було, то і строк оплати не настав, що є підставою для відмови у позові.

Враховуючи доводи сторін в цій частині слід відзначити про таке.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вже було зазначено, пунктом 3.5 Договору (в редакції додаткової угоди) сторони обумовили строк настання оплати товару умовою (обставиною) його реалізації постачальником (відповідачем) роздрібному споживачеві.

При цьому, відповідач вказував, що товар на суму 77 112,18 грн. не був ним реалізований у зв'язку із низькою популярністю (неліквідністю) такого товару, а тому на підставі п. 5.10 договору направив позивачу вимогу №1441/1 від 01.12.2016, в якій просив останнього власними силами і за свій рахунок здійснити вивезення цього товару із магазинів відповідача протягом 10 календарних днів з моменту отримання відповідного повідомлення від покупця.

Дійсно, пунктом 5.10 Договору сторони передбачили, що постачальник гарантує конкурентоспроможність і ліквідність товару, що поставляється. У випадку якщо протягом 60 календарних днів з моменту постачання товару буде виявлена низька популярність, неконкурентоспроможність і/або неліквідність поставленого товару (у тому числі за вказаний період товар не буде проданий через роздрібну мережу кінцевому споживачеві), постачальник зобов'язується викупити такий товар у покупця за ціною його первинного продажу покупцеві і здійснити власними силами і за свій рахунок його повернення (вивезення). Зобов'язання по викупу такого товару у постачальника виникають у момент отримання від покупця повідомлення про низьку популярність і/або конкурентоспроможності і/(або) неліквідності товару (партії товару).

В той же час, слід зауважити, що в матеріалах справи відсутні докази підтвердження обставин неможливості реалізувати товар, його низька популярність, неконкурентоспроможність і/(або) неліквідність.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина). Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

Крім того, слід врахувати, що метою укладення договору поставки є отримання товару покупцем та отримання грошових коштів постачальником, тому, укладаючи такий договір, позивач розраховував на отримання оплати за поставлений товар і добросовісну поведінку зі сторони відповідача, яка мала б полягати у повному розрахунку за отриманий товар, а у випадку дійсної нереалізації товару - на його повернення у строк, передбачений п. 5.10 договору, тобто, протягом 60 календарних днів з моменту постачання товару.

Таким чином, у даному випадку слід дослідити вимогу №1441/1 від 01.12.2016. Вказана вимога відповідача про повернення товару була направлена із порушенням строку, встановленого п. 5.10 договору (протягом 60 календарних днів з моменту постачання товару), тобто, лише 01.12.2016, при цьому, поставка товару була здійснена в період з 23.06.2015 до 19.05.2016.

За таких обставин, вимога відповідача №1441/1 від 01.12.2016 не може вважатися належним та допустимим доказом неліквідності товару та неможливості його реалізації у розумінні ст.ст. 33, 34 ГПК України. Більше того, вказана вимога містить посилання на інший договір, а саме від 02.04.2015 №0104-01. (а/с 74 т. 1)

Оскільки матеріали справи не містять доказів, того, що покупець повідомляв постачальника про товар, який нереалізовано та звертався з вимогою, в порядку та в строк визначений п. 5.10. Договору, забрати такий товар, то на момент подання первісної позовної заяви, позивач за первісним позовом має право постачальника на отримання вартості товару.

Проте, відповідач, як покупець, до якого з моменту передачі товару перейшло право власності на нього, не здійснив його оплати та товар протягом 60 календарних днів з моменту поставки за вищевказаними видатковими накладними не був повернутий відповідачем.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що умова щодо часу реалізації товару за цими видатковими накладними настала, а тому у ТОВ "Дієса" виник обов'язок розрахуватись за отриманий товар повністю.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верхового Суду України від 15.03.2017 №911/4620/15, якщо сторони передбачили в договорі право покупця повернути постачальникові товар у разі нереалізації його покупцем протягом 30 календарних днів за умови попереднього повідомлення про це постачальника, то нереалізація товару протягом 30 днів з моменту поставки та невчинення покупцем (відповідачем) зі спливом указаного строку передбачених договором дій щодо повернення товару постачальникові, тягне за собою обов'язок покупця оплатити товар.

Що стосується посилань ТОВ "Дієса" на ненадання позивачем документів, які свідчать про якість товару, як це передбачено пунктом 2.9 Договору, при поставці товару, слід зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що у період з 23.06.2015 по 19.05.2016 відповідач отримував товар від позивача за видатковими накладними, які були підписані відповідальною особою ТОВ "Дієса" на підставі виданих підприємством довіреностей без зауважень.

Також у матеріалах справи відсутні докази, що протягом вказаного періоду поставки товару у відповідача виникали будь-які претензії щодо неправильного оформлення поставки товару позивачем. При цьому, не заперечуючи факту належної поставки, відповідач здійснював часткову оплату цього товару.

Крім того, факт визнання належної поставки товару та виникнення у відповідача обов'язку по його оплаті підтверджується наданим позивачем актом звіряння станом на 31.08.2016.

Також матеріали справи містять вимогу позивача за первісним позовом № 53 від 19.10.2016 з посиланням на ст. 530 ЦК України у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги сплатити борг у сумі 113 283,33 грн. За змістом вимоги №53 позивач за первісним позовом наголосив, що оскільки п. 3.5 договору сторони не обумовили строк виконання оплати, він керується ст. 530 ЦК України.

Таким чином, колегія суддів, зважаючи на умови Договору, вищевказані положення чинного законодавства та обставини справи, що встановлені судом, вважає вірним висновок місцевого господарського суду, що постачальником зобов'язання за Договором виконані належним чином, здійснення господарських операцій, за якими заявляється до стягнення заборгованість, підтверджується первинними документами, виконання цих зобов'язань прийнято покупцем належним чином, повністю товар не оплачено, строк виконання обов'язку покупця з повної оплати товару настав, оскільки право повернути товар, що не реалізований протягом 60 календарних днів, ним не використано, надіслання такої вимоги поза вказаним строком, не змінює прав та обов'язків сторін, що мали місце до подання первісного позову, відтак, позовна вимога первісного позову про стягнення з відповідача на користь позивача 77 112,18 грн. основного боргу є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню на вказану суму.

В той же час, у зв'язку з тим, що вищезгадані, визначені Договором, строки реалізації права позивача за зустрічним позовом повернути спірний товар сплинули та, з огляду на те, що строк оплати товару настав, в цій частині колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволені зустрічних позовних вимог, як безпідставні, та такі, що не відповідають положенням укладеного сторонами Договору та вимогам чинного законодавства.

Окрім основного боргу, позивач за первісним просив суд також стягнути з відповідача похідні вимоги у вигляді 15 826,25 грн. - пені, 3 229,51 грн. - 3% річних, 9 223,52 грн. - інфляційних втрат.

Стосовно заявленого розміру пені колегія суддів відзначає про наступне.

Згідно з п. 7.4 Договору за прострочення плати за поставлений товар покупець сплачує постачальнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, але не більш 20 % від вартості поставленої партії товару.

Як слідує з розрахунку, позивачем нарахована пеня за наступними видатковими накладними: №85 від 29.07.2015, №156 від 13.10.2015, №241 від 19.05.2016, №251 від 19.05.2016.

При цьому, місцевим господарським судом встановлено, що строк оплати товару за видатковими накладними настав на наступний день після спливу 60-денного строку для його повернення, відповідно до наведеного судом і здійснено перерахунок похідних вимог.

Однак, колегія суддів вважає помилковим правовий висновок суду першої інстанції в частині початку визначення періоду нарахування похідних вимог, зокрема, що строк оплати товару за видатковими накладними настав на наступний день після спливу 60-денного строку для його повернення.

Пунктом 5.10 Договору сторони передбачили, що постачальник гарантує конкурентоспроможність і ліквідність товару, що поставляється. У випадку якщо протягом 60 календарних днів з моменту постачання товару буде виявлена низька популярність, неконкурентоспроможність і/або неліквідність поставленого товару (у тому числі за вказаний період товар не буде проданий через роздрібну мережу кінцевому споживачеві), постачальник зобов'язується викупити такий товар у покупця за ціною його первинного продажу покупцеві і здійснити власними силами і за свій рахунок його повернення (вивезення). Зобов'язання по викупу такого товару у постачальника виникають у момент отримання від покупця повідомлення про низьку популярність і/або конкурентоспроможності і/або неліквідності товару (партії товару).

Тобто, даним пунктом договору, сторонами узгоджено право покупця, у разі виявлення низької популярності, неконкурентоспроможності і/або неліквідності поставленого товару, на повернення та викупу поставленого товару постачальником, який настає виключно у момент отримання від покупця повідомлення про низьку популярність і/або конкурентоспроможність і/або неліквідність товару протягом 60 календарних днів з моменту постачання товару.

Однак, як було встановлено вище, вимога відповідача (покупця) №1441/1 від 01.12.2016 про повернення товару була направлена лише 01.12.2016, тобто із порушенням строку, встановленого п. 5.10 договору (протягом 60 календарних днів з моменту постачання товару), оскільки поставка товару була здійснена в період з 23.06.2015 до 19.05.2016. Тому у даному випадку, за оцінкою колегії суддів, вимога відповідача №1441/1 від 01.12.2016 не може вважатися належним та допустимим доказом неліквідності товару та неможливості його реалізації. Більше того, вказана вимога містить посилання на інший договір, а саме від 02.04.2015 №0104-01. (а/с 74 т. 1) Інших доказів неліквідності товару матеріали справи не містять.

Відтак, з наведеного слідує, що відповідач за первісним позовом не скористався вчасно, у передбачений договором строк, своїм правом на повернення товару, тобто, як наслідок викупу його постачальником за ціною його первинного продажу.

В той же час, суд звертає увагу, що за своїм змістом п. 5.10 договору, не містить умов /підстав моменту настання строку оплати товару постачальнику, який нереалізовано покупцем.

Умови настання строку оплати сторони визначили п. 3.5 Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 02.04.2015), де визначено, що обов'язок оплати за товар виникає у покупця протягом 30 календарних днів з моменту реалізації товару роздрібному споживачу.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона має довести належними та допустимими доказами обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Крім того, обов'язок доведення відсутності вини у порушенні зобов'язання згідно з ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України, покладається саме на сторону, яка порушила зобов'язання.

У доводах апеляційного оскарження відповідач підтвердив не здійснення оплати частини товару у заявленій до стягнення сумі, при цьому посилався на наявність нереалізованого товару позивача, а відтак і не настання строку оплати товару.

У відповідності до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що строк виконання зобов'язання вважається встановленим, коли чітко визначено строк (термін) виконання зобов'язання, або є вказівка на подію, яка неминуче має настати і з якою пов'язане настання такого зобов'язання.

Подія, є явищем об'єктивної реальності, яка відбувається незалежно від волі людини (стихійне лихо, народження фізичної особи, її смерть тощо), а під діями розуміють обставини, що виникають за волею людини, тобто вольові акти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Сторони погодили, що оплата за товар здійснюється покупцем протягом тридцяти календарних днів після реалізації товару.

Відповідно до ст. 212 Цивільного кодексу України особи, що вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

Як вбачається з умов Договору, настання строку виконання зобов'язання щодо повної оплати відповідачем поставленого товару сторони поставили в залежність від його реалізації відповідачем, а не від події, яка має неминуче настати. Отже, умовами Договору, строк реалізації відповідачем товару не встановлено. Відтак, судова колегія вважає, що наявність відповідної умови щодо реалізації товару відповідачем не дозволяє дійти висновку про те, що сторони чітко встановили момент, з якого повинен відраховуватися строк виконання зобов'язання щодо повної оплати товару відповідачем.

Крім того, судова колегія звертає увагу, що фактично в Договорі визначена можливість покупцю в односторонньому порядку ухилятися від оплати отриманого товару, без відповідних прав постачальника, без передбачення жодних механізмів впливу на противагу, що суперечить загальним принципам цивільного обороту та обов'язковості господарських договорів.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 692 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Отже, на підставі ч.1 ст.692 Цивільного кодексу України, обов'язок негайного виконання зобов'язання з оплати товару виникає після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього.

Матеріали справи містять вимогу № 53 від 19.10.2016 з посиланням на ст. 530 ЦК України, у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги сплатити борг у сумі 113 283,33 грн. Вказана вимога була надіслана 19.10.2016 про що свідчить відбиток поштового штемпелю та отримана ТОВ «Дієса», що підтверджено зворотнім поштовим повідомленням. За змістом вимоги №53 позивач за первісним позовом наголосив, що оскільки п. 3.5 договору сторони не обумовили строк виконання оплати, він керується ст. 530 ЦК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що похідні вимоги заявлені до стягнення слід відраховувати з наступного дня у відповідності до ст. 530 ЦК України.

Тобто, оскільки вимога № 53 була надіслана 19.10.2016, строк оплати настав 25.10.2016, прострочення має місце з наступного дня - 26.10.2016 по 10.01.2017 (кінцевий період визначений позивачем у розрахунку).

Таким чином, до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає 3077,00 грн. інфляційних втрат, 715,24 грн. 3% річних та 6685,57 грн. пені за період з 26.10.2016 по 10.01.2017.

За результатом апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. №910/699/17 в частині первісного позову cкасувати частково та прийняти нове рішення в цій частині, яким первісні позовні вимоги задовольнити частково, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Астоніш Україна" основний борг у сумі 77 112,18 грн., пеню у сумі 6685,57 грн., інфляційні втрати у сумі 3077,00 грн., 3% річних у сумі 715,24 грн., у задоволенні решти первісного позову відмовити, в частині зустрічного позову рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. №910/699/17 залишити без змін.

Вирішуючи питання про стягнення судових витрат, які складаються із судового збору та вартості адвокатських послуг, слід відзначити наступне.

Згідно зі ст. 49 ГПК України судові витрати за розгляд первісних позовних вимог покладаються на відповідача за первісним позовом пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У зв'язку з відмовою в задоволенні зустрічного позову судовий збір за розгляд зустрічних позовних вимог покладається на позивача за зустрічним позовом.

Відповідно до п. 6.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" №7 від 21.02.2013 відшкодування витрат за надання адвокатських послуг здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У даному випадку при визначенні розміру адвокатських послуг у місцевому господарському суді, що заявлені до відшкодування позивачем, судом першої інстанції враховано наявність договору про надання правової допомоги від 10.12.2016, укладеного між адвокатом Колядою А.С. та ТОВ "ТК Астоніш Україна", свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, наданого адвокату Коляді А.С., акта приймання-передачі наданих послуг до договору про надання адвокатських послуг від 13.02.2017, квитанції до прибуткового касового ордера про оплату правової допомоги №15 від 10.02.207, згідно яких сторони погодили об'єм правової допомоги та її вартість у сумі 5 000,00 грн. Вказані докази місцевим господарським судом визнано достатніми для підтвердження факту надання адвокатських послуг на вказану суму.

Крім того, під час апеляційного перегляду даної справи, позивач за первісним позовом також заявив клопотання про стягнення з відповідача витрат на послуги адвоката на суму 2000,00 грн.

Колегія суддів, враховуючи наявність договору про надання правової допомоги від 10.07.2017, укладеного між ТОВ "ТК Астоніш Україна" та адвокатом Котелевським К.В., свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю, наданого адвокату Котелевському К.В., акта приймання-передачі наданих послуг до договору про надання адвокатських послуг від 14.07.2017, квитанції до прибуткового касового ордера про оплату правової допомоги №11 від 17.07.2017, згідно яких сторони погодили об'єм правової допомоги та її вартість у сумі 2 000,00 грн., вважає за можливе стягнути з відповідача витрати на послуги адвоката на суму 2000,00 грн.

Розподіл судового збору здійснити у відповідності до ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. №910/699/17 в частині первісного позову cкасувати частково та прийняти нове рішення в цій частині в наступній редакції:

«Первісні позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" (03150, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 45, ідентифікаційний код 36483471) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Астоніш Україна" (01103, місто Київ, вул. Товарна, буд. 18, офіс 2, ідентифікаційний код 37974184) основний борг у сумі 77 112 (сімдесят сім тисяч сто дванадцять) грн. 18 коп., пеню у сумі 6685 (шість тисяч шісот вісімдесят п'ять) грн. 57 коп., інфляційну складову боргу у сумі 3077 (три тисячі сімдесят сім) грн.00 коп., 3% річних у сумі 715 (сімсот п'ятнадцять) грн. 24 коп., 1 312 (одну тисячу триста дванадцять) грн. 32 коп. судового збору за розгляд позовних вимог та витрати за надані послуги адвоката у розмірі 5 000 (п'ять тисяч) грн. 00 коп.

У задоволенні решти первісного позову відмовити.».

3. В частині зустрічного позову рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. №910/699/17 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дієса" (03150, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 45, ідентифікаційний код 36483471) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК "Астоніш Україна" (01103, місто Київ, вул. Товарна, буд. 18, офіс 2, ідентифікаційний код 37974184) витрати за надані послуги адвоката у розмірі 2000,00 грн. під час апеляційного розгляду справи.

5. Матеріали справи №910/699/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Л.В. Чорна

Т.І. Разіна