донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

08.08.2017 справа №908/3103/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4

від позивача:ОСОБА_5, адвокат
від відповідача:ОСОБА_6, представник за дов. № 72/20-19 від 06.06.17р.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" м.Запоріжжя

на рішення господарського судуЗапорізької області
від06.02.2017 року
у справі№ 908/3103/16 (суддя Дроздова С.С.)
за первісним позовомТовариства з обмеженою відповідальністю підприємство "Запорожпроект" м.Запоріжжя
до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: про за зустрічним позовом: до відповідача: проКонцерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" в особі філії Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" у Запорізькій області м.Запоріжжя стягнення коштів у розмірі 146 471, 71 грн. Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" стягнення грошових коштів у розмірі 42 384, 10 грн. ВСТАНОВИВ:
22.11.2016р. позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю"Запорожпроект" м.Запоріжжя звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя про стягнення заборгованості за договором підряду на проведення проектно-вишукувальних робіт № 102 від 12.02.2013р. у розмірі 146 471, 71 грн. (т.1,а.с.3-9).

Відповідач, Концерн "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя до початку розгляду справи по суті подав зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" м.Запоріжжя про стягнення грошових коштів у розмірі 42 384,10 грн. (т.1. а.с.45-49).

Ухвалою суду від 19.12.2016р. зустрічний позов було прийнято до розгляду разом з первісним (т.1, а.с.44).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 06.02.2017р. у справі №908/3103/16 у задоволені позовних вимог за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" м.Запоріжжя відмовлено.

Позовні вимоги Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя за зустрічним позовом задоволені повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" м.Запоріжжя на користь Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя грошові кошти у розмірі 42 384,10 грн. та судовий збір у сумі 1378,00 грн.(т.2, а.с.11-18).

В обгрунтування прийнятого рішення за первісним позовом суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову, оскільки відповідно до умов, погоджених сторонами в договорі №102, направлення Підрядником актів здачі-приймання робіт було передчасним, оскільки останнім не виконані всі взяті за договором зобовязання, а саме було відсутнє погодження ПКД у встановленому порядку, а також відсутній позитивний звіт ДП Укрбудекспертиза, в той час як умовами договору визначено обовязок направлення актів лише разом з позитивним звітом.

Позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з відповідача (первісного позивача) суми попередньої оплати судом задоволені повністю, оскільки доказів виконання відповідачем за зустрічним позовом робіт на суму 42 384,10 грн. здійсненої передоплати суду не надано.

Позивач за первісним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" м.Запоріжжя звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушенням судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення господарського суду Запорізької області від 06.02.2017р. скасувати та ухвалити нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за договором на проведення проектно-вишукувальних робіт № 102 від 12.02.2013р.у розмірі 146 471,70 грн.

Апелянт вважає, що позитивний звіт ДП "Укрдержбудекспертиза" стосовно проектно-кошторисної документації не отриманий саме у зв"язку з відсутністю містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, на якій знаходиться об"єкт. Однак підрядник позбавлений самостійно усунути цей недолік, оскільки вихідні дані надаються саме замовником.

Висновок суду про те, що підрядник взагалі не повинен був приступати до виконання робіт без надання його МБУ та ОЗ, не відповідає обставинам справи. Сторони узгодили, що підрядник починає виготовлення ПДК на основі завдання після внесення передоплати без надання МБУ та ОЗ. Незважаючи на відсутність МБУ та ОЗ, що було необхідними в даному випадку, роботи на тому етапі виконувалися без них, про що замовник добре знав і жодного разу від виконання робіт не відмовлявся.

Тільки через 4 місяця листом № 6198/23 від 30.11.2015р. замовник повідомив підрядника про неможливість підписання актів надання послуг (акти прийому-передачі виконаних робіт) у зв"язку з відсутністю позитивного звіту експертизу.

Апелянт вважає, що замовник, відмовляючись підписувати акти, за будь-яких умов, повинен сплатити фактично виконані роботи з огляду на положення ч. 4 ст. 849 ЦК України.

Щодо зустрічного позову, то апелянт вважає, що він не підлягає задоволенню, оскільки не маючи ані обов"язку, ані змоги самостійно отримати МБУ та ОЗ, підрядник неодноразово звертався до замовника щоб їх отримати, і навіть сам був готовий їх виготовити за окрему плату. Однак, замовник ухилився від надання МБУ та ОЗ, чим унеможливив отримання позитивного висновку ДП "Укрдержбудекспертиза" та від надання підряднику окремого доручення на отримання МБУ та ОЗ, в результаті підрядник передав замовнику виготовлену ПКД.

11.04.2017р. до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача № 908/3103/16 від 03.04.2017р., в якому останній просив суд рішення господарського суду Запорізької області від 06.02.2017р. у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (т.2, а.с.51-57).

28.04.2017р. від позивача за первісним позовом надійшли пояснення, які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.2, а.с.65).

10.05.2017р. до апеляційного суду від відповідача за первісним позовом надійшли додаткові пояснення від 03.05.2017р., які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи ( т.2, а.с.81-84).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017р. до участі у справі за первісним позовом було залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державне підприємство "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" в особі філії Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" (т.2, а.с.102-103).

01.06.2017р. від позивача за первісним позовом до суду надійшли пояснення від 29.05.2017р., які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.2, а.с.115).

Третя особа 08.06.2017р. надіслала суду свої пояснення від 06.06.2017р. № 330, які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.2, а.с.134).

Відповідач звернувся до суду із клопотанням від 08.08.2017р. про залучення до матеріалів справи витребуваних судом документів, яке колегією суддів розглянуто, прийнято до уваги та задоволено.

У зв"язку із звільненням з посади судді Донецького апеляційного господарського суду судді Колядко Т.М., що була головуючим в даній справі, згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Чернота Л.Ф., Ломовцева Н.В.

У зв"язку із звільненням з посади судді Донецького апеляційного господарського суду судді Ломовцевої Н.В., що була членом судової колегії в даній справі, та перебуванням у відпустці судді Чернота Л.Ф., згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Марченко О.А., Татенко В.М.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів у зв"язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Татенко В.М., склад колегії суддів визначено наступним чином: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Марченко О.А.

Справа слуханням відкладалася з метою повного, всебічного та об"єктивного її розгляду та у зв"язку із призначенням нового складу суду.

Позивач у судове засідання з"явився, наполягав на задоволенні апеляційної скарги та просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та відмовити у задоволені вимог по зустрічному позову.

Відповідач у судове засідання з"явився, заперечував проти апеляційної скарги, підтвердив доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення суд без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа у судове засідання не з"явилася, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, про причину неявки суд не повідомила, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористалася.

Враховуючи те, що явка сторін не визнавалася судом обов"язковою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності третьої особи.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Запорожпроект» є юридичною особою (ідентифікаційний код 33175792), що підтверджено копією Статуту підприємства (т.1, а.с.38-39). Цей Статут є новою редакцією Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Мідас-буд», первинно зареєстрованого виконавчим комітетом Запорізької міської ради Запорізької області 24.09.2004р.

Відповідач, Концерн «Міські теплові мережі» є юридичною особою (ідентифікаційний код 32121458), що підтверджено спеціальним витягом з ЄДР, свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та статутом (т.1, а.с.63-70).

12.02.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мідас-буд" (за договором підрядник) та Концерном "Міські теплові мережі" ( за договором - замовник) був укладений договір №102 на проведення проектних робіт, згідно з п. 1.1 якого підрядник зобов»язується за заявками замовника виконати проектні роботи з розробки проектно-кошторисної документації (далі ПКД) згідно із завданнями на проектування та іншими необхідними вихідними даними, наданими замовником, а замовник зобов»язується прийняти та оплатити роботу згідно з умовами договору (т.1 а.с.13-14).

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що Замовник доручає Підряднику отримання необхідних технічних умов для проектування, узгодження ПКД з усіма зацікавленими організаціями, функцію Замовника при проведенні експертизи ПКД, а також супроводження ПКД на всіх стадіях розробки та узгодження.

Відповідно до п. 1.3 Договору, результатом виконання робіт, визначених в п. 1.1 Договору, є проектно-кошторисна документація, погоджена в установленому порядку з усіма зацікавленими організаціями, яка пройшла експертизу, та по результатам проведення якої було отримано позитивний звіт ДП Укрдержбудекспертиза.

Технічні, економічні та інші вимоги до ПКД виконуються у відповідності до завдання на проектування та вимог державних будівельних норм і нормативно-правових актів України (п. 1.4).

Термін виконання робіт встановлюється календарним планом по кожній окремій заявці, який після підписання є невід'ємною частиною даного договору (п.1.6 Договору).

Відповідно до п. 1.7 Договору датою початку виконання робіт по кожній окремій заявці є дата передачі Замовником всіх вихідних даних Підряднику згідно ОСОБА_5 прийому - передачі та здійснення попередньої оплати, передбаченої п. 2.6 Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору вартість робіт по договору визначається на підставі зведеного кошторису, який після підписання є невідємною частиною цього договору, в якому зазначено вартість проектних робіт з розробки ПКД та витрати на отримання технічних вимог, узгодження ПКД та проведення експертизи в кожному окремому випадку згідно із заявками Замовника.

Загальна орієнтовна вартість робіт за цим договором складає 1200000,00 грн., у тому числі ПДВ (п. 2.3 Договору). Додатковими угодами № 1 від 28.03.2013 р., № 2 від 26.04.2013 р. сторони виклали пункт 2.3 Договору в іншій редакції, встановивши загальну орієнтовну вартість робіт 3000000,00 грн. з ПДВ, потім 5000000,00 грн. з ПДВ, відповідно.

Відповідно до п. 2.5 Договору за виконану роботу відповідно до умов цього договору Замовник здійснює оплату Підряднику вартості робіт на підставі рахунку, згідно підписаного сторонами акту виконаних робіт, по кожному окремому випадку згідно із заявками Замовника.

Пунктом 2.6 Договору визначено, що Замовник проводить попередню оплату в розмірі 30% вартості даних робіт у кожному окремому випадку.

Згідно з п. 2.7 Договору Замовник проводить оплату вартості виконаної роботи перед проведенням експертизи ПКД у розмірі 45% вартості даних робіт на підставі рахунку, наданого Підрядником, згідно проміжного акту, підписаного сторонами.

Остаточний розрахунок за виконані роботи, згідно з п. 2.8 Договору, у кожному окремому випадку здійснюється на підставі рахунку на оплату шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника або в будь-якій іншій формі, яка не заборонена діючим законодавством України, згідно акту виконаних робіт протягом 20-ти банківських днів з моменту підписання ОСОБА_5 прийому передачі виконаних робіт.

По закінченню виконання проектних робіт Підрядник зобовязаний надати оформлений погоджений із Замовником уточнений виконавчий кошторис з врахуванням фактичних витрат на отримання технічних умов, погодження ПКД та проведення експертизи (п. 2.11).

Пунктами 3.1.1, 3.1.3, 3.1.4 Договору Замовник зобовязався сплатити Підряднику встановлену вартість робіт у порядку, передбаченому розділом 2 цього Договору. Передати Підряднику завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для виконання ПКД згідно акту прийому-передачі. Відшкодовувати Підряднику додаткові витрати, повязані із змінами вихідних даних для виконання проектних робіт, що виникли внаслідок обставин, які не залежать від Підрядника, та витрати, які зазначені у виконавчому кошторисі, але не були враховані у зведеному кошторисі по п. 2.2 даного Договору, на підставі рахунку, оформленого належним чином, за умовами підтвердження фактично понесених витрат Підрядником, шляхом надання Замовнику копій актів здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг).

Пунктами 3.2.1, 3.2.3 Договору Підрядник зобовязався виконувати роботи згідно з вихідними даними для виконання проектних робіт і відступати від них тільки за згодою Замовника. Передати ПКД після повного розрахунку.

Розділом 4 Договору сторони визначили порядок здачі та приймання робіт. У пункті 4.2 договору встановлено, що після завершення робіт, Підрядник направляє Замовнику акт здачі-приймання виконаних робіт з додатком до нього чотирьох комплектів ПКД, узгоджених у встановленому порядку, разом з позитивним звітом ДП Укрдержбудекспертиза.

Відповідно до п. 4.3 договору Замовник протягом 5 днів з дня одержання зобовязаний підписати акт прийому-здачі, при умові надання Підрядником всієї необхідної документації, і повернути його Підряднику або направити мотивовану відмову від прийому робіт.

У випадку неодержання Підрядником протягом 20 днів підписаного Замовником акта прийому-здачі виконаних робіт проектні роботи вважаються прийнятими з виконанням всіх вимог договору (п. 4.4 Договору).

Пунктом 8.1 договору сторони передбачили, що при укладанні і виконанні договору сторони керуються діючим законодавством України, вимогами Державних будівельних норм і правил України.

Відповідно до п.10.1 Договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2014 року.

Закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від виконання зобовязань та відповідальності, передбачених умовами цього Договору (п. 10.2 Договору).

Згідно умов укладеного між сторонами Договору, Замовником було надано Підряднику завдання на проектування по об'єкту Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко, 15, м. Запоріжжя (надалі - обєкт). У завданні визначено основні вимоги до проектних рішень: 1. Визначити категорію складності обєкту. 2. Виконати розрахунок класу наслідків. 3. Визначити код обєкта згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000. 4. Проектні рішення виконати у відповідності до вимог чинних стандартів, норм та правил. Замовник надає вихідні дані: Технічні умови Концерну Міські теплові мережі від 15.03.2013 р. № 1503/14. Обмірювальні креслення камер, акти обстеження. Довідку про інженерно-геологічні вишукування. Геодезичну зйомку М 1:500. Основними умовами визначено, зокрема, узгодження проекту з усіма зацікавленими організаціями; проходження експертизи проектної документації в частині міцності, надійності, довговічності та кошторисної частини. Проектну документацію здати Замовнику тільки за наявності позитивного висновку ДП Укрдержбудекспертиза у Запорізькій області (т.1, а.с.17-18).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов п. 2.6 Договору відповідачем на підставі рахунку № 281 від 12.04.2013 р. платіжним дорученням № 4527 від 25.04.2013 р. було здійснено попередню оплату за виконання робіт по об'єкту в сумі 42384,10 грн.(т.1, а.с.30).

Між сторонами в справі був підписаний акт прийому-передачі вихідних даних, відповідно до якого замовник передав, а Підрядник прийняв наступні вихідні дані для виконання проектних робіт по обєкту: завдання на проектування, технічні умови Концерну Міські теплові мережі, акти обстеження теплових мереж (обмірювальні креслення (розрізи) камер, ситуаційна схема теплових мереж, топографо-геодезична зйомка М 1:500, інформаційна довідка про інженерно-геологічні умови обєкту (ЗНТ-328-3209.13-001 від 13.03.2013) (т.1, а.с.97).

Згідно з поясненнями позивача за первісним позовом, ним у ході виконання проектних робіт неодноразово повідомлялось відповідачу про готовність проектної документації та про неможливість отримання позитивного експертного звіту ДІЇ Укрдержбудекспертиза за даним об'єктом за відсутності розроблених містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки (надалі - МБУ та 03). Оскільки договір не передбачав виконання Підрядником МБУ та 03, позивач за первісним позовом просив відповідача надати вказані вихідні дані. Зазначає, що у зв'язку з ненаданням Замовником необхідних вихідних даних для отримання позитивного експертного звіту та затягуванням часу передачі результатів робіт, ТОВ Запорожпроект вимушене було передати готову проектну документацію для проходження експертизи без наявності МБУ та ОЗ.

16.04.2015 р. Філією ДП Укрдержбудекспертиза в Запорізькій області затверджений експертний звіт № 08-0242/2-15 щодо виявлення помилок та необхідності доопрацювання проектної документації за робочим проектом: Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко, 15, м. Запоріжжя. Зазначено, що за результатами розгляду проектних матеріалів виявлені помилки. У додатку до експертного звіту наведені зауваження та пропозиції, зокрема, до загальної частини зазначено: надати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки відповідно до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VІ від 17.02.11 р. Наведені також зауваження та пропозиції до будівельної та кошторисної частин (т.1, а.с.110-117).

19.05.2015 р. Філією ДП Укрдержбудекспертиза в Запорізькій області затверджений експертний звіт № 08-0242/1-15 щодо виявлення помилок та необхідності доопрацювання проектної документації за робочим проектом: Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко, 15, м. Запоріжжя. Зазначено, що за результатами розгляду проектних матеріалів виявлені помилки. У додатку до експертного звіту наведені зауваження та пропозиції, зокрема, Філія наполягає на виконанні наступних зауважень: 1.3 Повторно. Надати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки відповідно до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VІ від 17.02.11 р. Відповідь не приймається. Не виконано.. Наведені також зауваження до кошторисної частини (т.1, а.с.118-121).

Згідно експертного звіту № 08-0242/2-15, затвердженого 16.06.2015 р., Філії ДП Укрдержбудекспертиза в Запорізькій області щодо виявлення помилок та необхідності доопрацювання проектної документації за робочим проектом: Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко, 15, м. Запоріжжя за результатами розгляду проектних матеріалів виявлені помилки, зазначено, що проектна документація не може бути затверджена та потребує доопрацювання за зауваженнями, наведеними в додатку.

У додатку до експертного звіту № 08-0242/2-15 викладені зауваження: 1.3 Повторно. Надати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки відповідно до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VІ від 17.02.11 р. Відповідь не приймається. Не виконано.. Наведений підсумок: робочий проект Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко, 15, м. Запоріжжя рекомендується виправити за зауваженнями даного звіту. Виправлений робочий проект з листом Замовника Проектувальника надати в філію ДП Укрдержбудекспертиза в Запорізькій області для підготовки позитивного звіту.

Листом від 17.10.2014 р. № 5768/1/23, адресованим Підряднику, Замовник зазначив, що робить усе можливе для скорішого вирішення питань щодо усунення зауважень робочого проекту, зокрема, звернувся до Департаменту архітектури та містобудування міської ради з метою отримання МБУ та ОЗ (т.1, а.с.122).

Листами від 11.09.2014 р., від 15.12.2015 р. Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради повідомляв Концерну Міські теплові мережі про необхідність надання пакету документів (згідно з переліком) для отримання МБУ та ОЗ (т.1, а.с.157-158).

Позивач за первісним позовом виставив відповідачу рахунки № 281 від 12.04.2013 р. на суму 177073,82 грн., № 71 від 30.06.2015 р. на суму 1704,00 грн., № 70 від 30.06.2015 р. на суму 10077,98 грн. (на відшкодування витрат на проведення експертизи обєкту будівництва) (т.1, а.с.24-27). Також Підрядником були підготовлені акти виконаних робіт (надання послуг) № 210 від 30.06.2015 р. на суму 177073,82 грн., № 212 від 30.06.2015 р. на суму 1704,00 грн., № 211 від 30.06.2015 р. на суму 10077,98 грн.(т.1, а.с.27-29)

Сторонами підписані: зведений кошторис № 107/У на проектні і вишукувальні роботи та кошторис № 1 на проектні (вишукувальні) роботи по обєкту на суму 177073,82 грн.; кошторис № 175 на супровід експертизи проектно-кошторисної документації по обєкту на суму 1704,00 грн. (т.1, а.с.21-23).

02.07.2015 р. супровідним листом вих. № 412/15 позивачем за первісним позовом було направлено для підписання та оплати акти прийому-передачі виконаних робіт та рахунки на оплату, просив їх підписати та повернути один екземпляр на адресу ТОВ Запорожпроект, оплатити виконані роботи(т. 1, а.с.31). Також направлений комплект проектно-кошторисної документації по обєкту. Просив якнайшвидше виконати МБУ та ОЗ та надати їх до ДП Укрдержбудекспертиза або то ТОВ Запорожпроект. Отримання документів Замовником підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1, 31-33).

У матеріалах справи мається підписаний сторонами акт приймання-передачі проектної документації від 22.07.2015 р., відповідно до якого Підрядник передав Замовнику проектну документацію, виконану по договору № 102 від 12.02.2013 р., яка включає в себе: робочий проект по обєкту та кошторисну документацію (т.1, а.с.20).

Листом від 16.11.2015 р. № 5966/1/23 відповідач за первісним позовом просив надати підтвердження погодження проектних рішень із зацікавленими організаціями, оскільки на робочих кресленнях відсутні будь-які відмітки про узгодження проектних рішень по обєкту (т.1, а.с.98).

Листом № 6198/23 від 30.11.2015 р. відповідач за первісним позовом повідомив позивача про неможливість узгодження актів прийому-здачі виконаних робіт, оскільки по зазначеній проектно-кошторисній документації не було отримано позитивний звіт ДП Укрдержекспертиза, як того вимагають умови укладеного договору. Зазначав, що розгляд та підписання актів можливий лише після отримання позитивного звіту експертизи робочого проекту (т.1. а.с.99).

У листі від 16.12.2015 р. № 6514/1/23 Концерн Міські теплові мережі зазначив, що звернувся до Департаменту архітектури та містобудування міської ради щодо надання МБУ та ОЗ по обєкту. Проте Департамент відмовив у видачі МБУ та ОЗ, оскільки виявлено ряд зауважень у наданих документах (згідно переліку, зазначеному в листі). Повідомляє, що як замовник проектування не може надати необхідні дані на вимогу Департаменту архітектури та містобудування міської ради для отримання МБУ та ОЗ. Просить ТОВ Запорожпроект розглянути можливість розробки містобудівного розрахунку по обєкту(т. 1, а.с. 100, 209-210).

Також у матеріалах справи мається лист Концерну від 14.04.2016 р., відповідно до якого останній просить надати на розгляд кошториси вартості складання містобудівних розрахунків по обєкту для оформлення договору на виконання робіт з розробки містобудівного розрахунку. У відповідь ТОВ Запорожпроект листом від 21.07.2016 р. надало Концерну на розгляд кошториси вартості складання містобудівного розрахунку за обєктом (копії кошторисів матеріали справи не містять) (т.1, а.с.36).

Обґрунтовуючи первісний позов, позивач зазначив, що ним взяті на себе зобовязання щодо виготовлення проектно-кошторисної документації та передачі її Замовнику виконано належним чином, а відмова Замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє Замовника від обовязку їх оплати.

Зустрічний позов Концерну "МТМ", м.Запоріжжя (відповідача за первісним позовом) полягає у стягненні з ТОВ "Запорожпроект" попередньої оплати у сумі 42 384,10 грн. (позивача за первісним позовом), яка була сплачена Концерном на виконання п.2.6 договору підряду № 102 від 12.02.2013р. та обгрунтовується тим, що всупереч взятих на себе зобов"язаннь відповідач за об"єктом: Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул.Анголенко,15, м.Запоріжжя" у порядку, встановленому договором, роботу не виконав і не надав позивачу проектно-кошторисну документацію, погоджену в установленому порядку з усіма зацікавленими організаціями та затверджену позитивним висновком ДП "Укрдержбудекспертиза", у зв"язку з чим позивач надіслав відповідачу вимогу за договором (вих. № 6808/20 від 14.12.2016р. про повернення попередньої оплати за вищезазначеним об"єктом (т.1,а.с.61).

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

В обгрунтування прийнятого рішення за первісним позовом суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову, оскільки відповідно до умов, погоджених сторонами в договорі № 102, направлення Підрядником актів здачі-приймання робіт було передчасним, останнім не виконані всі взяті за договором зобовязання, а саме було відсутнє погодження ПКД у встановленому порядку, а також відсутній позитивний звіт ДП Укрбудекспертиза, в той час як умовами договору визначено обовязок направлення актів лише разом з позитивним звітом.

Проте, колегія суддів вважає даний висновок помилковим з наступних підстав.

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору та інших правочинів.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно вимог ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

За приписом ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом ст. 629 ЦК України договір є обов"язковим для виконання сторонами.

За змістом ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами абзацу 2 ч. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Договір підряду № 102 на проведення проектних робіт від 12.02.2013р. є за своєю правовою природою договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, правовідносини за яким регулюються параграфом 4 глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов"язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов"язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи умови договору, а саме п.п.2.5 та 2.8, якими передбачена оплата за виконані роботи по кожному окремому об"єкту, позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача оплату виготовлення проектно-кошторисної документації по об"єкту: Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул.Анголенко,15, м.Запоріжжя".

Згідно ч.1 ст. 888 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов"язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов"язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Обов"язок замовника передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації, визнається в ч.1. ст. 888 ЦК таким, що виникає на підставі договору. Завдання на проектування та інші вихідні дані визначають зміст зобов"язання, але в межах, встановлених договором.

Дійсно, умови договору передбачають надання замовнику погодженої та затвердженої ДП "Укрдержбудекспертиза" проектно-кошторисної документації, що не було зроблено.

Разом з цим, позитивний звіт ДП "Укрдержбудекспертиза" стосовно проектно-кошторисної документації не отриманий саме у зв"язку з відсутністю містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (МБУ та ОЗ), на якій знаходиться об"єкт. Про це прямо вказується в експертному звіті, що долучений до матеріалів справи, а також у поясненнях третьої особи ДП "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" філія "Укрдержбудекспертиза у Запорізькій області (т.2. а.с.134).

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вимоги містобудівної документації є обов"язковими для виконання всіма суб"єктами містобудування.

Містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних (ч. 1 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"). Також згідно п.2.1 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Мінрегіону України від 07.07.2011р. № 109, містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Пунктом 8.1 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" встановлено, що РП (робочий проект) розробляється для технічно нескладних об"єктів будівництва, а також для об"єктів будівництва з застосуванням проектів (проектних рішень) повторного використання на підставі вихідних даних та схваленої при двостадійному проектуванні попередньої стадії. Таким чином, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для робочого проекту Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул.Анголенко,15, м.Запоріжжя" є обов"язковим. При цьому, видача містобудівних умов та обмежень здійснюється за заявою замовника, до якої додається перелік відповідних документів ( ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

У листі від 16.12.2015 р. № 6514/1/23 Концерн Міські теплові мережі зазначив, що звернувся до Департаменту архітектури та містобудування міської ради щодо надання МБУ та ОЗ по обєкту. Проте Департамент відмовив у видачі МБУ та ОЗ, оскільки виявлено ряд зауважень у наданих документах (згідно переліку, зазначеному в листі). Повідомляє, що як замовник проектування не може надати необхідні дані на вимогу Департаменту архітектури та містобудування міської ради для отримання МБУ та ОЗ.

Крім цього, з пояснень начальника відділу та вентиляції ТОВ "Запорожпроект" ОСОБА_7 слідує, що для виконання проектно-кошторисної документації не потрібно МБУ та ОЗ, тому при підписанні завдання на проектування враховувалось лише те, що стосується безпосередньо виконання проекту. Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради відмовив замовнику в наданні МБУ та ОЗ у зв"язку з тим, що не було надано Містобудівний розрахунок. Це не як не стосується зауважень до проектної документації (т.1 а.с.195-197).

Концерн "МТМ" у своєму листі від 16.12.2015р. № 6514/1/23 до ТОВ "Запорожпроект", просив його як проектну організацію розглянути можливість розробки Містобудівного розрахунку по, зокрема, об"єкту "Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул.Анголенко,15 м.Запоріжжя", тому що Концерн як замовник проектування не може надати означене для отримання МБУ та ОЗ (т.1, а.с.209-210).

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що підрядник позбавлений можливості самостійно усунути цей недолік, тим більше, що п.3.5 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" визначають МБУ та ОЗ як вихідні дані, які відповідно до п.1.1 договору надаються саме замовником.

Слід зазначити, що висновок суду про те, що підрядник взагалі не повинен був приступати до виконання робіт без надання йому МБУ та ОЗ,які повинен був надати замовник, не відповідає обставинам справи.

Відповідно до п.1.7 договору, датою початку виконання робіт по кожній окремій заявці є дата передачі замовником всіх вихідних даних підрядникові згідно акту прийму-передачі та здійснення попередньої оплати, передбаченої п.2.6 договору.

З матеріалів справи вбачається, що підрядник повідомляв про це замовника листом від 07.10.2014р. № 477/14, а замовник у відповідь листом від 17.10.2014р. за № 5768/1/23 зазначив, що робить усі можливе для вирішення цього питання. Повторно підрядник інформував замовника про необхідність отримання МБУ та ОЗ листом від 04.12.2014р. № 660/14 (т.1. а.с.122).

Слід зазначити, що замовник листом від 14.04.2016р. № 218/1/23 звернувся до підрядника з проханням розробити МБУ та ОЗ шляхом укладання додаткового договору, оскільки умовами договору № 102 від 12.02.2014р. такі роботи не передбачалися. На підставі цього замовник просив надати на розгляд кошториси вартості складання МБУ та ОЗ.

Листом від 21.07.2016р. за № 802/16 підрядник надав кошторис на виконання МБУ та ОЗ по об"єкту Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко,15, м.Запоріжжя" та, як вбачається з пояснень позивача за первісним позовом, замовник не здійснив жодних дій щодо укладання з позивачем договору на розроблення МБУ та ОЗ або самостійної його розробки задля отримання позитивного експертного звіту за виконаною проектно-кошторисною документацією. (т.1, а.с.36).

Позивач за первісним позовом звернувся з листом до відповідача від 29.08.2016р. №987/16, в якому пропонував останньому: або самому отримати МБУ та ОЗ та передати їх до ДР "Укрдержбудекспертиза"; або доручити розробку МБУ та ОЗ сторонній організації; або підписати акти виконаних робіт (наданих послуг) за фактично виконані роботи, які були передані листом № 559/14 від 31.10.2014р. ( т.2. а.с.170).

Враховуючи наведені вище приписи законодавства та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що підрядником була виконана та частина робіт, яку він мав можливість виконати без МБУ та ОЗ на підставі наданих замовником наявних вихідних даних та передав результат цих робіт замовнику. Замовник, незважаючи на відмову підписувати акти приймання-передачі, результат робіт не повернув. Отримання позитивного висновку ДП "Укрдержбудекспертиза" як кінцевого результату унеможливлюється поведінкою замовника, який до теперішнього часу не надав підряднику МБУ та ОЗ.

Отже, підрядником згідно з умовами договору та відповідно до вимог ч. 1 ст. 890 ЦК України були виконані роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; передана замовнику готова проектно-кошторисна документація, що підтверджено ОСОБА_5 приймання-передачі проектної документації від 22.07.2015р., підписаного сторонами без зауважень ( т.1, а.с.20).

Відповідно до ч. 1 ст. 889 ЦК України замовник зобов"язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт: сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Позивачем за первісним позовом заявлена до стягнення з відповідача заборгованість у розмірі 146 471, 70 грн. за мінусом 42 384,10 грн. суми попередньої оплати (п.2.6 договору), яка складається з вартості робочого проекту у сумі 177 073,82 грн., що підтверджений зведеним кошторисом № 107/У на проектні та вишукувальні роботи по об"єкту: Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул. Анголенко,15, м.Запоріжжя" ; 10077, 98 грн. - витрат на проведення підрядником експертизи, виконання підтверджується ОСОБА_5 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 17.04.2015р. та суми у розмірі 1704, 00 грн. на супровід експертизи проектно-кошторисної документації, на виконання п.2.2 договору, що підтверджена кошторисом № 175 (т.1, а.с.21, 23, т.2, а.с.66).

Таким чином, враховуючи наведені приписи законодавства та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з Концерну "МТМ" м.Запоріжжя на користь ТОВ "Запорожпроект" заборгованості за договором підряду на проведення проектно-вишукувальних робіт № 102 від 12.02.2013р. у розмірі 146 471,70 грн. обгрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно не підписання замовником актів виконаних робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 4.3 договору Замовник протягом 5 днів з дня одержання зобовязаний підписати акт прийому-здачі, при умові надання Підрядником всієї необхідної документації, і повернути його Підряднику або направити мотивовану відмову від прийому робіт.

У випадку неодержання Підрядником протягом 20 днів підписаного Замовником акта прийому-здачі виконаних робіт проектні роботи вважаються прийнятими з виконанням всіх вимог договору (п. 4.4 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що замовник не підписав надані акти виконаних робіт та не надав мотивованої відмови у відведений строк.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однією із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обгрунтованими.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що обов"язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно заявити про них (в тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (генпідрядника).

Вказана правова позиція висвітлена в постанові ВГСУ від 11.05.2012р. № 21/5005/14068/2011 та, як наслідок в оглядовому листі ВГСУ № 01-06/374/2013 від 18.02.2013р. "Про практику вирішення спорів, пов"язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справи, розглянутих у касаційному порядку ВГСУ). Відповідно до змісту останніх, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з відповідача (первісного позивача) суми попередньої оплати у розмірі 42 384,00 грн., колегія суддів вважає безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають з наступного.

Як було встановлено, причиною відсутності позитивного висновку ДП"Укрдержбудекспертиза" стала відсутність МБУ та ОЗ, обов"язок надання яких лежить на замовнику. Замовник ухилився від надання підряднику зазначених вихідних даних, а відтак підстави для повернення суми попередньої оплати, яку замовник сплатив підряднику на підставі п.2.6 договору, відсутні.

Крім того, вимога замовника (вих. № 6808/20 від 14.12.2016р.) щодо повернення суми попередньої оплати у строк до 20.12.2016р. була направлена Концерном "МТМ" 14.12.2016р., в той час як зустрічна позовна заява надійшла до суду 16.12.2016р., тобто передчасно (т.1, а.с.49).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню, як прийняте з невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, що є підставою для його скасування та прийняття нового рішення про задоволення первісного позову та відмову у задоволені зустрічного позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Позивачем за первісним позовом було заявлено клопотання про стягнення з відповідача витрат на послуги адвоката (т.1, а.с.124). Про стягнення адвокатських послуг просив апелянт в апеляційній скарзі (т.2. а.с.32-34).

Адвокатські послуги, зокрема, підтверджуються договором про надання правової допомоги від 01.09.2016р., згідно предмету якого клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов"язання надати правову допомогу клієнту про стягнення заборгованості з концерну "МТМ" за договором № 102 від 12.02.2013р. за об"єктом "Будівництво теплових мереж для закриття котельні по вул.Анголенко, 15, м.Запоріжжя", підписаним сторонами у встановленому порядку; свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЗП № 001011 від 07.05.2014р.; ОСОБА_5 приймання-передачі наданих послуг від 17.01.2017р. до договору про надання правової допомоги від 01.09.2016р.; квитанцією до прибуткового касового ордера № 03 від 17.01.2017р. про отримання адвокатом гонорару у розмірі 10 000 грн. (т.1, а.с.40,126, т.2, а.с.7).

За змістом частини третьої статті 48 та частини п"ятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладання на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката ( у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 № 6-рп/2013 у справі №1-4/2013) (абзац підпункту 6.3 пункту 6 Постанови Пленуму ВГСУ від 21.02.2013р. № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу V1 Господарського процесуального кодексу України із змінами, внесеними згідно з постановою ВГСУ № 13 від 17.12.2013).

Відповідно до положень ст. 49 ГПК України суми, які підлягають оплаті за послуги адвоката при задоволені позову покладаються на відповідача.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорожпроект" м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.02.2017р.у справі № 908/3103/16 - задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 06.02.2017р. у справі № 908/3103/16 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю"Запорожпроект" м.Запоріжжя до Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя про стягнення заборгованості за договором підряду на проведення проект-вишукувальних робіт № 102 від 12.02.2013р. у розмірі 146 471, 71 грн., задовольнити.

Стягнути з Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя (код 32121458) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю"Запорожпроект" м.Запоріжжя (код 33175792) заборгованість за договором підряду на проведення проектно-вишукувальних робіт № 102 від 12.02.2013р. у розмірі 146 471, 71 грн., судовий збір за подання позову у розмірі 2025,00 грн. та судові витрати з оплати послуг адвоката у сумі 10 000 грн.

У задоволені зустрічного позову Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю"Запорожпроект" м.Запоріжжя про стягнення грошових коштів у розмірі 42 384,10 грн., відмовити за необгрунтованістю.

Стягнути з Концерну "Міські теплові мережі" м.Запоріжжя (код 32121458) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю"Запорожпроект" м.Запоріжжя (код 33175792) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4 176,79 грн.

Господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надр.6 прим:1 у справу; 1позивачу; 1 відповідачу; 1 - третій особі 1 ДАГС; 1ГСЗО