ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"17" серпня 2017 р. Справа № 922/3136/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Бєлкіна О.М.

за участю представників:

позивача - адвокат Лиска П.О. (договір про надання правових послуг № 28/16 від 03.08.2016; свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_3 від 01.07.2011)

відповідача-1 - Зарицька К.Ю. (довіреність № б/н від 04.10.2016)

відповідача-2 - ОСОБА_3 (довіреність №579 від 17.05.2017), ОСОБА_4 (довіреність №3126 від 28.12.16)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м. Кременчук, Полтавської області (вх. №1722 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 04.05.2017 у справі №922/3136/16

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м. Київ

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Економ-Схід", м. Харків

2) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м. Кременчук, Полтавської області

про захист прав інтелектуальної власності, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 04.05.2017 у справі № 922/3136/16 (суддя Шарко Л.В.) позовні вимоги задоволено повністю.

Судом вирішено:

- визнати знак для товарів і послуг (торговельну марку) "ІНФОРМАЦІЯ_1" (заявка №m201608829 від 21.04.2016) схожим до ступеня сплутання (змішування) із знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (свідоцтво на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 11.04.2016);

- визнати дії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1) щодо використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) "ІНФОРМАЦІЯ_1" (заявка №m201608829 від 21.04.2016), який є схожим до ступеня сплутання (змішування) із знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (свідоцтво на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 11.04.2016) порушенням прав Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.), як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг.

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Економ-Схід" () на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) штраф в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень 00 копійок за порушення зобов'язань, що передбачені п. 4.2. Ліцензійного договору на використання знаків для товарів і послуг від 06.01.2009;

- заборонити Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4.) використовувати знак для товарів і послуг (торговельну марку) "ІНФОРМАЦІЯ_1" (заявка №m201608829 від 21.04.2016), який є схожим до ступеня сплутання (змішування) із знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (свідоцтво на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 11.04.2016);

- припинити порушення прав Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.), як власника свідоцтва на знак для товарів та послуг (торговельну марку)"ІНФОРМАЦІЯ_2" НОМЕР_4 від 11.04.2016, шляхом вилучення з обігу та знищення всіх об'єктів, які містять зображення знаку для товарів і послуг (торговельної марки) "ІНФОРМАЦІЯ_1" (заявка №m201608829 від 21.04.2016);

- зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4.) у семиденний термін з дня набрання рішенням суду законної сили, за власний рахунок, опублікувати інформацію у державному друкованому засобі масової інформації, газеті "Голос України" (місцезнаходження редакції: 03047, м. Київ, вул. Петра Нестерова, 4; ) про порушення права інтелектуальної власності Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.), наступного тексту: "З квітня 2016 року торговельна марка "ІНФОРМАЦІЯ_1" використовувалася у господарській діяльності з продажу уживаних товарів з метою омани покупців, користуючись графічною та концептуальною схожістю із торговельною маркою "ІНФОРМАЦІЯ_2", власником якої є Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, подальше використання якої є прямим порушенням загальних вимог чесної конкуренції".

Крім того, судом першої інстанції стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Економ-Схід" () на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) витрати по сплаті судового збору в сумі 1378,00 грн.; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4.) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) витрати по сплаті судового збору в сумі 6890,00 грн.; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4.) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) витрати по оплаті проведення судової експертизи в сумі 15226,00 грн.; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4.) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) витрати по оплаті проведення маркетингового дослідження в сумі 4800, 00 грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Економ-Схід" () на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) витрати по оплаті послуг адвоката в сумі 5900,00 грн.; стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4.) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2, дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_3.) витрати по оплаті послуг адвоката в сумі 29500,00 грн.

Відповідач із даним рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 04.05.2017 у справі № 922/3136/16 скасувати повністю відповідно до усіх вимог до відповідача-2 на підставі пунктів 1-4 частини першої статті 104 Господарського процесуального кодексу України та стягнути з позивача на користь скаржника вартість судового збору та судові витрати.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2017 призначено суддю-доповідача Барбашову С.В. та визначено для розгляду справи №922/3136/16 склад колегії суддів: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 апеляційну скаргу відповідача-2 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.06.2017 о 14:15 год.

09.06.2017 уповноваженим представником ТОВ "Економ-Схід" - Зарицькою К.Ю. через канцелярію суду подано заяву (вх. № 6119) про відкладення розгляду справи, у зв'язку з тим, що представник відповідача-1 перебуває у щорічній відпустці з 15.06.2017 по 23.06.2017, а у штаті підприємства посада юрист відсутня, тому відповідач-1 не може забезпечити явку свого представника у судове засідання, що призначене на 20.06.2017.

Також, 09.06.2017 уповноважений представник позивача - адвокат Лиска П.О. звернувся до суду із клопотанням (вх. № 6120) про відкладення розгляду справи, посилаючись на об'єктивність та поважність причин неможливості представника прийняти участь в судовому засіданні 20.06.2017, на підтвердження чого надав відповідні докази.

Відповідно до розпорядження від 19.06.2017 у справі №922/3136/16 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.06.2017, у зв'язку з відпусткою судді Пелипенко Н.М., для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 задоволено заяву уповноваженого представника відповідача-1 - ТОВ "Економ-Схід" (вх. № 6119 від 09.06.2017) про відкладення розгляду справи та клопотання уповноваженого представника позивача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м. Київ (вх. № 6120 від 09.06.2017) про відкладення розгляду справи. Розгляд справи відкладено на 01.08.2017 о 12:30 год.

10.07.2017 позивачем в порядку статті 96 ГПК України надано відзив на апеляційну скаргу (вх. № 7226), в якому ФОП ОСОБА_6 вважає заявлені в апеляційній скарзі доводи такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та положенням чинного законодавства у сфері регулювання захисту права інтелектуальної власності, з підстав, викладених у даних поясненнях. Позивач просить апеляційну скаргу відповідача-2 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції просить залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Відповідач-1, скориставшись своїм правом, наданим статтею 96 ГПК України, надав суду апеляційної інстанції, скаржникові та позивачу відзив на апеляційну скаргу (вх. № 7486 від 17.07.2017), в якому просить апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 залишити без задоволення за її недоведеністю та необґрунтованістю, а рішення Господарського суду Харківської області від 04.05.2017 у справі №922/3136/16 просить залишити без змін.

31.07.2017 уповноваженим представником відповідача-2 - ФОП ОСОБА_5 - ОСОБА_3 суду в порядку ст. 101 ГПК України подано заяву про залучення відповідних додаткових доказів по справі та доповнення до апеляційної скарги (вх. № 7970).

31.07.2017 відповідачем-2 - ФОП ОСОБА_5 надані заперечення на відзиви позивача та відповідача-1 на апеляційну скаргу (вх. №№ 7971, 7972), в яких його правова позиція є незмінною, він наполягає на вимозі про скасування прийнятого у даній справі рішення, що викладена в апеляційній скарзі.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 01.08.2017 розгляд справи відкладено на 17.08.2017 о 12:00 год.

15.08.2017 уповноваженим представником відповідача - ОСОБА_3 через канцелярію суду подано клопотання про надання додаткових документів (вх. № 8558), до якого відповідач на підтвердження повноважень представника ОСОБА_4 просить залучити до матеріалів справи копію договору про надання юридичних послуг від 18.05.2017, укладеного між ФОП ОСОБА_5 з ТОВ «Юридична фірма «Траст.Мі», копію виписки із ЄДРПОУ щодо ТОВ «Юридична фірма «Трасі.Мі» та витяг із відкритого реєстру Свідоцтв на знак для товарів та послуг №223826 (Бібліографічні дані на знак для товарів та послуг).

Також, уповноважений представник відповідача - ОСОБА_3 звернувся до суду із клопотанням (вх. № 8559 від 15.08.2017), в якому просить суд витребувати у ТОВ «Рекламне агентство «Фініст» оригінали анкет, що заповнювалися при опитуванні осіб відповідно до Договору № М-1/16 від 02.10.2016, укладеним із ОСОБА_6 На думку відповідача проведені рекламним агентством маркетингові дослідження не проводилися та є необ'єктними, відповідні анкети не були залучені ОСОБА_6 до матеріалів справи, не були запитані судом та є недослідженими.

Водночас, уповноважений представник відповідача - ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою щодо проведення у справі повторної судової експертизи (вх. № 8560 від 15.08.2017), оскільки відповідач не згоден із висновком експертизи № 10530 від 23.03.2017, який покладено в основу рішення суду першої інстанції, оскільки вважає цей висновок експерта необґрунтованим, необ'єктивним та таким, що суперечить матеріалам справи. У цій заяві відповідач наводить обставини, які на його його думку викликають сумнів у правильності наявного у справі висновку експертизи. На вирішення судового експерта відповідач ставить ті ж самі питання та об'єкти дослідження, які досліджувалися і вирішувалися у судовій експертизі № 10530 від 23.03.2017.

Відповідно до розпорядження від 16.08.2017 у справі №922/3136/16 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.08.2017, у зв'язку з відпусткою судді Медуниці О.Є., для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

У відповідності до постанови пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.01.2013 "Про внесення змін в доповнень до деяких постанов пленуму Вищого господарського суду України", зокрема, пунктом 2.2 доповнено постанову пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №7 "Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України" пунктом 9-1 такого змісту: "9-1. У разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги; можливості продовження цього строку законом не передбачено."

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Всі надані учасниками даного судового процесу додаткові документи та пояснення залучені судом до матеріалів справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції розглянувши у судовому засіданні 17.08.2017 клопотання відповідача про витребування у ТОВ «Рекламне агентство «Фініст» оригіналів анкет, що заповнювалися при опитуванні осіб відповідно до Договору № М-1/16 від 02.10.2016, укладеним із ОСОБА_6, дійшла висновку про залишення його без задоволення, зважаючи на наступне.

Частиною першою статті 38 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Такі дії суду при підготовці справи до розгляду, зокрема, як витребування документів, відомостей, висновків, мають місце лише у випадку об'єктивної необхідності дослідження їх судом для вирішення спору.

Водночас, витребування додаткових доказів є правом, а не обов'язком суду.

Колегія суддів користуючись наданим суду апеляційної інстанції правом, в межах своєї компетенції, вважає недоцільним витребування від ТОВ «Рекламне агентство «Фініст» понад півтори тисячі оригіналів анкет, що заповнювалися при опитуванні осіб відповідно до Договору № М-1/16 від 02.10.2016. Об'єктивна необхідність витребування та дослідження цих доказів відсутня, через що клопотання відповідача про витребування доказів задоволенню не підлягає.

Також, у судовому засіданні 17.08.2017 колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання відповідача про призначення у справі повторної експертизи буде вирішено в ході подальшого розгляду справи.

У статті 4-2 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Згідно частини першої та третьої статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Перевіривши наявні у справі документальні матеріали та заслухавши у судовому засіданні 17.08.2017 уповноважених представників сторін, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні розгляд апеляційної скарги не може бути закінчений, а тому з метою повної та всебічної перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції, необхідність витребування від позивача та відповідача-1 письмових пояснень щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення у справі повторної судової експертизи, дійшла висновку, що розгляд апеляційної скарги необхідно відкласти.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 77, 86, 99, 101, 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання відповідача про витребування додаткових доказів (вх. № 8559 від 15.08.2017) залишити без задоволення.

2. Розгляд справи відкласти на "12" вересня 2017 р. о 15:00 год. у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, кімн. № 118.

3. Зобов'язати позивача та відповідача-1 надати суду письмові пояснення щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення у справі повторної судової експертизи (вх. № 8560 від 15.08.2017).

4. Викликати в судове засідання представників учасників процесу з належним чином оформленими повноваженнями. Про неможливість прибуття представників обов'язково письмово повідомити суд.

5. Попередити учасників процесу, що у разі неявки представників у судове засідання та ненадання витребуваних судом документів справа може бути розглянута за наявними в ній матеріалами.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Пелипенко Н.М.