ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" серпня 2017 р. Справа № 909/666/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Юрченко Я.О.

ОСОБА_1

при секретарі Мокрій А.В.

розглянув апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця (далі ФОП) ОСОБА_2 б/н і б/д (вх. № 01-05/6014/16 від 21.12.2016р.)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 р.

у справі № 909/666/16 (суддя Калашник В.О.)

за позовом: Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ

до відповідача: ФОП ОСОБА_2, м. Івано-Франківськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фінансове управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ

про визнання укладеним Додатку №2, розрахунку розміру пайової участі (остаточний) до Договору № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008 р., у редакції запропонованій позивачем,

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3 представник (довіреність у матеріалах справи);

від відповідача: ОСОБА_4 представник (довіреність у матеріалах справи);

від третьої особи: ОСОБА_5 представник (довіреність у матеріалах справи).

Відводів складу суду в порядку ст.20 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) не заявлялось.

Заяв про технічну фіксацію судового процесу від учасників судового процесу не надходило, у звязку з чим хід судового засідання фіксується у протоколі.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.06.2017 р. призначено апеляційну скаргу до розгляду на 06.07.2017 року.

У судовому засіданні у розгляді справи № 909/666/16 оголошено перерву до 02.08.2017р.

У звязку з перебуванням у відпустці судді члена колегії Скрипчук О.С. розпорядженням в.о. керівника апарату суду №339 від 27.07.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у даній справі.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.07.2017р. до складу колегії входять: головуючий суддя Дубник О.П., судді: Юрченко Я.О., Якімець Г.Г.

В разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений п. 3 ч. 5 ст. 48 Закону України Про судоустрій і статус суддів від 2 червня 2016 року N 1402-VIII принцип незмінності судді, слід починати з початку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 Господарського процесуального кодексу України строків вирішення спору.

Новим складом суду розпочато розгляд справи по суті спочатку та завершено її розгляд прийняттям постанови.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 р. у справі № 909/666/16 (суддя Калашник В.О.) позов Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради до відповідача: ФОП ОСОБА_2, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фінансового управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про визнання укладеним Додатку №2, розрахунку розміру пайової участі (остаточний) до Договору № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008 р., у редакції запропонованій позивачем та стягнення судових витрат задоволено. Визнано укладеним з дня набрання рішенням законної сили Додаток №2, розрахунок розміру пайової участі (остаточний) до Договору №29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. між виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради та ФОП ОСОБА_2 у запропонованій позивачем редакції. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради судовий збір в розмірі 1378,00 грн.

Судове рішення у справі мотивоване ст. 179 Господарського кодексу України (надалі ГК України), ст.ст. 4, 11, 14, 648 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (надалі Закон № 3038-VI ) і зроблено висновок, що здавши торгово-офісний центр в експлуатацію, що підтверджується Декларацією про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованою ДАБК в Івано-Франківську 07.08.13р., відповідач не повідомив позивача про готовність обєкта до експлуатації та не уклав Додаток 2 до Договору №29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради 07.07.2016р. листом №1280/01-27/19в відповідачу було направлено пропозицію про підписання в 10-ти денний термін Додатку №2 до Договору №29 із розміром пайового внеску. Судом встановлено, що запропонована позивачем редакція додатку відповідає нормам чинного законодавства.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 22.02.2017р. у даній справі рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 року залишено без змін, апеляційну скаргу без задоволення (а.с. 155 169, т. 1).

Постановою Вищого господарського суду України від 23.05.2017р. у справі касаційну скаргу ФОП ОСОБА_2 задоволено частково, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 22.02.2017р. у справі скасовано, справу направлено на новий розгляд до Львівського апеляційного господарського суду (а.с. 206-220, т. 1).

ФОП ОСОБА_2 не погоджується з ухваленим рішенням суду і вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права і неповністю висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначає, що п. 3.3 договору про пайову участь не виконаний на даний час, оскільки затвердження в установленому порядку архітектурно-технічного паспорту обєкта не відбулося, тобто обовязок щодо підписання Додатку № 2 до договору у нього ще не виник. Стверджує, що моментом виникнення обовязку щодо підписання Додатку № 2 до договору не може вважатися підписання чи реєстрація декларації про готовність обєкта до експлуатації, оскільки, таке не передбачено договором та не узгоджувалось сторонами за договором, крім того, на його думку, доказів складання та затвердження архітектурно-технічного паспорта обєкта позивачем суду не подано. Апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 р. та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В додаткових поясненнях до апеляційної скарги (вх. №01-04/50/17 від 06.01.2017р.) апелянт зазначає, що місцевим господарським судом взято до уваги розрахунок розміру пайової участі відповідно до встановленого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 103 від 29.04.2016 р. показника опосередкованої вартості спорудження 1 м.кв. об'єкту будівництва в Івано-Франківській обл.,(без ПДВ) у розмірі 5902,50 грн., що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки спірний обєкт відповідно до декларації зданий в експлуатацію 07.08.2013 р., тобто тоді коли наказу № 103 від 29.04.2016 р. не існувало, а посилання позивача на даний документ є недопустимим. На думку апелянта, даний наказ стосується спорудження житла, хоча в даному випадку приміщення є нежитловим. Апелянт в додаткових поясненнях зазначає, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказано, що відповідач не повідомив позивача, що даний обєкт введений в експлуатацію та не уклав Додаток 2 до Договору № 29, однак, на думку апелянта, у відповідача згідно чинного законодавства України та договору про пайову участь у нього відсутній такий обовязок.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує доводи апеляційної скарги, звертаючи увагу, що відповідач зобовязаний був укласти Додаток №2 до Договору №29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р., а позивачем вчинено всі дії для його укладення. Просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 р. у справі № 909/666/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві на додаткові пояснення позивач зазначає, що при розрахунку розміру пайової участі керувався нормами Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста", затвердженого рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 року №1231-38, де зазначено, що вартість визначається множенням показника опосередкованої вартості 1 м2 житла/нежитлових будівель та споруд, що діяв на момент складання проекту Додатку №2 до Договору №29 на загальну площу згідно інформації наведеної у технічному паспорті.

Третя особа не скористалася своїм правом, передбаченим ст. 96 ГПК України, та не надала відзиву на апеляційну скаргу, а у заяві (вх. №01-04/1413/17 від 22.02.2017р.) вважає прийняте рішення законним.

Позивач у письмових запереченнях (вх. №01-04/4517/17 від 06.07.2017р.) зазначає, що відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI укладення замовником будівництва додатку до договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обовязком на підставі вимог закону. Стверджує, що на момент складання проекту Додатку №2 до Договору №29 та направлення пропозиції про укладення додатку діяв наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Мінрегіонбуд) № 103 від 27.04.2016 р. згідно якого опосередкована вартість спорудження 1 м.кв. житла в Івано-Франківській обл. (без ПДВ) становила 5902,50 грн.

Третя особа у письмових поясненнях (вх. №01-04/4518/17 від 06.07.2017р.) зазначає, що при розрахунку розміру пайового внеску відповідно до положень чинних на момент укладення договору № 29, на момент здачі обєкта в експлуатацію та згідно діючого Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста", затвердженого рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 року №1231-38, застосовувалась опосередкована вартість спорудження житла на момент складання проекту договору, а в даному випадку - проекту Додатку №2. Посилається, на те що Мінрегіонбуд жодним нормативним документом не визначає опосередковану вартість спорудження нежитла. Просить залишити рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 р. у справі без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач у додаткових письмових поясненнях (вх. №01-04/4787/17 від 17.07.2017р.) посилається на те, що проект договору на загальну площу було складено ще в 2008 році, а Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста" затверджене рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 року №1231-38 прийняте після введення обєкта в експлуатацію. Зазначає, що у відповідача не виникало обовязку підписувати Додаток №2 до договору, оскільки у п. 3.3 договору № 29 сторони погодили, що виникнення зобовязань сторін щодо підписання додатку можливе після затвердження в установленому порядку архітектурно-технічного паспорту об'єкта. Стверджує про відсутність у позивача права здійснювати розрахунок остаточного розміру внеску так як не настала обумовлена договором подія.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, керуючись нормами ст. 101 ГПК України щодо меж перегляду справи в апеляційній інстанції, вважає, що є можливим прийняти за наслідками розгляду апеляційної скарги постанову в даному судовому засіданні.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, оцінивши зібрані по справі докази, та дослідивши фактичні обставини у справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, однак наявності підстав для зміни оскаржуваного рішення. При цьому апеляційний суд встановив наступні обставини та керувався такими мотивами.

15.04.2008р. між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради та Приватним підприємцем ОСОБА_2 (замовник), було укладено Договір № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста (а. с. 12, т.1 ).

Відповідно до п. 1.1 даного договору замовник, що здійснює будівництво торгово-офісного центру на власній земельній ділянці на вул. Тичини, 9, в порядку та на умовах, визначених договором, бере участь у розвитку соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська.

Згідно п. 2.1 Договору № 29 від 15.04.2008р. замовник зобов'язується сплати пайовий внесок у розмірі та у терміни, визначені договором.

Розрахунок попереднього розміру пайового внеску здійснюється відповідно до Додатку 1 до договору. Попередній розмір пайового внеску складає 296430,03 грн. Замовник сплачує не менше 20% попереднього розміру пайового внеску упродовж сорока банківських днів від дати, зазначеної на витягу з рішення виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради. (п.п. 3.1, 3.2 договору № 29 від 15.04.2008р.)

Пунктом 3.3 Договору № 29 від 15.04.2008р. передбачено, що розрахунок остаточного розміру пайового внеску здійснюється відповідно до Додатку №2 до договору, який оформляється після затвердження в установленому порядку архітектурно-технічного паспорту об'єкта.

Договір набуває чинності з дати прийняття рішення виконавчого комітету про надання дозволу на будівництво і діє до моменту повного виконання його умов (п. 4.1 Договору № 29 від 15.04.2008р.).

Згідно Додатку 1 до Договору № 29 від 15.04.2008р. "Розрахунок розміру пайового внеску" визначено, що попередній розмір пайового внеску становить 296430,03 грн. (а.с. 13, т. 1). Розрахунок розміру пайового внеску в сумі 296430,03 грн. визначено на підставі площі об'єкта будівництва нежитлових приміщень зазначених в технічному паспорті на торгово-офісний центр на вул. Тичини, 9, станом на 15.04.2008 р., згідно з показником опосередкованої вартості спорудження 1 кв.м об'єкта будівництва в Івано-Франківській області (без ПДВ) - 2653,33 грн. та проектної загальної площі об'єкта згідно наданого дозволу та комплексної експертизи - 1900 кв.м.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Івано-Франківську 07.08.2013р. зареєстровано Декларацію про готовність торгово-офісного центру по вул. Тичини, 9 у м. Івано-Франківську до експлуатації загальною площею будівлі 2769, 80 м. кв. (а.с. 16-17, т.1).

Також зі справи вбачається, що рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 03.08.2015 р. у справі №909/784/15 задоволено позовні вимоги заступника прокурора м. Івано-Франківська в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради до ФОП ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. в сумі 447270,99 грн, з яких 237144,02 грн основного боргу, 15489,08 грн - пеня, 181169,41 грн інфляційні втрати, 13468,48 грн 3% річних.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 05.01.2016р. (а.с. 26-29, т. 1), яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 22.03.2016р. (а.с. 18-19, т. 1), рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.08.2015р. у справі №909/784/15 скасовано та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Листом №1280/01-27/19в від 07.07.2016р. Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради відповідачу було направлено примірники додатку №2 до Договору №29 із розміром пайового внеску для розгляду та підписання в 10-ти денний термін (а.с. 14, т.1).

Відповідач вказаний Додаток №2 до Договору №29 від 15.04.2008р. не підписав.

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, у якому просив суд визнати Додаток №2, розрахунок розміру пайової участі (остаточний) до договору № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. укладеним між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради та ФОП ОСОБА_2 в редакції запропонованій позивачем.

Загальний порядок укладання господарських договорів визначений ст.181 ГК України.

Примусовий порядок укладення господарських договорів за рішенням суду регулюється ст.187 ГК України та ст.649 ЦК України, виходячи зі змісту яких і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна зі сторін ухиляється від його укладення, та на спори з умов договору, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо його умов.

Згідно ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.ч. 2-5 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Позивач звернувся до відповідача з листом №1280/01-27/19в від 07.07.2016р. з направленим примірником Додатку №2 до Договору №29 із розміром пайового внеску для розгляду. Відповідач вказаний Додаток №2 до Договору №29 від 15.04.2008р. не підписав.

Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язання, яке прямо передбачено законодавством. Невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Відповідна правова позиція наведена у постановах судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 16.11.2016р. №922/5937/15, від 30.11.16 р. № 922/6409/15.

Відповідно до ч.1 ст. 11128 ГПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 11116 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.04.2008р. між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради та приватним підприємцем ОСОБА_2 (замовник), було укладено Договір № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста, згідно якого замовник, що здійснює будівництво торгово-офісного центру на власній земельній ділянці на вул. Тичини, 9, в порядку та на умовах, визначених договором, бере участь у розвитку соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська.

Відповідно до п. 2.1 Договору № 29 від 15.04.2008р. замовник зобов'язується сплатити пайовий внесок у розмірі та у терміни, визначені договором.

Розрахунок попереднього розміру пайового внеску здійснюється відповідно до Додатку 1 до договору. Попередній розмір пайового внеску складає 296430,03 грн. Замовник сплачує не менше 20% попереднього розміру пайового внеску упродовж сорока банківських днів від дати, зазначеної на витягу з рішення виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради. (п.п. 3.1, 3.2 Договору № 29 від 15.04.2008р.)

Станом на момент укладення Договору № 29 від 15.04.2008р про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста, діяв Закон України "Про планування та забудову територій" від 20.04.2000 № 1699-III (далі - Закон № 1699-III), який втратив чинність з 12.03.2011р. згідно із Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI.

Згідно ч. 5 ст. 27 Закону № 1699-III (у редакції станом на 15.04.2008р.) було встановлено, що вихідними даними на проектування об'єкту будівництва можуть визначатися також вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 30-1 Закону № 1699-III (у редакції станом на 15.04.2008р.) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснюється приймальними комісіями. Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів визначається Кабінетом Міністрів України відповідно до закону.

На час укладення Договору про пайову участь №29 від 15.04.2008 р. процедура прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта регулювалась Порядком прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1243 від 22.09.2004 року(в редакції станом на 15.04.2008 р.). Відповідно до абзацу 2 п.1 цього Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів полягає у підтвердженні державними приймальними комісіями готовності до експлуатації об'єктів нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд як житлово-громадського, так і виробничого призначення, інженерних мереж та споруд, транспортних магістралей, окремих черг пускових комплексів (далі - закінчені будівництвом об'єкти), їх інженерно-технічного оснащення відповідно до затвердженої в установленому порядку проектної документації, нормативних вимог, вихідних даних на проектування.

Надалі така процедура здійснювалась на підставі Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №923 від 08.10.2008 р., відповідно до п.2 якого прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснюється комісією і полягає у підтвердженні нею готовності до експлуатації об'єктів нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, комунікацій та споруд інженерної і транспортної інфраструктури, їх інженерно-технічного оснащення та забезпечення, пускових комплексів, черг будівництва (далі - закінчені будівництвом об'єкти) відповідно до погодженої та затвердженої в установленому порядку проектної документації.

Частиною першою п.2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.11р. (в редакції від 15.08.12р., яка діяла на серпень 2013 року), визначено, прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I - III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Згідно ст. 12 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року N 687-XIV (в редакції станом на 15.04.2008р.) на кожний завершений будівництвом об'єкт архітектури і до його прийняття в експлуатацію складається архітектурно-технічний паспорт об'єкта архітектури. Архітектурно-технічний паспорт об'єкта архітектури складається генеральним проектувальником об'єкта архітектури за участю підрядника і затверджується органом містобудування та архітектури. В архітектурно-технічному паспорті об'єкта архітектури містяться відомості про замовника (забудовника), архітектора - автора проекту та інших розробників проекту, підрядника, місце і строк зберігання проектної документації, а також основні характеристики об'єкта архітектури та гарантійні зобов'язання виконавців проектних і будівельних робіт. В архітектурно-технічному паспорті зазначаються особливі умови щодо експлуатації об'єкта архітектури, а також його окремі елементи (деталі фасадів, інтер'єри, благоустрій, наявність творів монументального і декоративного мистецтва тощо), які не підлягають змінам без згоди архітектора - автора проекту і органу містобудування та архітектури, а за відсутності архітектора - автора проекту - органу містобудування та архітектури. Положення про архітектурно-технічний паспорт об'єкта архітектури затверджується центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Однак, у звязку із прийняттям Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI було виключено статтю 12 з Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року N 687-XIV та зі скасуванням, згідно з наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 2 липня 2012 року N 327, наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 09 вересня 1999 року № 220 Про затвердження Положення про архітектурно-технічний паспорт об'єкта та його форму, даний термін виключено з вжитку в нормативно-правових актах.

Згідно листа Департаменту містобудування, архітектури та культурної спадщини № 2165/51-08/05 від 13.09.2016 р., вбачається, що, розглянувши звернення адвокатського запиту стосовно затвердження архітектурно-технічного паспорту торгово-офісного центру на вул. Тичини, 9 в м. Івано-Франківську, повідомлено заявника про те, що в Департаменті містобудування, архітектури та культурної спадщини не зберігається архітектурно-технічний паспорт завершених обєктів архітектури, крім того зазначено, що термін архітектурно-технічний паспорт обєкта архітектури виключено з вжитку нормативно-правових актів (а. с. 25, т.1 ).

Пунктом 3.3 Договору № 29 від 15.04.2008р. передбачено, що розрахунок остаточного розміру пайового внеску здійснюється відповідно до Додатку №2 до договору, який оформляється після затвердження в установленому порядку архітектурно-технічного паспорту об'єкта.

Як вбачається з матеріалів справи архітектурно-технічний паспорт об'єкта не був складений та у звязку з змінами у законодавстві не може бути складений в майбутньому.

Відповідні зміни також не вносились сторонами у п. 3.3 договору № 29 від 15.04.2008р.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Івано-Франківську 07.08.2013р. зареєстровано Декларацію про готовність торгово-офісного центру по вул. Тичини, 9 у м. Івано-Франківську до експлуатації загальною площею будівлі 2769, 80 м. кв.

У п.7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (надалі Закон № 3038-VI ) передбачено, якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 39 Закону № 3038-VI (у редакції станом на 07.08.2013р.) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I - III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.ч. 2- 3 ст. 40 Закону № 3038-VI (у редакції станом на 07.08.2013р.), Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Враховуючи вищенаведене, на сторони покладено обовязок згідно п.7 Прикінцевих положень № 3038-VI щодо приведення у відповідність до його вимог Договору № 29 від 15.04.2008р.

Апелянт зазначає, що моментом виникнення обовязку щодо підписання додатку № 2 до договору не може вважатися підписання чи реєстрація декларації про готовність обєкта до експлуатації, оскільки, таке не передбачено договором та не узгоджувалось сторонами за договором, крім того, доказів складання та затвердження архітектурно-технічного паспорта обєкта позивачем суду не подано.

Однак з вищенаведеного аналізу законодавства вбачається, що архітектурно-технічний паспорт об'єкта не був складений і не може бути складений у майбутньому у звязку з внесення змін у законодавство та виключенням відповідних положень що регламентували його складання у звязку із прийняттям Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI. Чинне станом на 07.08.2013р. законодавство передбачало, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I - III категорій складності, а торгово-офісний центр на вул. Тичини, 9 в м. Івано-Франківську належить до III категорій складності, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка і була зареєстрована 07.08.2013р. Також згідно ч. 3 ст. 40 Закону № 3038-VI (у редакції станом на 07.08.2013р.) пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За змістом положень ч. 1 ст. 173, ч. 1 ст. 174 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, зокрема безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Отже, обовязок укладення Додатку №2, розрахунок розміру пайової участі (остаточний) до договору № 29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. виник у сторін в силу вищенаведених вимог Закону № 3038-VI.

Вищий господарський суд України у постанові від 23.05.2017р. у даній справі вказав, що суд апеляційної інстанції належним чином не дослідив та не надав оцінки змісту вказаного додатку до спірного договору, запропонованого позивачем до укладання, та не перевірив правомірність і правильність нарахування позивачем остаточного пайового внеску у розмірі визначеному спірним додатком на відповідність його вимогам законодавства.

Згідно ч.1 ст.111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду під час нового розгляду справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону № 3038-VI (у редакції станом на 07.08.2013р.) величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Так, у Декларації про готовність торгово-офісного центру по вул. Тичини, 9 у м. Івано-Франківську до експлуатації загальною площею будівлі 2769, 80 м. кв. (а.с. 16-17, т.1), вказано кошторисну вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 6 900 000,00 грн. Витрати на будівельно-монтажні роботи та на машини , обладнання та інвентар не включені в дану суму.

Постановою судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року №922/5937/15 скасовані постанови Харківського апеляційного господарського суду від 14 квітня 2016 року та Вищого господарського суду України від 13 липня 2016 року, а рішення Господарського суду Харківської області від 17 березня 2016 року залишено в силі. Верховний Суд України погодився з висновком суду першої інстанції про визначення величини пайової участі саме з кошторисної вартості побудованих гаражів, яка зазначена у декларації про готовність обєкта до експлуатації зареєстрованій Інспекцією ДАБК у Харківській області.

Суд апеляційної інстанції вважає помилковим визначення розрахунку розміру пайової участі шляхом застосування нормативу для одиниці створення потужності (функціональної одиниці виміру) - 1 м.кв. обєкту в Івано-Франківській області встановленого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №103 від 27.04.2016р. згідно якого опосередкована вартість спорудження 1 м.кв. житла в Івано-Франківській обл. (без ПДВ) становила 5902,50 грн., оскільки останній може бути застосований у розрахунку тільки у випадку, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У даній справі кошторисна вартість будівництва визначена у Декларації про готовність торгово-офісного центру по вул. Тичини, 9 у м. Івано-Франківську до експлуатації та становить 6 900 000,00 грн.

Згідно абз. 2, 3 ч. 9 ст. 40 Закону № 3038-VIІ істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Рішенням Івано-Франківської міської ради від 28.02.2012 року №599-21 затверджено Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста" (надалі Положення від 28.02.2012 року), яке було чинне станом на 07.08.2013р. (а.с. 24-32).

Згідно п. п. 1.2 та 1.3 Положення від 28.02.2012 року замовники будівництва залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виключно на підставі укладених з виконавчим комітетом та фінансовим управлінням договорів про пайову участь. Для укладення такого договору замовник зобов'язаний повідомляти виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та звернутися про укладення Договору про пайову участь.

Відповідно до абз. 2 п. 3.1 Положення від 28.02.2012 року замовник зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 6.6, 6.7 цього положення.

Відповідно до п. 6.2 Положення від 28.02.2012 року розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та порядок її сплати визначається в залежності від категорії обєктів містобудування та відповідно до типового договору укладеного з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури) (додаток №1):

7 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, без врахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій - для нежитлових будівель та споруд; (п. 6.2.1 Положення від 28.02.2012 року).

Рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 року №1231-38 затверджено Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста" (надалі Положення від 18.10.2013 року) (а.с. 27-36).

Відповідно до п. 6.2 Положення від 18.10.2013 року розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та порядок її сплати визначається в залежності від категорії обєктів містобудування та відповідно до типового договору укладеного з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури) (додаток №1) та на основі вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування.

Вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування не може бути нижчою за загальну кошторисну вартість будівництва обєкту: 7 відсотків вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування - для нежитлових будівель та споруд; (п. 6.2.1 Положення від 18.10.2013 року).

Таким чином Положення від 28.02.2012 року та Положення від 18.10.2013 року передбачали однакову ставку, а саме 7 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва для нежитлових будівель, якою є торгово-офісний центр по вул. Тичини, 9 у м. Івано-Франківську.

Як вбачається з позовної заяви, позивачем визначено остаточний розмір пайової участі у сумі 1 144 412,12 грн. з яких підлягає сплаті 1 082 269,04 грн.

Суд апеляційної інстанції з таким розрахунком не погоджується, оскільки він здійснений на підставі показника опосередкованої вартості спорудження 1 м.кв. житла в Івано-Франківській обл. (без ПДВ), що становив 5902,50 грн.

Так, розмір пайової участі розраховується за формулою 6 900 000,00 грн. (загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта згідно Декларації)* 7% /100 = 483000,00 грн.

Оскільки, як вказує позивач, відповідачем було сплачено частково розмір пайової участі на соціальну інфраструктуру міста на суму 59 286,01 грн. та на інженерно-транспортну інфраструктуру міста 2 857,07 грн., тому розмір пайової участі підлягає зменшенню на відповідні суми та становить 420856,92 грн.

Згідно ч. 6 ст. 40 Закону № 3038-VIІ встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Згідно п. 6.2 Положення від 18.10.2013 року 70 % поступлень спрямовуються на соціальну інфраструктуру міста та 30 % - на інженерно-транспортну інфраструктуру міста.

Розрахунок пайової участі у сумі 483000,00 грн. не перевищує граничний розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, передбачений ч. 6 ст. 40 Закону № 3038-VIІ, та здійснений з врахуванням 7 % вартості будівництва для нежитлових приміщень на підставі п. 6.2.1 Положення. Також розрахунок проведений з урахуванням п. 6.2 Положення та спрямуванням 70 % поступлень на соціальну інфраструктуру міста (294 599,84 грн.) та 30 % - на інженерно-транспортну інфраструктуру міста (126 257,08 грн.).

Доводи апелянта про те, що у відповідача не виникало обовязку підписувати Додаток №2 до Договору, оскільки у п. 3.3 договору № 29 сторони погодили, що виникнення зобовязань сторін щодо підписання додатку можливе після затвердження в установленому порядку архітектурно-технічного паспорту об'єкта, про відсутність у позивача права здійснювати розрахунок остаточного розміру внеску так як не настала обумовлена договором подія спростовуються вищенаведеними аналізом норм чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція щодо визначення загальної кошторисної вартості обєкта будівництва у Декларації про готовність об'єкта до експлуатації викладена також у постанові Вищого господарського суду України від 29.03.2017р. у справі № 909/525/16.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про укладення Додатку №2, розрахунок розміру пайової участі (остаточний) до Договору №29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. між виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради та ФОП ОСОБА_2, однак змінивши його в частині розміру пайової участі.

Підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України).

При постановленні рішення місцевим господарським судом не перевірено розмір пайової участі, у звязку з чим судове рішення слід змінити.

Відповідно до статті 49 ГПК України, судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Суд апеляційної інстанції покладає судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку на апелянта.

Керуючись ст. ст. 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.11.2016 р. у цій справі змінити в частині розміру пайової участі.

Викласти Додаток №2, розрахунок розміру пайової участі (остаточний) до Договору №29 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 15.04.2008р. у наступній редакції:

Додаток №2

до Договору № 29 від

"15" квітня 2008 року

про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста

Розрахунок розміру пайової участі

(остаточний)

Об'єкт, торгово-офісний центр на вул. Тичини, 9

Кошторисна вартість будівництва, грн 6 900 000,00

Відсоток, передбачений п.6.2.1 Положення "Про пайову участь

замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-

транспортної та соціальної інфраструктури міста" від 28.02.2012

року (нежитло) 7

Розмір пайової участі, грн. 483000,00

Сплачено на соціальну інфраструктуру міста, грн. 59 286,01

Сплачено на інженерно-транспортну інфраструктуру міста, грн. 2 857,07

Розмір пайової участі всього, грн., з них: 420856,92

Розмір пайової участі на соціальну інфраструктуру міста, грн. 294 599,84

Розмір пайової участі на інженерно-транспортну інфраструктуру міста, грн. 126 257,08

Одержувач платежу:

МБ м.Івано-Франківськ

24170000

код:37952250

р/р: 0002

МФО: 836014

УДКСУ в м. Івано-Франківську

Призначення платежу:

на інженерно-транспортну та соціальну інфраструктуру міста

Виконком /ОСОБА_6/ Замовник /ОСОБА_2/

2. В решті рішення залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на ФОП ОСОБА_2.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-І Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Юрченко Я.О.

Суддя Якімець Г.Г.