ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2017 року Справа № 910/17632/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Карабаня В.Я., Палія В.В.,
за участю представників сторін позивача - Зубова І.І., Бойчук М.Г, Сісецька Г.В., Мацюк Т.В. відповідача - Максименко А.П.;
розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від25.05.2017
у справі№ 910/17632/15
за позовомПідприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 № 182р

В С Т А Н О В И В:

Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання дій Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" порушеннями передбаченими п.1 ст. 50 та ч.ч. 1 та 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В частині накладення на Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" штрафів за вчинення цих дій у розмірі 2 300 000, 00 грн та у розмірі 2 300 000, 00 грн відповідно та зобов'язання Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" припинити дії.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 порушено провадження у справі № 910/17632/15 за позовом Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Марченко О.В.) від 16.10.2015 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді Тищенко А.І., Майданевич А.Г.) від 25.05.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено повністю, суд визнав недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання дій Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" порушеннями, передбаченими пунктом 1 статті 50 та частинами 1 та 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в частині накладення на Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" штрафів.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2017, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення місцевого господарського суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального права, а саме ст. ст. 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та норм процесуального права, зокрема ст. ст. 4, 42, 33, 43, 105 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 02.08.2017 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.08.2017.

Від Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" на адресу суду 14.08.2017 надійшов відзив на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, в якому Підприємство просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що

ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

за наведене у пункті 1 порушення на Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" накладено штраф у сумі 2 300 000,00 грн. (пункт 13);

за наведене у пункті 2 порушення на Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" накладено штраф у сумі 2 300 000,00 грн. (пункт 30);

зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

У рішенні АМК встановлено такі обставини:

товарними межами ринку визначено послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту, територіальними межами ринку - межі міста Києва та часовими межами ринку - період, що становить один рік, при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010 - 2012 роки. При визначенні у Рішенні АМК товарних меж ринку, географічних меж ринку, часових меж ринку АМК керувався Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (надалі - Методика);

на ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торгівельними мережами та ТОВ "АСНільсен Юкрейн".Обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме: кожного початку тижня мережі надсилають ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформацію про свою діяльність за попередній тиждень. Така інформація містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій. Наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів. Також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" щомісячно забезпечувало мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів, та щорічною інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації. При цьому здійснений АМК у рішенні аналіз показав, що рівень деталізації інформації, що є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю відповідної погодженої поведінки;

не здійснюючи суттєвого власного моніторингу, торговельні мережі знаходилися у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи: по-перше більшість торгівельних мереж, у тому числі Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна", відповідно до передбачених договірних умов з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти (крім формалізованого, у договорах обміну відбувався обмін відповідно до неформалізованих домовленостей з ТОВ "АСНільсен Юкрейн"); по-друге, торговельні мережі регулярно контактували під час зустрічей, організованих як ТОВ "АСНільсен Юкрейн", так і іншими організаціями;

торговельні мережі, які співпрацювали з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;

під час проведення перевірок торгівельних мереж АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої вбачається, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався підставі двох типів взаємодії:

- формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо;

відповідно до укладених договорів (письмових та усних домовленостей) торговельними мережами і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн", є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку, що забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічалися під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", і під час яких розглядалися питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

у зазначених заходах, крім торговельних мереж, також брали участь деякі виробники товарів, чиї товари реалізуються через торговельні мережі;

крім торгівельних мереж ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало інформаційні послуги постачальникам, які були істотно дорожчими за послуги торгівельним мережам;

внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам товариства і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо. Зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торгівельних мереж і не підвищується для інших учасників ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж;

споживачам інформація не доступна, оскільки у відкритих джерелах вказана інформація відсутня, а для виробника вартість звітів є значною;

нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж, це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації;

відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж;

завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової, як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари;

аналіз договірних відносин торговельних мереж та постачальників товарів до їх магазинів свідчить, що торговельні мережі використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу;

зазначені дії торгівельних мереж призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

враховуючи таку істотну частку у структурі ВВП України, а також роль і місце торгівельних мереж у сфері роздрібної торгівлі України, обмеження конкуренції, здійснене внаслідок їх схожої поведінки у співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", призвело до спотворення цінових співвідношень на товарних ринках України, стимулювання підвищення цін, наслідком чого є посилення структурної деформації в економіці України та послаблення системи державного регулювання;

використовуючи широкий спектр механізмів взаємодії та обміну інформацією, торговельні мережі, зокрема, Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна", запровадило практику обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призвело до схожого зростання цін;

схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі, який наведений на стор. 55-58 рішення № 182-р, а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу;

на це вказують як синхронізація зміни торговельних показників мереж (як вибіркових - на прикладі зміни вартості реалізації одиниці товару відповідної групи, так і загальносистемних - зміни обсягів реалізованих товарів та розмірів середнього чеку), так і коефіцієнти кореляції та коефіцієнти нахилу ліній тренду, розраховані АМК для відповідних динамічних рядів торговельних мереж - відповідачів у справі;

торговельні мережі (відповідачі у справі № 242-26.13/150-12), у тому числі Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна", які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом значного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції;

у відносинах між торговельними мережами та постачальниками з постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін, і які є наслідком відповідної поведінки саме торговельних мереж;

кожна з торговельних мереж, у тому числі Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна", проводить практику: значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками;

виходячи з підходів до ціноутворення, які застосовуються торговельними мережами, вартість придбання останніми товарів, а відтак і відносини між ними та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів є найбільш визначальним фактором цінової політики торговельних мереж;

співпраця Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" розпочата з липня 2008 року;

інформація надавалася щотижнево від Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" до ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та щотижнево отримувалася позивачем електронною поштою;

крім того, Підприємством з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було укладено угоди про надання інформаційно-консультаційних послуг (від 14.07.2011 №93-/3-11; від 28.072011 № 99/3-11; від 19.10.2012 № 192/17-12), по суті предметом яких є домовленість сторін про співпрацю на основі надання інформації (даних), яка пов'язана з продажем споживчих товарів;

Антимонопольним комітетом України було проаналізовано звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі (у тому числі Підприємству з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"), яке отримує інформацію, відомо, узагальнену або конкретизовану інформацію відносно торговельних мереж - конкурентів.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання дій Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" порушеннями передбаченими п.1 ст. 50 та ч.ч. 1 та 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В частині накладення на Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" штрафів за вчинення цих дій у розмірі 2 300 000, 00 грн та у розмірі 2 300 000, 00 грн відповідно та зобов'язання Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" припинити дії.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що Антимонопольним комітетом України у оспорюваному рішенні було доведено, що дії Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 1 та 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а позивачем наведеного не було спростовано належними та допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, скасовуючи рішення, місцевого господарського суду та приймаючи нове про задоволення позову, виходив з такого.

Єдиним наміром Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було отримання актуальної оцінки ринку, оцінки своєї діяльності на цьому ринку з метою впровадження більш ефективної конкурентної політики, а не усунення конкуренції на ринку.

Звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам.

Отримання Підприємством з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Жоден із звітів: TBR, I-sights, Shopper Trends не містить будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо. У звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

Посилання відповідача на те, що учасники ринку діють в різних умовах (мають різні фінансові та економічні показники), а тому вони мають встановлювати різні ціни, не відповідає основним законам ринкової економіки, які передбачають, що на конкурентних ринках встановлюється рівноважна ринкова ціна.

Маркетингові дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є ретроспективними та надаються з часовою затримкою періоду, який вони характеризують. Даний факт сам по собі свідчить, що дані таких маркетингових звітів непридатні для координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки.

Антимонопольний комітет України у своєму рішенні як на доказ координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека.

Проте, Антимонопольним комітетом України жодним чином не доведено ту обставину, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж- відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Так, в оскаржуваному Рішенні АМКУ не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання Антимонопольного комітету України на те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується жодними доказами та не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановлення Антимонопольним комітетом України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання начебто ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж.

Враховуючи положення про свободу в укладенні договору, договори укладалися сторонами добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами узгодження розбіжностей.

Посилання Антимонопольного комітету України в рішенні на те, що відповідно до проведеного ним аналізу договорів поставки строк оплати товарів коливається від 0 до 150 днів в різних торговельних мережах, що призводить до існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості, є необґрунтованими, оскільки по-перше саме таке твердження підтверджує неоднаковий підхід до визначення сторонами умов договорів поставки щодо строків розрахунків торговельних мереж з постачальниками. По-друге, при визначенні таких строків відповідачем не було здійснено посилання на жоден із договорів поставки.

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Антимонопольний комітет України не довів жодними доказами факт домовленості або змови в будь-якій формі торговельних мереж у справі стосовно використання в договорах поставки умов про повернення товару, укладення договорів про надання додаткових послуг, розрахунків з постачальниками в одні й ті ж самі строки за одні й ті самі товари, тоді як саме домовленість учасників є кваліфікуючою ознакою при визначенні узгодженості дій таких учасників ринку.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У пункті 14 згаданої постанови також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що під час винесення рішення від 29.04.2015 № 182-р Антимонопольним комітетом України не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж, в тому числі Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна".

Таким чином, суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням у оскаржуваному судовому рішенні необхідного мотивування, дослідивши оспорюване рішення Антимонопольного комітету України, а також доводи і заперечення сторін, встановивши недоведеність висновків Антимонопольного комітету України щодо участі Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" в обміні згаданою інформацією з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та/чи з іншими суб'єктами господарювання, а також й відсутність у рішенні Антимонопольного комітету України доказів на спростування доводів Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" щодо наявності об'єктивних причин для вчинення ним схожих дій на ринку, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, дійшов обґрунтованих висновків щодо неповного з'ясування Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи, а тому за наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним правомірно задовольнив заявлені позовні вимоги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна".

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом апеляційної інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 у справі № 910/17632/15 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Карабань В.Я.

Палій В.В.