ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

02.08.2017 р. Справа№ 914/786/16

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Кітаєвої С.Б., при секретарі судового засідання Зарицька О.Р., розглянувши матеріали скарги від 05.07.2017р. №74, яка поступила на розгляд до Господарського суду Львівської області 10.07.2017р. (вх.№3007/17) від позивача у справі, Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропік», м.Львів

на постанову державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу;

позивач (стягувач): Товариство з обмеженою відповідальністю «Тропік», м.Львів

відповідач (боржник): Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, м.Львів

особа, дії якої оскаржуються: Личаківський відділ державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області, м.Львів

За участю представників:

від скаржника (стягувач): не з»явився;

від боржника: не з'явився;

від ВДВС : не з'явився.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тропік» подало на розгляд до Господарського суду Львівської області скаргу вих.№74 від 05.07.2017р. (вх. №3007/17 від 10.07.2017р.) у якій просить:

1. визнати недійсною постанову головного державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько Софії Василівни від 26 червня 2017 року ВП №52083471 про повернення виконавчого документа стягувачу;

2. зобов'язати головного державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько Софію Василівну відновити виконавче провадження №52083471.

Скарга подана в порядку ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Господарського суду Львівської області, для розгляду скарги визначено суддю Кітаєву С.Б.

Ухвалою суду від 13.07.2017 р. скаргу прийнято до розгляду та призначено її розгляд в судовому засіданні на 24.07.2017 року.

В судове засідання 24.07.2017р. представник скаржника (стягувача) з'явився, надав усно пояснення по суті заявленої скарги, вимоги скарги підтримав.

В судове засідання 24.07.2017р. представник боржника не з'явився, вимог ухвали суду від 13.07.2017р. не виконав. З клопотаннями та заявами боржник до суду не звертався.

В судове засідання 24.07.2017р. представник Личаківського відділу державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області не з'явився, від ВДВС станом на час проведення судового засідання документи (в т.ч. і матеріали виконавчого провадження) до суду не поступили.

Враховуючи вищенаведене, ухвалою від 24.07.2017 року розгляд скарги було відкладено на 02.08.2017 року.

31.07.2017 року від Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції поступили письмові Заперечення на скаргу (зареєстровані за вх.№26453/17). До Заперечень долучені копії матеріалів виконавчого провадження на 24-х аркушах.

В судове засідання 02.08.2017 року заявник, боржник, ВДВС явку повноважних представників не забезпечили, хоча належним чином та своєчасно були повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання. Клопотання, заяви до суду від учасників процесу не надходили. Відповідно, скарга розглядається за наявними в справі матеріалами.

Розглянувши матеріали скарги, суд встановив наступне.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.05.2016 р. у справі №914/786/16 стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1; ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропік» (адреса: вулиця Пекарська, будинок 5, квартира 4, місто Львів, Львівська область ,79008; ідентифікаційний код 20831737) 40 000 (сорок тисяч) грн.00 коп. боргу та 1 378 ( одна тисяча триста сімдесят вісім) грн.00 коп. відшкодування витрат на оплату судового збору.

27.05.2016 р. на виконання рішення Господарського суду Львівської області від 11.05.2016 р. видано наказ.

Стягувач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Тропік», звернулось до Личаківського відділу ДВС м.Львова Головного територіального управління юстиції у Львівській області із заявою вих.№211/16 від 22.08.2016 року про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання рішення суду. До заяви було долучено оригінал наказу Господарського суду Львівської області від 27.05.2016 року у справі №914/786/16; копії виписок з ЄДРЮОФОП по ТОВ «Тропік» та по ФОП ОСОБА_1 (Заява поступила до Личаківського ВДВС м.Львова 31.08.2016 року та була зареєстрована за вх.№4904/09-20).

Постановою головного державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько С.В. від 05.09.2016 року відкрито виконавче провадження (ВП №52083471) з виконання наказу Господарського суду Львівської області від 27.05.2016 року у справі №914/786/16. В постанові встановлено для боржника строк для добровільного виконання рішення суду - до 12.09.2016 року та попереджено, що у випадку невиконання рішення в наданий для добровільного виконання строк, рішення буде виконано у примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов»язаних з проведенням виконавчих дій.

З долучених до справи копій матеріалів виконавчого провадження вбачається, що Постановою головного державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 05.09.2016 року ВП №52083471, у відповідності до ст.57 Закону України «Про виконавче провадження», накладено арешт на все майно, що належить боржнику та заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: АДРЕСА_1, РНОКПП:НОМЕР_1 в межах заявлених до стягнення сум.

Зі змісту п.3 постанови від 05.09.2016 р. про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження вбачається, що постановлено направити копії постанови на виконання в органи та установи, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника, та сторонам.

В додаток до листом від 05.09.2016 р. №5Р2083471 державним виконавцем було направлено на адресу РСЦ МВС у Львівській області для виконання постанову про арешт майна боржника від 05.09.2016 року, винесену на підставі наказу №914/786/16 від 27.05.2016 року.

На запити №21077702 від 05.09.2016 та №21077718 від 05.09.2016 р. про осіб-боржників, які отримують пенсії, та про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи,- державним виконавцем отримано відповідь Пенсійного фонду України що стосовно ОСОБА_1 інформацію не знайдено.

Личаківським ВДВС міста Львів ГТУЮ у Львівській області зроблено запит за №14 /В-4 3201 від 05.09.2016 до Територіального сервісного центру № 1 4641 МВС у Львівській області, до Адресно-довідкового підрозділу ГУДМС у Л/О, до Львівського міського центру зайнятості, до ГУДМС України у Львівській області з метою отримання інформації про боржника, ОСОБА_1, в порядку ст.ст.5,11,90 Закону України «Про виконавче провадження», ст.62 Закону України «Про банки та банківську діяльність», ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України».

З відповіді від 05.10.2016 р. №02-05/19027 Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області на запит державного виконавця №14 /В-4 3201 від 05.09.2016 слідує, що ОСОБА_1 паспортом громадянина України для виїзду за кордон не документувався. Поряд з цим у відповіді на запит Головне управління державної міграційної служби України у Львівській області вказує, що 29.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення повноважень органів місцевого самоврядування та оптимізації надання адміністративних послуг» ( далі - Закон), пунктом 3 розділу 1 якого внесені зміни до Закону України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України», згідно з якими громадянинові України може бути відмовлено лише у виїзді за кордон. Контроль за додержанням таких обмежень покладено на Державну прикордонну службу України. Тому в ДМС відсутні правові підстави для прийняття територіальними органами або підрозділами ДМС рішення про тимчасову відмову громадянам України у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

На запит за №21226951 від 12.09.2016 р., за №21226956 від 12.09.2016 р. про джерела отримання доходів боржників-фізичних осіб; про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах,- Державна податкова служба України надала відповідь, що інформація стосовно боржника -фізичної особи ОСОБА_1 щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, та сум утриманого з нього податку; інформація про номери рахунків, відкриті у банках та інших фінансових установах України в ДРФО відсутня.

08.11.2016 року державним виконавцем Онисько С.В. складено Акт при примусовому виконанні наказу №914/786/16 від 27.05.2016р. про те, що при виході на територію встановити майновий стан боржника не вдалось , оскільки доступу до приміщення не було. Акт складено державним виконавцем Онисько С.В. в присутності двох державних виконавців, як відслідковується з його змісту.

Згідно інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно встановлено, що боржнику на праві приватної спільної сумісної власності разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 належить ? частки квартири за адресою АДРЕСА_1.

У матеріалах виконавчого провадження, які надані суду, є Подання від 22.11.2016 №52083471 Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області, адресоване до Личаківського районного суду м.Львова, підписане головним державним виконавцем Онисько С.В., погоджене начальником Личаківського ВДВС Маковецьким З.В., у якому покликаючись на положення ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ст.379 ЦПК України ВДВС просить винести рішення, визначити частку належну боржнику ОСОБА_1 ІПН НОМЕР_1; ІНФОРМАЦІЯ_1, що є у спільній сумісній власності з гр.ОСОБА_4, ОСОБА_5, в квартирі за адресою : АДРЕСА_1, з метою виконання виконавчого документу, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Тропік» заборгованості на суму 41378 грн.

В додаток до листа від 03.02.2017 р. Личаківський районний суд м.Львова скерував до Личаківського ВДВС м.Львова копію Ухвали від 17 січня 2017 року (справа №463/5687/16-ц. Провадження №6/463/22/17) про задоволення Подання державного виконавця. Суд ухвалив: визначити належну ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, ? частки квартири АДРЕСА_1, що частково, у виді ? часток належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, для виконання наказу №914/786/16, виданого 27.05.2016 року Господарським судом Львівської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Тропік» заборгованості в розмірі 41 378 грн.

У матеріалах виконавчого провадження є копія виклику (без номера і без дати) Личаківського ВДВС м.Львів ГТУЮ у Львівській області до ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) у якому повідомляється , що поскільки ОСОБА_1, отримавши виклик та постанову про відкриття виконавчого провадження не з»явився до Личаківського ДВС м.Львів ГТУЮ у Львівській області у встановлений для цього строк без поважних причин та не сплатив заборгованість по виконавчому документу , то на нього буде накладено штраф за неявку за викликом державного виконавця; буде накладений арешт на його рухоме та нерухоме майно; в разі неявки у Личаківський відділ ДВС м.Львів ГТУЮ у Львівській області ОСОБА_1 буде доставлений приводом працівників міліції Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області.

Доказів скерування вказаного документу боржнику матеріали виконавчого провадження не містять, а ВДВС суду не надано.

У матеріалах виконавчого провадження, які подані до справи, є копія Подання Личаківського ВДВС міста Львів ГТУЮ у Львівській області від 31.05.2017 №520834471, адресованого Личаківському районному суду м.Львова, про застосування приводу до боржника. З метою виконання вимог виконавчого документа ( йдеться про наказ Господарського суду Львівської області №914/786/16 від 27.05.2016р. ), для відібрання у боржника (ОСОБА_1, АДРЕСА_1) пояснень, щодо причин невиконання рішення суду, а також для з»ясування його майнового стану, керуючись п.14 ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець просив суд винести рішення, яким застосувати примусовий привід через органи внутрішніх справ до боржника - ОСОБА_1, відома адреса боржника - АДРЕСА_1, у Личаківський ВДВС м.Львова ГТУЮ у Львівській області за адресою м.Львів, пр.Чорновола, 39.

Про результати розгляду подання повідомити Личаківський ВДВС м.Львова ГТУЮ у Львівській області за адресою м.Львів, пр.Чорновола,39.

Виконання винесеного рішення покласти на Личаківський ВП ГУ НП у Львівській області, адреса м.Львів, вул.Романчука,18.

Матеріали виконавчого провадження не містять результатів розгляду Личаківським районним судом м.Львова Подання від 31.05.2017 №52083471 про застосування приводу до боржника.

З копій матеріалів виконавчого провадження вбачається, що 13.06.2017 року складено Акт державного виконавця при примусовому виконанні наказу №914/786/16, виданого Господарським судом Львівської області 27.05.2016 року про стягнення боргу в сумі 41378 грн.

26.06.2017 року головним державним виконавцем Личаківського відділу державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько С.В. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу (ВП №52083471 ) на підставі п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».

Підставою для повернення виконавчого документа стягувачу зазначено у Постанові від 26.06.2017 року ВП №52083471 п.2 ч.1 ст.37 Закону.

Мотивами стало наступне: «Боржник на виклики державного виконавця не з«являється, борг не сплачує. Згідно відповіді РСЦ МВС у Львівській області транспортних засобів за боржником не зареєстровано. Згідно відповіді ГУ ПФУ у Львівській області боржник на обліку як пенсіонер не перебуває. Згідно відповіді ДПІ відомості про місце праці боржника відсутні. Згідно акту державного виконавця перевірити майновий стан боржника по місцю проживання виявилось неможливим, оскільки доступу до приміщення не було і здійснені державним виконавцем заходи розшуку майна виявилися безрезультатними. З метою забезпечення виконання виконавчого документу державним виконавцем винесено відповідні запити до Реєстру заборон відчуження майна. Згідно відповіді ГУДМС боржник не документувався паспортом громадянина України для виїзду за кордон».

Стягувач оскаржив постанову державного виконавця від 26.06.2017 року ВП №52083471 в порядку ст.121-2 ГПК України, просить визнати її недійсною та зобов»язати державного виконавця відновити виконавче провадження.

Скаржник вважає, що оскаржувана постанова є незаконною, так як прийнята з порушенням Закону №1404, з огляду на наступне.

Зі змісту п.2 ч.1 ст.37 Закону №1404 слідує, що виконавчий документ може бути повернутий стягувачу лише у тому разі, коли виконавець здійснив усі передбачені Законом заходи щодо встановлення наявності у боржника майна на яке може бути звернуто стягнення, однак такі заходи виявилися безрезультатними. Скаржник вважає, що державний виконавець не вжив усіх заходів щодо виявлення майна боржника, оскільки як вбачається із постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, боржник на виклики державного виконавця не з»являвся і державний виконавець всупереч п.14 ч.3 ст.18 Закону №1404 не звертався до суду з поданням про примусовий привід боржника. Державним виконавцем, всупереч ст.76 Закону не ставилось питання про притягнення ОСОБА_6 до відповідальності. Державний виконавець всупереч п.13 ч.3 ст.18 Закону №1404 не звертався до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника, з метою виявлення за місцем проживання майна на яке може бути звернуто стягнення.

У Запереченнях на скаргу (вх.№26453/17 від 31.07.17р.) Личаківський відділ державної виконавчої служби м.Львів не погоджується з доводами скаржника про те, що державним виконавцем не вжито усіх, наданих йому Законом заходів з метою виявлення майна, яке наявне у боржника для виконання судового рішення та що було неправомірно винесено державним виконавцем оскаржувану постанову; стверджує про протилежне та про законність постанови державного виконавця від 26.06.2017 року ВП №52083471 про повернення виконавчого документа стягувачу.

Щодо звернення стягнення на нерухоме майно, ВДВС у Запереченнях зазначає, що відповідно до ч.7 ст.48 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо сума, що підлягає стягненню за виконавчим провадженням, не перевищує 20 розмірів мінімальної заробітної плати (станом на 26.06.2017 р. 64000 грн.) звернення стягнення на єдине житло боржника та земельну ділянку, на якій розташовано таке житло, не здійснюється, а отже сума заборгованості за вищезазначеним виконавчим документом є недостатньою для звернення стягнення на нерухоме майно боржника, адже становить 41378 грн.

Крім того, ВДВС стверджує, що звернення до суду з поданням про примусове проникнення до житла особи є правом державного виконавця і здійснюється лише за вмотивованим рішенням суду. У державного не було підстав для скерування такого вмотивованого подання, оскільки не було доказів наявності у квартирі майна боржника, яке підлягало опису.

Дослідивши обставини справи,суд дійшов наступних висновків.

За положеннями ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов»язковими на усій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена. Скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала.

Відповідно ч. 2 до ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

За виконавчим документом (наказом Господарського суду Львівської області від 27.05.2016 №914/786/16) боржником є Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1; ідентифікаційний код НОМЕР_1.

У п.3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз»яснено, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (стаття 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців").

Відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців підтверджується, що ОСОБА_1 як фізична особа-підприємець, включений до ЄДР; місцем проживання фізичної особи-підприємця є адреса: АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов»язкових платежів: НОМЕР_1; основний вид економічної діяльності :47.81. Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами. ФОП, як слідує з відомостей у Єдиному державному реєстрі , не перебуває в стані припинення, банкрутства тощо.

У рішенні від 11.05.2016 року по справі №914/786/16, яке набрало законної сили і яке перебуває на примусовому виконанні у Личаківському ВДВС м.Львова ГТУЮ у Львівській області, Господарським судом Львівської області встановлено, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, здійснюючи підприємницьку діяльність, отримав від ТзОВ «Тропік» для реалізації товар на загальну суму 40 000,00 грн., однак не провів розрахунку з останнім. Господарські операції з поставки товару відбувались в травні 2015 року.

Судові рішення виконуються відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

05.10.2016 р. набрав чинності Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р., згідно з яким Закон України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р. втратив чинність, окрім статті 4, яка втрачає чинність через три місяці з дня набрання чинності Законом від 02.06.2016 р.

Відповідно до п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. (далі Закон України «Про виконавче провадження») виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов»язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобовязаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені протягом року виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Про наявність вищевказаних обставин, державний виконавець складає акт (ч. 2 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження»).

Постановою від 26.06.2017року (ВП №52083471) повернуто виконавчий документ (наказ господарського суду №914/786/16 від 27.05.2016 р. ) стягувачу з підстав, наведених державним виконавцем у її мотивувальній частині: « боржник на виклики державного виконавця не з «являється, борг не сплачує. Згідно відповіді РСЦ МВС у Львівській області транспортних засобів за боржником не зареєстровано. Згідно відповіді ГУ ПФУ у Львівській області боржник на обліку як пенсіонер не перебуває. Згідно відповіді ДПІ відомості про місце праці боржника відсутні. Згідно акту державного виконавця перевірити майновий стан боржника по місцю проживання виявилось неможливим, оскільки доступу до приміщення не було і здійснені державним виконавцем заходи розшуку майна виявилися безрезультатними. З метою забезпечення виконання виконавчого документу державним виконавцем винесено відповідні запити до Реєстру заборон відчуження майна. Згідно відповіді ГУДМС боржник не документувався паспортом громадянина України для виїзду за кордон».

Однак, як вбачається із матеріалів виконавчого провадження, копії якого долучено до матеріалів справи, акт щодо встановлення фактів, наведених в оскаржуваній постанові, відповідно до вимог ч. 2 ст.37 Закону державним виконавцем не складався.

Частиною 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників; з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв'язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду; безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв»язку з виконавчим провадженням; використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна; звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз»яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення; приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача; звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з'явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу; залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності субєктів господарювання; накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом; вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження; у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобовязань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів; залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій субєктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача; отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч. 8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

З огляду на викладене, державний виконавець зобов»язаний був вжити всіх, передбачених Законом заходів щодо примусового виконання рішення Господарського суду Львівської області від 11.05.2016 р. у справі №914/786/16.

Проте, з оскаржуваної постанови та з копій матеріалів виконавчого провадження (ВП №52083471), які поступили до справи від Личаківського відділу державної виконавчої служби м.Львів ГТУЮ у Львівській області, не вбачається, що державним виконавцем вжито всіх можливих заходів щодо виконання рішення суду.

Зокрема, не підтверджується, що державний виконавець викликав боржника стосовно виконання рішення суду, однак боржник без поважних причин не з»явився за викликами державного виконавця.

В матеріалах виконавчого провадження є копія єдиного виклику, підписаного державним виконавцем Онисько С.В., який (виклик) не містить ні номера , ні дати виготовлення. Доказів на підтвердження того, що цей виклик взагалі скеровувався боржнику, матеріали виконавчого провадження не містять, а ВДВС на підтвердження таких обставин належних доказів до справи не надано.

Як зазначено у п.9 р.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень (в чинній редакції) вимога виконавця є письмовим документом, який складається у випадках, передбачених Законом, та є обов»язковою для виконання органами, установами, організаціями, посадовими особами і фізичними особами щодо надання державному виконавцю документів або їх копій, необхідних для здійснення його повноважень, вчинення інших дій, необхідних для виконання рішення.

Вимога підписується виконавцем та надсилається поштою чи іншими засобами зв»язку або вручається виконавцем особі, яка зобов»язана вчинити дії.

Докази на підтвердження скерування вимоги відсутні.

За наведеного, твердження державного виконавця у оскаржуваній постанові про те, що мали місце з його боку «виклики» боржника, не підтверджено матеріалами виконавчого провадження, відтак, не є доведеними.

Крім того, у разі якщо боржник без поважних причин не з'явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу.

У матеріалах виконавчого провадження є копія Подання ВДВС від 31.05.20177 р. №52083471 до Личаківського районного суду м.Львова про застосування приводу до боржника.

Проте, матеріали виконавчого провадження не містять прийнятого Личаківським районним судом м.Львова процесуального документа про відмову державному виконавцю у задоволенні зазначеного подання. Відтак, не отримавши результатів розгляду Подання судом, державний виконавець вже 26.06.2017 року повертає виконавчий документ стягувачу. За таких обставин є безпідставними доводи ВДВС про те, що було вжито всіх передбачених Законом заходів щодо розшуку майна боржника і такі заходи є безрезультатними.

Як на підставу для повернення виконавчого документа стягувачу державний виконавець в оскаржуваній постанові посилається й на те, що «згідно акту державного виконавця перевірити майновий стан боржника по місцю проживання виявилося неможливим, оскільки доступу до приміщення не було».

У п.8 «Інструкції з організації примусового виконання рішень» (в чинній редакції зазначено, що , Акт - документ , що підтверджує певні встановлені факти або події.

Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій. У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім»я , по батькові виконавця, підстава для складання акта, особи, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складається акт.

У констатуючій частині викладається мета і завдання складання акта. Суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції.

У кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються).

Акт підписується всіма особами, які брали участь в його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка «від підпису відмовився» проставляється напроти прізвища особи, яка відмовляється від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта.

В розумінні статті 14 Закону України «Про виконавче провадження» учасниками виконавчого провадження є виконавець, сторони, представники сторін, прокурор, експерт, спеціаліст, перекладач, суб»єкт оціночної діяльності -суб»єкт господарювання, особи, права інтелектуальної власності яких порушені,- за виконавчими документами про конфіскацію та знищення майна на підставі статей 176,177 і 229 КК України, ст.51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В розумінні ст.15 Закону сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник.

Відповідно до наведеного вище положення Інструкції, Акт повинен містити відомості про осіб, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні ( статусу учасника виконавчого провадження).

Акт від 08.11.2016 р. - виконавчі дії з метою розшуку майна боржника проводились без сторін, у тому числі - без боржника (ОСОБА_1).

Доступу по приміщення, як стверджує державний виконавець в оскаржуваній постанові від 26.06.2017 р « не було», однак в Акті від 08.11.2016 р. приходить до висновку про те, що «майна боржника, яке підлягало б опису не виявлено» при виході на територію. На яку конкретно територію виходив державний виконавець для розшуку майна боржника, якщо боржник не є юридичною особою, а є фізичною особою яка проживає в квартирі і відомості про місце проживання боржника вказані у наказі суду; яким чином було встановлено державним виконавцем факт відсутності майна у боржника, якщо доступу до квартири не було, - з Акту від 08.11.2016 року встановити не можливо, оскільки така інформація відсутня.

За наведеного, Акт не вважається судом належним доказом на підтвердження тих обставин, які в ньому вказані стосовно майна боржника.

Щодо понятих. Відповідно до ст.22 Закону України «Про виконавче провадження» понятий має право знати, для участі у провадженні яких виконавчих дій його запрошено, на підставі якого виконавчого документа вони проводяться, а також робити зауваження з приводу провадження виконавчих дій.

Понятий зобов»язаний засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких він був присутній. Перед початком виконавчих дій виконавець роз»яснює понятим їхні права і обов»язки, про що зазначається в акті.

13.06.2017 року складено Акт державного виконавця при примусовому виконанні наказу №914/786/16, виданого Господарським судом Львівської області 27.05.2016 року про стягнення боргу в сумі 41378 грн. Акт підписаний державним виконавцем Онисько С.В.

Зі змісту Акту слідує , що у виконавчих діях брали участь поняті : ОСОБА_7, АДРЕСА_2 та ОСОБА_8, АДРЕСА_3, а також - державний виконавець Скоп Т.А.

Акт не містить даних про те, що виконавчі дії у АДРЕСА_1 проводились за участі боржника, стягувача, чи бодай осіб, які проживають разом із боржником в одній квартирі АДРЕСА_1 і які мають у власності частки в квартирі (а це, як вбачається з ухвали Личаківського районного суду м.Львова від 17 січня 2017 р. ( справа №463/5687/16-ц) - ОСОБА_4 та ОСОБА_5). Акт не містить інформації про те, яким чином державний виконавець з понятими потрапили в квартиру, яка на праві спільної сумісної власності належить трьом фізичним особам (громадянам) , адже в акті не вказано, що у виконавчих діях брали участь сторони виконавчого провадження (зокрема, боржник), в Акті не має інформації про те, що іншими особами які були залучені до проведення дій були ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Знову ж таки, Акт не містить запису про те, що поняті були ознайомлені державним виконавцем з їх правами та обов»язками, перш ніж підписувати відомості, вказані виконавцем в Акті.

За наведеного, акт не може бути оціненим судом як належний та допустимий доказ на підтвердження заактованих в ньому висновків державного виконавця стосовно майна боржника.

За наведеного доводи ВДВС про те, що у державного виконавця не було підстав для скерування вмотивованого подання до суду про примусове проникнення до житла особи (боржника) і отримання відповідного, вмотивованого рішення суду так як не було доказів наявності у квартирі майна боржника, яке підлягало опису, є необґрунтованими, оскільки такі докази мав би долучити до матеріалів виконавчого провадження державний виконавець за результатами вчинених виконавчих дій відповідно до вимог Інструкції та Закону.

За наведеного висновки державного виконавця в оспорюваній постанові про повернення виконавчого документа стягувачу про те, що перевірити майновий стан боржника по місцю проживання виявилось неможливим, оскільки доступу до приміщення не було , а відтак, що здійснені державним виконавцем заходи розшуку майна виявилися безрезультатними, суд вважає недоведеними.

В оскаржуваній постанові від 26.06.2017р. ВП №52083471 державний виконавець як на підставу повернення виконавчого документа стягувачу, посилається на те, що « згідно відомостей ГУДМС боржник не документувався паспортом громадянина України для виїзду за кордон».

Однак, у відповіді від 05.10.2016 р. №02-05/19027 Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області на запит державного виконавця №14 /В-4 3201 від 05.09.2016 вказано ВДВС на те, що 29.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення повноважень органів місцевого самоврядування та оптимізації надання адміністративних послуг» ( далі - Закон). Пунктом 3 розділу 1 Закону внесені зміни до Закону України «Про порядок виїзду з України і в»їзду в Україну громадян України», згідно з якими громадянинові України може бути відмовлено лише у виїзді за кордон. Контроль за додержанням таких обмежень покладено на Державну прикордонну службу України.

З матеріалів виконавчого провадження не вбачається, що отримавши зазначену відповідь Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області, державний виконавець звертався із відповідним запитом на предмет отримання відповідної інформації про боржника до Державної прикордонної служби України.

Державним виконавцем, всупереч ст.76 Закону не ставилось питання про притягнення ОСОБА_6 до відповідальності. Доказів зворотнього матеріали виконавчого провадження не містять.

Частиною 1 ст.48 Закону №1404 визначено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні ( списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації.

Пояснення ВДВС на предмет того, що звернення стягнення на наявне у власності боржника нерухоме майно ( частку в квартирі не здійснюється, бо сума заборгованості за виконавчим документом є недостатньою для звернення стягнення на таке майно відповідно до ч.7 ст.48 Закону, суд не вважає такими що свідчать про вичерпність вжитих державним виконавцем заходів по розшуку майна боржника і такі заходи є безрезультатними , оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.37 Закону про наявність обставин, зазначених, зокрема в п.2 частини першої статті 37 Закону, державним виконавцем не складено акту, в якому б висвітлювались такі висновки державного виконавця.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про те, що дії державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько С.В. при виконанні наказу Господарського суду Львівської області від 27.05.2016 р. №914/786/16 по винесенню постанови від 26.06.2017 р. ВП №52083471 про повернення виконавчого документа стягувачу протирічать нормам Закону України "Про виконавче провадження" та унеможливлюють виконання судового рішення.

Крім того, державним виконавцем не враховано вимог, які випливають з п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", що перш ніж дійти висновку про те, що заходи щодо розшуку майна боржника виявилися безрезультатними, відповідні заходи повинні виживатися протягом року.

Тобто вказаною нормою був передбачений строк для вчинення дій з розшуку майна боржника - 1 рік, після спливу якого судовий наказ міг бути повернутий без виконання.

Утім, як встановлено судом, державний виконавець вказаний строк не дотримав, оскільки виконавче провадження було відкрите 05.09.2016 р., а виконавчий документ був повернутий стягувачу 26.06.2017р.

До висновків про визнання неправомірними дій ВДВС, про визнання недійсною постанови про повернення виконавчого наказу стягувачу на підставі п.2 ст.37 Закону, прийшов Вищий господарський суд України, зокрема у постанові від 24.04.2017 р. по справі №12/204/09.

Оскільки дії державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько С.В. при виконанні наказу Господарського суду Львівської області від 27.05.2016 у справі №914/786/16 по винесенню постанови від 26.06.2017р. ВП №52083471 про повернення виконавчого документа стягувачу протирічать нормам Закону України "Про виконавче провадження", наведені стягувачем доводи щодо визнання недійсною постанови від 26.06.2017 р. №52083471 про повернення виконавчого документа стягувачеві є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Суд вбачає за доцільне також зазначити, що державний виконавець, на якого покладено обов'язок щодо примусового виконання судових рішень, міг скористатися наданими йому частиною 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» правами під час здійснення виконавчих дій, що могло б посприяти виконанню судового рішення.

Крім того, слід зазначити, що матеріали виконавчого провадження не містять документів, які б підтверджували виконання державним виконавцем п.3 постанови від 05.09.2016 р. про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а саме направлення копії постанови на виконання в органи та установи, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника.

Згідно абз. 2 п. 9.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 9 господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов»язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця, але може зобовязати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.

У разі відновлення виконавчого провадження стягувач, суд або орган (посадова особа), яким повернуто виконавчий документ, зобовязані у місячний строк з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження пред»явити його до виконання (ч. 2 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження»).

З наведених норм випливає, що обов»язок державного виконавця поновити виконавче провадження виникає в силу вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, лише в разі невиконання, неналежного виконання державним виконавцем вказаних вимог у суду виникне право (в разі звернення скаржника до суду із відповідною скаргою на дії (бездіяльність) державного виконавця) зобов»язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії.

Керуючись ст.ст. 18, 36, 37, 41, 48, 74 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

1.Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тропік» вих.№74 від 05.07.2017р. ( вх.№3007/17 від 10.07.2017р.) на постанову державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу задоволити частково.

2. Визнати недійсною постанову постанову головного державного виконавця Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Онисько Софії Василівни від 26 червня 2017 року ВП №52083471 про повернення виконавчого документа стягувачу.

3. В задоволенні решти вимог у скарзі - відмовити.

Суддя Кітаєва С.Б.