КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2017 р. Справа№ 925/549/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

У судове засідання з'явились:

Від позивача: Остапенко Р.Ю.-представник; Чорний В.І.-представник;

Від відповідача: Чорний К.О. - представник;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.06.2017 року

у справі № 925/549/16 (суддя Єфіменко В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранснафтосервіс-Пром"

до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго"

про скасування протоколу

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області звернулось з позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранснафтосервіс-Пром" до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" про скасування протоколу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки пошкодження обладнання сталося не з вини позивача протокол № 8 від 23.02.2016 підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 08.06.2017 позов задоволено повністю.

Скасовано протокол № 8 від 23.02.2016 засідання комісії відокремленого структурного підрозділу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" Уманські енергетичні мережі по розгляду Акта № 005604 від 16.02.2016 про порушення ПКЕЕ споживачем - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранснафтосервіспром".

Присуджено до стягнення 2067 грн. витрат по сплаті судового збору та 6 606,00 грн. витрат на оплату судової експертизи з Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранснафтосервіспром".

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Черкасиобленерго" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 08.06.2017 у справі №925/549/16 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що акт про порушення № 005604 від 16.02.2016 був складений у відповідності до вимог чинного законодавства України та ПКЕЕ. Крім того на думку відповідача, позивачем звернувшись із позовною заявою 23.05.2016 було пропущено десятиденний строк оскарження рішення комісії з розгляду актів порушень, що є підставою для відмови у задоволенні позову, проте суд першої інстанції було залишено заяву про застосування строків позовної давності без уваги та проігноровано заявлене відповідачем з даного приводу клопотання.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2017 поновлено строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.07.2017.

26.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача надійшли додаткові пояснення та 27.07.2017 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

В судове засідання, призначене на 27.07.2017, повноважні представники позивача не з'явилися. Представник відповідача надав свої пояснення по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранснатосервіс-Пром", відкладено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" на 15.08.2017.

15.08.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про долучення до матеріалів справи копії постанов Вищого господарського суду, які колегія суддів оглянула та долучила до матеріалів справи.

В судовому засіданні 15.08.2017 представники позивача надали свої пояснення по суті спору, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

В судовому засіданні 15.08.2017 представник відповідача надав пояснення по суті спору, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі просив, рішення суду першої інстанції скасувати прийняти нове рішення яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Правовідносини з постачання суб'єктам господарювання електричної енергії регулюються відповідно до пункту 5 частини першої статті 92 Конституції України засади організації та експлуатації енергосистем визначаються виключно законами України. Такими є Закон України "Про електроенергетику", Закон України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", Закон України "Про природні монополії", а також відповідні положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Згідно з преамбулою Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі.

Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно-правових актів, у тому числі нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Так, норми названих законодавчих актів деталізовані, зокрема, в положеннях Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - Правила; ПКЕЕ), Правил улаштування електроустановок (затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.08.2014 № 598), (далі - ПУЕ); Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, Методики обрахування плати за спільне використання технологічних електричних мереж, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.06.2008 № 691 (далі - Методика 691), Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.08.98 № 1052, Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 № 258(далі - ПТЕЕ); Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 12.08.96 № 36.

Дія ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Для цілей цих Правил наведені нижче терміни та визначення вживаються в такому значенні:

експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації;

електроустановка - комплекс взаємопов'язаних устаткування і споруд, призначених для виробництва або перетворення, передачі, розподілу чи споживання електричної енергії;

засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності;

збитки (з вини споживача) - витрати, недоотримана вигода (за винятком доходу від реалізації недоврахованої електричної енергії) постачальника електричної енергії або електропередавальної організації (основного споживача), яких вони зазнали внаслідок пошкодження електроустановок через зловмисну чи недбалу діяльність споживача (субспоживача) або інших осіб, та вартість робіт і послуг, необхідних для відновлення електроустановок та електропостачання;

контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;

межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування, або повного господарського відання;

базовий період - календарний рік, що передує календарному року, у якому власником мереж складається та погоджується кошторис витрат на утримання технологічних електричних мереж;

договірна потужність - узгоджена із споживачем на розрахунковий період відповідно до нормативних актів та зазначена у договорі гранична величина сумарної споживаної електричної потужності в періоди максимального навантаження енергосистеми, яка встановлюється для об'єкта споживача з приєднаною потужністю 150 кВт і більше та середньомісячним споживанням 50 000 кВт/год і більше;

дозволена потужність - максимальна величина потужності, яку електропередавальна організація дозволила споживачу для одночасного використання (одночасного ввімкнення струмоприймачів) за кожним об'єктом споживача на підставі нормативно-технічних документів відповідно до умов договору;

об'єкт - електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб'єкту господарювання на праві власності або користування;

підключення - виконання операцій комутації в місцях контактних з'єднань електропроводки з метою подачі напруги на електроустановку (електроустановки);

спільне використання технологічних електричних мереж - виконання комплексу заходів з метою експлуатації та утримання у належному технічному стані технологічних електричних мереж, які використовуються для забезпечення електропостачання інших суб'єктів господарювання, крім їх власника, або для забезпечення передачі (транзиту) електричної енергії в мережі електропередавальної організації;

точка вимірювання - місце встановлення розрахункового засобу обліку в певній точці електричної мережі з метою вимірювання обсягу перетікань електричної енергії та рівня електричної потужності;

точка обліку - межа балансової належності, на якій за допомогою засобів обліку або розрахунковим шляхом визначаються та обліковуються значення обсягів споживання/передачі електричної енергії та величини споживання/транзиту електричної потужності за певний період;

межа експлуатаційної відповідальності - точка розділу електричної мережі за ознакою договірних зобов'язань з експлуатації тих чи інших її ділянок або елементів, встановлюється за згодою сторін. За відсутності такої згоди межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності;

недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно;

об'єкт - електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб'єкту господарювання на праві власності або користування;

розрахункові засоби обліку - засоби обліку електричної енергії, що застосовуються для здійснення комерційних розрахунків;

технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;

точка обліку - межа балансової належності, на якій за допомогою засобів обліку або розрахунковим шляхом визначаються та обліковуються значення обсягів споживання/передачі електричної енергії та величини споживання/транзиту електричної потужності за певний період;

форс-мажорні обставини - надзвичайна і непереборна за наявних умов сила, захист від дії якої не передбачено в проектній та іншій нормативній документації, дію якої неможливо попередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу, дія якої може бути викликана:

винятковими погодними умовами і стихійним лихом (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув ґрунту).

Відповідно до пункту 3.1 ПТЕЕ комплектна розподільна установка - електричне розподільне устаткування, укомплектоване з шаф чи блоків із вмонтованим у них обладнанням, пристроями керування, контролю, захисту, автоматики і сигналізації, яке постачають складеним чи підготовленим до складання для внутрішнього або зовнішнього установлення.

Комплектна трансформаторна підстанція - підстанція, складена з шаф чи блоків із вмонтованими у них трансформатором та іншим обладнанням розподільної установки, яку постачають складеною чи підготовленою до складання.

Встановлення засобів обліку електроенергії регламентовано Главою 1.5 ПУЕ "Облік електроенергії", а визначення поняття електрична розподільча установка (РУ) міститься в Розділі 4 ПУЕ "Розподільчі установки і підстанції".

Згідно із статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин між сторонами) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.05.2015 між ПАТ "Черкасиобленерго" від імені якого діяли Уманські енергетичні мережі та ТОВ "Укртранснафтосервіс" було укладено договір № 3015 про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 43,2 кВт.

Об'єктом електропостачання є автозаправочний комплекс розташований біля с.Городниця Уманського району на 231 км. Автошляху Київ - Одеса.

З матеріалів справи вбачається, що облік електроенергії спожитої на об'єкті позивача здійснюється за допомогою засобу обліку електричної енергії: заводський №38072029, тип ЦЭ 680 3В, який розміщений всередині РУ- 0,4кВ, трансформаторної підстанції №565.

Пунктом 4.2.4 договору визначено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

З наявної в матеріалах справи довідки Метеорологічної станції Умань Черкаського обласного центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 08.06.2016 № 39.13-18/67 вбачається, що нею підтверджується факт несприятливих погодних умов за місцезнаходженням об'єкта електропостачання в період з 08.02.2016 з 10 год. 35 хв. до 08 год. 55 хв. 11.02.2016.

15.02.2016 працівниками відповідача, без участі відповідальних осіб позивача, було здійснено розпломбування РУ-0,4 кВ і ТП-565 та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії споживача, про що склали Акт № 3015.

16.02.2016 представники постачальника демонтували засіб обліку споживача - лічильник ЦЕ 6803В для проведення експертизи, про що склали Акт № 3015.

Доказів проведення експертизи у розумінні положень п.3.30 ПКЕЕ матеріали справи не містять.

Відповідно до пунктів 3.36 - 3.38 ПКЕЕ:

"6.36. У разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку або визначення суми в пред'явленому до оплати документі щодо оплати електричної енергії споживач подає про це заяву постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації).

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має протягом 5 робочих днів від дня одержання заяви перевірити рахунок на оплату, а в разі потреби протягом 20 днів провести технічну перевірку та/або експертизу розрахункових засобів обліку відповідно до встановленого цими Правилами порядку та повідомити споживача про результати.

6.37. У разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

6.38. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України."

Зі змісту акта про порушення № 005604 вбачається, що перевіркою встановлено що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Ладижинський район, траса Київ-Одеса, 231 км вліво 150м порушив ПКЕЕ (п.10.2.26) пошкодження приладів обліку, а саме пошкодження цілісності корпусу лічильника, відклеєне та пошкоджене скло, що може призвести до зміни показів електричного лічильника.

Тобто, у відповідача на момент складання акта про порушення не було достовірних відомостей про місцезнаходження об'єкта електропостачання.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно із пунктом 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 затверджено Методику визначення обсягу визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика).

Пунктом 2.1 Методики визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно із пунктом 4.7 Методики в акті про порушення текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Відтак, вищевикладені обставини вказують на наявну можливість подвійного тлумачення обставин, викладених у Акті про порушення.

З наявного в матеріалах справи експертного висновку від 28.04.2017 № 11742/16-46/11743/16-33 вбачається, що на зовнішніх ділянках поверхонь кришки лічильника (на уклінних частинах поверхонь верхньої грані кришки та лівої бокової грані) та оглядового вікна щітку механізму наявні пошкодження у вигляді потертостей, численних різноспрямованих подряпин та ум'ятин, часто із вищербленням матеріалу, різні за формою та розмірами, із наскрізним розтріскуванням ділянки верхньої грані.

На зовнішній поверхні оглядового вікна щітку механізму наявні численні пошкодження верхніх шарів матеріалу у вигляді потертостей та подряпин та їх угрупувань, ум'ятин та вдавленностей, в тому числі із зсувом матеріалу, та вищерблень, які розташовані хаотично, різняться за формою та розмірними характеристиками (глибиною, шириною, довжиною тощо), краї деяких ум'ятин за виглядом ніби "оплавлені", у глибині деяких ум'ятин спостерігаються мікрочасточки сіро-чорного кольору з металевим відблиском.

Оглядове вікно щітку зсунуто з посадкового міста та вільно рухається (зсувається) поверх щітку зверху вниз у межах відповідних контурів кришки, при найбільшому зсуві відкриваючі доступ до верхньої частини поверхні щітку довжиною до 34 мм, не досягаючи при цьому оглядового віконця лічильного механізму.

При максимальному зсуві оглядового вікна щітку вниз, між поверхнею щітку та крайовими поверхнями оглядового вікна та поверхнями кришки, не утворюється щілин, достатніх для просування будь-якого стороннього предмету (предметів), що може (можуть) здійснити вплив на роботу лічильника, без утворення ним (ними) характерних пошкоджень на відповідних ділянках поверхонь.

На поверхнях щітку лічильного механізму (в тому числі крайових та реберних ділянок поверхні оглядового вікна лічильного механізму) та на поверхнях цифрових барабанів лічильного механізму характерних подряпин та інших ушкоджень, у тому числі непередбачених конструкцією отворів, які б свідчили про проникнення сторонніх предметів, що можуть здійснити вплив на роботу лічильника, немає.

Виявлені пошкодження зовнішніх поверхонь кришки та оглядового вікна виникли внаслідок сторонньої хаотичної механічної дії (тиснення, шкрябання тощо) предмету з жорсткою контактною поверхнею, ймовірно у вигляді різнорівневих виступів з обмеженими поверхнями (0,1- 0,4 мм).

Встановити внаслідок дії якого саме предмету утворились наявні пошкодження не видається за можливе у зв'язку із відсутністю будь-яких визначених характеристичних ознак.

Виявлені пошкодження на зовнішніх поверхнях корпусу та оглядового вікна у вигляді хаотичних слідів тиснення, шкрябання (ум'ятини, подряпини, вищерблений, розтріскування тощо), з урахуванням встановлених недоліків конструкційного з'єднання оглядового вікна та кришки (недостатньої проклейки оглядового вікна щітку у рамковому отворі кришки, відсутністю одної з додаткових удержуючих пластин, їх деякої гнучкості при натисканні могли призвести до відділення оглядового вікна з його посадкового міста та зсування у межах бокових граней кришки, відкриваючи доступ тільки до верхньої частини поверхні щітку, не досягаючи при цьому оглядового віконця лічильного механізму.

Наданий судом першої інстанції на дослідження електролічильник типу ЦЭ6803В № 38072029, був встановлений у РУ-0,4 кВ. Будь-які відомості щодо умов його експлуатації (умови у приміщенні РУ-0,4 кВ, температура, вологість, тиск, наявність вібрації тощо), в матеріалах справи відсутні. Тобто зробити порівняння вимог нормативних документів щодо умов експлуатації з реальними умовами в яких знаходився зазначений електролічильник та зробити висновок про їх відповідність, не видається за можливе.

Щодо відповідності метрологічних характеристик наданого на дослідження електролічильника типу ЦЭ6803В № 38072029 нормативним вимогам, то слід зазначити, що визначити метрологічні параметри засобу вимірювання і їх відповідність нормативним вимогам, можливо лише при проведенні державної повірки з використанням спеціального обладнання. Київський ІІДІ судових експертиз не має такого обладнання та не уповноважений на виконання таких робіт.

У наданому на дослідження лічильнику електричної енергії типу ЦЭ6803В № 38072029, є сліди змін та ознаки ремонтних робіт.

Зазначені зміни у вигляді ознак виконання ремонтних робіт (змонтована скоба для кріплення світлодіодного індикатору "Сеть", перепайка окремих деталей), були виявлені під час дослідження зазначеного електролічильника.

Визначити час, коли були виконані зазначені ремонтні роботи не видається за можливе.

Зважаючи на те, що електролічильник типу ЦЭ6803В № 38072029В, на момент проведення дослідження, заходиться в працездатному стані (як це було встановлено в результаті експертного дослідження), то є підстави зробити висновок про те, що зазначені вище зміни у його вузлах та електронній платі, не могли призвести до зміни (зменшення) об'єму спожитої та облікованої електроенергії.

Перевіряючи і оцінюючи експертний висновок судом першої інстанції було враховано, що сторонами не подано доказів її проведення та наявність обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність і межі повноважень експертів та повнота відповідей на порушені питання і їх відповідність іншим фактичним даним сторонами під сумнів перед судом не ставилися;наявна узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Відтак, експертний висновок є обґрунтованим та таким, що узгоджується з матеріалами справи.

Крім того слід наголосити, що в Акті не зазначено, яким чином відбувалось втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників.

Представники позивача в своїх поясненнях зазначали, що був пошкоджений 11.02.2016 силовий кабель ТП-565 після сильного вітру(буревію), тобто тоді міг бути пошкоджений і засіб обліку.

Відповідно до пункту 1.2 правил недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно через стихійне явище.

Пунктом 1.2 методики визначено, що за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку, методика не застосовується.

Згідно із частиною 2 статті 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Статтею 235 ГК України визначено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 ГК України встановлено господарсько-оперативні санкції, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно із частиною 2 статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 89 917,27 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 ГК України.

Частиною 2 статті 237 ГК України визначено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення комісії відповідача від 23.02.2016 про нарахування позивачеві оперативно-господарських санкцій - обсягу та вартості необлікованої електроенергії у розмірі 89 917,27 грн. ґрунтується лише на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно постійним магнітним полем, а тому рішення від 23.02.2016 про застосування оперативно-господарських санкцій, оформлене протоколом №8 підлягає скасуванню.

Що стосується посилань відповідача, що позивач звертаючись із позовною заявою 23.05.2016 пропустив десятиденний строк оскарження рішення комісії з розгляду актів порушень, що є підставою для відмови у задоволенні позову, проте судом першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства України було залишено заяву про застосування строків позовної давності без уваги та проігноровано заявлене відповідачем з даного приводу клопотання, дані твердження не відповідають дійсності з огляду на наступне.

Відповідно до статі 256 ЦК України, позовна давність- це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно із частиною 3, 4 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Як вбачається зі змісту ухвали Господарського суду Черкаської області про порушення провадження від 26.05.2016 у справі № 925/549/16, судом першої інстанції було розглянуто заяву про поновлення пропущеного строку закріпленого в пункті 6.42 правил користування електричною енергією.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що визначений у пункті 6.42 ПКЕЕ строк не є строком, який обмежує право на звернення до господарського суду. А тому, обставини щодо дотримання сторонами спору строку, встановленого пунктом 6.42 ПКЕЕ, не визначені Господарсько процесуальним кодексом України як підстава для вирішення питання, щодо прийняття чи відмови в прийнятті позовної заяви судом.

Доводи та заперечення, наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Згідно з положеннями ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що рішення у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 08.06.2017 у справі № 925/549/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 925/549/16 повернути Господарському суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська