КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" серпня 2017 р. Справа№ 910/701/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Зеленіна В.О.

Чорногуза М.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Слісарчук І.О. (довір.№ 736 від 09.12.2016р.);

Погружальська К.В. (довір. б/н від 10.01.2017р.);

від відповідача: Максименко А.П.(довір. 300-122/02-41 від 03.04.2017р.);

Чередніченко Д.В. (довір. № 300-122/02-70 від 06.06.2017р.);

Жуненко Д.В. (довір. № 300-122/02-19 від 26.01.2017р.);

Федорчук Д.Е.( довір. № 300-122/02-35 від 14.03.2017р.);

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.03.2017 року

у справі № 910/701/17 (суддя Балац С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.03.2017р. у справі №910/701/17 позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38; ідентифікаційний код 37425075), які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції. Визнано недійсним пункт 2.1 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" штрафу у розмірі 16.194.532 гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Стягнуто з антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР" витрати по сплаті судового збору в сумі 241.600 (двісті сорок одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що Рішення № 480-р прийняте Комітетом з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставами для визнання Рішення № 480-р частково недійсним.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.03.2017р. та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що обмеження конкуренції полягало у тому, що відповідачі по справі Комітету, зокрема позивач, не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, встановлювали і підтримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, встановлювати і підтримувати на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, а тому обмежили конкуренцію між собою.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали та заслухавши пояснення представників сторін судова колегія встановила.

Рішенням антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16 постановлено, а саме:

- визнати дії позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" (до 08.05.2015 ? підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п. 1);

- відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на позивача у розмірі 16.194.532 (шістнадцять мільйонів сто дев'яносто чотири тисячі п'ятсот тридцять дві) гривні (п. 2.1).

Рішення № 480-р обґрунтовано тим, що:

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану) (п. 96).

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95 (п. 97).

- протягом січня 2013 - січня 2016 відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99).

- отже, протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім:

(i) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів;

(ii) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

(iii) курс долара США і євро;

(iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку (п. 171).

- позивач, товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА") і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти:

(i) у суб'єктів господарювання, пов'язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб'єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

(ii) у суб'єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів (п. 228).

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 272).

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС (п. 302).

- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо (п. 328).

- схожі дії позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА") і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 та ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (п. 363).

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Комітету, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення № 480-р визнано дії відповідачів у справі Комітету (в т.ч. позивача) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Приписами п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Положеннями п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Положеннями п. 8.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Позивач, звертаючись з позовом до місцевого господарського суду зазначив про порушення Комітетом порядку об'єднання справ, що спочатку Комітет розглядав щодо позивача справу про зловживання монопольним (домінуючим) становищем (справа № 128-26.13/56-15),в подальшому, Комітет розпочав розгляд справи про вчинення позивачем анти конкурентних узгоджених дій (справа № 128-26.13/112-16).Об'єднавши зазначені справи щодо позивача та інших суб'єктів господарювання в одну справу № 128-26.13/112-16 (розпорядження державного уповноваженого Комітету від 08.07.2016 № 06.176-р), Комітет виніс оскаржуване рішення, при прийнятті якого Комітетом було взято до уваги неналежні докази та інформацію, що були отримані в межах іншої справи, провадження у якій підлягало закриттю.

Так, Господарським судом міста Києва встановлено, що на розгляді Комітету знаходились справи № 128-26.13/53-15, № 128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15. Зокрема, справа № 128-26.13/56-15 за ознаками вчинення порушення позивачем і товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Під час розгляду вказаних вище справ Комітетом встановлено, що цінова політика відповідно приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА" (з 08.05.2015 ? підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА"), позивача і товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб'єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України.

Якщо значна частина доказів у розпочатих органом Комітету справах встановлюється на підставі одних й тих самих документів, є доцільним об'єднати ці справи в одну, про що орган Комітету приймає розпорядження на підставі частини першої ст. 38 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Дана норма кореспондуються і з пунктом 25 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У зв'язку з цим, розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 08.07.2016 № 06/176-р справи № 128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15 та № 128-26.13/10-16 об'єднано в одну справу № 128-26.13/112-16 (п.п. 7 - 10 Рішення № 480-р).

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про те, що наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища у позивача не є обов'язковою умовою для доведення вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на відміну від порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, прийнятого за результатами розгляду справи № 128-26.13/112-16, розгляд вказаної справи здійснювався Комітетом саме у зв'язку з наявністю в діях відповідачів у справі Комітету (в т.ч. і позивача) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином врахувавши наведений предмет справи Комітету № 128-26.13/112-16, а також положення ч.1 ст.7 Закону України "Про антимонопольний комітет України", якими визначені повноваження Комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, та положення ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції, якими передбачено вчинення Комітетом певних дій при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи позивача щодо порушення Комітетом порядку об'єднання справ та перекваліфікації дій, оскільки, в будь-якому разі, порушення Комітетом процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства розглядається в контексті того, чи призвело таке порушення до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи. Відповідні роз'яснення наведені в абз. 4 п. 6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Разом з тим, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом норм процесуального права, наслідком яких може бути скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України" Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Як вбачається з матеріалів справи в ході розгляду справи Комітетом проведено дослідження діяльності відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій.

Водночас, Комітетом були не повністю з'ясовані обставини, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, зокрема, було неправильно визначено товарні межі ринку, що мало наслідком неврахування цілих категорій взаємозамінних товарів, обсяги та умови реалізації яких впливали на існування конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів.

Так, під час визначення товарних меж ринку Комітет повинен був взяти до уваги наявність спеціальних видів бензину (А-95 есо+, А-95 MUSTANG та MUSTANG-100, що є взаємозамінними із високооктановими бензинами) та дизельного палива (ДП MUSTANG та ДП MUSTANG+, що є взаємозамінними із стандартним дизельним паливом), що реалізувалися протягом визначеного періоду позивачем та іншими суб'єктами господарювання, а також повинен був врахувати невзаємозамінність високооктанових бензинів та дизельного пального, чого зроблено не було, а як наслідок, Комітет безпідставно:

1) об'єднав в один ринок невзаємозамінні товари (стандартні високооктанові бензини та стандартне дизельне пальне);

2) звузив межі товарного ринку в частині високооктанових бензинів лише до стандартних бензинів, не врахувавши наявність спеціальних видів високооктанових бензинів;

3) звузив межі товарного ринку в частині дизельного палива лише до стандартного дизельного палива, не врахувавши наявність спеціальних видів дизельного палива.

Водночас, у Рішенні № 480-р Комітетом зазначено, що оскільки за даними державної служби статистики України найбільшим попитом у споживачів для заправки автотранспортних засобів користуються бензини моторні, а саме бензин марки А-95, та дизельне паливо, то дослідження господарської діяльності відповідачів в межах розгляду справи Комітету провадилося стосовно роздрібної торгівлі через мережу стаціонарних АЗС саме зазначених видів пального.

При цьому, Рішення № 480-р не містить обґрунтування того, чи показники, які стосуються реалізації спеціальних видів палива, об'єднані із показниками реалізації стандартних бензинів та стандартного дизельного палива.

Таким чином, об'єднання ринків товарів, які не є взаємозамінними, та звуження меж товарних ринків до стандартних бензинів та до стандартного дизельного палива призвело до включення до предмету аналізу показників невзаємозамінних товарів та неврахування показників, які стосуються спеціальних видів палива. Відтак, не було проведено належного аналізу наявності конкуренції у суб'єктів господарювання на ринку з реалізації таких товарів, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Крім того, незважаючи на визначення часових меж ринку, як період з січня 2013 по січень 2016, резолютивна частина оскаржуваного рішення (п.1) посилання на такий період не містить. Комітет фактично визнає антиконкурентними дії, що вчинялися позивачем на ринку протягом всього часу існування ринку, в той час, як діяльність позивача здійснювалась на ринку лише в період з січня 2013 по 25 грудня 2013.

Приписами ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами по справі Комітету роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС.

З урахуванням подібності продукту, що реалізовувався позивачем та відповідачами у справі Комітету, та вищенаведених об'єктивних чинників щодо встановлення цін на нафтопродукти, позивачем створювались та підтримувались конкурентні переваги, що в кінцевому рахунку впливали на вибір споживачами АЗС позивача для придбання нафтопродуктів.

Враховуючи зазначене, такі фактори як якість нафтопродуктів, місце розташування АЗС, наявність супутніх послуг, акцій, знижок, якість обслуговування тощо, впливали на вибір споживачами мережі АЗС, а отже, і на обсяги реалізації нафтопродуктів суб'єктами господарювання на ринку, а тому вони були факторами конкурентоздатності, які і використовувалися суб'єктами господарювання на ринку протягом досліджуваного періоду.

Проте, Комітет в оскаржуваному рішенні зводить конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції без наявності низки факторів конкурентоздатності та постійної змагальності між учасниками ринку за отримання конкурентних переваг, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, отже з огляду на встановлене, доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що обмеження конкуренції полягало у тому, що відповідачі по справі Комітету та, зокрема, позивач не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, встановлювали і підтримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, встановлювати і підтримувати на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, а тому обмежили конкуренцію між собою, не можуть бути покладені в основу рішення.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же Комітету щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Однак, оскаржуване рішення Комітету грунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів у справі Комітету (в тому числі позивача) у досліджуваний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання.

Зважаючи на приписи ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та постанову пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», проведення аналізу, який би спростовував наявність об'єктивних причин для вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання на ринку є визначальним для кваліфікації їх дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи Комітетом не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, на які Комітет безпосередньо посилається в оскаржуваному рішенні. Так, зокрема, Комітетом не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг.

При цьому, Рішення № 480-р не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, так аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду, враховуючи те, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб'єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов'язкових для всіх суб'єктів господарювання, які в результаті однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб'єктами господарювання на ринку.

Крім того, імпорт нафтопродуктів для подальшого їх придбання позивачем та іншими суб'єктами господарювання, здійснювався на підставі договорів між юридичними особами-імпортерами та одними й тими ж виробниками за межами України та за наявності спільних об'єктивних умов, в яких встановлювалися ціни, що також не було враховано та досліджено Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Комітетом не здійснено належного аналізу наведених об'єктивних факторів, які впливали на формування ціни, не досліджено ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб'єктами господарювання.

Щодо відмінності між ціною на інформаційному табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів.

Обсяг реалізації позивачем нафтопродуктів за ціною, зазначеною на інформаційному табло АЗС, та за ціною, з урахуванням знижок, протягом досліджуваного періоду суттєво відрізнявся.

Із загального обсягу доходу від реалізації нафтопродуктів на АЗС позивачем, дохід від реалізації бензину А-95 за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС (без знижок) становив не більше 10 %. Дохід від реалізації дизельного палива за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС становив не більше 9 %.

Таким чином, висновки та доводи апеляційної скарги Комітету про відсутність цінової конкуренції на ринку, які ґрунтуються на оцінці співвідношення цін, за якими, зокрема, позивачем здійснювалася реалізація не більше 10 % нафтопродуктів, тоді як основний дохід позивач отримував від реалізації нафтопродуктів за цінами, з урахуванням знижок, що суттєво відрізнялися від тих, які встановлювалися на інформаційних табло, не можуть бути покладені в основу рішення.

Отже, як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд Комітет в оскаржуваному рішенні не здійснив аналізу співвідношення обсягу реалізації нафтопродуктів за фактичними цінами, за якими здійснювалась реалізація нафтопродуктів споживачам, та не визначив причини посилання в Рішенні № 480-р саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС (а не на ціни фактичної реалізації нафтопродуктів споживачам), що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Крім того, оскаржуване рішення Комітету в частині накладення штрафу на позивача не може вважатися обґрунтованим, з огляду на відсутність у Рішенні № 480-р розрахунку такого штрафу, а також те, що при здійсненні такого розрахунку Комітетом врахована обставина відсутності припинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в той час, як позивач не здійснює реалізацію палива з 2014 року.

Таким чином, Комітет, приймаючи оскаржуване рішення, у належний спосіб не встановив, що дії позивача, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні певних умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива споживачам, свідчать про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 20.03.2017 року не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського міста Києва від 20.03.2017р. у справі №910/701/17 підлягає залишенню без змін.

3. Справу №910/701/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді В.О. Зеленін

М.Г. Чорногуз