ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2017 року Справа № 915/8/15

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi ОСОБА_1,

за участю:

секретаря судового засідання Долгової А.О.,

представника позивача: не зявився,

представника відповідача: не зявився,

представника прокуратури: ОСОБА_2 посвідчення №035059 від 13.08.2015,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Державного підприємства Адміністрація морських портів України (01135, м.Київ, пр.-т.Перемоги, буд.14) в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) (65026, м.Одеса, пл.Митна, буд.1),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №73

(54031, м.Миколаїв, вул.Новозаводська, буд.5),

за участю: Прокуратури Миколаївської області (54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.28),

про: стягнення грошових коштів у сумі 20641143,23 грн., сплачених як аванс за укладеним між сторонами Договором підряду від 01.11.2012 №КД-17725, у звязку з припиненням цього договору, -

в с т а н о в и в:

Державне підприємство Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №73 про стягнення грошових коштів у сумі 20641143,23 грн., сплачених в якості авансу по укладеному між сторонами Договору підряду №КД-17725 від 01.11.2012, внаслідок його розірвання.

За наслідками розгляду справи, Господарським судом Миколаївської області було прийняте рішення від 08.04.2015 про задоволення позову повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2015 рішення суду першої інстанції було залишено без змін.

При касаційному перегляді справи, постановою Вищого господарського суду України від 16.12.2015 рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.04.2015 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2015 було скасовано, справу №915/8/15 передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

10.02.2016 рішенням Господарського суду Миколаївської області по справі №915/8/15, в позові відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2016 рішення суду першої інстанції було залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.04.2017 вищезазначені рішення суду від 10.02.2016 та постанову від 06.12.2016 скасовано, справу №915/8/15 направлено на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28.04.2017 справу №915/8/15 прийнято до провадження та призначено до розгляду.

В обґрунтування своїх вимог позивач з урахуванням висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 10.04.2017 зазначає наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник у зв'язку із Договором №КД-17725 від 01.11.2012 про закупівлю робіт за державні кошти (підряд), відповідно до п.1.1 якого Товариство зобов'язалося виконати роботи Комплекс завершальних робіт з будівництва об'єкта Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП: Лот №2 - Роботи з будівництва пускового комплексу №ЗБ причалу №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП, зазначені в Технічному проекті/специфікації (далі - Технічний проект) (Додаток №1 до Договору, який є його невід'ємною частиною) в обсязі договірної ціни (Додаток №2 до Договору, який є його невід'ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених Договором, а замовник у свою чергу - прийняти та оплатити такі роботи. Відповідно до п.3.1. Договору його ціна становить: Лот №2 - 87820129,68 грн., у т.ч. ПДВ 14636688,28 грн. Пунктом 4.1. Договору передбачено авансування замовником робіт у розмірі 24 % ціни Договору (вартості робіт за Договором), що становить 21076831,12 грн. 14.12.2012 сторонами складено та підписано акт початку робіт за Договором. З дати початку виконання робіт підрядником здійснено виконання замовлення на суму 1815366,20 грн.

Відповідно до п.6.2.5.4. Договору замовник має право відмовитися від договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт. При цьому, сторони передбачили замовнику безумовне право на відмову від Договору, тобто без визначення обставин/випадків, лише з настанням яких у замовника таке право виникає. Отже, позивач може скористатися таким правом у будь-який час, шляхом свого волевиявлення та незалежно від згоди підрядника. Право замовника на відмову від договору підряду у будь-який час до закінчення виконання робіт передбачено також ч.4 ст.849 ЦК України. Позивач посилаючись на п.6.2.5.4 Договору, ст.ст.6, 626, 627, 849 ЦК України, вказує на те, що замовник (ДП АМПУ) відмовився від Договору підряду від 01.11.2012 №КД-17725 з ТОВ Мостобудівельний загін №73, повідомивши про це підрядника листом від 14.11.2014 за №20А.3/11-1021, який вручено останньому - 25.11.2014. Позивач посилаючись на ч.3 ст.651 ЦК України, вважає, що одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Замовником 26.11.2012 було перераховано підряднику авансовий платіж у встановленому договором розмірі, а саме - 24% від ціни договору (вартості робіт за Договором), що становить 21076831,12 грн. (з ПДВ) (п.4.1. Договору).

Актами виконаних робіт підтверджується, що робіт за договором було виконано на суму 1815366,20 грн. Сума погашеного авансу при цьому дорівнює 24% від зазначеної вартості виконаних робіт та становить 435687,89 грн., сума непогашеного (непокритого) авансу, відповідно, становить 20641143,23 грн., розмір якої, не заперечується та це оспорюється відповідачем. Виконані роботи були оплачені замовником відповідно до умов Договору.

У зв'язку із розірванням Договору, листом-повідомленням про відмову від договору №20А.3/11-1021 від 14.11.2014, замовник одночасно висловив свою волю на повернення підрядником грошових коштів, отриманих від позивача як аванс за Договором (непогашений аванс). Із вимогами про негайне повернення 20641143,23 грн. позивач звертався до відповідача також листом від 04.02.2016 №20А.3/11-81. Проте, таке повернення відповідачем не здійснено. До цього часу у відповідача наявна (існує) заборгованість перед позивачем у розмірі ціни позову - 20641143,23 грн. У відповідності до ст.ст.11, 15, 16, 509, 526, 570, 610, 854 ЦК України, позивач зазначає, що з урахуванням невиконання відповідачем до цього часу зобов'язання щодо повернення авансу (непогашеної його частини) позивачеві, останній змушений захищати свої права та охоронювані законом інтереси у судовому порядку та підтримує свої позовні вимоги про стягнення з відповідача 20641143,23 грн.

Прокуратурою Миколаївської області позиція позивача підтримана в повному обсязі.

Відповідач у запереченнях по справі за №64 від 12.06.2017 (т.5 а.с.23-27) поданих під час нового розгляду справи проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог посилаючись на наступне.

Посилаючись на п.6.3.3.7 Договору та п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 за №1764, передбачено, що підрядник зобовязується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Отже, умовами укладеного між сторонами Договору та вимогами діючого законодавства передбачено зобов'язання підрядника на отримування авансових коштів на забезпечення будівництва необхідними матеріалами та ресурсами перелік яких зазначено в технічному проекті/специфікації яка є Додатком №1 до Договору. З метою належного обґрунтування та підтвердження цільового використання грошових коштів, які було отримано від позивача як аванс на виконання Договору підряду від 01.11.2012 №КД-17725, відповідачем було надано до суду копії відповідних документів (платіжні доручення, договори, листи та ін.). Надані до суду відповідні платіжні доручення та договори підтверджують цільове використання відповідачем отриманих від позивача авансових коштів, а саме для придбання будівельних матеріалів та оплати субпідрядним організаціям.

Відповідач вказує на те, що ТОВ Мостобудівельний загін №73 отримані від позивача авансові кошти витратили в повному обсязі на придбання будівельних матеріалів, які знаходяться на території підприємства позивача, а також для надання авансу субпідрядним підприємствам. Крім того зауважує, що роботи за Договором №КД-17725 від 01.11.2012 відповідачем не були виконані (закінчені) з незалежних від нього обставин, а відповідно і придбаний будівельний матеріал на авансові кошти не був використаний ТОВ Мостобудівельним загін №73. Станом на дату розгляду справи закуплені за авансові кошти будівельні матеріали для виконання робіт по Договору підряду від 01.11.2012 №КД-17725 перебувають на території підприємства позивача, так як закуплені матеріали є специфічними та закуплені виключно для виконання укладеного договору. Про вказані обставини відповідач повідомляв позивача листом №315 від 06.10.2014.

Відповідач зазначає, що роботи за Договором підряду (з дати його підписання) фактично виконувались з незалежних від нього обставин лише на протязі 83-ох днів замість передбачених п.5.1. Договору підряду 298-ми днів. Відповідно до п.11.10. Договору підряду у випадку якщо замовник не виконує в терміни всі свої зобов'язання, передбачені договором, що приведе до затримки виконання робіт, - такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт в цьому випадку сторони вживуть всі необхідні заходи, що запобігають додатковим витратам. Відповідач зазначає, що з 24.05.2013 роботи за Договором підряду не було відновлено, відповідно і не були виконані в повному обсязі (відпрацьовано отриманий аванс) відповідачем з вини саме позивача, що позбавило ТОВ Мостобудівельним загін №73 можливості своєчасно та в повному обсязі відпрацювати отриманий авансовий платіж та використати придбані за авансові кошти будівельні матеріали. Посилаючись на ст.875 ЦК України відповідач вказує, що позивач як замовник будівництва, не надаючи відповідного фронту робіт, порушив п.6.1.3.1. Договору підряду та ст.850 ЦК України, замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених Договором підряду.

В письмових поясненнях від 07.06.2017 за №20А.3/10-447 (т.5 а.с.55-61) поданих до суду позивач підтримує позовні вимоги та просить задовольнити їх, зазначає про наступне.

Листом №315 від 06.10.2014 підрядник повідомив замовника про нібито використання останнім повністю усієї суми залишку перерахованого та непогашеного авансу. Так, за твердженням відповідача, останнім перераховано грошові кошти: ТОВ «Гідробуд Україна» - 2594551,68 грн.; ТОВ «Укрмостдорбуд» - 16222498,07 грн.; ТОВ «Гідротехмонтаж» - 120000,00 грн.; ДП «ОМТП» (електроенергія) - 80951,11 грн.; ЧП МА Інфлот - 6172,00 грн.; заробітна плата 1101855,57 грн. та ПДВ - 515115,00 грн., що разом становить 20641143,23 грн. Позивач щодо вказаних сум заперечує та зауважує, що до даного листа не додано жодного документа (первинної документації, інших доказів), які б підтверджували витрати підрядника у наведених сумах. У відповідності до ч.4 ст.849 ЦК України, ч.1-3 ст.216, ст.217 ГК України, позивач вказує на те, що відповідачем не було заявлено будь-яких майнових (грошових) вимог до позивача у даній справі, не доведено наявність збитків, їх розмір, не доведено протиправної поведінки Адміністрації, тобто підстави для притягнення до відповідальності позивача у даному спорі у межах даної справи відсутні. Предметом позовних вимог є стягнення неповернутого відповідачем авансу (непогашена його частина) у сумі 20641143,23 грн. У свою чергу, аналіз листа №315 від 06.10.2014 (надання йому правової оцінки) не впливає, ані на розмір позовних вимог позивача, ані на їх обґрунтованість.

Під час розгляду справи, представники сторін підтримали доводи, викладені у позові, у додаткових обґрунтуваннях до нього, у запереченнях проти позову та у письмових поясненнях.

У судовому засіданні 15.05.2017 судом оголошувалась перерва до 12.06.2017.

Відповідно до ст.77 ГПК України у судовому засіданні ухвалою суду від 12.06.2017 було відкладено розгляд справи.

Ухвалою суду від 22.06.2017 розгляд справи продовжено на 15 днів за клопотанням позивача та відкладено розгляд справи на 11.07.2017.

У судових засіданнях 11.07.2017 та 12.07.2017 за клопотанням сторін оголошувались перерви.

У судовому засіданні 24.07.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін та прокуратури, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, виходячи з наступного.

01.11.2012 між ДП Одеський морський торгівельний порт (правонаступником прав якого є ДП ОФ АМТП України) (замовник) та ТОВ Мостобудівельний загін №73 (підрядник) укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти (Підряд) №КД-17725 (надалі Договір №КД-17725), згідно до умов якого ТОВ Мостобудівельний загін №73 зобовязалося у 2012-2014 роках виконати роботи: Комплекс завершальних робіт з будівництва обєкту Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП: Лот №2 Роботи з будівництва пускового комплексу №3Б причалу №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП, зазначені в Технічному проекті/специфікації (Додаток №1 до Договору) в обсязі договірної ціни (Додаток №2 до Договору) у порядку та на умовах, визначених договором, а замовник прийняти і оплатити такі роботи (т.1 а.с.9-28).

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами акта Акту приймання виконаних підрядних робіт (за формою Ф-КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт (за формою Ф-КБ-3) на виконані підрядником роботи, яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунку підрядника банківським переводом на розрахункових рахунок підрядника у термін до 15 робочих днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору, та попередньої оплати авансу, що здійснюється в термін: Лот №2 - не більш 15 робочих днів, з моменту підписання договору та отримання замовником відповідного рахунку, шляхом перерахування підряднику авансу у розмірі: Лот №2 - 24% ціни договору (вартості робіт по договору) за Лотом №2, що складає 21076831,12 грн. у т.ч. ПДВ 3512805,19 грн.

У відповідності до п.4.1 Договору №КД-17725, підрядник протягом терміну дії договору, з дня надходження коштів (авансу) підтверджує їх використання згідно з актами за формою КБ-2в та КБ-3 про використання коштів за призначенням - погашення (зарахування) авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт по актам виконаних робіт за встановленими формами.

Відповідно до п.3.1. Договору №КД-17725 ціна договору становить 87820129,68 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 14636688,28 грн.

Згідно п.5.1 Договору №КД-17725, строк виконання робіт за Лотом №2: 2012-2014 роках - 298 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок робіт за Лотом №2 - не пізніше 60 календарних днів після перерахування підряднику авансу, згідно п.п.4.1. Договору або після підписання договору. Початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним представниками технічного нагляду замовника і підрядником.

На виконання умов Договору №КД-17725 позивачем перераховано відповідачу попередню оплату (аванс) у сумі 21076831,12 грн., що підтверджується банківською випискою №БВ00010087 від 26.11.2012 (т.1 а.с.36).

Відповідно до п.п.6.2.5.4. Договору №КД-17725 сторони узгодили, що замовник має право відмовитись від договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт.

Згідно складених та підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт, ТОВ Мостобудівельний загін № 73 виконало роботи на загальну суму 1815366,20 грн., що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в): за березень 2013 року №1 та №2; за травень 2013 року №1 та №2; за період з 01 по 12 червня 2013 року, а також Довідками про вартість виконаних будівельних робіт*/та витрати**/ (форма КБ-3) за вказані періоди (т.1 а.с.37-60).

Вартість виконаних ТОВ Мостобудівельний загін №73 робіт за договором оплачено позивачем шляхом перерахування грошових коштів у загальній сумі 1379678,31 грн., що підтверджується випискою з особового рахунку та платіжних доручень №985 від 26.03.2013, №2176 від 12.06.2013 (т.2 а.с.9-11), та зарахуванням вартості виконаних робіт із суми сплаченого авансу в розмірі 24%, що становить 435687,89 грн.

У відповідності до ст.509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Частиною 1 ст.875 ЦК України, встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно із ч.4 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Листом №20А.3/11-1021 від 14.11.2014 позивач повідомив ТОВ Мостобудівельний загін №73 про розірвання укладеного між ними договору підряду, посилаючись на суттєві зміни проектних рішень за проектом Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП, що не відповідає технічному завданню, відповідно до якого проводилася закупівля робіт за державні кошти (підряд) для виконання робіт Комплекс завершальних робіт з будівництва обєкта Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП: Лот №2 Роботи з будівництва пускового комплексу №3Б причалу №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП, і унеможливило подальше виконання договору (т.1 а.с.61-62).

У вищезазначеному листі ДП Адміністрація морських портів України звернуло увагу ТОВ Мостобудівельний загін №73 на те, що з моменту розірвання договору (отримання цього листа-повідомлення про відмову від договору) у останнього виникає обовязок повернути суму непогашеного роботами авансу в розмірі 20641143,23 грн.

Лист ТОВ Мостобудівельний загін №73 отримало 25.11.2014, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.63), проте грошові кошти в сумі 20641143,23 грн. із отриманого авансу ним позивачу не повернено.

В подальшому своїм листом №08А-14/758 від 14.07.2015 позивач просить відповідача звільнити територію та акваторію Одеського морського порту від будівельної техніки та матеріалів. Через відсутність договірних відносин між ДП АМПУ та ТОВ Мостобудівельний загін №73 адміністрація Одеського морського порту не має підстав для надання підприємству відповідача місця-притулку для плавзасобів та території для розміщення будівельних матеріалів, машин та механізмів. Крім того, склад металевого шпунта на причалі №37 та територія будівельного майданчика з технікою у тилу причалу №1-з заважають стивідорній компанії повноцінно експлуатувати причал під час проведення вантажно-розвантажувальних робіт. На підставі вищенаведеного, позивач просить втретє відповідача повідомити про подальші дії, яке має здійснити ТОВ Мостобудівельний загін №73 щодо звільнення території та акваторії Одеського морського порту від будівельної техніки та матеріалів (т.4 а.с.89).

04.02.2016 позивач повторно листом за №20А.3/11-81 звернувся до відповідача із вимогою про негайне повернення непогашеного авансу у розмірі 20641143,23 грн. Докази вручення зазначено листа містяться в матеріалах справи (т.3 а.с.45-46, 47). Однак, таке повернення відповідачем не було здійснене.

Обґрунтовуючи свою позицію щодо відмови у поверненні авансу, відповідач вказує на те, що отримані від позивача авансові кошти витрачено в повній мірі на придбання будівельних матеріалів та оплату субпідрядних робіт наступним чином: ТОВ «Гідробуд Україна» перераховано 2594551,68 грн.; ТОВ «Укрмостдорбуд» перераховано 16222498,07 грн.; ТОВ «Гідротехмонтаж» перераховано 120000,00 грн.; ДП «ОМТП» (електроенергія) перераховано 80951,11 грн.; ЧП МА Інфлот перераховано 6172,00 грн.; заробітна плата 1101855,57 грн. та ПДВ - 515115,00 грн., що разом становить 20641143,23 грн. Станом на дату розгляду справи закуплені за авансові кошти будівельні матеріали для виконання робіт по Договору підряду №КД-17725 від 01.11.2012 перебувають на території підприємства позивача так як закуплені матеріали є специфічними та закуплені виключно для виконання укладеного договору. Про вказані обставини відповідач повідомляв позивача листом №315 від 06.10.2014.

З метою надання оцінки листам відповідача №315 від 06.10.2014 та №08А-14/758 від 14.07.2015, а також зясування, які саме субпідрядні роботи були оплачені відповідачем, які матеріали закуплені на виконання Договору підряду №КД-17725 від 01.11.2012 і перебувають на території підприємства-замовника, суд зобовязав відповідача надати розшифровку його витрат, викладених у листі №315 від 06.10.2014.

Листом б/н, б/д (вх.№9939/17 від 12.02.2017 (т.5 а.с.110), відповідач повідомив суду найменування контрагентів, реквізити платіжних доручень, якими перераховувались відповідні грошові кошти та їх розмір.

Так, відповідач зазначив, що платіжним дорученням №492 від 03.06.2013 (т.3 а.с.168) ним було перераховано ТОВ «Гідротехмонтаж» 120000,0 грн. авансу за виконання субпідрядних підводно-технічних робіт з демонтажу глаголя, що передбачено Договором субпідряду №МЗ/31-05/1 від 31.05.2013 (т.4 а.с.34). Решта вартості виконаних робіт у сумі 1082077,80 грн. стягнута з ТОВ Мостобудівельний загін №73 на користь ТОВ «Гідротехмонтаж» за рішенням суду від 06.10.2015 у справі №915/1312/15.

З цього приводу позивачем зазначено, що дана сума авансу можливо вже врахована при складанні актів приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за березень 2013 року; №1 та №2 за травень 2013 року; за період з 01 по 12 червня 2013 року.

Відповідних звірок з цього приводу сторонами не проводилось.

Відповідач також зазначає, що платіжним дорученням №486 від 30.05.2013 (т.3 а.с.170) ним було перераховано ТОВ «Комунікаційні та інженерні мережі» 200231,72 грн. на виконання Договору субпідряду №28/11-01 від 28.11.2013 (т.4 а.с.65) за виконання робіт з тимчасового підключення до електромереж будівельного майданчика.

Позивач з цього приводу також висловив заперечення, вказуючи на те, що дана сума авансу можливо вже врахована у складі підготовчих робіт та закрита актами приймання виконаних будівельних робіт підписаними сторонами.

Відповідач також зазначає, що, на підставі Специфікації до Договору від 26.11.2012 та рахунку-фактури №СФ-0000162 від 26.11.2012 (т.5 а.с.33. 34). платіжним дорученням №2117 від 26.11.2012 (т.3 а.с.169) ним було перераховано ТОВ «Гідробуд Україна» 2594551,68 грн. в якості передплати за труби сталеві 1420х15,7 по Договору №16.02/1 від 16.02.2009 (т.4 а.с.57).

Позивач заперечує проти твердження відповідача, що придбання даного товару відбулось у межах укладеного між ними договору, оскільки Договір №16.02/1 від 16.02.2009 укладено задовго до Договору підряду №КД-17725 від 01.11.2012; місцем поставки товару за Договором №16.02/1 від 16.02.2009 є місце будівництва Подольского мостового переходу у м.Києві; за своїми технічними характеристиками труби, які є обєктом поставки, мають використовуватись при спорудженні мостів, а не гідротехнічних споруд, тому придбання даного товару не має відношення до виконання підрядних робіт по Договору №КД-17725 від 01.11.2012.

Відповідач зазначає, що по Договору поставки №МО-73/04-01-05 від 01.04.2010 (т.4 а.с.75) ним було перераховано ТОВ «Укрмостдорбуд» в якості оплати за поставлений товар 16222498,07 грн. по платіжним дорученням №2274 від 14.12.2012, №2125 від 27.11.2012, №294 від 16.04.2013, №398 від 30.04.2013, №1282 від 02.10.2013, №1290 від 03.10.2013, №1611 від 22.11.2013, №2116 від 21.11.2012, №2124 від 27.11.2012 (т.3 а.с.171-179) на підставі відповідних специфікацій та рахунків-фактур (т.5 а.с.34-44), за якими придбані труби, профілі, а також шпунт, який є специфічним товаром, замовленим безпосередньо під Договір №КД-17725 від 01.11.2012.

Позивачем заперечується як сам факт поставки даного товару, оскільки відсутні як видаткові накладні на його отримання, так і звязок між даними поставками та Договором №КД-17725 від 01.11.2012, оскільки обсяг закупленого товару значно перевищує обсяг передбачений Технічним завданням до Договору №КД-17725 від 01.11.2012.

Щодо решти витрат відповідача позивач також висловив заперечення, оскільки відсутні докази приймання-передачі робіт від ДП «ОМТП» (електроенергія) на суму 80951,11 грн.; перерахування ПП МА «Інфлот» 6172,0 грн. страхових платежів не передбачено умовами Договору №КД-17725 від 01.11.2012; на замовнику лежить обовязок покривати лише ті витрати із заробітної плати працівників, які виконують замолену позивачем роботу на обєкті будівництва; сплата ПДВ у сумі 515115,00 грн. взагалі є безпідставною.

Під час розгляду справи судом встановлено, що обґрунтовуючи свою позицію щодо правомірного використання авансових коштів, відповідачем не надано суду всього обсягу видаткових накладних на поставку товару та жодного акту виконаних робіт, в підтвердження виконання субпідрядних робіт на визначені ним суми.

З цього приводу відповідач повідомив суду, що можливо дані документи були у складі вилучених Головним слідчим управлінням МВС України при проведенні досудового розслідування в кримінальному провадженні №000291 на підставі ухвали Печерського районного суду м.Києва від 10.09.2014 у справі №757/25797/14-к, однак, враховуючи, що протокол вилучення йому не було надано, стверджувати це відповідач не має можливості. Всі наявні в бухгалтерії підприємства первинні документи, які мають відношення до спірних правовідносин, ним суду надані.

Крім того, під час розгляду справи, відповідачем у судовому засіданні 12.07.2017 було заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи. В подальшому відповідачем 21.07.2017 було надано суду клопотання №71, в якому визначено перелік питань на розгляд та вирішення експертів при проведенні вищезазначеної експертизи, зокрема:

- чи передбачені Додатком №1 до Договору №КД-17725 від 01.11.2012 (Технічний проект) виконання робіт, які є предметом Договору субпідряду №МЗ/31-05/1 від 31.05.2013 та Договору субпідряду №28/11-01 від 28.11.2013;

- чи враховані чи враховані виконані роботи, які передбачені Договором субпідряду №МЗ/31-05/1 від 31.05.2013 та Договором субпідряду №28/11-01 від 28.11.2013 у складених та підписаних сторонами Актах приймання виконаних будівельних робіт форма КБ-2в за березень 2013 року №1 та №2; за травень 2013 року №1 та №2; за період з 01 по 12 червня 2013 року, а також Довідках про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за вказані періоди.

- чи передбачені Додатком №1 до Договору №КД-17725 від 01.11.2012 (Технічний проект) обєми будівельних матеріалів, які передбачені у відповідних рахунках-фактурах та специфікаціях.

У судовому засіданні 21.07.2017 судом було відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи, оскільки для проведення вищезазначеної експертизи експерту необхідно надати усі первинні документи бухгалтерської звітності ТОВ Мостобудівельний загін №73, які стосуються виконання Договору №КД-17725 від 01.11.2012. Однак, в матеріалах справи зазначені документи відсутні; відповідачем підтверджена їх відсутність на даний час на підприємстві, а твердження відповідача про те, що дані документи були вилучені та перебувають у матеріалах кримінальної справи №000291, не підтверджені належними доказами.

Крім того, при попередньому розгляду даної справи, суд, ухвалою від 03.03.2015 (т.1 а.с.179) суд зобовязував Головне слідче управління МВС України видати представнику ТОВ Містобудівельний загін №73 вилучені у процесі обшуку 19.09.2014 на виконання ухвали Печерського районного суду м.Києва від 10.09.2014 по справі №757/25797/14-к копії наступних документів: договору поставки №16.02/1 від 16.02.2009 з відповідними додатковими угодами та специфікаціями до нього, укладеними ТОВ Містобудівельний загін №73 з ТОВ Компанія Гідробуд-Україна, а також копії рахунків, видаткових накладних та актів прийому-передачі по цьому договору поставки за період з 01.11.2012 по 01.09 2014; договору поставки №МО-73/04-01-05 від 01.04.2010 з відповідними додатковими угодами та специфікаціями до нього, укладеними ТОВ Містобудівельний загін №73 з ТОВ Укрмостдорбуд, а також копії рахунків, видаткових накладних, актів прийому-передачі по цьому договору поставки за період з 01.11.2012 по 01.09 2014; договору субпідряду №МЗ/31-05/1 від 31.05.2013 з відповідними додатками, укладеними ТОВ Містобудівельний загін №73 з ТОВ Гідротехмонтаж на виконання підводно-технічних робіт з демонтажу глаголя при виконанні робіт: Комплекс завершальних робіт з будівництва обєкту Причал № І-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП: Лот № 2 Роботи з будівництва пускового комплексу №ЗБ причалу №І-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученням ДП ОМТП; лист ТОВ Мостобудівельний загін №73 №300 від 06.06.2013; інвайс (рахунок) Чорноморського головного морського агенства ІНФЛОТ №6 від 06.06.2013; договору за № КД-16649 від 23.11.2011 з відповідними додатками до нього, укладеними ТОВ Містобудівельний загін №73 з ДП Одеський морський торговельний порт, про спільне використання електричних мереж ДП ОМТП; а також рахунків та актів прийому-передачі по цьому договору за період з 01.11.2012 по 01.09 2014; договору №КД-17817 від 02.07.2012 з відповідними додатками до нього,укладеними ТОВ Містобудівельний загін №73 з ДП Одеський морський торговельний порт, на надання послуг, а також рахунків та актів прийому-передачі по цьому договору за період з 01.11.2012 по 01.09 2014.

В подальшому, ухвалою суду від 08.04.2015 (т.2 а.с.49) було залишено без розгляду зустрічний позов ТОВ Містобудівельний загін №73 про стягнення збитків у звязку з тим, що станом на 07.04.2015 ТОВ Мостобудівельний загін №73 отримано витребувані ухвалою суду від 03.03.2015 документи частково, а саме, копії договору поставки №16.02/1 від 16.02.2009 з додатковими угодами на 7-ми аркушах, договору поставки №МО-73/04-01-05 від 01.04.2010 з додатковими угодами на 40-ка аркушах, договору субпідряду за №МЗ/31-05/1 від 31.05.2013 з додатками угодами на 3-х аркушах. Копій цих документів відповідачем не надано. Із наданого відповідачем листа ГСУ МВС України від 02.04.2014 №12/2/3-6767 не випливає підстав не отримання ТОВ Мостобудівельний загін №73 решти витребуваних судом документів.

З приводу посилання відповідача на укладені ним договори з постачальниками товарів та виконавцями субпідрядних робіт слід зазначити, що господарський договір, як головна підстава виникнення договірних відносин, є основною правовою формою організації економічних відносин між рівноправними субєктами господарювання, при цьому, договір не є первинним документом, оскільки він свідчить лише про намір вчинити будь-які дії, але не підтверджує факт їх здійснення.

Відповідно до ст.ст.1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-ХІV від 16.07.1999 (із змінами та доповненнями) первинним є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є саме первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Таким чином, фактом підтвердження отримання товару або послуг є виключно первинні документи, які відображаються в регістрах бухгалтерського обліку відповідно до вимог діючого законодавства.

До первинних документів, які підтверджують виконання договору або наявність яких є обовязковою, згідно зі змістом договору поставки відносяться: накладні, акти приймання-передачі товару, специфікація, довіреності на отримання товарно-матеріальних цінностей, які свідчать про реальність здійснення операції.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до приписів ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи відсутність первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, на які посилається відповідач, суд, на даний час, не в змозі встановити обґрунтованість твердження відповідача щодо понесення ним витрат у сумі 20641143,23 грн.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що п.4.1 Договору №КД-17725 від 01.11.2012 сторони передбачили, що оплата робіт проводиться лише після підписання сторонами актів форми КБ-2в та КБ-3. Таким чином, витрачені відповідачем авансові платежі могли бути оплачені позивачем лише після внесення передбачених договором робіт та матеріалів до відповідних актів.

За вказаних обставин, заперечення відповідача не можуть бути прийняті судом як підстави відмови у позові.

Слід також зазначити, що за приписами ч.4 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідачем право на звернення до позивача з позовом про стягнення збитків понесених внаслідок одностороннього розірвання договору, на даний час, не втрачено.

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги щодо стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 20641143,23 грн., сплачених в якості авансу за укладеним між сторонами Договором підряду від 01.11.2012 №КД-17725, обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до приписів ст.49 ГПК України, сплачений судовий збір підлягає відшкодуванню на користь позивача за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст.33, 34, 44, 49, 82, 821, 84, 85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №73, 54031, м.Миколаїв, вул.Новозаводська, буд.5 (р/р 3 а АТ ОСОБА_3 Аваль, МФО 380805, ) на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України (01135, м.Київ, пр.-т.Перемоги, буд.14, ) в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту), 65026, м.Одеса, пл.Митна, буд.1 (р/р 2698 в Одеській філії ПАТ Державний експортно-імпортний банк України, МФО 328618, ) грошові кошти у сумі 20641143,23 грн. та 73080,00 грн. судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду, у відповідності зі ст.85 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Згідно ст.ст.91, 93 Господарського процесуального кодексу України, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили.

Апеляційна скарга подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Рішення оформлено у відповідності до ст.84 ГПК України

та підписано суддею 31 липня 2017 року.

Суддя М.В.Мавродієва