ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2017 року Справа № 916/891/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді суддівКорсака В.А. Данилової М.В., Сибіги О.М.
розглянувши касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4
на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 07.02.2017
у справі№ 916/891/16 Господарського суду Одеської області
за позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_4
доЮжненської міської ради
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом Фізична особа-підприємець ОСОБА_5
провизнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити певні дії
за зустрічним позовомЮжненської міської ради
доФізичної особи-підприємця ОСОБА_4
прозобов'язання повернути самовільно зайняту земельну ділянку

в судовому засіданні взяли участь представники :
- позивачане з'явились
- відповідачане з'явились
ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернулась до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Южненської міської ради, в якій просила суд:

- визнати недійсним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016 "Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 на викуп земельної ділянки";

- визнати за позивачем право на викуп земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1;

- зобов'язати Южненську міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_4 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

В обґрунтування позовних вимог, позивач вказував на те, що прийнятим Южненською міською радою рішенням №194 від 18.02.2016 "Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 на викуп земельної ділянки" позивачу безпідставно відмовлено в наданні дозволу на викуп відведеної земельної ділянки, та зобов'язано демонтувати літню площадку кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", оскільки кафе-бар "ІНФОРМАЦІЯ_2" збудовано з дозволу уповноваженого органу та на власні кошти позивача.

У травні 2016 року Южненська міська рада Одеської області звернулась до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою, в якій просила суд зобов'язати ФОП ОСОБА_4 повернути Южненській міській раді Одеської області самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв.м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (частина АДРЕСА_1 перейменованого на АДРЕСА_1).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.09.2016 (головуючий Власова С.Г., судді: Д'яченко Т.Г., Зайцева Ю.О.) у задоволенні первісного позову ФОП ОСОБА_4 та зустрічного позову Южненської міської ради відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суд від 07.02.2017 (головуючий Ярош А.І., судді: Лисенко В.А., Ліпчанська Н.В.) рішення місцевого господарського суду скасовано в частині відмови в задоволенні зустрічного позову. Викладено резолютивну частину рішення у наступній редакції:

"У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - відмовити. Зустрічний позов Южненської міської ради задовольнити. Зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 повернути Южненській міській раді самовільно зайняту земельну ділянку загальною площею 127 кв.м., яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованого за адресою: АДРЕСА_1.".

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Южненська міська рада Одеської області не скористалась правом, наданим статтею 1112 ГПК України, не надіслала свого відзиву на касаційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду судового акту, що оскаржується.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У справі, яка переглядається, господарські суди встановили, що рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995 директору універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_4 надано дозвіл на будівництво літнього майданчику відкритого типу під тентом перед універмагом "ІНФОРМАЦІЯ_1"; надано дозвіл застосувати ескізний проект літнього майданчику перед будівлею універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", який розроблено відділом головного архітектурного виконкому Южненської міської ради народних депутатів; зобов'язано директора магазину ОСОБА_4 виконати будівництво літнього майданчику під тентом у відповідності з проектом, який розроблений за ескізом.

В подальшому, 11.02.2005 Виконавчим комітетом Южненської міської ради ОСОБА_4 зареєстровано як фізичну особу-підприємця.

Відповідно до Свідоцтва № 638 від 26.04.2005, серії НОМЕР_1 про право власності на нерухоме майно, яке видано на підставі рішення Виконавчого комітету Южненської міської ради № 1635 від 14.04.2005, Технічного паспорту на нежиле приміщення універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", фізичній особі ОСОБА_4 на праві власності належить нерухоме майно - нежиле приміщення (вбудовано-прибудовані приміщення) площею 1778,98 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (частина АДРЕСА_1 перейменованого у АДРЕСА_1) (том 1, а.с. 198).

Рішенням Южненської міської ради №840-ІУ від 31.03.2005 "Про включення земельної ділянки у перелік земель несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради" у перелік земельних ділянок несільськогосподарського призначення, які підлягають продажу на території Южненської міської ради, включено земельну ділянку універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, площею 0,0853 га з метою викупу ФОП ОСОБА_4 для комерційного використання; ФОП ОСОБА_4 надано дозвіл на розроблення проекту відведення з викупу земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1, із земель територіальної громади м. Южного.

Згідно з вищевказаним рішенням, за договором фізичної особи ОСОБА_4 з Одеською регіональною філією ДП "Центр державного земельного кадастру при державному комітеті України по земельних ресурсах" від 21.11.2005 №402-IV розроблено "Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_4 для експлуатації та обслуговування універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1" на території Южненської міської ради Одеської області".

В подальшому, листами від 16.01.2006 №10-01/06-05, від 16.01.2006 № 21/01, від 27.01.2006 № 14/5-19, від 30.01.2006 № 01-14-57, від 30.01.2006 № 57, від 08.02.2006 № 554 Управління архітектури та будівництва Южненської міської ради, Служба охорони навколишнього природного середовища Виконавчого комітету Южненської міської ради, Южненський міський відділ земельних ресурсів Одеського обласного головного управління земельних ресурсів Державного комітета України по земельних ресурсах, Южненська міська рада, Южненська міська санітарна епідеміологічна станція Міністерства охорони здоров'я України, Управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації розглянувши проект землеустрою погодили його та вважали за можливе відвести фізичній особі ОСОБА_4 земельну ділянку площею 0,0853 га забудованих земель, які використовуються у комерційних цілях за рахунок земель житлової та громадської забудови та перебувають у запасі Южненської міської ради для експлуатації та обслуговування універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", розташованого за адресою: АДРЕСА_1.

Загальна площа земель, які підлягають відведенню складає 0,0853 га, з яких 0,0387 га - під капітальною одноповерховою будівлею, 0,0486 га - під проїздами, проходами та майданчиками згідно з Експлікацією земель (том 1, а.с. 51, 55).

Із висновку державної землевпорядної експертизи № 463 від 20.03.2006 вбачається, що Проект землеустрою не в повній мірі відповідав вимогам чинного на час його розроблення законодавства, нормативно-технічним документам та підлягав доопрацюванню (том 1, а.с. 56).

Впродовж 2006-2016 років постійними депутатськими комісіями Южненської міської ради неодноразово розглядалось питання щодо відведення земельної ділянки, яка підлягає продажу фізичній особі ОСОБА_4 для експлуатації та обслуговування універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1" на території Южненської міської ради Одеської області.

Розпорядженням міського голови від 17.03.2014 №02-02-71 утворено комісію із забезпечення дотримання вимог земельного законодавства ФОП ОСОБА_4 стосовно земельної ділянки площею 0,0853 га.

Рішенням депутатської комісії з питань адміністративно - територіального устрою, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища, цивільної оборони, яке оформлено Протоколом № 5 від 15.02.2016, ФОП ОСОБА_4 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 (том 1, а.с. 101).

Рішенням Южненської міської ради №194 від 18.02.2016 "Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 на викуп земельної ділянки" ФОП ОСОБА_4 відмовлено у наданні дозволу на продаж земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення Універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Крім того, пунктом 2 цього рішення зобов'язано Управління житлово-комунального господарства вжити заходи з забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар "ІНФОРМАЦІЯ_2"), яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (том 1, а.с. 102).

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення визначено частину 1 статті 42 Земельного кодексу України, відповідно до якої земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.

Звертаючись до суду з позовом, ФОП ОСОБА_4 зазначала про неправомірність та незаконність вказаного рішення, зокрема про те, що оскаржуване рішення не містить посилань на встановлені статтею 128 Земельного кодексу України підстави для відмови у продажу спірної земельної ділянки, а прийнято на підставі частини 1 статті 42 Земельного кодексу України, яка стосується порядку передачі у постійне користування земельних ділянок багатоквартирних будинків.

Відповідно до статті 152 Земельного кодексу України, держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом в т.ч. визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 80 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи є суб'єктами права власності на землі приватної власності, територіальні громади є суб'єктами права власності на землі комунальної власності та реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, держава, реалізуючи право власності через відповідні органи державної влади, є суб'єктом права власності на землі державної власності.

З огляду на положення частини 1 статті 83, частини 1 статті 84 Земельного кодексу України комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст; у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності.

Статтею 12 Земельного кодексу України визначено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних рад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до частини 2, 3 статті 78 Земельного кодексу України право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.

Згідно з частиною 1 статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Приписами статті 122 Земельного кодексу України унормовано, що вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування

Відповідно до пункту 34 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання з регулювання земельних відносин.

Відповідно до статті 59 названого Закону України рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 2 Національного стандарту N 2 "Оцінка нерухомого майна" вбудовано-прибудовані приміщення - приміщення, частина внутрішнього об'єму яких є частиною внутрішнього об'єму основної будівлі, а інша частина - прибудованою.

Відповідно до Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 N 76 , прибудинкова територія - територія навколо багатоквартирного будинку, визначена актом на право власності чи користування земельною ділянкою і призначена для обслуговування багатоквартирного будинку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до рішення Южненської міської ради №129-VI від 14.04.2011 "Про затвердження Схем закріплення прибудинкових територій мікрорайонів №1, №3 та №4 м. Южне Одеської області", будинок за АДРЕСА_1, а також прибудинкова територія належать до 3 мікрорайону.

З витягу зі схеми закріплення прибудинкових територій мікрорайону АДРЕСА_1 вбачається, що територія, яку охоплює універмаг, відноситься до прибудинкової.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що приміщення, які знаходяться у власності фізичної особи ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1, є вбудовано-прибудованими до багатоквартирного будинку.

Приписами статті 377 Цивільного кодексу України унормовано, що до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Статтею 42 Земельного кодексу України визначено, що земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками. У разі приватизації громадянами багатоквартирного жилого будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або надаватись у користування об'єднанню власників. Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками. Розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі відповідної землевпорядної документації.

Відповідно до частини 5 статті 128 Земельного кодексу України підставою для відмови в продажу земельної ділянки є: а) неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки; б) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; в) якщо щодо суб'єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності; г) встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність; ґ) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

Враховуючи те, що фізичній особі ОСОБА_4 належить право власності на вбудовано-прибудовані приміщення багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1, тому надання ФОП ОСОБА_4 у власність земельної ділянки, на якій розташований багатоквартирний жилий будинок, а також належні до нього будівлі, споруди та прибудинкові території - неможливо, оскільки такі дії порушуватимуть норми чинного законодавства України, а також права інших осіб, які є власниками житлових приміщень у цьому будинку.

За таких встановлених обставин, судова колегія вважає правомірними висновки судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні первісного позову щодо визнання недійсним рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016 "Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 на викуп земельної ділянки"; визнання за позивачем право на викуп земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; зобов'язання Южненську міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_4 про надання дозволу на продаж фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 земельної ділянки площею 0,0853 га під розміщення універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом зустрічного позову є вимоги Южненської міської ради до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про зобов'язання відповідача (за зустрічним позовом) повернути позивачу (за зустрічним позовом) самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 127 кв.м, яка використовується під літнім майданчиком кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (частина АДРЕСА_1 перейменованого у АДРЕСА_1).

Розглядаючи спір в частині вимог зустрічного позову, суди виходили з того, що рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради народних депутатів №311 від 05.09.1995 директору універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_4 надано дозвіл на будівництво літнього майданчику відкритого типу під тентом перед універмагом "ІНФОРМАЦІЯ_1"; надано дозвіл застосувати ескізний проект літнього майданчику перед будівлею універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1", який розроблено відділом головного архітектурного виконкому Южненської міської ради народних депутатів; зобов'язано директора магазину ОСОБА_4 виконати будівництво літнього майданчику під тентом у відповідності з проектом, який розроблений за ескізом.

У 1996 році ОСОБА_4 було здійснено будівництво літнього майданчика та приміщення, прибудованого до універмагу "ІНФОРМАЦІЯ_1".

В той же час, як встановлено апеляційним господарським судом, матеріали справи не містять доказів належної реєстрації літнього майданчику за ОСОБА_4 з 1995 року.

Також, матеріали справи не містять доказів прийняття в експлуатацію літнього майданчика у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011, та Правил розміщення тимчасових споруд, прийнятих Южненською міською радою рішенням №1227-VI від 28.08.2014.

Судом апеляційної інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що на підставі договору оренди нежитлового приміщення №2/2016 від 01.04.2016, літній майданчик та частину приміщень, які належить ФОП ОСОБА_4, надано в оренду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 (том 2, а.с.143-146).

Відповідно до зазначеного договору оренди нежитлового приміщення №2/2016 від 01.04.2016, ФОП ОСОБА_4 надає в оренду, а ФОП ОСОБА_5 приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, що розташоване за адресою 65481, АДРЕСА_1, яке належить ФОП ОСОБА_4 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 26.04.2005 (серія НОМЕР_1) (том 1, а.с. 16-17).

Апеляційним господарським судом також встановлено, що ФОП ОСОБА_5 користується як нежитловим приміщенням, що належить ФОП ОСОБА_4, так і літнім майданчиком, що розташований безпосередньо біля приміщення, для розміщення кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2".

Розпорядженням міського голови Южненської міської ради № 02-02-168р від 27.04.2016, створено комісію з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_1 (частина АДРЕСА_1 перейменованого у АДРЕСА_1 (том 1, а.с 197).

Перевіркою, яка оформлена протоколом № 1 від 05.05.2016 (том 1, а.с 201), встановлено наступне:

літній майданчик, розташований вздовж фасаду багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_1, по обидві сторони від входу в кафе-бар "ІНФОРМАЦІЯ_2". Майданчик розміщений на основі, яку складає бетонний фундамент, по периметру огороджений дерев'яною огорожею. Частина літнього майданчика перекрита метало-черепицею, інша частина відкрита, тенти відсутні. Фактичні розміри літнього майданчика складають: довжина - 23,6 кв.м., ширина - 5,4 кв.м., що становить загальну площу 127 кв.м.

Відповідно до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 21.11.2005, проект розроблено на відведення земельної ділянки загальною площею 0,0853 га з наступними параметрами земельної ділянки: довжина - 63,39 кв.м., ширина прибудованої частини вбудовано-прибудованого приміщення - 5,60 кв.м., ширина планової добудови - 6,16 кв.м. Загальна площа - 0,0853 га.

Земельна ділянка, на якій фактично розташований літній майданчик площею 127 кв.м. розташована на прилеглій території багатоповерхового житлового будинку.

Враховуючи викладене, комісія з перевірки законності розташування літнього майданчика за адресою: АДРЕСА_1 дійшла висновку:

- фактично розміщений відкритий літній майданчик не відповідає ескізному проекту за розмірами та конструкцією, розміри майданчика збільшено на 90,7 кв.м. від розмірів, зазначених у ескізному проекті, дах покритий метало-черепицею;

- відсутній паспорт прив'язки тимчасової споруди - літнього майданчика біля кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", також відсутня інформація про його розміщення в комплексній схемі мікрорайону міста.

Як уже зазначалось, пунктом 2 рішення Южненської міської ради №194 від 18.02.2016 "Про відмову в наданні дозволу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 на викуп земельної ділянки" Управлінню житлово-комунального господарства вказано вжити заходи із забезпечення організації демонтажу літньої площадки (кафе-бар "ІНФОРМАЦІЯ_2"), яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначені Законом України "Про благоустрій населених пунктів".

Приписами статті 20 вказаного Закону унормовано, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом; рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Відповідно до приписів статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.20., 2.21., 2.30. та 2.31. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди; встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки; відхилення від паспорта прив'язки тимчасової споруди не допускається, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу; розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Аналогічні приписи закріплені в місцевих правилах розміщення тимчасових споруд, затверджених рішенням Южненської міської ради №1227-VI від 28.08.2014 (том 1, а.с. 184-196).

Згідно з пунктом 2.1. вказаних Правил, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди.

Розміщення тимчасових споруд самовільно забороняється (пункт 2.22. Правил).

На прилеглій до тимчасової споруди території забороняється самовільно влаштовувати літні майданчики. Під самовільним влаштовуванням літнього майданчика згідно з цими Правилами розуміється влаштування літнього майданчика без оформлення паспорту прив'язки та укладання відповідного договору (п.п. 3.9.5 Правил).

Згідно з пунктом 4.2 Правил, контроль за утриманням ТС в належному стані та додержанням вимог цього Порядку та паспорту прив'язки здійснює інспекція з благоустрою Управління житлово-комунального господарства Южненської міської ради у межах наданих повноважень.

Пунктами 4.3, 4.4, 4.5 Правил визначено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди, а також якщо власником ТС порушено умови її розміщення, зазначені в паспорті прив'язки, така ТС підлягає негайному демонтажу власником ТС самостійно за свій рахунок.

Якщо у вказаних вище випадках демонтаж ТС самостійно не проведено, інспекцією по благоустрою власнику (користувачу) ТС надсилається (вручається) попередження з вимогою усунення порушення правил благоустрою або демонтажу ТС в семиденний строк з дня отримання попередження.

Якщо вимога-попередження власником (користувачем) ТС не виконується, демонтаж ТС проводиться за рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради.

Таким чином, законодавчо визначено, що встановлення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності допускається за умови наявності паспорта прив'язки тимчасової споруди, а у разі встановлення тимчасової споруди без такого паспорта прив'язки, остання підлягає демонтажу.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_4 звернулась до міського голови м. Южного з відповідною заявою про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди на території м. Южного, а саме спірного літнього майданчику, лише 22.09.2016, тобто вже в період розгляду даної справи, однак докази отримання паспорту прив'язки на літній майданчик в матеріалах справи відсутні (том 2, а.с. 122).

Крім того, судами встановлено, що літній майданчик не увійшов до технічного паспорту на універмаг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1, хоча його місцезнаходження відображене у ньому.

Відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки. Разом з тим, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо (пункт 3.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 17.05.2011 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин").

Приписами статті 125 Земельного кодексу України унормовано, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до приписів статті 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих ділянок проводиться за рішенням суду.

У розумінні приписів наведеної норми, самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне використання земельної ділянки без відповідних правових підстав. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (стаття 152 Земельного кодексу України).

Таким чином, особа, що використовувала земельну ділянку з порушенням прав іншої, повинна привести земельну ділянку у попередній стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за власний кошт.

Також, відповідно до частини 1 статті 319 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що у даному випадку Южненська міська рада позбавлена можливості володіти та користуватися земельною ділянкою через те, що на ній розташований літній майданчик, яким користується третя особа - ФОП ОСОБА_6

Зважаючи на викладене, оскільки у відповідача за зустрічним позовом на момент розгляду справи відсутні документи, які посвідчують його право власності чи користування спірною земельною ділянкою, на якій розташована тимчасова споруда, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що ФОП ОСОБА_4 безпідставно самовільно займає земельну ділянку, чим порушує інтереси позивача за зустрічним позовом, а відтак позовна вимога про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки правомірно задоволена судом апеляційної інстанції.

З огляду на що, колегія вважає зазначені висновки апеляційного господарського суду достатньо обґрунтованими та такими, що зроблені у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до приписів статті 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що судом апеляційної інстанції дана належна правова оцінка усім обставинам справи, норми матеріального та процесуального права застосовані вірно і передбачені законом підстави для зміни або скасування постанови апеляційного господарського суду, відсутні.

В своїй касаційній скарзі скаржник фактично просить вирішити питання про достовірність поданих ним доказів, які на його думку, в зв'язку з вибірковим підходом до їх оцінки були безпідставно відхилені судами попередніх інстанцій, про перевагу одних доказів над іншими і фактично зводяться до необхідності надання нової оцінки доказів по справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обставин, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.02.2017 у справі № 916/891/16 залишити без змін.

Головуючий суддя В. А. Корсак

С у д д і М. В. Данилова

О. М. Сибіга