донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

18.07.2017р. справа №913/920/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівПопков Д.О. Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників сторін:
від позивача:Неминущій Г.Л. (довіреність №34 від 16.02.2017р.);
від відповідача:Бешенко В.В. (довіреність №1 від 03.01.2017р.), Чернишов Ю.В. (довіреність №101 від 13.07.2017р.)
викликаного експерта: Солодухіна С.М. (свідоцтво №02/15 від 27.11.2015р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуВиробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь», м. Лисичанськ Луганської області
на рішення господарського суду Луганської області
від13.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.)
по справі№913/920/16 (головуючий суддя Фонова О.С., судді Василенко Т.А., Тацій О.В.)
за позовомКомунального підприємства Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва», м. Слов'янськ Донецької області
до Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь», м. Лисичанськ Луганської області
простягнення 775242,74грн. та розірвання договору підряду

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва», м. Слов'янськ Донецької області (Позивач) звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь», м. Лисичанськ Луганської області (Відповідач) про стягнення 775242,74грн. за договором підряду №21-П від 15.09.2015р., з яких основної заборгованості в розмірі 641456,33грн., пені в розмірі 82544,88грн., 3% річних в розмірі 12517,86грн. та інфляційних втрат в розмірі 38723,67грн., а також розірвання означеного договору підряду №21-П від 15.09.2015р.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 13.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.) у справі №913/920/16 позовні вимоги Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва» були задоволені частково, стягнуто з Відповідача заборгованості за договором підряду №21-П від 15.09.2015р. в розмірі 641456,33грн. та розірвано договір, в той час у задоволені позовних вимог в частині стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат було відмовлено в повному обсязі.

Рішення місцевого суду було обґрунтовано доведеністю матеріалами справи факту неналежного виконання Відповідачем своїх зобов'язань за договором підряду №21-П від 15.09.2015р., а в частині відмови в стягненні пені - відсутністю визначеної договором бази для її нарахування та приписами п.5.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013р. в частині відмови у задоволені 3% річних та інфляційних втрат, оскільки п.5.2 цієї постанови передбачає їх нарахування лише в разі наявності грошового зобов'язання, яким стягувана в меж справи сума в розмірі 641456,33грн. (сума робіт, які не були прийняті Позивачем) не являється.

Виробничо-комерційне приватне підприємство «Термо-Златополь» не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Луганської області від 13.04.2017р. у справі №913/920/16 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає залишення поза увагою останнього обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема:

- Позивач не довів та не надав до суду розрахунок заборгованості в розмірі 641456,33грн., таким чином не зрозуміло з яких платежів вона виникла;

- декларація на початок виконання будівельних робіт була оформлена Позивачем тільки 30.09.2015р., як і перерахування авансу на рахунок Відповідача (останній зарахований 01.10.2015р.), таким чином датою початку виконання робіт, відповідно до п.5.1 договору, слід вважати саме 01.10.2015р.;

- тривалі узгодження з Позивачем (Позивач своєчасно не прийняв рішення) використання теплоізоляційного матеріалу, що призвело до затримки початку робіт на 34 дні та порушення ч.1 ст.850 Цивільного кодексу України з приводу чого Відповідачем в листі №26/1 від 25.11.2015р. були викладені зауваження;

- акти на закриття прихованих робіт від 16.01.2016р. та від 25.01.2016р. надавались представнику технічного нагляду Позивача - ОСОБА_9, що був присутній при виконанні робіт з встановлення кесона на об'єкті, безпосередньо на місці виконання робіт;

- акти виконаних робіт №22 та №23 на встановлення кесона були надані Позивачу супроводжувальними листами №6 від 05.02.2016р. та №9 від 11.02.2016р., окрім того Відповідач дворазово попереджував Позивача листами №12 від 16.03.2016р. та №14 від 22.03.2016р. про необхідність розглянути та підписати надані акти виконаних робіт;

- судом, як ініціатором проведення експертизи не було прийнято заходів із забезпечення експерта відсутніми документами, що призвело до неможливості надання ним висновку з ряду питань, окрім того, посилання суду на висновок експерта по дев'ятому питанню не відповідає дійсності, оскільки розробки та зміни до проекту не покладені на Підрядника (Відповідача) та у висновку експерта про це не зазначалось.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Колядко Т.М., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.05.2017р. (з урахуванням ухвали суду про виправлення описки від 13.05.2017р.) було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 06.06.2017р. об 15.20.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 06.06.2017р. у зв'язку з перебуванням судді Колядко Т.М. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Зубченко І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.06.2017р. було відкладено розгляд апеляційної скарги на 18.07.2017р. об 15.10 та викликано в судове засідання експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Солодухіну С.М.

26.06.2017р. від Позивача - Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва» надійшло до суду клопотання про участь його представника у судовому засіданні, призначеному на 18.07.2017р. об 15.10, в режимі відео конференції.

Також, 27.06.2017р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов лист від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз з проханням забезпечити участь експерта Солодухіної С.М. в судовому засіданні у режимі відеоконференції, або надати їй можливість викласти письмові відповіді на виниклі запитання.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.07.2017р. було відмовлено у задоволені клопотання Позивача, як і відмовлено у проханні Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою засобів аудиофіксації у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представники Скаржника у судовому засіданні 18.07.2017р. підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги і пояснень до неї у повному обсягу.

Представник Позивача у судовому засіданні 18.07.2017р. проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Викликаний у судове засідання експерт надав відповіді на запитання суду і сторін відносно проведеного експертного дослідження, висновок про яке наявне у справі, зважаючи на які причини неможливості з'ясування фактичного обсягу проведених робіт (безвідносно до ненаданих документів, довкола підписання яких міх сторонами точиться спір) не мали належного пояснення. Втім, факт виконання таких робіт Підрядником сторонами та експертом не спростовуються.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 15.09.2015р. між Комунальним підприємством Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва» (Замовник) та Виробничо-комерційним приватним підприємством «Термо-Златополь» (Підрядник), за результатами проведення відкритих торгів, було укладено договір підряду №21-П (Договір - а.с.а.с.9-14 т.1), відповідно до п.1.1 якого, на підставі проведеної процедури закупівлі відповідно до чинного законодавства Підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Слов'янськ Донецької області (утеплення фасаду, зовнішньої мережі водопостачання та каналізації, благоустрій та зовнішнє освітлення) (об'єкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

В п.1.2 договору сторони узгодили, якщо під час будівництва виникає потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, Підрядник зобов'язується в установлені договором підряду строки повідомити про це Замовника та оформити разом з Замовником акт на додаткові роботи та договір на їх виконання. Якщо Підрядник не повідомив Замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від Замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе що проведення таких робіт було необхідне в інтересах Замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкту будівництва.

Відповідно до п.3.1 договору, обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною договору. Договірна ціна складає 3418562,09грн., у тому числі ПДВ 569760,35грн. Договірна ціна складається згідно з правилами згідно з «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень).

Обсяг робіт на 2015 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 3418562,09грн., у тому числі ПДВ 569760,35грн. за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам. (п.3.3 договору)

Відтак, згідно з п.4.1 розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати. Замовник перераховує Підряднику попередню оплату у розмірі 30% річного обсягу фінансування який складає 1025568,63грн. Підрядник зобов'язується використати одержану попередню оплату протягом 30 днів після їх одержання згідно з Постановою Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014р. «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами). По закінченню терміну невикористані кошти повертаються Замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актом виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконання підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Між тим, сторонами були укладені Додаткові угоди №1 від 29.10.2015р. (а.с.16 зворотна сторона т.1), №2 від 27.11.2015р. (а.с.16 т.1), №3 від 14.12.2015р. (а.с.15 зворотна сторона т.1) та №4 від 22.12.2015р. (а.с.15 т.1), якими змінювався порядок здійснення розрахунків за договором.

Відтак, п.4.1 договору (в редакції Додаткової угоди №4 від 22.12.2015р.) встановлює, що розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати. Замовник перераховує Підряднику попередню оплату у розмірі 30% річного обсягу фінансування який складає 1025568,63грн. Підрядник зобов'язується використати одержану попередню оплату протягом 89 днів після їх одержання на підставі п.3 Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014р. «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами).

В свою чергу, п.4.2 договору було визначено, що документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Підрядником згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та передаються Замовнику.

Згідно з п.4.3 договору, Замовник перевіряє документи і в разі відсутності зауважень підписує та оплачує їх при наявності та в межах коштів, які зараховано на рахунок Замовника по об'єкту на дату підписання.

Уразі виявлення невідповідності робіт, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, а також відсутності виконавчих документів передбачених ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, Замовник повертає Підряднику документи на доопрацювання. (п.4.4 договору)

Відповідно до п.5.1 договору, датою початку виконання Підрядником робіт є дата надходження попередньої оплати на розрахунковий рахунок Підрядника у відповідності до п.4.1 договору.

В п.5.2 договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 29.10.2015р.) сторони погодили, що строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною Договору, з 15.09.2015р. по 31.12.2015р.

В свою чергу, згідно з п.5.4 договору, строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до календарного графіку виконання робіт у разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- невиконання або неналежне виконання Замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика, проектної документації ресурсів, тощо);

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами.

Права та обов'язки сторін були визначені в розділі 6 договору. Так, Замовник, зокрема, зобов'язаний:

- надавати Підряднику будівельний майданчик, передати за актом приймання-передачі дозвільну та іншу документацію, документи про дозвіл на виконання будівельних робіт на об'єкті, надані відповідними органами. Забезпечити об'єкт комплектною проектно-кошторисною документацією. (п.6.1.1 договору);

- розглядати у триденний термін представлену Підрядником письмову інформацію про обставини, що призвели до виконання додаткових робіт або інших змін, не врахованих проектною документацією, інформацію щодо залучення третіх осіб для виконання договору на усунення недоліків випадкового знищення та повідомити Підрядника про прийняте рішення. Уразі необхідності, укласти окремий договір на додаткові роботи (п.6.1.4. договору);

- здійснювати розрахунок за виконані підрядні роботи після надання оформлених Підрядником та підписаних Замовником актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Замовник, в свою чергу, має право:

- відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту відповідно до проектно-кошторисної документації і не можуть бути усунуті Підрядником, Замовником або третьою особою (п.6.2.1 договору);

- відмовитись від договору, якщо Підрядник не виконує умови цього договору, а також виконує доручену йому роботу неякісно (з відступленням від проектно-кошторисної документації, діючих будівельних норм та правил, вимог Замовника), згідно з п.3 ст.651 Цивільного Кодексу України (п.6.2.8 договору);

Відповідно до п.6.3.1 договору, Підрядник зобов'язаний виконати якісно та у встановлені календарним графіком виконання робіт строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, ДСТУ та іншої нормативної документації.

Також Підрядник зобов'язаний інформувати Замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходу необхідні для їх усунення (п.6.3.11 договору) Своєчасно попередити Замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (п.6.3.4 договору)

Згідно з п.7.3 договору, у випадку невиконання Підрядником зобов'язань, передбачених у п.п.4.2, 4.3, 6.3.1 договору, за кожний день порушення Замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до п.11.1.1 договору, Замовник забезпечує об'єкт проектно-кошторисною документацією у двох примірниках, затвердженою відповідно до чинного законодавства.

В п.11.7.1 сторони узгодили, що Підрядник до 20 числа поточного місяця надає Замовнику акт виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3, до якого повинні додаватись описи виконаних робіт, сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та інша документація згідно з чинним законодавством.

Строк дії договору, відповідно до п.10.1 договору. становить з дати підписання означеного договору до 31.12.2015р., але у будь-якому випадку, до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором, у тому числі до отримання документів про відповідність збудованого об'єкту проектній документації, згідно вимогам чинного законодавства.

Відповідно до п.12.1 договору, його невід'ємною частиною є:

- Додаток №1- договірна ціна (а.с.а.с.74,75 т.2);

- Додаток №2 - календарний графік виконання робіт (первісний - а.с.а.с.70,71 т.2 та графік зі змінами, яким було продовжено виконання робіт до 31.12.2015р. - а.с.69 т.2);

- Додаток №3 - план фінансування (а.с.72 т.2)

В матеріалах справи також наявне Технічне завдання (Додаток №3 до тендерної документації) Завершення робіт по проекту капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Ярослава Мудрого, 45 (вул.Урицького, 45), м. Слов'янськ Донецької області (а.с.а.с.115-120 т.2) та кошторисна документація на облаштування кесону (а.с.а.с.107-121 т.3)

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору Замовником 30.09.2015р. була складена Декларація на початок виконання будівельних робіт (а.с.а.с.65,66 т.2), а також здійснено попередню оплату в розмірі 1025568,63грн., що підтверджується платіжними дорученням №61 від 30.09.2015р., №62 від 30.09.2015р. та №63 від 30.09.2015р. (а.с.а.с.17,18 т.1)

Між тим, листами №1 від 30.09.2015р. (а.с.165 т.1) та №377 від 02.10.2015р. (а.с.208 т.1) сторони також погодили заміну кесона на об'єкті (без збільшення кошторисної вартості будівництва).

Таким чином, Відповідачем були виконані роботи за укладеним договором підряду на загальну суму 1485528,38грн., що підтверджується підписаними з обох сторін актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, а саме:

- №24 від 22.04.2016р. (за квітень 2016р.) на суму 41002,84грн.;

- №25 від 22.04.2016р. (за квітень 2016р.) на суму 13002,76грн.;

- №20 від 28.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 235596,58грн.;

- №15 від 24.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 93629,78грн.;

- №16 від 21.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 6040,79грн.;

- №17 від 24.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 90309,77грн.;

- №14 від 29.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 17723,63грн.;

- №18 від 28.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 81160,87грн.;

- №19 від 28.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 114158,63грн.;

- №5 від 14.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 25952,82грн.;

- №12 від 10.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 242330,45грн.;

- №13 від 10.12.2015 (за грудень 2015р.) на суму 41975,95грн.;

- №10 від 28.12.2015р. (за грудень 2015р.) на суму 10301,28грн.;

- №8 від 09.12.2015р. (за листопад 2015р.) на суму 153041,34грн.;

- №7 від 30.11.2015р. (за листопад 2015р.) на суму 24342,01грн.;

- №9 від 30.11.2015р. (за листопад 2015р.) на суму 3410,12грн.;

- №4 від 30.11.2015р. (за листопад 2015р.) на суму 32722,97грн.;

- №6 від 30.11.2015р. (за листопад 2015р.) на суму 53698,44грн.;

- №1 від 09.11.2015р. (за жовтень 2015р.) на суму 69246,98грн.;

- №2 від 04.11.2015р. (за жовтень 2015р.) на суму 124127,35грн.;

- №3 від 04.11.2015р. (за жовтень 2015р.) на суму 11753,02грн., а також довідками про вартість виконаних підрядних робіт до них за формою КБ-3 (а.с.а.с.40-144 т.1).

Відповідно до наявних в матеріалах справи платіжних доручень (з урахуванням попередньої оплати на загальну суму 1025568,63грн., відповідно до платіжних доручень №61 від 30.09.2015р., №62 від 30.09.2015р. та №63 від 30.09.2015р.) Позивач сплатив Відповідачу 2126984,71грн., а саме:

- платіжним дорученням №97 від 11.11.2015р. на суму 124127,35грн. (за актом виконаних робіт №2 від 04.11.2015р.);

- платіжним дорученням №151 від 15.12.2015р. на суму 41975,95грн. (за актом виконаних робіт №13 від 10.12.2015р.);

- платіжним дорученням №232 від 29.12.2015р. на суму 10301,28грн. (за актом виконаних робіт №10 від 28.12.2015р.);

- платіжним дорученням №233 від 29.12.2015р. на суму 17723,63грн. (за актом виконаних робіт №14 від 28.12.2015р.);

- платіжним дорученням №234 від 29.12.2015р. на суму 81160,87грн. (за актом виконаних робіт №18 від 28.12.2015р.);

- платіжним дорученням №235 від 29.12.2015р. на суму 114158,63грн. (за актом виконаних робіт №19 від 28.12.2015р.);

- платіжним дорученням №236 від 29.12.2015р. на суму 235596,58грн. (за актом виконаних робіт №20 від 28.12.2015р.);

- платіжним дорученням №141 від 09.12.2015р. на суму 153041,34грн. (за актом виконаних робіт №8 від 09.12.2015р.);

- платіжним дорученням №150 від 15.12.2015р. на суму 242330,45грн. (за актом виконаних робіт №12 від 10.12.2015р.);

- платіжним дорученням №98 від 11.11.2015р. на суму 11753,02грн. (за актом виконаних робіт №3 від 04.11.2015р.);

- платіжним дорученням №104 від 16.11.2015р. на суму 69246,98грн. (за актом виконаних робіт №1 від 09.11.2015р.)

В свою чергу, в матеріалах справи наявні акти виконаних робіт на загальну суму 1215718,13грн., а саме: №22 (за лютий 2016р.) на суму 695461,93грн.(а.с.а.с.243-247 т.1) та №23 (за лютий 2016р.) на суму 520256,20грн. (а.с.а.с.248-250 т.1), які відображають проведення робіт по заміні кесона та які підписані Замовником (Позивачем) не були.

Означені акти виконаних робіт були надані Позивачу супровідними листами №6 від 05.02.2016р. (а.с.169 т.1) та №9 від 11.02.2016р. (а.с.198 т.1), окрім того Відповідач неодноразово попереджував Позивача, зокрема листами №12 від 16.03.2016р. (а.с.201 т.1) та №14 від 22.03.2016р. (а.с.203 т.1) про необхідність розглянути та підписати надані акти виконаних робіт.

В свою чергу, листом №48 від 23.03.2016р (а.с.70 т.3) Позивач зазначив, що обсяг робіт, зазначений в акті №23 відсутній в договірній ціні, таким чином акт №23 повертається без виконання, в той час, листом №20/1 від 11.02.2016р. (а.с.71 т.3) Позивач повернув Відповідачу акт №22 для корегування.

В матеріалах справи також наявна переписка між сторонами стосовно виконання робіт за укладеним договором підряду №21-П від 15.09.2015р., зокрема, щодо встановлення кесона (а.с.а.с.165-215 т.1)

Також до матеріалів справи судом було залучено копію Робочого проекту №03-02/15 об'єкта «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, буд. 45, м. Слов'янська», засвідчену Позивачем у справі (а.с.а.с.79-83, т.2).

В матеріалах справи наявні долучені також Позивачем дефектні акти (а.с.а.с.49-66 т.3) та акт обстеження умов робіт у зоні розробки котловану під встановлення кесону (а.с.67 т.3) Також в матеріалах справи наявні акти на закриття прихованих робіт, підписані лише з боку Підрядника (а.с.а.с.98-102 т.3) та копія Загального журналу робіт Відповідача (а.с.а.с.4-32 т.3)

В свою чергу, Відповідач у своїх поясненнях зазначав, що в проектній документації не було креслень конструкції на виготовлення металевого кесона, таким чином головним інженером проекту ОСОБА_10 було запропоновано замінити виготовлення кесона на готову ємність з композитних матеріалів, що було погоджено з Позивачем листом №1 від 30.09.2015р. Між тим, оскільки до робочого проекту Проектувальником не були проведені інженерні вишукування з топографічної прив'язки розміщення ємності, з геологічного і геодезичного забезпечення об'єкта, з розроблення організаційно-технологічних схем на виробництво робіт, виконуючи роботи по влаштуванню кесона, при розробці котловану з поглибленням до необхідної позначки виникло значне затоплення котловану через посилення протоку води в котлован, що не дозволяло провести монтаж кесона на потрібну позначку в певному місці, позначеному на плані об'єкта.

З акту комісії з обстеження умов робіт в зоні розробки основи під встановлення кесону від 25.12.2015р., підписаного з боку Відповідача (а.с.193 т.1) вбачається, що в ситуації суттєвого затоплення котловану через посилений приплив води з боку паркового озера з одночасним створенням пливуна, що не дозволяє здійснити монтаж кесону на потрібну відмітку по входу каналізації з об'єкту за встановленою виробником технологією робіт, слід провести розробку проекту організації будівництва у відповідності до ДБН А.2.2-5 2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», з необхідними інженерними вишукуваннями і, як наслідок, розробку проекту виробництва робіт, що також вбачається з листа №102 від 21.12.2015р. (а.с.125 т.2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Біотон Пласт» - виробника септику «Біотон-Н», на який повинні були замінити металевий кесон.

В матеріалах справи наявний лист Відповідача №26/1 від 25.11.2015р. (а.с.178 т.1), в якому останній виклав свої зауваження щодо бездіяльності Позивача щодо забезпечення Підрядника усіма необхідними документами, в тому числі, не визначення використання теплоізоляційного матеріалу. Також Відповідач неодноразово звертався до Позивача з претензіями-вимогами про невідкладне прийняття всіх актів виконаних робіт (а.с.а.с.227-229 т.2)

Позивач, в свою чергу, зазначав, що встановлюючи кесон, Підрядник мав дотримуватись умов, зазначених в технічному паспорті кесона, але він відхилився від зазначених умов, що призвело до неналежного встановлення кесона та неможливості його експлуатації за цільовим призначенням. Окрім того, встановлюючи кесон в новому місці, Підрядник включив до актів такі роботи, які призвели до збільшення кошторисної вартості даного виду робіт.

Таким чином, враховуючи, що підрядні роботи Відповідачем на сплачену Позивачем суму в розмірі 2126984,71грн. у повному обсягу виконані не були, з огляду на відмову останнього від підписання актів №22 та №23 по влаштуванню кесону, Позивач звернувся до Відповідача з претензією-вимогою №188 від 19.07.2016р. про повернення вартості невиконаних робіт в сумі 641456,33грн., з нарахованими на неї 3% річних, інфляційною індексацією та пенею (а.с.24 т.1), які наразі Відповідачем, як і сума невиконаних робіт, сплачені не були.

Відтак, Позивач звернувся до суду з позовною заявою про стягнення з Відповідача (Підрядника) вартості невиконаних робіт в сумі 641456,33грн., нарахувавши на неї пені в розмірі 82544,88грн., 3% річних в розмірі 12517,86грн. та інфляційних втрат в розмірі 38723,67грн., а також вимагаючи розірвання договору підряду №21-П від 15.09.2015р.

В свою чергу, з метою з'ясування питання щодо встановлення обсягів і вартості виконаних Відповідачем робіт, судом першої інстанції була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручили Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Так, з висновку експерта Солодухіної С. М. №1604/1605 від 24.01.2017р. (а.с.а.с.192-201 т.2) вбачається, що

« 1,5,6,7 Питання, пов'язані з проектно-кошторисною документацією, технічним завданням та первинною звітною документацією на об'єкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Слов'янськ Донецької області» не уявляється можливим вирішити (більш детально указано в дослідницькій частині).

2. Проектно-кошторисна документація до договору №21-П від 15.09.2015 в матеріалах справи відсутня. Додаткові матеріали не надані, тому вказати в якій частині, на яку суму та який об'єм робіт не виконаний (не закінчений) не надається можливим.

3. Перелік та об'єми фактично виконаних Виробничо-комерційні приватним підприємством «Термо-Златополь» будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул.Урицького, 45, м. Слов'янськ Донецької області» більш детально указано в дослідницькій частині.

4. Встановити вартість фактично виконаних Виробничо-комерційні приватним підприємством «Термо-Златополь» будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул.Урицького, 45, м. Слов'янськ Донецької області» (утеплення фасаду, зовнішньої мережі водопостачання та каналізації, благоустрій та зовнішнє освітлення)» не надається можливим (більш детально указано в дослідницькій частині).

8. Згідно технічному завданню (додаток 3 до тендерної документації) том II, а.с.115) на об'єкт: «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Слов'янськ Донецької області», в тому числі на влаштування кесону з перекачую чим пристроєм, передбачено вид будівництва - капітальний ремонт.

9. Проектно-технічна документація на влаштування кесону в тому місці, де він установлений на об'єкті «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Слов'янськ Донецької області», відсутня, тому відповісти на питання №9 не надається можливим. Але при цьому 25.12.2015р. комісія (у складі Замовника та Підрядника, а також безпосереднього виконавця робіт) у своєму «Акті обстеження умов робіт в зоні розробки котловану під установку кесона по об'єкту: «Капітальний ремонт ясла-садка №26 по вул. Урицького, 45, м. Слов'янськ», вказала, що необхідно виконати додаткові розробки по узгодженню нового місця розташування кесону згідно ДБНА.2.2-5-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

Таким чином, встановивши доведеність матеріалами справи факту неналежного виконання Відповідачем своїх зобов'язань за договором підряду №21-П від 15.09.2015р., Господарський суд Луганської області своїм рішенням позовні вимоги Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Слов'янське управління капітального будівництва» задовольнив частково, стягнув з Відповідача заборгованості за договором підряду №21-П від 15.09.2015р. в розмірі 641456,33грн. та розірвав означений договір. В той час, у задоволені позовних вимог в частині стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат судом було відмовлено в повному обсязі з мотивів відсутністю визначеної договором бази для нарахування пені (в частині відмови у її стягненні) та в частині відмови у задоволені 3% річних та інфляційних втрат - приписами п.5.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013р., застосування яких передбачає їх нарахування лише в разі наявності грошового зобов'язання, яким стягувана в меж справи сума в розмірі 641456,33грн. (сума невиконаних робіт, які не були прийняті Позивачем) не являється.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України укладений між сторонами договір підряду №21-П від 15.09.2015р. є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Сутність заявлених позовних вимог, у даному випадку, полягає у стягненні з Відповідача 641456,33грн. вартості невиконаних робіт за договором підряду №21-П від 15.09.2015р., яка фактично являється сумою невикористаної Підрядником (Відповідачем) попередньої оплати за означеним договором та нарахованих на неї 3% річних, інфляційної індексації, пені за прострочення виконання зобов'язання та розірвання означеного договору підряду на підставі ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України.

В свою чергу, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 641456,33грн. вартості невиконаних робіт, суд першої інстанції дійшов висновку про неналежне виконання Відповідачем робіт з установки кесона (без належної проектної документації та без належного прийняття Замовником прихованих робіт), наслідком чого є обґрунтоване непідписання Замовником актів виконаних робіт №22 та №23, що зумовило невикористання Підрядником (Відповідачем) всієї спірної суми попередньої оплати та правомірність вимог про розірвання договору підряду.

Між тим, розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що умовами договору не визначено грошових обов'язків Підрядника перед Замовником, прострочення яких має наслідком виникнення заборгованості в розумінні ст.625 Цивільного кодексу України. В свою чергу, грошові зобов'язання в розумінні пп.1.1., 4.3., 6.16. договору встановлені саме для Замовника, що відповідає визначенню відносин підряду за ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України.

Так, передбачена п.4.1 договору умова повернення невикористаної частини передоплати після спливу 30 днів після її отримання, не тільки не встановлює грошового зобов'язання у Відповідача, але й взагалі не стосується заявленої суми, оскільки це договірна умова, яка встановлена відносно 30% від загального рівня фінансування й складає 1025568,63грн., тоді як підписані без заперечення Відповідачем акти виконаних робіт №1-10, 12-20 за період з жовтня по грудень 2015р. на загальну суму 1431522,78грн. вказують на повне використання суми такої передплати та відсутності підстав для її повернення.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що Додатковою угодою №4 від 22.12.2015р. було викладено п.4.1. договору в новій редакції, зі змісту якого було виключено обов'язок Підрядника з повернення суми не використаної попередньої оплати протягом встановленого строку.

В той же час, стягнення суми в розмірі 641456,33грн. співвідноситься з непідписаними Замовником актами №22, №23 за лютий 2016р. відносно встановлення кессона та не охоплюється умовами п.4.1 договору та попередньою оплатою в розмірі 1025561,63грн., оскільки зміни в договір стосовно поширення умов про повернення невикористаної попередньої оплати на всі інші платежі, з матеріалів справи не вбачається.

Окрім того, враховуючи встановлений по закінченню експертного дослідження факт установки Відповідачем кесона на об'єкті та відсутність проектної документацієї на виконання такого роду робіт, обов'язок з надання якої відповідно до п.6.11 договору покладено на Замовника, висновок місцевого суду про не використання Відповідачем всієї попередньої оплати при виконанні робіт по об'єкту є необгрутованим, адже фактична вартість таких робіт не була визначена за результатами експертного дослідження чи у інший спосіб. В свою чергу, фактичне встановлення кесону спростовує припущення про невикористання Підрядником передбачених для цього коштів, тоді як дефектність таких фактичних робіт належними доказами не визначена.

Таким чином, відсутність прав у Замовника на повернення попередньої оплати за укладеним договором підряду кореспондується з відсутністю порушень умов цього договору з боку Відповідача (Підрядника), а відтак, рішення місцевого суду в частині задоволення позовних вимог є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Що стосується позовної вимоги з розірвання договору підряду №21-П від 15.09.2015р., суд апеляційної інстанції також зазначає, що Позивачем не було доведено наявність істотних порушень в розумінні ст.651 Цивільного кодексу України зі сторони Відповідача, враховуючи, що Замовником, в порушення п.6.1.1. договору не було надано комплексної проектно-кошторисної документації з передбаченням усіх необхідних умов виконання робіт по встановленню кесону та вибору матеріалів утеплення стін. Окрім того, в порушення п.6.1.4. договору, Замовник неодноразово ухилявся від своєчасного розгляду відповідних повідомлень Підрядника (п.6.3.4. договору), що мало наслідком не дотримання строків виконання робіт.

При цьому, приймаючи до уваги затримання здійснення попередньої оплати, з наявністю якої п.5.1. договору пов'язує початок виконання робіт, зміна строків виконання робіт охоплюється п.5.4 договору та обумовлено обставинами, за які Підрядник не відповідає.

Враховуючи наведене та допущені місцевим судом порушення норм матеріального права, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, наслідком чого є необхідність часткового скасування переглядуваного рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 641456,33грн. та розірванні договору підряду №21-П від 15.09.2015р., із прийняттям нового - про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсягу, що в світлі положень ст.49 Господарського процесуального кодексу України зумовлює віднесення на рахунок Позивача судових витрат як за подання позову, так і за подання апеляційної скарги, в тому числі і витрат на проведене судової будівельно-технічної експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь», м.Лисичанськ, м.Привілля Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 13.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.) по справі №913/920/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Луганської області від 13.04.2017р. (повний текст підписано 18.04.2017р.) по справі №913/920/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення грошових коштів в розмірі 641456,33грн. за договором підряду №21-П від 15.09.2015р. та розірвання означеного договору підряду №21-П від 15.09.2015р., у зв'язку з чим викласти резолютивну частині рішення в наступній редакції:

« 1. У задоволені позовних вимог Комунального підприємства Слов'янської міської ради Слов'янське управління капітального будівництва, м. Слов'янськ Донецької області до Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь», м. Лисичанськ, м. Привілля Луганської області про стягнення грошових коштів в розмірі 641456,33грн., пені в розмірі 82544,88грн., 3% річних в розмірі 12517,86грн., інфляційних втрат в розмірі 38723,67грн. за договором підряду №21-П від 15.09.2015р. та про розірвання означеного договору підряду №21-П від 15.09.2015р. відмовити в повному обсязі.

2. Стягнути з Комунального підприємства Слов'янської міської ради Слов'янське управління капітального будівництва (84122, Донецька область, вул. Поштова, буд.44, ідентифікаційний код 37467267) на користь Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь» (93191, м. Привілля, м. Лисичанськ Луганської області, ідентифікаційний код 31380736) витрати на проведення судової експертизи в розмірі 7944,00грн.»

3. Стягнути з Комунального підприємства Слов'янської міської ради Слов'янське управління капітального будівництва (84122, Донецька область, вул. Поштова, буд.44, ідентифікаційний код 37467267) на користь Виробничо-комерційного приватного підприємства «Термо-Златополь» (93191, м. Привілля, м. Лисичанськ Луганської області, ідентифікаційний код 31380736) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 14307,30грн.

4. Доручити Господарському суду Луганської області видати накази на примусове виконання цієї постанови, оформивши їх у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

5. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: І. В. Зубченко

Л.Ф. Чернота

Надрук. 5 примірників: 1,2 - сторонам, 3- у справу, 4- ГСЛО, 5- ДАГС