РІШЕННЯ

17 липня 2017 року Справа №913/457/17

Провадження №14/913/457/17

За позовом першого заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області, м. Рубіжне

до відповідачів:

1. Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради, м. Рубіжне

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг», м. Миколаїв

про визнання договору недійсним

Суддя Господарського суду Луганської області Лісовицький Є.А.

При секретарі судового засідання Андрющенку С.Т.

У засіданні брали участь:

від заявника: представник не прибув;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача - 1: Пономарьов Б.Ю., довіреність №325 від 30.06.2017;

від відповідача - 2: Простяков Є.О. довіреність б/н від 04.04.2016.

До початку слухання справи по суті не заявлено вимогу про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, у зв'язку з чим відповідно до ст. ст. 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України таке фіксування судом не здійснювалося.

Суть спору: перший заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області до відповідача-1 - Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради, відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг» про визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти №41/14 143 від 27.03.2017, укладеного між Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техноторг».

Позивач у справі - Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області надіслало заперечення б/н від 16.06.2017, в яких зазначило, що наведені в позовній заяві доводи не відповідають фактичним обставинам, а позовні вимоги є безпідставними і не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Позивач зі змісту позовних вимог робить висновок, що прокурор відносить гарантійні умови до істотних умов договору.

Також із змісту ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, заявник прийшов до висновку, що зазначена заборона поширюється не лише на істотні умови договору, укладеного за наслідком проведення тендерних процедур, а на всі умови, що були викладені у тендерній пропозиції переможця.

При цьому, в ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагають відповідності умов договору саме «змісту» тендерної пропозиції. При чому, за своїм обсягом поняття «відповідність змісту» не тотожне поняттю «повна автентичність», а допускає можливість певних відхилень.

При укладенні оспорюваного договору, відповідачами досягнуто згоди з усіх його істотних умовах, включаючи предмет, якість та ціну.

При цьому запропонований в тендерній пропозиції проект договору є лише основою для укладення договору та досягнення згоди по всіх його істотних умовам, а викладення договору в формі, що відрізняється від проекту, із дотриманням усіх істотних умов, не суперечить ні закону, ні вимогам замовника торгів. Проект договору не є остаточним, його положення не є вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладення договору з учасником-переможцем в залежності від специфіки предмету закупівлі, характеру, інших умов конкретного договору. Сторонам гарантується право вносити зміни до основних вимог та умов до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти.

Зазначена позиція витікає з роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27 жовтня 2016 року №3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю. Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, як зазначає сам прокурор в своїй позовній заяві, зазначений договір вже в повній мірі виконаний сторонами і зазначені зміни у договорі не призвели до перевищення КП «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми, передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна порядку розрахунків не призвела і не могла призвести до збільшення ціни договору.

Сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору під час його укладення та внесення змін до нього. Договір та додаткову угоду до нього укладено без порушення вимог, що ставляться згідно припису ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», укладено з дотриманням строків відведених на укладення відповідно до вимог Закону та тендерної документації Замовника торгів.

Таким чином, враховуючи, що у Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області відсутні зауваження щодо укладеного договору, позивач просить суд в задоволенні позову відмовити.

Суд заперечення позивача розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Від відповідача-1 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву №312 від 16.06.2017, в якому він зазначив, що істотними умовами договору поставки є асортимент, кількість, якість товару, строки поставки і ціна. Умови договору про порядок оплати (зокрема - строк та розмір попередньої оплати), гарантійні строки щодо продукції (вузлів, агрегатів, розпилювачів форсунок, плунжерних пар паливної апаратури) не відносяться до категорії істотних умов, жодна з сторін договору не заперечувала щодо укладення договору в такій редакції.

Продукція, що закуповується за договором відноситься до категорії основних фондів підприємства. Відповідно до абз. 1 пп. 3 п. 1 ст. 1 Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату на строк не більше трьох місяців у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.

Продукція, що закуповується за договором (трактор «Беларус-1221.2») відноситься до категорії основних фондів, позитивне рішення головного розпорядника наявне, умовами договору передбачається здійснення попередньої оплати за строк, що не перевищує граничний строк, визначений Постановою Кабінету Міністрів України №117.

Відповідно до акту - прийому передачі від 10.04.2017 виконано у строки передбачені у договорі поставки №41/14/143 від 27.03.2017 та прийнятий до державної реєстрації про що свідчить свідоцтво про реєстрацію машини від 25.04.2017.

Крім того, трактор «Белорус-1221.2» вже введено підприємством в експлуатацію і пройшов технологічне обслуговування (ТО) після обкатки (30 годин роботи), відбувалась: зміна масла М-10ДМ масляного фільтра двигуна; затяжка болтів кріплення головок циліндрів двигуна.

Суд відзив відповідача-1 розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи разом з доданими до нього документами.

Сєвєродонецька місцева прокуратура Луганської області в своїх запереченнях на відзив відповідача - 1 від 26.06.2017 №03/09/2017 вих17 зазначила, що вважає доводи відповідача-1 необгрунтованими. Так, щодо тверджень відповідача з приводу того, що сторонами не було порушено умов Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки умови договору про порядок оплати та гарантійні строки продукції не відносяться до категорії істотних умов, заявник зазначив наступне.

Відповідно до п. 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації на закупівлю «Трактори код ДК021:2015-16700000-2 (трактор «Беларус-1221.2» (або еквівалент)» (надалі за текстом ТД), затвердженої головою тендерного комітету ОСОБА_3 передбачено істотні умови, що обов'язково включаються до договору про закупівлю. Відповідно до вказаного пункту, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотними умовами договору визначаються: предмет договору, строк поставки товару, ціна.

Вимоги щодо якості товару та його гарантійне обслуговування є необхідною складовою частиною предмету договору, як істотної умови господарського договору щодо якої, сторонами договору має бути досягнута згода. Відображення такої вимоги повинно мати місце в проекті договору. Таким чином, сторонами при внесені до договору додаткових гарантійних умов, не передбачених тендерною документацією та проектом договору щодо гарантійного терміну, якості товару, було суттєво порушено істотні умови договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

На думку заявника, аналіз вказаних норм свідчить про те, що зазначена заборона поширюється не лише на істотні умови договору, укладеного за наслідком проведення тендерних процедур, а на всі умови, що були викладені у тендерній пропозиції переможця.

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Таким чином, заявник вважає, що сторонами при укладенні договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 було порушено Закон України «Про публічні закупівлі».

Щодо тверджень відповідача про те, що умови договору стосовно здійснення попередньої оплати не суперечать положенням Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 заявник зазначив, що даною постановою регулюється питання про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Абзацом 2 пп.3 п.1 вказаного підзаконного акту передбачено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі робіт з технічного переоснащення, на строк не більше трьох місяців.

Крім того, положення про здійснення попередньої оплати в розмірі 100% від вартості договору на придбання товару, абз. 2 п.п. 3 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117, на яке йдеться посилання в договорі, не передбачено взагалі, тому пункт 5.2 договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 не відповідає вимогам чинного законодавства за наведених підстав.

Здійснення попередньої оплати в розмірі 100% від вартості договору на придбання товару, створило умови, що значно покращили становище переможця ТОВ «Техноторг», оскільки внесення зазначених умов до тендерної документації могло б суттєво вплинути на рішення інших суб'єктів господарювання щодо прийняття участі у процедурі відкритих торгів, що також потягло за собою порушення принципів проведення публічних закупівель, зокрема принципу добросовісної конкуренції серед учасників і відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

У зв'язку з вищевказаним, заявник зазначив, що повністю підтримує позовні вимоги.

Суд заперечення заявника розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Від відповідача-2 надійшов відзив б/н від 30.06.2017, в якому він зазначив, що вважає позовні вимоги першого заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області необґрунтованими, безпідставними, і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Щодо повноважень прокурора на представництво інтересів органу місцевого самоврядування, відповідач-2 зазначив, що згідно ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України «Про прокуратуру». Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

Визначення поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження» надано в рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 №1-1/99. Згідно цього рішення під таким органом слід розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, котрому законом надані повноваження органу виконавчої влади.

З огляду на вищезазначене, органи прокуратури можуть представляти тільки ті органи місцевого самоврядування, котрі наділенні повноваженнями органів виконавчої влади. Проте прокурор в своїй позовній заяві не навів підстав відповідно до яких Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради є органом місцевого самоврядування, якому законом надані повноваження органу виконавчої влади.

Щодо порушеного інтересу держави відповідач-2 зазначив, що в позовній заяві прокурор на обґрунтування порушеного інтересу держави зазначає, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів територіальної громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади, а Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Проте підставою для представництва прокурором інтересів держави повинно бути наявність порушень або загроза порушень цих самих інтересів.

Представництво прокурором інтересів територіальної громади не є тотожним інтересам держави в цій справі, оскільки в результаті задоволення позову держава не одержує ніякого конкретного матеріального чи нематеріального блага, адже придбання товару відповідно до листа Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради №462 від 12.05.2017 здійснювалось за кошти місцевого бюджету. У разі задоволення позову про визнання недійсним договору поставки, сплачені за договором грошові кошти повертаються у власність територіальної громади, а не держави.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 7 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України ґрунтується на принципі самостійності, державний бюджет України та місцеві бюджети є самостійними. Держава коштами державного бюджету не несе відповідальності за бюджетні зобов'язання органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування. Органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування коштами відповідних місцевих бюджетів не несуть відповідальності за бюджетні зобов'язання одне одного, а також за бюджетні зобов'язання держави.

На думку відповідача-2, представляючи в суді інтереси територіальної громади та подаючи позов від її імені, прокурор здійснює захист інтересів територіальної громади, а не держави.

Також відповідач-2 звертає увагу суду на те, що прокурор, обґрунтовуючи захист порушених інтересів територіальної громади від нібито нераціонального та не ефективного використання коштів територіальної громади, своїми діями призводить до протилежного, адже згідно останніх даних з сайту державних закупівель www.zakupki.prom.uа вартість трактору «Беларус-1221.2» в період з лютого по травень 2017 року становила від 941000,00 грн. до 970000,00 грн. за одиницю цього товару проти вартості цього товару відвантаженого за Договором поставки №41/14 143 від 27.03.2017 на суму 880000,00 грн. У випадку визнання недійсним договору поставки, такі обставини навпаки призведуть до ще більших витрат місцевого бюджету територіальної громади, а саме до витрат пов'язаних з організацією та проведенням нового тендеру та необхідність виділення з бюджету ще більше додаткових коштів на закупівлю аналогічного товару вартість якого неухильно зростає.

На виконання п.п. 6.1.1. та п. 6.2 Договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 ТОВ «Техноторг» за актом приймання-передачі від 10.04.2017 було відвантажено на адресу КП «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради трактор «Беларус 1221.2» у кількості 1 одиниці, загальною вартістю з ПДВ 880000,00 грн., який 25.04.2017 пройшов державну реєстрацію про що свідчить свідоцтво про реєстрацію машини. Претензій від КП «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради щодо якості поставленого товару до ТОВ «Техноторг» не надходило.

Враховуючи викладене, ТОВ «Техноторг» просить суд залишити позов без розгляду.

Суд відзив відповідача-2 розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

ТОВ «Техноторг» також надало доповнення до відзиву на позовну заяву б/н від 30.06.2017, в яких відповідач-2 додатково висловився щодо порушення приписів ч. 4 ст. 36, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, ТОВ «Техноторг» не погоджується з доводами прокурора, який з посиланням на ч. 4 ст. 36, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 675, 676 Цивільного кодексу України, приходить до висновку, що зміною умов та строку оплати товару, а також вимог щодо його гарантійного обслуговування було порушено істотні умови господарського договору.

Як зазначає відповідач-2, по-перше, у п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» надано визначення поняттю «тендерна пропозиція» - зокрема це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до тендерної пропозиції ТОВ «Техноторг» Вих. №2Т/1 від 09.03.2017 була надана пропозиція щодо предмету закупівлі, а саме щодо поставки трактора «Беларус 1221.2», у кількості 1 одиниці, загальною вартістю з ПДВ 880000,00 грн., що повністю узгоджується з п. 2.1., п. 2.3. та п. 3.1. Договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017, тобто умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

По-друге, ст. 638 Цивільного кодексу України, передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до розділу VI тендерної документації на закупівлю (трактора «Беларус-1221.2» (або еквівалент), Замовник - КП «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради, істотними умовами договору визначив: предмет договору, строк поставки товару і ціну.

З урахуванням вищезазначеного сторонами при укладанні Договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 було досягнуто згоди з усіх істотних умов договору, а саме предмету договору, строку поставки і ціни договору, строку дії договору. Таким чином, відповідачу-2 не зрозуміло на підставі чого прокурор дійшов висновку, що строк та умови оплати товару, а також вимоги щодо його гарантійного обслуговування є істотними умовами господарського договору і що вони були порушені.

По-третє, відповідно до Додаткової угоди №1 від 30.06.2017 до договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 ТОВ «Техноторг» та КП «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради прийшли до згоди змінити редакцію п. 4.2. Договору, виключивши з його редакції положення, що гарантійний термін розпилювачів форсунок, плунжерних пар паливної апаратури Товару діє до досягнення 100 мотогодин Товару, а також було погоджено видалити п.п. 4.8.5. Договору.

По-четверте, відповідно до ст. 217 Цивільного кодексу України, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

З огляду на викладене, відповідач-2 просить суд в задоволенні позову відмовити.

Суд доповнення до відзиву відповідача-2 розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Сєвєродонецька місцева прокуратура Луганської області надала запереченнях на відзив відповідача - 2 від 14.07.2017 №03/09/281 вих-17 в яких зазначила, що вважає доводи відповідача ТОВ «Техноторг» необгрунтованими.

Щодо тверджень відповідача про порушення інтересів держави та повноважень прокурора на представництво заявник зазначив, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №3-рп/99 по справі про офіційне тлумачення положень ст. 2 ГПК України (п.2 резолютивної частини) під поняттям орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, треба розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом представлені повноваження органу виконавчої влади.

Згідно рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №1-1/99, «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів територіальної громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Як вбачається з листа Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради №462 від 12.05.2017 придбання трактору Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради здійснювалось за кошти місцевого бюджету, головним розпорядником вказаних коштів є Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради.

Згідно зі ст. 142 Конституції України держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування.

Недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» порушує права Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради щодо розпорядження та раціонального використання бюджетних коштів, що в свою чергу порушує економічні інтереси держави.

Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області зареєстроване як юридична особа з організаційно-правовою формою - орган місцевого самоврядування, є структурним підрозділом виконавчого органу міської ради створеним Рубіжанською міською радою та є підзвітним, підконтрольним міській раді та підпорядкованим виконавчому комітету міської ради та міському голові, що підтверджується інформацією у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та Положенню про Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області. В процесі припинення не перебуває, кінцеве рішення про державну реєстрацію припинення юридичної особи в реєстрі відсутнє. Таким чином, Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради, є органом уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

Проте, зазначеним суб'єктом владних повноважень до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Вказане обумовлює представництво прокурором інтересів держави в особі Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради.

Щодо порушень приписів ч. 4 ст. 36, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» заявник зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 36 «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім передбачених випадків.

Як вбачається, законодавець у вказаній нормі чітко розмежує загальні умови договору від істотних, конкретизуючи, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім передбачених Законом випадків. Вказане свідчить, що заборона поширюється не лише на істотні умови договору, укладеного за наслідком проведення тендерних процедур, а на всі умови, що були викладені у тендерній пропозиції переможця.

Відповідно до п. 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації на закупівлю «Трактори код ДК021:2015-16700000-2 (трактор «Беларус-1221.2» (або еквівалент), затвердженого головою тендерного комітету ОСОБА_3 передбачено істотні умови, що обов'язково включаються до договору про закупівлю. Відповідно до вказаного пункту, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотними умовами договору визначаються: предмет договору, строк поставки товару, ціна.

Вимоги щодо якості товару та його гарантійне обслуговування є необхідною складовою частиною предмету договору, як істотної умови господарського договору щодо якої, сторонами договору має бути досягнута згода. Відображення такої вимоги повинно мати місце в проекті договору. Таким чином, сторонами при внесені до договору додаткових гарантійних умов, не передбачених тендерною документацією та проектом договору щодо гарантійного терміну, якості товару, було суттєво порушено істотні умови договору про закупівлю.

При укладанні договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 було змінено умови та строк оплати Товару, гарантійні умови в Договорі відрізняються від умов запропонованих у тендерній документації ТОВ «Техноторг». Окрім цього сторони внесли зміни до умов Договору в частині експлуатації деяких вузлів та агрегатів, виділивши їх окремо від загального строку експлуатації Товару, самостійно встановив гарантійний термін окремих деталей.

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону. Враховуючи викладене, заявник вважає, що сторонами при укладенні договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 було порушено Закон України «Про публічні закупівлі».

Суд заперечення заявника розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, суд

В С Т А Н О В И В:

Упродовж лютого-березня 2017 року Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради (далі - КП «ШЕП» Рубіжанської міської ради) в рамках «Програми технічного переоснащення комунальних підприємств Рубіжанської міської ради на 2017- 2020 роки», проведено відкриті торги по закупівлі трактору «Беларус-1221.2» (або еквівалент) ДК021:2015:16700000-2-Трактори, з очікуваною вартістю закупівлі 980000, 00 грн. з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу 22.02.2017 за №2017-02-22-000202-b.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів визначено до 10.03.2017.

Для участі у торгах, пропозиції подані двома учасниками, а саме:

- ТОВ «Техноторг» (код ЄДРПОУ - 30976452) із пропозицією у сумі 880000,00 грн. з ПДВ.

- ТОВ «Укравтозапчастина» (код ЄДРПОУ - 30722204) із пропозицією у сумі 940000, 00 грн. з ПДВ.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Техноторг». Повідомлення про намір укласти договір розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14.03.2017.

За результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір поставки від 27.03.2017 №41/14 143 з ТОВ «Техноторг» на суму 880000,00 грн. в тому числі з ПДВ 146666,67 грн. Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю, зазначений договір виконано.

Прокурор, заявник у справі, вважає, що мають місце істотні порушення вимог законодавства, допущені посадовими особами КП «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради.

Зокрема, у тендерній документації передбачено, що поставка товару має здійснюватися на умовах попередньої оплати у розмірі 30 % від загальної вартості товару строком на 2 місяці.

Аналогічні умови поставки містяться й у тендерній пропозиції переможця торгів - ТОВ «Техноторг».

Водночас, при укладанні договору поставки №41/14 143 від 27.03.2017 (надалі - Договір) змінено умови та строк оплати Товару.

У п.5.2. вказаного договору викладено у наступній редакції: «Замовник здійснює попередню оплату» (згідно дозволу УЖКГ №226 від 15.03.2017) для придбання трактора «Беларус-1221.2» на строк 1 (один) місяць (згідно абз.2 п.п.3 п.1 постанови КМУ №117 від 23.04.2014) у розмірі 100% від суми договору, що складає 880000,00 грн., у т.ч. ПДВ 146666,67 грн., на підставі рахунка протягом 10-ти календарних днів з моменту підписання Сторонами цього Договору.

Крім цього, гарантійні умови в Договорі відрізняються від умов запропонованих у тендерній документації ТОВ «Техноторг».

Додатком №2 Тендерної документації передбачено гарантійний термін товару, який становить не менше 1000 мотогодин або 1 рік від дати вводу в експлуатацію, що також передбачено проектом Договору ТОВ «Техноторг», проте укладеним Договором до п.4.2 були внесені додаткові умови, а саме: «гарантійний термін щодо розпилювачів форсунок, плунжерних пар паливної апаратури Товару до досягнення 100 мотогодин Товару».

З зазначеного, на думку прокурора, вбачається, що вказаним положенням сторони внесли зміни до умов Договору в частині експлуатації деяких вузлів та агрегатів, виділивши їх окремо від загального строку експлуатації Товару, самостійно встановив гарантійний термін окремих деталей в вигляді 100 мотогодин тобто терміну меншому за строк гарантійного обслуговування Товару, яким постачальник гарантує його якість, що також не було передбачено пропозицією переможця та тендерною документацією.

Також не відповідає умовам тендерної пропозиції п.п. 4.8, 4.8.5 Договору, якими передбачено, що «умови гарантії не поширюються на лампочки, запобіжники, контакти, проводи високої напруги, скло та оптику, шини, шланги, гумовотехнічні вироби, фрикційні накладки, акумулятори, видаткові матеріали (фільтри, прокладки)».

Тому прокурор звернувся з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти №41/14 143 від 27.03.2017, укладеного між Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техноторг».

Оцінивши матеріали справи суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІ (далі - Закон №922) під час здійснення закупівлі товарів, вартість яких є меншою за 200 тисяч гривень, а робіт - менше ніж 1,5 мільйона гривень, замовники все одно повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої ст. 2 Закону, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.18 ст.1 Закону №922 предметом закупівлі визнаються - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Враховуючи те, що закупівля послуг за державні кошти в порядку здійснення публічних закупівель належить до договорів купівлі-продажу, такий договір може визнаватись недійсним на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочину (ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України).

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 215 ЦК України), зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України недійсність договору законодавець пов'язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

За приписами ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно зі ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У зв'язку з тим, що за змістом ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто безпосередньо за результатами проведення процедури закупівлі, то підставами для визнання договору недійсним є порушення встановлених законодавством правил проведення закупівлі, визначених саме Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 3 п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої-третьої, п'ятої статті 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Першою підставою заявник вважає недодержання вимог ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, в яких зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним. Заявник вважає, що внесення до договору умови про попередню стовідсоткову оплату суперечить постанові Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», в якій не передбачена можливість здійснення попередньої оплати у розмірі ста відсотків від вартості договору.

Однак, п.п. 3 п.1 постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 визначено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла на строк не більше трьох місяців.

Поняття та класифікація основних засобів визначені у наказі Міністерства фінансів України №92 від 27.04.2000 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби». У пункті 4 даного положення вказано, що основні засоби це матеріальні активи, які підприємство/установа утримує з метою використання їх у процесі виробництва/діяльності або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік).

Пунктом 5.1.5. вищевказаного положення встановлено, що до основних засобів відносяться, зокрема, транспортні засоби. Листом №226 від 15.03.2017 Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради надало дозвіл на попередню оплату у розмірі 100% від вартості договору у сумі 880000,00 грн., для придбання трактора «Беларус-1221.2» згідно з постановою Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».

Таким чином, постановою Кабінету Міністрів України №117 чітко визначена можливість здійснення попередньої оплати у розмірі 100% у випадку купівлі транспортних засобів, а тому твердження заявника про порушення даної постанови є безпідставним.

Другою підставою недійсності договору заявник вважає невідповідність умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, що є порушенням ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Слід зазначити, що відповідно ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплені поняття тендерної документації та тендерної пропозиції. Так, тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, в той час, як тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Таким чином, у законодавстві України чітко розмежовані поняття тендерної документації та тендерної пропозиції.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Зміст тендерної пропозиції визначається у тендерній документації. Розділом III. Тендерної документації на закупівлю трактора код ДК021:2015-16700000-2 (трактор «Беларус- 1221.2» (або еквівалент), затвердженої головою тендерного комітету ОСОБА_3 за рішенням тендерного комітету, згідно протоколу від 22.02.2017 №2, визначений зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. У даному розділі зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну із завантаженням файлів із накладанням Електронного цифрового підпису та повинна містити, зокрема, довідку у довільній формі про згоду з істотними вимогами проекту договору згідно проекту договору викладеному у Додатку 5. Жодним нормативно-правовим актом України та жодним пунктом тендерної документації не передбачена обов'язковість відповідності проекту договору, викладеному у тендерній документації, остаточному договору, який підписується за результатами тендеру.

Натомість, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Аналогічна позиція закріплена у розділі VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Так, відповідно до даного розділу істотними умовами договору визначаються: предмет договору, строк поставки товару, ціна.

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Істотні умови договору, а саме умови про предмет, ціну та строк дії договору у проекті договору, оформленого як додаток 5 до тендерної документації та у підписаному за результатами тендеру договорі є ідентичними та незмінними, що спростовує твердження заявника про порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Твердження заявника про те, що вимоги до гарантійного обслуговування є складовими предмету договору, теж не відповідають дійсності, оскільки і ст. 180 Господарського кодексу України, і ст. 656 Цивільного кодексу України чітко визначено, що є предметом договору, й жодних слів про відношення до предмету договору гарантійних строків данні статті кодексів не містять.

За таких підстав у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплаченого судового збору покладаються на заявника.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову першого заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради Луганської області до Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне підприємство» Рубіжанської міської ради і Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг» про визнання договору недійсним відмовити.

2. Судові витрати зі сплаченого судового збору покладаються на заявника.

У судовому засіданні 17.07.2017 було оголошено лише вступну і резолютивну частину рішення. Дане рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84Господарського процесуального кодексу України.

Дата підписання рішення 21 липня 2017 року.

Суддя Є.А. Лісовицький