КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2017 р. Справа№ 910/6889/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників:

від позивача: Цимейко Б.А. - директор;

Воєводін Р.І. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: не з'явився;

від прокуратури: Колодніченко Р.В. - за посвідченням;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала", Заступника прокурора м. Києва, Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві

на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала"

до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві та Державної казначейської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві

за участю прокуратури міста Києва

про стягнення 513 338,58 грн. упущеної вигоди

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "Скала" (далі - Підприємство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Головного управління Міндоходів у місті Києві 253 706,35 грн. збитків, завданих протиправним анулюванням позивачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, та 154 512 грн. моральної шкоди, спричиненої порушенням честі, гідності і ділової репутації позивача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 910/6889/13 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 (колегія суддів у складі: Суховий В.Г. - головуючий, судді Жук Г.А. і Мальченко А.О.), позов задоволено частково; стягнуто з Управління на користь Підприємства: 44 760 грн. збитків; 208946,35 грн. упущеної вигоди; 17 000 грн. моральної шкоди та 6 221,14 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.10.2014 (колегія суддів у складі: Черкащенко М.М. - головуючий, судді Жукова Л.В. і Нєсвєтова Н.М.) рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208 946,35 грн. упущеної вигоди скасовано та передано в цій частині справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва; в іншій частині рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів залишено без змін.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.12.2014 (суддя Гумега О.В.) замінено відповідача - Головне управління Міндоходів у місті Києві на правонаступника - Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі - Управління).

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.09.2015 (колегія суддів у складі: суддя Гумега О.В. - головуючий, судді Ващенко Т.М. і Бондарчук В.В.) позов задоволено частково; стягнуто з Управління на користь Підприємства 45 353,54 грн. упущеної вигоди і 916,85 грн. витрат на проведення судової експертизи; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 (колегія суддів у складі: Корсакова Г.В. - головуючий, судді Власов Ю.Л. і Ільєнок Т.В.) рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 скасовано в частині задоволення позову про стягнення з відповідача 45 353,54 грн. упущеної вигоди; прийнято в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову; в решті рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 залишено без змін; стягнуто з Підприємства в дохід Державного бюджету України 4 596,82 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.06.2016 рішення попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу №910/6889/13 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 (суддя Марченко О.В.) позов Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" задоволено частково.

Не погодившись з вказаним рішенням, ПП "ВДК "Дім Вина "Скала" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 та постановити нове рішення, яким стягнути з відповідача 513338,58 грн. завданих збитків у вигляді неодержаного доходу.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що відповідно до висновку про розмір неотриманого доходу, вартість упущеної вигоди-доходу, який ПП »ВДК» Дім Вина «СКАЛА» могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене. що виникла внаслідок позбавлення ПП »ВДК» Дім Вина «СКАЛА» ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року розташованого за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24 становить 513338,58 грн. станом на 31 серпня 2016року».

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Скрипка І.М., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2017 року колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд справи призначено на 31.05.2017 року.

Не погодившись з вказаним рішенням, Заступник прокурора міста Києва, також звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В іншій частині рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що приймаючи рішення, господарський суд невірно застосував норми ст. ст. 22. 1166. 1175 ЦК України, а також в порушення вимог ст.ст. 4-2, 4-3. 42, 43. 111-12 ГПК України надав перевагу доводам позивача, не надав належної оцінки доказам у справі, не виконав вимоги суду касаційної інстанції, що відповідно до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування рішення місцевого суду в частині задоволення позову.

Прокурор вказує, що розрахунки упущеної вигоди є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 року. прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд справи призначено на 31.05.2017 року.

Не погодившись з вказаним рішенням, Головне управління Державної фіскальної служби в м. Києві звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В іншій частині рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що Головне управління ДФС у м. Києві з рішенням Господарського суду м. Києва від 20.03.2017 №910/6889/13 не погоджується та вважає, що рішення прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, а для задоволення позову відсутні підстави.

Скаржник вказує, що навіть судовому експерту Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру не можливо було порахувати суму упущеної вигоди. Господарським судом м. Києві взято за основу старий висновок та присуджено на користь позивача - суму 45 353,54 гривень.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2017 року прийнято апеляційну скаргу до провадження, об'єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби в м. Києві з апеляційними скаргами Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" та Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13, розгляд справи призначено на 31.05.2017 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 року розгляд справи відкладено на 21.06.2017 року.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.06.2017 року у зв'язку з перебування суддів Куксова В.В. та Скрипки І.М. у відпустці, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Гончаров С.А., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 року апеляційні скарги прийнято до провадження та призначено розгляд справи на 19.07.2017 року.

Позивач, згідно з поданим до суду 30.05.2017 року клопотанням, просить апеляційний суд прийняти до розгляду, врахувати у рішенні суду клопотання позивача від 29.05.2017 року №1321 та викликати в судове засідання ОСОБА_1, врахувати у рішенні суду Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 19.09.2016 року у справі №755/11467/13-к.

Відповідач та третя особа до судового засідання, що відбулось 19.07.2017 року, не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011 року Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що неявка представників відповідача та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, та, за таких обставин, розгляд справи за відсутності відповідача та третьої особи є можливим.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів судом касаційної інстанції стало те, що:

- господарські суди, розглядаючи справу, не звернули увагу на те, що між сторонами виникли деліктні правовідносини, які є одним з видів позадоговірних зобов'язань; встановивши протиправність поведінки при анулюванні ліцензії, виданої позивачу, факт саме безпосереднього причинного зв'язку між заявленою до стягнення сумою шкоди та неправомірними діями відповідача на підставі сукупної оцінки наявних у справі доказів не дослідили і не навели в судових рішеннях відповідних мотивів;

- суд першої інстанції на підставі лише висновку експерта обґрунтував свій висновок про наявність безумовних підстав для стягнення з відповідача упущеної вигоди в сумі, визначеній експертом;

- виходячи саме з висновку експерта місцевий господарський суд зазначив про наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідача та збитками позивача у вигляді упущеної вигоди, проте жодних мотивів та обґрунтувань такого висновку не навів;

- апеляційним господарським судом зроблено передчасний висновок про те, що наведені позивачем розрахунки є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не ґрунтуються на доказах, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії, з урахуванням розумних витрат, які б він поніс, якби не відбулося порушення права.

Відповідно до частини першої статті 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

При новому розгляді справи господарським судом міста Києва вірно встановлено, що співробітниками Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України у м. Києві (далі - Регіональне управління) з метою здійснення контролю за дотриманням норм чинного законодавства, на підставі наказу від 19.01.2012 № 10 і направлення на проведення фактичної перевірки від 19.01.2012 №32-131/0010, з 19.01.2012 по 24.01.2012 проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, та належить Підприємству.

За наслідками перевірки складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 24.01.2012 року № 0012/01/36972343 (далі - Акт).

На підставі Акта Регіональним управління винесені рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року.

Рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року № 260257/32-129/0135 у вигляді штрафу у сумі 5 994 грн. винесено у зв'язку з порушенням позивачем статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року № 260258/32-129/0136 у вигляді штрафу у сумі 30 000 грн. винесено у зв'язку з порушенням Підприємством постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 № 957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", а саме за продаж алкогольних напоїв за цінами, що нижче мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2012 року у справі № 2-а-6215/12/2670 позов Підприємства до Регіонального управління про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 № 260258/32-129/0136 та № 260257/32-129/0135 задоволено повністю, вказані рішення визнано протиправними та скасовано.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2012 року у справі № 2-а-6215/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2012 залишено без змін.

Актом від 24.01.2012 року, який складено Регіональним управлінням при перевірці магазину (адреса: м. Київ, вул. Луначарського, 24), що належить позивачу, встановлено порушення пункту 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 637, а саме 14.01.2012 року у книзі ОРО не відображено оприбуткування готівкових коштів у сумі 4 314,75 грн. на підставі наявного звітного чеку (7 звіт РРО) від 14.01.2012 року № 0526.

На підставі вказаного, акта перевірки та абзацу другого пункту 1 Указу Президента України 12.06.1995 року № 436/95 "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки", Державна податкова інспекція у Дніпровському районі міста Києва (де обліковується позивач) 27.03.2012 року прийняла податкове повідомлення - рішення № про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у сумі 21 573,75 грн., що складає п'ятикратний розмір суми звітного чеку № 0526, а саме готівки у розмірі 4 314,75 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2012 року у справі № 2а-16281/12/2670 визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 27.03.2012 року № .

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013 року у справі № 2а-16281/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2013 року залишено без змін.

04.10.2012 року начальником Регіонального управління винесено наказ № 504 про проведення фактичної перевірки Підприємства.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.10.2012 року у справі № 2а-13869/12/2670 визнано протиправним та скасовано наказ Регіонального управління від 04.10.2012 року № 504 про проведення фактичної перевірки.

Посадовими особами Регіонального управління на підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 року № 504 та направлення на проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 року № 21-131/0426 здійснено фактичну перевірки магазину, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 24, та належить суб'єкту господарювання позивачу.

Під час допуску до перевірки посадовими особами Регіонального управління на підставі матеріалів ВКМСД Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а також листа ГУ УБЕЗ МВС України в м. Києві від 10.10.2012 № 7/7-5/59 про встановлення правопорушення, передбаченого частиною другою статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, було встановлено факт реалізації Підприємством алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, та відповідно зроблено висновок про порушення позивачем статті 1533 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Факт продажу алкогольного напою особі, яка не досягла 18 років було зафіксовано працівниками ВКМСД Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, у зв'язку із чим на продавця магазину позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення.

На підставі зазначеного, посадові особи Регіонального управління, керуючись статтею 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" прийняли розпорядження від 11.10.2012 року № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями серії АД № 901196 з терміном дії з 15.08.2012 року по 14.08.2013 та направили таке розпорядження на юридичну адресу Підприємства, яке отримано позивачем 17.10.2012.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 року у справі № 2а-14341/12/2670 визнано протиправним та скасовано розпорядження від 11.10.2012 року № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Підприємства.

Матеріалами справи підтверджено, що фактично позивач був без ліцензії з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року.

Як зазначалось, позовними вимогами у даній справі є стягнення з Головного управління Міндоходів у місті Києві 253 706,35 грн. збитків, завданих протиправним анулюванням позивачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, та 154 512 грн. моральної шкоди, спричиненої порушенням честі, гідності і ділової репутації позивача.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що в частині упущеної вигоди мотивовано тим, що: систематичні протиправні дії відповідача-1 протягом січня - грудня 2012 року підірвали імідж та ділову репутацію Підприємства в очах ділових партнерів та виробників алкогольних напоїв, що, в свою чергу, призвело до зриву проведення з 13.11.2012 по 17.11.2012 міжнародного заходу - фестивалю вина "Україна виноробна "СКАЛА 2012"; у зв'язку з незаконним позбавленням позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року відбувся зрив зазначеного фестивалю та виставки-ярмарку, оскільки запрошені учасники відмовились від участі у вказаних заходах, а постачальники алкогольних напоїв почали вимагати повернути їм залишки нереалізованих напоїв та припинили їх поставку позивачу, тим самим позивачу спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 208 946,35 грн.

Судова колегія, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, погоджується з висновками, з яких виходив місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення з наступних підстав.

Згідно із частиною першою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною другою статті 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У частині першій статті 1166 ЦК України зазначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Підприємство обґрунтовує та розраховує вказану суму упущеної вигоди, виходячи з такого:

- відповідно до даних бухгалтерського обліку та фінансового звіту суб'єктами малого підприємництва (баланс форма № 1-м) станом на 30.09.2012, поданих позивачем 24.10.2012 до органів статистики, станом на 30.09.2012 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях позивача в торговельному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, становив 580 000 грн.;

- згідно з актом інвентаризаційного опису товарів на складах Підприємства станом на 18.10.2012 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях позивача в торговельному приміщенні становив 616 000 грн.;

- станом на 03.01.2017 залишок алкогольних напоїв на торговельних полицях Підприємства склав суму 157 507,25 грн., що встановить 24% від залишку алкогольних напоїв у позивача станом на 30.09.2012;

- у зв'язку з катастрофічно меншим запасом алкогольних напоїв у позивача станом на 03.01.2017 у відношенні до січня 2013 року, сумарна виручка позивача за 2011 рік становила 1 478 500 грн., 2012 року-1 339 600 грн., 2014 року - 478 400 грн., 2015 рік -1 512 400 грн., 2016 рік - 1 211 950 грн.;

- таким чином, у зв'язку із зменшення залишку алкогольних напоїв у позивача з вини відповідача-1 у 2016 році у відношенні з 2015 роком Підприємство додатково зазнало збитків у вигляді неотриманого доходу (упущеної вигоди), через втрату покупців та виручки на загальну суму 300 450 грн. (1 512 400 грн. - 1 211 950 грн.);

- відповідно до податкового обліку та фіскальних даних чеків РРО виручка позивача від реалізації алкогольних напоїв за 365 днів 2011 року (січень-грудень) становила 1 475 951,90 грн., що в середньому за один день становило: (1 475 951,90 грн./365 = 4043,70 грн.) в тому числі: січень - 139 175,47 грн.; лютий - 134 158,48 грн.; березень - 134 420,81 грн.; квітень - 132 177,31 грн.; травень 119 344,19 грн.; червень - 103 419,92 грн.; липень - 104 449,69 грн.; серпень - 105 062,46 грн.; вересень - 120 637,89 грн.; жовтень - 115 090,31 грн.; листопад - 115 700,91 грн.; грудень - 152 314,46 гри.;

- протиправне позбавлення відповідачем-1 позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями спричинило неотримання позивачем доходу в сумі 250 707,40 грн. (упущеної вигоди), яку позивач міг би отримати за звичайних умов при здійсненні щоденної роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012, якби його право не було порушене відповідачем-1, становить 62 робочих дні простою позивача без ліцензії і втратою щодня у середньому неотриманої касової виручки та доходу (упущеної вимоги) в сумі 4 043,70 грн.;

- таким чином, неотриманий позивачем дохід (упущена вигода) складає: 62 робочих дні х (4 043,70 грн.) = 250707,40 грн. + 3% річних + індекс інфляції (2013 - 2016 роки) = 530 090,37 грн.;

- відповідно до Висновку про величину неотриманого доходу, проведеного на підставі договору від 21.09.2016 № 09/21 висококваліфікованим спеціалістом-магістром випускником Київського державного економічного університету (диплом від 15.12.1996 ДМ №007029) експертно-оціночної фірми ТОВ "Адаміл" ОСОБА_1, вартість упущеної вигоди-доходу, який Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, що виникла внаслідок позбавлення позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 по 18.12.2012, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, становить 513 338,58 грн. станом на 31.08.2016;

- враховуючи те, що в період з 01.01.2013 по 01.01.2017 неотриманий дохід (упущена вигода) в сумі 226 767,71 грн., яку міг отримати, але не отримав позивач, могла б в середньому щороку приносити дохід позивачеві у розмірі торговельної надбавки в середньому 35%, то неотриманий дохід (упущена вигода) позивача з 01.01.2013 по 01.01.2017 становитиме 317 474,79 грн. (226 767,71 грн. х 4 роки х 35%);

- загальна сума неотриманого позивачем доходу (упущеної вигоди) станом на 01.01.2017 становить 743 732,45грн. (426 257,66 грн. + 317474,79 грн.), що на 230 393,87 грн. більше від заявленої позивачем 26.09.2016 до стягнення на користь позивача неотриманого доходу (упущеної вигоди) в сумі 513 338,58 грн.

З метою визначення розміру упущеної вигоди судом першої інстанції було призначено судово-економічну експертизу, проведення якої було доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру (далі - Центр).

На вирішення судовому експерту поставлені такі питання:

- чи підтверджується наявними в матеріалах справи доказами збитки (упущена вигода), а саме доходи (чистий прибуток), які Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, з урахуванням наявних у магазині товарів для продажу, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 по 18.12.2012?;

- визначити розмір збитків (упущеної вигоди), а саме доходу (чистого прибутку), який Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, з урахуванням наявних у магазині товарів для продажу, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за період з 18.10.2012 по 18.12.2012?.

06.01.2017 року до господарського суду міста Києва від Центра надійшли матеріали справи №910/6889/13 з повідомленням Центра від 08.12.2016 №19/12-3/151 про неможливість проведення судової експертизи у зв'язку з тим, що позивачем не були надані документи необхідні для проведення експертного дослідження.

Таким чином, саме з вини Підприємства не було проведено судову-економічну експертизу у даній справі.

Разом з тим, матеріали справи містять Висновок, який було надано в результаті виконання ухвали господарського суду міста Києва від 16.02.2015 року зі справи № 910/6889/13.

Відповідно до частини п'ятої статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

За результатами проведеного дослідження судовий експерт дійшов висновків про таке: Підприємство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року, дохід (виручку) у сумі 188 973,09 грн., прибуток (дохід /виручка/ за винятком витрат /собівартості/) у сумі 45 353,54 грн.

Отже, судовим експертом було встановлено, що дохід за період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року міг би складати 188 973,09 грн., а прибуток - 45 353,54 грн.

Згідно зі статтею 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Слід зазначити, що Висновок не є неясним чи неповним; відсутні підстави для його відхилення як доказу у даній справі.

Що ж до Висновку про величину неотриманого доходу, то слід вказати таке.

Вказане дослідження не є судовою експертизою та не може розглядатися як доказ у даній справі, оскільки особа, яка проводила дослідження, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих висновків за результатами проведення експертизи не попереджалась.

Крім того, позивачем і ОСОБА_1 включено до розміру упущеної вигоди суми 3 % річних і втрат від інфляції.

За приписами статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та 3 % річних в порядку статті 625 ЦК України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже, законодавець чітко визначив, що 3 % річних і втрати від інфляції нараховуються лише при не виконання боржником грошових зобов'язань.

Упущена вигода не є грошовим зобов'язанням за своєю правовою природою, а тому нарахування позивачем і ОСОБА_1 3 % річних та втрат від інфляції і подальше включення вказаних сум до упущеної вигоди є безпідставним та необґрунтованим.

Слід також зазначити, що стягнення збитків, у тому числі упущеної вигоди є видом цивільно-правової відповідальності.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді реальних збитків та упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини (у випадку завдання збитків державними органами за відсутності вини) та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Слід довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування збитків (постанова Верховного Суду України від 30.05.2006 зі справи № 42/266-6/492).

Таким чином, для вирішення питання щодо покладення збитків необхідно встановити наявність причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача-1 та збитками.

Матеріалами справи підтверджено, що протягом січня - жовтня 2012 року Регіональне управління вчиняло дії, спрямовані на здійснення перевірок, накладення штрафів і анулювання ліцензії, які були визнані в подальшому протиправними та відповідні рішення скасовані Окружним адміністративним судом міста Києва.

Отже, в судовому порядку Підприємством було доведено, що проведення перевірок та анулювання ліцензії відповідачем-1 було протиправним і потягло за собою припинення господарської діяльності позивача з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року.

Саме в результаті неправомірних дій відповідача-1 Підприємство було позбавлено можливості реалізовувати алкогольні напої у вказаний період.

Що ж до посилань відповідача-1 на відсутність його вини у завданні збитків, оскільки ліцензію було анульовано на підставі протоколу, то слід вказати таке.

Враховуючи те, що збитки завдані органом державної влади, то у розумінні статті 1173 ЦК України вони мають бути відшкодовані незалежно від наявності вини вказаного органу.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що розмір упущеної вигоди, який підлягає відшкодуванню позивачу, складає 45 353,54 грн.

Слід зазначити, що посилання Підприємства, на необхідність застосування саме статті 22 ЦК України, а не статей 224, 225 ГК України не є обґрунтованими, виходячи з такого.

Позивач просить суд стягнути з відповідачів упущену вигоду, яка складає дохід, який міг би бути отриманий за період анулювання ліцензії, наголошуючи, що саме дохід, а не прибуток є в даному випадку упущеною вигодою.

Також, на думку Підприємства, застосування норм ГК України у даному випадку не є можливим, оскільки між сторонами виникли делікті відносини, а тому норми, що регулюють відшкодування шкоди, яка завдана під час невиконання господарських зобов'язань, не застосовуються.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Позивач вираховує упущену вигоду як дохід, що по суті складає повну вартість алкогольних напоїв, які могли б бути реалізовані з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року.

Тобто, Підприємство намагається покласти на відповідачів відшкодування шкоди, сума якої включає не лише прибуток від можливої реалізації алкогольних напоїв, але і собівартість алкоголю.

Разом з тим, судам не подано жодного документального підтвердження того, що у позивача було вилучено товар на таку суму і не повернуто його після поновлення ліцензії.

Таким чином, після 19.12.2012 року Підприємство мало обґрунтовану можливість продати алкогольні напої, які були у нього в наявності, і незрозуміло чому відповідачі мають відшкодовувати собівартість алкоголю та прибуток від його реалізації.

В даному випадку доцільним, справедливим та обґрунтованим є покладення на відповідача-1 відшкодування упущеної вигоди саме у сумі 45 353,54 грн. прибутку, оскільки саме в цьому і полягає шкода, завдана діями державного органу шляхом неправомірного анулювання ліцензії на період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року.

Оскільки шкода була завдана відповідачем-1, то позовні вимоги підлягають задоволенню в частині стягнення з Управління упущеної вигоди у сумі 45 353,54 грн.

Позовні вимоги, заявлені до Служби, то в задоволенні них вірно відмовлено судом першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень" виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.

Відповідач-2 є органом, відповідальним за виконання рішення щодо стягнення з державного органу суми, присудженої до стягнення, та по суті виконує функції банку.

Відповідно до частини першої статті 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини шостої статті 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позову - на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За проведення судової експертизи позивач сплатив 4 224 грн.

Таким чином, заперечення апелянтів не знайшли підтвердження зібраними у матеріалах справи доказами.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Заперечення апелянтів до уваги судом не приймається з підстав їх недоведеності та невідповідності фактичним обставинам справи і вимогам закону.

З огляду на викладене позовні вимоги Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" є обґрунтованими та такими, що вірно задоволені судом першої інстанції в частині Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві 45 353,54 грн. упущеної вигоди, в іншій частині позовних вимог судом першої інстанції вірно відмовлено.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала", Заступника прокурора м. Києва, Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційні скарги Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала", Заступника прокурора м. Києва, Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Заступника прокурора м. Києва на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 - залишити без задоволення.

3. Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 - залишити без задоволення.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/6889/13 - залишити без змін.

5. Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (04655, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19; ідентифікаційний код 39439980) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, до Державного бюджету України 11127 (одинадцять тисяч сто двадцять сім) грн. 16 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Матеріали справи № 910/6889/13 повернути до суду першої інстанції.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська