ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2017 року Справа № 906/921/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Корнілової Ж.О.-головуючого (доповідач),
Карабаня В.Я.,
Ковтонюк Л.В.,
розглянувши матеріали касаційної скарги
Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ"
на рішення та постановуГосподарського суду Житомирської області від 05.12.2016 Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017
у справі№ 906/921/16 Господарського суду Житомирської області
за позовомОлевської міської ради Житомирської області
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ";
про за участю від позивача: від відповідача: визнання укладеним договору пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста, Кравченко А.О., Лугини О.І.,

ВСТАНОВИВ:

Позивач у вересні 2016 року звернувся до Господарського суду Житомирської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" про визнання укладеним договору пайової участі у створенні та розвитку інженерно-транспортної соціальної інфраструктури м. Олевськ між Олевською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гермес Олевськ" в редакції, наведеній в позовній заяві.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 у справі № 906/921/16 (суддя Кудряшової Ю.В.) позов задоволено. Визнано укладеним договір пайової участі у створенні та розвитку інженерно-транспортної соціальної інфраструктури м. Олевськ між Олевською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гермес Олевськ" в редакції, наведеній в позовній заяві.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16 (у складі колегії суддів: Демянчука Ю.Г.-головуючого, Огороднік К.М., Юрчук М.І.) рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 у справі № 906/921/16 залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16, і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі заявник посилається на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права господарськими судами.

Заслухавши суддю-доповідача Корнілову Ж.О., обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судами встановлено, що TOB "Гермес-Олевськ" в жовтні 2014 року отримано декларацію ЖТ 47 про готовність об'єкта "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки" до експлуатації. Даний об'єкт розташований за адресою: вул. Свято-Миколаївська, 39-6, м. Олевськ Житомирської області. В лютому 2016 року TOB "Гермес-Олевськ" отримано декларацію ЖТ 33 про готовність об'єкта "Будівництво магазину та аптеки (II черга)" до експлуатації.

Позивачем зазначено те, що на сьогодні орган місцевого самоврядування не бере участі в процесі прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію, а контролюючим органом щодо дотримання норм законів містобудівельної діяльності є органи державного архітектурно-будівельного контролю. Олевська міська рада звернулась з листом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про отримання інформації, яку зазначив замовник в декларації про готовність об'єкта щодо об'єкта будівництва та сплати коштів на створення та розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

З відповіді Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області вбачається, що в п. 22 Декларації "Кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту" замовник вказав, що кошти пайової участі не залучаються відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Разом з тим, код об'єкта, що зазначив замовник: 1230.1. (Торгівельні центри, універмаги, магазини), що не звільняє замовника від обов'язку перерахувати кошти пайової участі.

Відповідно до ст. 40 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" такі об'єкти будівництва не звільняються від сплати пайової участі.

Позивач вважає, що замовник ТОВ "Гермес-Олевськ" () зазначив завідомо неправдиві дані в декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та не виконав вимог ст. 40 Закону № 3038 щодо обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно нежитлова будівля магазину, пивного бару та аптеки, за адресою: Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Свято-Миколаївська. 39-б на праві приватної власності належить TOB "Гермес Олевськ" ().

Позивачем вказано, що неодноразово міська рада в усній та письмовій формі зверталась до TOB "Гермес Олевськ" про необхідність укладання договору на пайову участь у зв'язку з чим направлено листи від 18.06.2015 № 526, від 15.02.2016 № 124, на які відповідачем відповіді не надіслано.

З метою реалізації норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" 26.06.2011 Олевською міською радою прийнято місцевий нормативний акт - рішення №108 "Про затвердження порядку визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, залучення та використання його на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська".

Олевською міською радою оформлено та підписано два примірники проекту договору пайової участі з додатками з ТОВ "Гермес-Олевськ" та надіслано керівнику підприємства цінним листом з описом вкладеного. Лист вручено адресату особисто 04.08.2016.

У визначений законодавством термін на адресу міської ради ТОВ "Гермес-Олевськ" не направлено протокол узгодження розбіжностей до договору та примірники договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури не підписано.

Загальні умови укладення договорів, що породжують господарські зобов'язання, порядок укладення договорів та погодження істотних умов господарського договору регламентовано статтями 179-188 ГК України.

Частиною 3 ст. 179 ГК України унормовано, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частинами 2, 3, 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування.

Позивач стверджує, що наведені норми Закону є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва на укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Аналогічні положення містяться в п.1. розділу II Порядку визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, його залучення та використання на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська, затвердженому Рішенням Олевської міської ради № 108 від 26.07.2011.

Відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної відповідно до будівельних норм, державним стандартам і правилам. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена відповідно до будівельних норм, державних стандартів і правил, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеною пункт) не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

У ч. 6 ст. 40 Закону міститься імперативна норма, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури не може перевищувати 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, а відповідно до Порядку розмір пайової участі встановлений 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Судами встановлено, що зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва магазина та аптеки по вул. Свято-Миколаївська в м. Олевськ складений в поточних цінах станом на 07.06.2011 затверджений в сумі 3683,441 тис. грн.

Сума пайової участі 368344 грн. (триста шістдесят вісім тисяч триста сорок чотири гривні) визначена позивачем у договорі, не перевищує встановленого Законом граничного розміру.

Відповідач заперечує щодо позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію

Частиною 5 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Судами встановлено, що магазин-аптека по вул. Свято-Миколаївська, 39-6 в м. Олевськ Житомирської області, який належить відповідачу, зареєстрований управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області 01.03.2016 за № ЖТ33. Вказаний об'єкт будівництва прийнято в експлуатацію 01.03.2016, що підтверджується декларацією про готовність до експлуатації об'єкта.

На думку відповідача, враховуючи приписи зазначених статей та ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою визначається граничний термін для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту (до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію) є імперативною нормою. Позивач з вимогою укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту звернувся до відповідача після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, тобто поза межами граничного терміну, у який укладення такого договору в силу закону є обов'язковим та за відсутності згоди сторін (угоди сторін, попереднього договору). Відповідно до ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідач стверджує, що ненадання згоди (відповіді) відповідачем на підписання такого договору є правомірною, оскільки відповідно до декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до 1-111 категорії складності та робочого проекту, ТОВ "Гермес-Олевськ" на власній земельній ділянці, що розташована за адресою: вул. Свято-Миколаївська, 39-Б в м. Олевськ Житомирської області, здійснено будівництво магазину та аптеки, яка на даний час діє відповідно до отриманих ліцензійних умов, що спростовує твердження позивача про умисне зазначення останнім завідомо неправдивих даних до декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Відповідно до п. 3 Переліку закладів охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України 28.10.2002 № 385 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.11.2002 за № 892/7180 аптека є фармацевтичним закладом охорони здоров'я.

Відповідно до п. 16 пояснень, до вказаного Переліку закладів охорони здоров'я аптека - це заклад охорони здоров'я, основним завданням якого є забезпечення населення, закладів охорони здоров'я, підприємств, установ і організацій лікарськими засобами і виробами медичного призначення.

Відповідачем зазначено, що відповідно до роз'яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09.11.2012 № 7/15-18193 та спільного листа Міністерства України у справах будівництва і архітектури, Головної податкової інспекції України від 09.04.1993 № 34-100 аптеки відносяться до переліку об'єктів соціальної інфраструктури.

За таких обставин та у зв'язку із будівництвом TOB "Гермес-Олевськ" на своїй земельній ділянці об'єкта соціальної інфраструктури - аптеки, останній на підставі п. 6 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучається.

Відповідач вказує, що зазначена норма Закону застосовується у випадку, коли замовник будівництва об'єкта основного призначення на виділеній йому під таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом об'єкта споруджує на цій земельній ділянці об'єкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону чи району.

Разом з тим, відповідач вказує, що ТОВ "Гермес-Олевськ" під час будівництва вищевказаного об'єкта здійснено спорудження об'єктів інженерної інфраструктури поза межами власної земельної ділянки в м. Олевськ, це є облаштування пішохідних доріжок тротуарів, автомобільної стоянки, насадження дерев та інше, що не враховано Олевською міською радою Житомирської області, при цьому відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості.

Під час прийняття постанови суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 Господарського кодексу України).

Статтею 181 ГК України визначено порядок укладення господарського договору. За загальним правилом, господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Відповідно до частини 1 статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що укладання договору про пайову участь між органом місцевого самоврядування і замовником є обов'язковим на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тому спір про спонукання до укладання такого договору підлягає розгляду судом на підставі ч. 1 ст. 187 Господарського Кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частинами 1, 2 ст. 641 ЦК України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Як визначено підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Статтею 18 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом.

З питань, віднесених до відання органів місцевого самоврядування, на їх вимогу підприємства, установи та організації, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, надають відповідну інформацію.

Відповідно до підпункту 5 пункту а) ст. 27 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" (Закон) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: попередній розгляд планів використання природних ресурсів місцевого значення на відповідній території, пропозицій щодо розміщення, спеціалізації та розвитку підприємств і організацій незалежно від форм власності, внесення у разі потреби до відповідних органів виконавчої влади пропозицій з цих питань.

В підпункті 7 п. а) ст. 30 Закону закріплено повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

До відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать:

- організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян;

Підпунктами 7, 8 п. а) ст. 31 Закону передбачено, що до повноважень у галузі будівництва належить:

- встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність;

- координація на відповідній території діяльності суб'єктів містобудування щодо комплексної забудови населених пунктів.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Судами встановлено, що відповідач є особою, на яку Законом покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

Відповідно до ч. ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної відповідно до будівельних норм, державних стандартів і правил.

У разі якщо загальну кошторисну вартість будівництва об'єкта не визначено відповідно до будівельних норм, державних стандартів і правил, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Судами встановлено, що обов'язок звернутись до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені законом та встановленим органом місцевого самоврядування порядком.

Виходячи із приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту є обов'язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов'язку щодо пайової участі.

Листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 23-11/6294/0/6/11 від 22.07.2011 "Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів" передбачено, що нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Замовник будівництва має звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням щодо укладення договору про пайову участь не пізніше ніж за 15 робочих днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію з тим, щоб протягом зазначеного часу таким органом було підготовлено необхідний розрахунок величини пайової участі та проект договору про пайову участь, який замовник після ознайомлення має підписати з дотриманням вимоги щодо строку - до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відповідно до листа Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 40-12-2518 від 09.04.2012 процедура прийняття об'єктів в експлуатацію носить суто технічний характер і полягає в тому, що саме об'єкт будівництва, його стійкість, міцність, надійність є предметом при перевірці його готовності до експлуатації, тому перевірка сплати пайової участі суперечить ідеології самої процедури прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 439 не передбачено повноваження щодо здійснення контролю за перерахуванням замовником коштів до відповідного місцевого бюджету для створення і розвитку інфраструктури.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 та № 466 при реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт/декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації/ (далі - декларація) не передбачено надання будь-яких інших документів, окрім двох примірників зазначеної декларації.

Наведене свідчить, що під час прийняття об'єкта в експлуатацію Державна архітектурно-будівельна інспекція не перевіряє наявність укладеного договору про пайову участь та факт сплати замовником пайового внеску.

Приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Судами встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази звернення замовника до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь на об'єкт - "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки", який введено в експлуатацію відповідно до декларацій про готовність об'єктів до експлуатації № ЖТ 47 від 17.10.2014 та № ЖТ 33 від 01.03.2016.

Правовий аналіз частин 8 та 9 ст. 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти до висновку, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" .

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому у даному випадку необхідним є з'ясування причини його не укладення.

Органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, тому неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (аналогічну правову позицію викладено у постанові Вищого Господарського Суду України від 20.04.2016 у справі № 909/946/15).

Суд апеляційної інстанції правомірно вважає помилковими доводи відповідача, що ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено граничний строк протягом якого може бути укладено відповідний договір і сплив цього строку звільняє сторони від необхідності його укладення.

Судами встановлено, що будівництво є завершеним, а об'єкт - "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки" - готовим до експлуатації. Проте в порушення вимог законодавства ТОВ "Гермес-Олевськ" не взяло участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевськ шляхом укладення відповідного договору.

Місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку щодо відхилення заперечень відповідача з участі його у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури внаслідок того, що ним під час будівництва вказаного об'єкта споруджено об'єкт соціальної інфраструктури-аптеку, здійснено спорудження об'єктів інженерної інфраструктури поза межами власної земельної ділянки в м. Олевськ, це - облаштування пішохідних доріжок тротуарів, автомобільної стоянки, насадження дерев та інше, з підстав зазначених місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні.

Крім цього, позивачем зазначено, що підтверджується відповідними доказами відповідно до Генерального плану м. Олевськ на території здійснення відповідачем будівництва за адресою м. Олевськ, вул. Свято-Миколаївська, 39-б, не передбачено будівництво об'єкта соціальної інфраструктури.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Частиною 1 статті 648 ЦК України передбачено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Судами встановлено, що відповідачем не надано місцевому господарському суду та суду апеляційної інстанції жодних доказів про вжиття ним заходів з метою виконання обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, тому господарські суди дійшли до правильного висновку, що позовні вимоги Олевської міська рада Житомирської області підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до пункту 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення. Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16 Господарського суду Житомирської області прийнято з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі судова колегія вважає непереконливими, і такими, що спростовуються наявними доказами та встановленими матеріалами справи.

Таким чином рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16 Господарського суду Житомирської області підлягають залишенню без змін.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16 Господарського суду Житомирської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 906/921/16 Господарського суду Житомирської області залишити без змін.

Головуючий, суддя:Корнілова Ж.О.
Судді:Карабань В.Я.
Ковтонюк Л.В.