КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2017 р. Справа№ 910/17720/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Тищенко А.І.

Чорної Л.В.

За участю представників:

Від позивача(за первісним позовом): Свинар М.Ю. - представник;

Від відповідача (за первісним позовом): Грушовець А.С. - представник;

Від третьої особи (за первісним позовом): не з'явилися;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 року

у справі № 910/17720/16 (суддя Ващенко Т.М.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фізична особа ОСОБА_4

про стягнення 102 257,82 доларів США

За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс"

До Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк"

Про визнання недійсним договору поруки

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулось з позовом Публічне акціонерне товариство "Родовід Банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" про стягнення 102 257,82 доларів США.

09.11.2016 ухвалою Господарського суду міста Києв, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" - фізичну особу ОСОБА_4.

30.11.2016 до Господарського суду міста Києва через відділ діловодства від Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" надійшла зустрічна позовна заява до Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" про визнання недійсним договору поруки № 77.2/СЖ-317.07.2 від 31.08.2009 з моменту його укладення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2016 прийнято зустрічний позов до розгляду з первісним.

Рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 року первісний позов задоволено повністю.

Присудження до стягення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" на користь Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" 92 917 доларів США 98 центів - простроченої заборгованості за кредитом та 9 339 доларів США 84 центи - простроченої заборгованості за процентами по кредиту, 39 762,18 грн. - судового збору.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із винесеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 у справі №910/17720/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити та визнати договір поруки недійсним.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач (за первісним позовом) зазначає, що проти ОСОБА_4 та поручителя ТОВ "Еліт Сервіс" відкрито окремі судові провадження, про звернення стягнення на грошові кошти у повній сумі заборгованості з кожного із них, на думку апелянта такий механізм є не лише несправедливим, але й незаконним, оскільки фактично здійснюється їх притягнення до подвійної грошової відповідальності за порушення одного й того ж кредитного зобов'язання.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" у справі №910/17720/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 25.07.2017.

14.07.2017 через Канцелярію Київського апеляційного господарського суду від позивача (за первісним позовом) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач (за первісним позовом) заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "ЕЛІТ СЕРВІС" без задоволення.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2017 № 09-53/2780/17, у зв'язку із перебування судді Михальської Ю.Б. яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17720/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" у справі №910/17720/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Тищенко А.І.та Чорної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" прийнято до провадження, у визначеному складі.

В судовому засіданні 25.07.2017 представник відповідача (за первісним позовом) надала пояснення по суті спору та просила задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс", скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 у справі № 910/17720/16 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" на користь Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" заборгованості та процентів за кредитом у розмірі 102 257,82 доларів США та про відмову в задоволенні зустрічного позову про визнання договору поруки недійсним з моменту його укладення. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" про стягнення заборгованості та процентів за кредитом у розмірі 102 257,82 доларів США відмовити та визнати договір поруки № 77.2/СЖ-317.07.2 від 31.08.2009, який укладений між ТОВ "Еліт Сервіс" та ПАТ "Родовід Банк" недійсним з моменту його укладення.

Представник позивача (за первісним позовом) в судовому засіданні 25.07.2017 надав пояснення по суті спору та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс", рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 залишити без змін.

В судове засідання, призначене на 25.07.2017, повноважні представники третьої особи (за первісним позовом) не з'явилися.

Як зазначено у пункті 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Відповідно до пункту 3.9.1. вказаної постанови, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 Господарського процесуального кодексу України.

За змістом зазначеної статті 64 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відповідно до пункту 2.6.10. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 № 28 оригінал судового рішення залишається в матеріалах справи; згідно з пунктом 2.6.15. вказаної Інструкції на звороті у лівому нижньому куті оригіналу процесуального документа, який виготовляється судом та залишається у справі, проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправлення документа, що містить вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена та може містити відмітку про отримання копії процесуального документа уповноваженим представником адресата.

Дана відмітка є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам судового процесу.

Як вбачається із матеріалів справи, копії ухвали Київського апеляційного господарського суду були надіслані учасникам судового процесу на адреси, зазначені на клопотаннях та в апеляційній скарзі, що підтверджується відміткою суду на зворотній стороні ухвали.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників третьої особи, які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.08.07. між Відкритого акціонерного товариства "Родовід Банк" та третьою особою було укладено кредитний договір № 77.2/СЖ-317.07.2 за умовами якого Банк відкрив Позичальнику відновлювальну кредитну лінію на споживчі цілі у розмірі 300 000,00 доларів США строком (терміном) до 30.08.2009 включно.

Відповідно до пункту 8.6 строк дії Кредитного договору починається з моменту надання позичальнику кредитних коштів відповідно до умов договору і діє до повного погашення позичальником заборгованості за кредитом та процентами за користування ним, а при наявності простроченої заборгованості і пені за несвоєчасне погашення кредиту та сплату процентів, передбаченої цим договором.

Згідно із пунктом 1.2 та пунктом 1.4 Кредитного договору для обліку виданих кредитів банк відкриває позичальнику позичковий рахунок № 1655.840, для обліку нарахованих процентів за користування кредитами банк відкриває Позичальнику рахунок № 1764.840.

Процентна ставка за кредитами встановлюється в розмірі 14,5% річних (п. 1.3 Кредитного договору).

Позичальник зобов'язався: забезпечити погашення в повному обсязі одержаної суми кредитів за кредитною лінією вказаною в пункті 1.1. цього договору не пізніше "30" серпня 2009 року, шляхом внесення готівкою чи перерахування зі свого поточного рахунку на рахунок, вказаний у пункті 1.2 цього договору. Сплачувати Банку нараховані проценти за користування кредитом до 10-го числа кожного календарного місяця включно, починаючи з місяця наступного за звітним, а також "30" серпня 2009 року або в день повного дострокового погашення заборгованості за кредитом шляхом внесення готівкових грошових коштів у касу Банку або безготівкового перерахування зі свого поточного рахунку. Датою сплати заборгованості за процентами є день зарахування коштів на рахунок, вказаний у пункті 1.4 цього Договору. У разі, якщо день сплати процентів співпадає з вихідним (святковим, неробочим) днем, сплата процентів здійснюється в перший робочий день, що є наступним за вихідним (святковим, неробочим) днем. Погашати заборгованість за цим Договором у такій черговості: погашення простроченої заборгованості за процентами за користування кредитом, погашення простроченої заборгованості за кредитом, погашення заборгованості за пенею, яка визначається відповідно до пункту 4.5. цього Договору, погашення строкової заборгованості за нарахованими процентами, погашення строкової заборгованості за кредитом. За порушення строків (термінів) повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом, сплачувати Банку пеню за кожний день прострочки у розмірі подвійної облікової ставки, яка вказана в п.1.3 цього Договору, від суми простроченого платежу. У разі порушення умов договору достроково погасити на вимогу Банку всю суму заборгованості за кредитом у строк, вказаний Банком, сплатити проценти за фактичний строк користування кредитом. (п. п. 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.13 Кредитного договору).

Розділом 7 кредитного договору сторони погодили, що розрахунок процентів за кредитом здійснюється на фактичну суму заборгованості за кредитом, починаючи з дня його надання Позичальнику. Проценти за користування кредитом нараховуються Банком щомісячно, в останній робочий день місяця, та в день повного погашення кредиту Позичальником за цим Договором, але не пізніше строку (терміну), вказаного у пункті 1.1 цього Договору. У разі, якщо день нарахування процентів співпадає із вихідним (святковим, неробочим) днем, нарахування процентів здійснюється в перший робочий день, що є наступним за вихідним (святковим, неробочим) днем. У разі несвоєчасного погашення заборгованості за кредитом у строк (термін), встановлений у пункті 1.1 цього Договору, останнє нарахування процентів за користування кредитом здійснюється наступного робочого дня за датою, вказаною у пункті 1.1 цього Договору, в подальшому проценти за користування кредитом не нараховуються. При розрахунку процентів враховується фактична кількість днів в розрахунковому періоді та році, якщо кредит наданий у національній валюті України, або фактична кількість днів в розрахунковому періоді. При розрахунку процентів враховується перший день та не враховується останній день користування кредитом.

Додатковою угодою від 09.10.2008 до Кредитного договору сторони погодили, що процентна ставка за ним встановлюється у розмірі 17% річних, та погодили, що Кредитний договір набуває чинності з моменту надання позичальнику кредитних коштів відповідно до умов договору і діє до повного погашення позичальником заборгованості за кредитом, процентами за користування ним, а також іншими платежами передбаченими умовами даного договору, а при наявності простроченої заборгованості і пені за несвоєчасне погашення кредиту та сплату процентів, передбаченої цим договором.

Договором про внесення змін від 18.11.2008 до Кредитного договору сторони домовились, що Банк відкриває Позичальнику відновлювальну кредитну лінію на споживчі цілі в розмірі 295 970 доларів США 28 центів строком (терміном) до 30.08.2019 включно.

31.08.2009 Договором № 1 про внесення змін до Кредитного договору сторони погодили наступні умови.

Банк відкриває Позичальнику невідновлювальну кредиту лінію на споживчі цілі в розмірі 266 360,00 доларів США строком (терміном) по "30" серпня 2014 року включно. Позичальник зобов'язаний погашати кредити рівними частками в сумі 4 366 доларів США 56 центів щомісячно, в строк (термін) до "10" числа кожного місяця, починаючи з "вересня" місяця 2009 року шляхом внесення готівкою чи перерахування зі свого поточного рахунку па рахунок, вказаний у пункті 1.2. цього договору. Забезпечити повне повернення одержаної суми кредитів на рахунок, вказаний в пункті 1.2. цього Договору, не пізніше "30" серпня 2014 року шляхом внесення готівкою чи перерахування зі свого поточного/депозитного рахунку. Сплачувати Банку нараховані проценти за користування кредитами до 10 числа кожного календарного місяця включно, починаючи з місяця наступного за звітним, а також 30 серпня 2014 року або в день повного дострокового погашення заборгованості за кредитами шляхом внесення готівкових грошових коштів у касу Банку або безготівкового перерахування зі свого поточною рахунку Датою сплати заборгованості та процентами є день зарахування коштів на рахунок, вказаний у пункті 1.4 цього Договору.

У разі, якщо сплата процентів співпадає з вихідним (святковим, неробочим) днем, сплата процентів здійснюється в перший робочий день, що є наступним за вихідним (святковим, неробочим) днем. У випадку порушення позичальником зобов'язань щодо погашення в установлені Кредитним договором строки кредитів та/або процентів за користування кредитами понад 30 днів, на 31й день строк повернення кредитів та/або процентів за користування кредитами вважатиметься таким, що настав, і в разі не погашення заборгованості за кредитами та/або процентами Банк вправі розпочати процедуру звернення стягнення на майно, що є забезпеченням за даним Кредитним договором.

Між позивачем (за первісним позовом) та відповідачем (за первісним позовом) 31.08.2009 було укладено Договір поруки № 77.2/СЖ-317.07.2 відповідно до якого поручитель зобов'язується солідарно відповідати перед Банком у повному обсязі за своєчасне та повне виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором № 77.2/СЖ-317.07.2 від "30" серпня 2007, а також усіх додаткових угод, які можуть бути укладені до закінчення строку його дії, що укладений між Банком та Позичальником. Поручитель свідчить, що він ознайомлений та згідний з умовами Кредитного договору: розмір невідновлювальної кредитної лінії 266 360,00 доларів США; процентна ставка за користування кредитами 17 % річних; кінцевий строк погашення заборгованості за Кредитним договором 30.08.2014; відповідальність за порушення зобов'язань за Кредитним договором - пеня у розмірі подвійної процентної ставки, яка вказана в п. 1.3 Кредитного договору від суми простроченого платежу; відповідальність за порушення зобов'язань за Кредитним договором на строк понад 30 днів - у випадку порушення позичальником зобов'язання щодо погашення в установлені Кредитним договором строки кредитів та/або процентів за користування кредитами понад 30 днів, на 31-й день строк повернення кредитів та/або процентів за користування кредитами вважатиметься таким, що настав і в разі не погашення заборгованості за кредитами та/або процентами, Банк вправі розпочати процедуру звернення стягнення на майно, що є забезпеченням заданим Кредитним договором. Поручитель бере на. себе зобов'язання відповідати перед Банком у тому ж обсязі на тих же мовах та в ті ж строки, що і позичальник. Виконання зобов'язань поручителем за цим Договором є безумовним. У випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за платежами, що передбачені Кредитним договором, поручитель на підставі письмового повідомлення позичальника або Банку, не пізніше наступного робочого дня після одержання такого письмового повідомлення, погашає за рахунок вказаних коштів на рахунок Банку в повному обсязі заборгованість за позичальника за Кредитним договором. Відповідальність поручителя наступає з наступного дня за датою платежу, яка передбачена Кредитним договором. При погашенні заборгованості перед Банком за Кредитним договором, кошти поручителя спрямовуються у першу чергу для оплати простроченої заборгованості за процентами за користування кредитами, у другу - простроченої заборгованості за кредитами, в останню чергу - на сплату пені. Розмір суми заборгованості позичальника за Кредитним договором, яку поручитель повинен перерахувати Банку, розраховується на день надходження коштів на рахунок Банку.

Відповідно до пункту 4.1 Договору поруки, він вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного погашення позичальником та/або поручителем заборгованості за Кредитним договором.

Частиною 1 та 2 статті 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно із ч. 2 ст. 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави (статті 1046-1053), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Частиною 2 статті 1050 ЦК України визначено, що якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, банком було здійснено кредитування позичальника на умовах та в порядку, встановлених Кредитним договором, даний факт підтверджується виписками по особовим рахункам та заявами про видачу готівки.

Згідно із статтею 193 ГК України та статтями 525, 526 ЦК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (частина 1). Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (частина 2). Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань (частина 7).

Відповідно до частини 1 статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Оскільки, позичальником було порушено умови Кредитного договору, а саме, Боржник своєчасно не повернув суму кредиту, припинив сплачувати проценти за користування кредитом, передбачених Кредитним договором..

Частиною 1, 2 статті 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

Враховуючи правову позицію, яка викладена в постанові Верховного суду України від 03.02.2016 по справі №6-1080цс15 відповідно до частини 1 статті 33 ЗУ "Про іпотеку" в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотеко держатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 ЗУ "Про іпотеку".

Згідно із пунктом 4.1.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів" пред'явленням вимоги до поручителя є як направлення, так і вручення йому вимоги про погашення боргу (залежно від умов договору).

Банк у зв'язку з порушенням позичальником графіка погашення платежів та виникненням заборгованості за кредитним договором, використав передбачене частиною 2 статті 1050 Цивільного кодексу України та пунктом 5.1 кредитного договору право на дострокове повернення основного зобов'язання, а саме всієї суми кредиту та нарахованих процентів, шляхом пред'явлення 07.07.2014 позовних вимог як до позичальника так і до поручителя.

Статтею 553 ЦК України визначено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Відповідно до статті 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно із пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.12. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно із ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Пунктом 2 частини 1 статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Щодо посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" на те, що порука припинилась, та на те, що загальний строк позовної давності у три роки щодо вимоги про стягнення заборгованості за Договором поруки сплив 20.03.2015, слід зазначити наступне.

30.06.2015 рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/4732/15-г, яке в подальшому залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 02.02.2016, яке набрало законної сили, відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" до Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" про визнання договору поруки № 77.2/СЖ-317.07.2 від 31.08.2009, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" та Публічним акціонерним товариством "Родовід Банк" припиненим.

Даним рішенням було встановлено, що Банк 07.07.2014 звернувся до Печерського районного суду м. Києва із позовною заявою до ОСОБА_4 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором та в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 03.10.2014 заява ОСОБА_4 про перегляд заочного рішення задоволена, заочне рішення скасовано.

Тобто, під час прийняття рішення у справі № 910/4732/15-г судом було встановлено, що Кредитний договір продовжував діяти і зобов'язання сплачувати наступні чергові часткові платежі виникали у Позичальника 10 числа кожного наступного місяця, які виконувались до 04.03.2014, а оскільки саме позовна вимога була пред'явлена Банком до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" в день, визначений Банком як кредитором для дострокового погашення основного зобов'язання, а саме усієї суми кредиту, а не його часткового платежу, підстави для припинення поруки відсутні.

Таким чином, обставини встановлені у справі № 910/4732/15-г, відповідно до приписів ст. 35 ГПК України не підлягають повторному доказуванню.

Згідно із пунктом 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1427 від 18.11.2003 "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини" одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Даний принцип тісно пов'язаний з приписами частини 3 статті 35 ГПК України, відповідно до якої, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Оскільки, ПАТ "Родовід Банк" звернувся до поручителя перед закінченням шестимісячного строку з моменту чергової несплати, а не навіть строку виконання основного зобов'язання, позов до ТОВ "Еліт Сервіс" банком пред'явлено без пропуску строків позовної давності.

Строк дії поруки (будь-який із зазначених у частині четвертій ст. 559 ЦК України) не є строком захисту порушеного права, а є строком існування суб'єктивного права кредитора й суб'єктивного обов'язку поручителя, після закінчення якого вони припиняються.

Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Верховного суду України від 17.09.2014, яка у відповідності до приписів ст. 111-28 ГПК України є обов'язковою для врахування.

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Статтею 256 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно із частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до пункту 2.1 Постанови № 10 від 29.05.13. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" за змістом частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України та частини 1 статті 223 Господарського кодексу України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново-господарських зобов'язань, визначених ст.175 Господарського кодексу України.

Пунктом 2.2 Постанови № 10 від 29.05.13. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" визначено, що за змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України у справі № П-9/161-16/165 від 12.06.2007.

Тобто, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Згідно із пунктом 4.2 Постанови № 10 від 29.05.13. Пленуму Вищого господарського суду України, у зобов'язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов'язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов'язання мало бути виконане. Якщо договором чи іншим правочином визначено різні строки виконання окремих зобов'язань, що з нього виникають (наприклад, у зв'язку з поетапним виконанням робіт або з розстроченням оплати), позовна давність обчислюється окремо стосовно кожного з таких строків. Позовна давність за позовами, пов'язаними з простроченням почасових платежів (проценти за користування кредитом, орендна плата тощо), обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

Частиною 1 статті 264 Цивільного кодексу України визначено, що перебіг позовної давності переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

Відповідно до частини 3 статті 264 Цивільного кодексу України після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Згідно із пунктом 4.3 Постанови № 10 від 29.05.2013 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" правила переривання перебігу позовної давності застосовуються господарським судом незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо в останній є докази, що підтверджують факт такого переривання.

Як вже зазначалося, Банк 07.07.2014 звертався до Печерського районного суду м. Києва із позовною заявою до ОСОБА_4 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором та в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 03.10.2014 заява ОСОБА_4 про перегляд заочного рішення задоволена, заочне рішення скасовано.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12.07.2016 було закрито провадження в частині позовних вимог Банку до поручителя, оскільки не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом.

27.09.2016 Банк звернувся до Господарського суду міста Києва з даним позовом про стягнення грошових коштів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пред'явлення позову Банком до Печерського районного суду м. Києва свідчить про переривання 07.07.2014 перебігу строку позовної давності за вимогами про стягнення заборгованості.

Тобто, після переривання перебіг позовної давності починається заново, а тому строк позовної давності за вимогою про стягнення основного боргу почав свій перебіг заново та на момент звернення Банку з даним позовом до суду першої інстанції не сплив.

Таким чином, з відповідача (за первісним позовом) на користь позивача (за первісним позовом) підлягають стягненню: 92 917,98 доларів США - простроченої заборгованості за кредитом та 9 339,84 доларів США - простроченої заборгованості за процентами по кредиту, які станом на день прийняття рішення не сплачені.

Що стосується, доводів апелянта, що Договір поруки від його імені був підписаний головним бухгалтером ОСОБА_5, тобто особою, не уповноваженою представляти інтереси Поручителя, з огляду на що Договорів поруки підлягає визнанню недійсним, слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно із статтею 202, частиною 2 статті 203, статтями 205, 207, 237 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою; представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє; представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Статтями 215, 216 ЦК України визначено загальні підстави визнання недійсними правочинів і настання відповідних наслідків.

Частиною 1 та частиною 3 статті 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України, відповідно до яких, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до пункту 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 29.05.13. № 11 "Про деякі питання практики визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов'язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

В процесі розгляду зустрічного позову судом першої інсанції не встановлено, а позивачем (за зустрічним позовом) не доведено наявності обставин, з якими закон пов'язує недійсність правочинів, та настання відповідних наслідків.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 174 Господарського кодексу України визначено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Договір поруки від імені Поручителя підписаний головним бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" ОСОБА_5 на підставі довіреності № б/н від 31.08.2009.

Відповідно до пункту 3.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 29.05.13. № 11 "Про деякі питання практики визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" письмовий правочин може бути вчинений від імені юридичної особи її представником на підставі довіреності, закону або адміністративного акта. Особа, призначена повноважним органом виконуючим обов'язки керівника підприємства, установи чи організації, під час вчинення правочинів діє у межах своєї компетенції без довіреності.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (ч. 3 ст. 237 ЦК України).

Згідно із статтею 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

Статтею 246 ЦК України визначено, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.

Відповідно до частини 3 статті 38 ЦК України юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

Згідно із частиною 3 статті 42 ЦК України довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

Статтею 7.1 Статуту відповідача (за первісним позовом), зареєстрованого 21.08.2006 року за № 2006014 визначено, що Вищим органом Товариства є Збори Учасників Товариства.

Відповідно до пункту 7.2 Статуту Збори учасників Товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності Товариства, в тому числі і тих, що передані Зборами учасників до компетенції виконавчого органу Товариства.

Даним Статутом визначено, що ОСОБА_4 є учасником Товариства та його частка у Статутному капіталі становить 100 (сто) відсотків.

Протоколом Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс"№ 16 від 27.08.2009 було вирішено дати згоду виступити поручителем за зобов'язаннями ОСОБА_4 перед АТ "Родовід Банк" за кредитним договором № 77.2/СЖ-317.07.2 від 30.08.2007 на строк до повного виконання ОСОБА_4 зобов'язань та уповноважити головного бухгалтера ТОВ "Еліт Сервіс" ОСОБА_5 підписати Договір поруки.

31.08.2009 відповідачем (за первісним позовом) було видано довіреність № б/н ОСОБА_5 на представництво інтересів та ведення справ товариства з питань, пов'язаних з укладенням договору поруки, що пропонується як забезпечення за кредитним договором № 77.2/СЖ-317.07.2 від 30.08.2007, якою їй надано право, зокрема, укладати і підписувати договір поруки.

Таким чином, ОСОБА_5 мала належним чином підтвердженні повноваження на підписання договору поруки від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс".

Що стосується, заяви Публічного акціонерного товариства "Родовід банк" про застосування позовної давності до вимог за зустрічним позовом, суд зауважує, що за змістом частини 1 статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Тобто, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.13.).

Оскільки судом першої інстанції було встановлено, що право та охоронюваний законом інтерес позивача (за зустрічним позовом) не порушено, то позовна давність за зустрічним позовом застосуванню відповідно не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, а у задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити.

Доводи, які наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Згідно з положеннями ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що рішення у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліт Сервіс" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2017 у справі № 910/17720/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/17720/16 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді А.І. Тищенко

Л.В. Чорна