РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2017Справа №910/9240/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг»

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету

України

про визнання недійсним рішення,

та позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення.

Суддя О.В. Мандриченко

Представники:

Від позивача: Дзюбенко С.М., представник, довіреність №б/н від 04.04.2017 р.;

Від відповідача: Мінченко Г.О., представник, довіреність №1 від 03.01.2017 р.;

Від третьої особи: Щиголь М.В., представник, довіреність №01-22/7-129 від 27.03.2017 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» (далі - Товариство) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 14.04.2016 №20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №944/86-р-02-05-15 (далі - рішення №20).

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі - Підприємство) як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, також звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення №20.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.08.2016 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 (колегія суддів у складі: Буравльов С.І. - головуючий суддя, судді Шапран В.В., Андрієнко В.В.), у задоволенні позовів Товариства і Підприємства відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2017 (колегія суддів у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.) судові рішення попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу №910/9240/16 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/9240/16 передано судді Мандриченку О.В. для розгляду.

Відділення 08.06.2017 подало суду письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 25.04.2017.

Товариство і Підприємство 13.06.2017 подали суду додаткові пояснення щодо обґрунтування позовних вимог.

Відповідач 23.06.2017 подав суду додаткові пояснення стосовно викладених Товариством і Підприємством у своїх поясненнях доводів.

Представник позивача у судовому засіданні 13.07.2017 надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник третьої особи надав пояснення у справі, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача надав пояснення у справі, проти задоволення позовних вимог заперечив.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №20:

- визнано, що Підприємство і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом першим статті 50, пунктом 8 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщень для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв) без об'єктивно виправданих на те причин шляхом укладення договору оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності від 16.04.2015, посвідченого приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області Віценко В.О. та зареєстрованого в реєстрі за №495 (далі - Договір оренди від 16.04.2015), в якому у пункті 6.5 передбачено право здавати майно в суборенду (пункт 1 рішення №20);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №20, накладено на Підприємство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2 рішення №20);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №20, накладено на Товариство штраф у сумі 58 000 грн. (пункт 3 рішення №20).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що Товариство і Підприємство звернулися до господарського суду з даним позовом в межах зазначеного строку:

- позов Товариством подано до суду 20.05.2016, рішення №20 прийнято 14.04.2016;

- позов Підприємством подано 15.06.2016, копію рішення №20 Підприємством отримано 28.04.2016 супровідним листом від 21.04.2016 №02-05/1471, що підтверджується відтиском штемпеля Підприємства з вхід.№01-16/5-448.

Крім того, судом враховано, що суб'єкт оскарження рішення Антимонопольного комітету має можливість оскаржити відповідне рішення лише в частині, що стосується саме такого суб'єкта.

У зв'язку з викладеним, суд розглядає позов Товариства про скасування рішення №20 в частині висновків Відділення щодо позивача та, відповідно, позов третьої особи - в частині висновків щодо Підприємства.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Товариство і Підприємство є суб'єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону.

Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 01.12.2015 №86-р розпочато розгляд справи №944/86-р-02-05-15 за ознаками вчинення Підприємством і Товариством порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 8 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщення для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв), що надається в оренду та належить до державної власності, без об'єктивно виправданих на те причин, встановлено наступне.

В ході розгляду справи №944/86-р-02-05-15 Відділення було встановлено таке.

Надання права оренди нерухомого майна, яке знаходиться на балансі Підприємства та відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» Підприємство має право передавати його в оренду, має здійснюватися за конкурентною процедурою, отже, саме Підприємство визначає умови доступу на відповідний ринок, та, зловживаючи наданим йому правом, ринковою владою, може створювати перешкоди доступу на нього для певних суб'єктів господарювання.

За результатами проведеного дослідження розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 03.07.2015 №44-р розпочато розгляд справи №905/44-р-02-05-15 за ознаками вчинення Підприємством порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50, пунктом 7 частини другої статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку частин приміщень, які відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» Підприємство має право передавати в оренду, шляхом створення перешкод доступу на ринок інших суб'єктів господарювання.

Разом з тим, проведений аналіз документів під час розслідування у справі №905/44-р-02-05-15 свідчить також про узгодженість поведінки Підприємства і Товариства, яка полягає у зазначенні в Договорі оренди від 16.04.2015 можливості здавати майно в суборенду, всупереч обов'язкових для врахування рекомендацій Міністерства інфраструктури України (далі - Міністерство), що призвело до суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщення для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів та розміщення банкоматів, що надається в оренду та належить до державної власності, без об'єктивно виправданих на те причин.

Так, відповідно до Порядку проведення конкурсу на право оренди державного майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 №906 (далі - Порядок), конкурс на право оренди об'єкта (надалі - Конкурс) оголошується орендодавцем.

Конкурс проводить конкурсна комісія (далі - комісія), що була утворена орендодавцем (Підприємством) відповідно до наказу від 24.11.2014 №01-07-1159 (зі змінами від 26.01.2015 №01-07-23) та діяла на підставі Положення «Про роботу комісії з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого майна ДП «МА «Бориспіль», затвердженого вказаним наказом.

При цьому, у пункті 4.11 Положення зазначалось, що результати роботи колегіального органу оформлюються протоколом, що підписується головою колегіального органу та передається на затвердження генеральному директору Підприємства.

Відтак, як встановлено матеріалами антимонопольної справи, всі протоколи засідань відповідної комісії з проведення конкурсу, зокрема щодо визначення умов та переможців конкурсу, затверджені печаткою Підприємства та підписом т.в.о. генерального директора Підприємства.

Оголошення про конкурс щодо цілісних майнових комплексів підприємств, організацій, їх структурних підрозділів та нерухомого майна площею 100 кв.м. і більше або такого, що перебуває на балансі морського, річкового порту, аеропорту, публікується в газеті «Відомості приватизації», а також оприлюднюється на веб-сайтах орендодавців.

Згідно з пунктом 4 Порядку оголошення публікується не пізніше ніж за 20 календарних днів до дати проведення конкурсу і повинно містити такі відомості: інформація про об'єкт; умови конкурсу; дата, час і місце проведення конкурсу; кінцевий строк прийняття пропозицій від претендентів (не більш як три робочих дні до дати проведення конкурсу); перелік документів, які подаються претендентами для участі в конкурсі.

Пунктом 5 Порядку встановлено, що умовами конкурсу є: стартовий розмір орендної плати; ефективне використання об'єкта оренди за цільовим призначенням (у разі оренди цілісного майнового комплексу - відповідно до напряму виробничої діяльності підприємства); дотримання вимог щодо експлуатації об'єкта; компенсація переможцем конкурсу витрат, пов'язаних з проведенням незалежної оцінки об'єкта оренди, опублікуванням оголошення про конкурс у відповідних засобах масової інформації (у разі відсутності бюджетного фінансування таких витрат).

Умови конкурсу можуть також передбачати зобов'язання щодо: виконання певних видів ремонтних робіт; виконання встановлених для підприємства мобілізаційних завдань; виготовлення продукції в обсягах, необхідних для задоволення потреб регіону; збереження (створення) нових робочих місць; вжиття заходів для захисту навколишнього природного середовища з метою дотримання екологічних норм експлуатації об'єкта; створення безпечних умов праці; дотримання умов належного утримання об'єктів соціально-культурного призначення.

Інші умови включаються до умов конкурсу з урахуванням пропозицій органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном.

Орендодавець не має права змінювати умови проведення конкурсу після опублікування оголошення про конкурс.

Відповідно до пункту 6 Порядку основним критерієм визначення переможця є найбільший розмір орендної плати у разі обов'язкового забезпечення виконання інших умов конкурсу.

Конкурс проводиться з використанням відкритості пропонування розміру орендної плати за принципом аукціону.

Подані претендентами документи розглядаються на засіданнях комісії до проведення конкурсу з метою формування списку його учасників. Зазначений список затверджується наказом орендодавця. Орендодавець протягом одного робочого дня після затвердження списку повідомляє учасникам конкурсу з використанням тих засобів зв'язку, які вони обрали, про їх допущення або недопущення (із зазначенням підстав) до подання конкурсних пропозицій щодо орендної плати.

У разі коли пропозиція тільки одного претендента відповідає умовам конкурсу, аукціон з визначення розміру орендної плати не проводиться і з таким претендентом укладається договір оренди.

В ході дослідження Відділенням було надіслано Підприємству вимогу про надання інформації від 13.05.2015 №02-05/990.

За результатами аналізу інформації та документів, наданих Підприємством листом від 03.06.2015 №01-22/5-30 (вх. Відділення від 09.06.2015 №01-11-1203), а також наявної у Відділенні інформації, встановлено, що 05.03.2015 на сайті Підприємства, та в газеті «Урядовий кур'єр» від 07.03.2015 №43 було розміщено оголошення про намір передати в оренду об'єкти державного майна - частини приміщень для організації комплексного обслуговування авіапасажирів терміном на 10 років на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 157,5 кв.м., що знаходиться на балансі Підприємства.

У державному інформаційному виданні «Відомості приватизації» від 25.03.2015 №12 (861) розміщено оголошення про проведення Підприємством конкурсу на право укладення договору оренди державного нерухомого майна, а саме:

- частини приміщень на 1-му, 2-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 152,5 кв.м. для цілей організації комплексної обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції та гарячих напоїв), зі стартовою орендною платою за базовий місяць 137 658,95 грн. (без ПДВ) (далі - Лот 1);

- частини приміщень на 1-му та 3-му поверхах пасажирського терміналу «D» загальною площею 5,0 кв.м. для цілей розміщення банкоматів зі стартовою орендною платою за базовий місяць 9 600 грн. (без ПДВ) (далі - Лот 2).

Іншими умовами Лоту 1, згідно з розміщеним оголошенням, є: наявність у потенційного орендаря сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; наявність у потенційного орендаря укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорті «Бориспіль»; наявність досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років; наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: чистий дохід від реалізації продукції потенційним орендарем за кожний з двох попередніх років - не менш ніж 25 млн. грн. на рік, що підтверджено фінансовою звітністю за останні 2 роки; прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн.

Іншими умовами Лоту 2, відповідно до розміщеного оголошення, є: наявність у потенційного орендаря договору з підприємствами, що мають сертифікати відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору: прибутковість діяльності потенційного орендаря за попередні 2 роки, підтверджена фінансовою звітністю за останні 2 роки; внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн.

За повідомленням Підприємства умови Конкурсу (Лотів 1,2) визначені згідно з вимогами пункту 5 Порядку.

Разом з тим, пунктом 5 Порядку не передбачено умови, визначені Підприємством, зокрема, наявність у потенційного орендаря: сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів; укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорті «Бориспіль»; досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років; фінансової можливості виконання умов договору.

Тобто, визначені Підприємством інші умови Конкурсу не передбачені, як обов'язкові умови чинного законодавством України, зокрема, Порядком, та мають погоджуватись з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном.

Підприємство повідомило, що Міністерство як уповноважений орган управління, листом від 16.03.2015 №2928/16/10-15 у відповідь на звернення Підприємства (вихідний №01-22/1-90 від 31.01.2015), не надав пропозицій стосовно інших умов, які були включені до умов Конкурсів.

Відділенням було встановлено, що Товариство звернулося до Підприємства щодо наміру взяти в оренду площі в пасажирському терміналі «D». У зв'язку з цим, Підприємство звернулось до Міністерства (вих. дата 31.01.2015) з проханням надати дозвіл щодо передачі в оренду потенційному орендодавцю нерухомого майна, загальною площею 157,5 кв.м. в пасажирському терміналі «D» та укладання договорів оренди, в яких Підприємство виступає орендодавцем.

Також у вказаному листі Підприємство просило Міністерство погодити пропозиції Підприємства до проекту договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, пропозиції уповноваженого органу управління, які також потрібно зазначити у договорі, а також надати кандидатуру до складу комісії з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 кв.м.) та рухомого майна Підприємства для об'єктів оренди, зазначених у вказаному листі.

У своєму листі від 16.03.2015 №2928/16/10-15 (вх. Підприємства від 19.03.2015 №01-16/1-153) Міністерство повідомило, що не заперечує щодо передачі в оренду державного нерухомого майна - нежитлових приміщень, загальною площею 157,5 кв.м. пасажирського термінала «D», запропонувало орендодавцю укласти договір згідно Типового договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, додатково передбачивши певні умови, зокрема, заборону суборенди, приватизації та переходу права власності на орендоване майно до третіх осіб.

Тобто, у зазначеному листуванні мова йшлася про погодження умов договору, а не умов конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 кв.м.) та рухомого майна Підприємства. Таким чином, зазначені «інші» умови уповноваженим органом управління не пропонувались та не погоджувались, що суперечить вимогам Порядку.

Таким чином, проведеним Відділенням розслідуванням у справі №905/44-р-02-05-15 встановлено, що додаткові умови конкурсу були необґрунтованими та безпідставними, носили дискримінаційний характер по відношенню до потенційних учасників Конкурсу, що полягало у такому:

- встановлення додаткових вимог до учасників Конкурсу 1, зокрема, наявності у потенційного орендаря сертифікатів відповідності забезпечення обслуговування пасажирів та укладених з авіакомпаніями договорів або попередніх договорів на харчування пасажирів при затримці авіарейсів в аеропорті «Бориспіль»; при цьому, такий вид діяльності, як організація та надання послуг закладами харчування та банківськими установами не підлягають обов'язковій сертифікації Державною авіаційною службою України та Порядком не передбачено обов'язку щодо наявності договору/попереднього договору на надання послуг харчування пасажирів при затримці рейсів, укладеного з авіакомпаніями, для оренди частин приміщень для розміщення автоматів з продажу гарячих напоїв, снекової продукції чи банкоматів/платіжних терміналів; крім того, наявність таких договорів залежить виключно від ініціативи та потреби авіакомпаній і не залежить від безпосередньої волі суб'єкта господарювання, який має намір організовувати обслуговування пасажирів терміналу «D» харчуванням та гарячими напоями;

- наявність у потенційного орендаря досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років (Підприємство повідомило, що дана вимога відповідає практиці Міністерства); разом з тим, встановлення будь-яким суб'єктом господарювання (у тому числі органами влади - Міністерством тощо) дискримінаційних вимог, може бути визначено як порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не виправдовує дії Підприємства;

- наявність у потенційного орендаря фінансової можливості виконання умов договору для Лоту 1 і Лоту 2 (Підприємство повідомило, що встановлення цих додаткових умов є сталою практикою визначення умов конкурсів Міністерства); проте, розміру авансу - гарантії укладення договору - 2,3 млн. грн. та 0,1 млн. грн., визначений умовами Конкурсів, є необґрунтовано завищеним більш ніж у 3 та 4 рази (відповідно).

Згідно з розрахованими стартовими орендними ставками за базовий місяць розрахунку, зазначеними, зокрема, в «Інформації ДП «МА «Бориспіль» про проведення конкурсу на право укладення договору оренди нерухомого державного майна» розмір плати за Лотом 1 становить 137 658,95 грн., за Лотом 2 - 9 600 грн.

Отже, за відповідними розрахунками вимога «внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 2,3 млн. грн.» за Лотом 1 у 16,7 раз перевищує реальну потребу у забезпеченні авансом та «внесення потенційним орендарем авансу - гарантії укладення договору в сумі 0,1 млн. грн.» за Лотом 2 у 10,4 раз перевищує реальну потребу у забезпеченні авансом.

Як встановлено Відділенням згідно з інформацією, наданою Підприємством, (протокол від 09.04.2015 №02.5-27-14 засідання комісії з проведення Конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 кв.м.) та рухомого майна Підприємства), в період з 26.03.2015 по 08.04.2015 включно надійшло 4 конверти з конкурсними пропозиціями, зокрема:

- за Лотом 1: від товариства з обмеженою відповідальністю «ДО ЕНД КО КИЇВ» (далі - ТОВ «ДО ЕНД КО КИЇВ») і Товариства;

- за Лотом 2: від філії «Київське головне регіональне управління» публічного акціонерного товариства Комерційного банку «Приватбанк» (далі - Філія) і публічного акціонерного товариства «Юніон Стандарт Банк» (далі - Банк).

Після розкриття конвертів та оформлення оглядових листів наданих документів, конкурсну пропозицію Товариства визнано такою, що відповідає умовам конкурсу, а конкурсну пропозицію ТОВ «ДО ЕНД КО КИЇВ» відхилено у зв'язку з відсутністю копій договорів з авіакомпаніями (або попередніх договорів) на харчування пасажирів про затримці рейсів в аеропорті «Бориспіль», не наданні підтвердження досвіду роботи в міжнародних аеропортах протягом строку не менше трьох років та не надання підтвердження внесення авансу - гарантії укладення договору.

Таким чином, оскільки Товариство (суб'єкт господарювання, який ще до офіційного оголошення про намір передати в оренду частини приміщень на першому, другому та третьому поверхах пасажирського терміналу «D», зокрема, в січні 2015 року, звернувся до Підприємства щодо наміру взяти в оренду площі в пасажирському терміналі «D») залишилось єдиним претендентом, конкурсні пропозиції якого визнано такими, що відповідають умовам конкурсу, аукціон з визначення розміру орендної плати, відповідно до Порядку не проводився, і з Товариством було укладено Договір оренди від 16.04.2015.

Переможцем Лоту 2 (протокол від 15.04.2015 №02.5-27-15 засідання комісії з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 кв.м.) та рухомого майна Підприємства) визначено Банк, який запропонував під час аукціону найбільший розмір орендної плати.

Відділенням також з'ясовано, що про визначення Підприємством умов Конкурсу (Лот 2), які не відповідають вимогам законодавства України, також свідчить значна кількість заяв, що надійшли від: товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-Аерохендлінг» (далі - ТОВ «Транс-Аерохендлінг»), фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (далі - Підприємець) і ТОВ «ДО ЕНД КО КИЇВ».

Вказані суб'єкти господарювання, внаслідок висування Підприємством дискримінаційних умов не мали змоги взяти участь (або їх пропозиції були відхилені) у Лоті 1.

ТОВ «ДО ЕНД КО КИЇВ», яке має відповідний досвід роботи в аеропортах, внаслідок дискримінаційних умов Лоту 1, визначених Підприємством, не змогло взяти участь у Конкурсі.

ТОВ «Транс-Аерохендлінг» зазначило, що має досвід роботи 1,5 роки з наземного обслуговування пасажирів та повітряних суден в міжнародних аеропортах, тому вважає дискримінаційними встановлення трирічного досвіду.

Підприємець зазначив, що встановлення таких фінансових умов для потенційних орендарів повністю позбавляє суб'єктів малого бізнесу від права участі в конкурсі, при тому, що заявлені напрямки діяльності є характерними саме для малого бізнесу.

Незважаючи не те, що основними та іншими умовами Конкурсу, розміщеними у державному інформаційному виданні «Відомості приватизації» від 25.03.2015 №12 (861), не передбачено можливості передавати майно в суборенду (оскільки це умова договору, а не самого Конкурсу), Товариство у конкурсній пропозиції (заява датована 07.04.2015) щодо виконання умов конкурсу пунктом 8 передбачило таку пропозицію: «Передавати майно в суборенду на строк, що не перевищує строку дії договору оренди, та за ціну не більшу, ніж це визначено договором оренди».

В свою чергу, Підприємство 19.03.2015, тобто за 6 днів до оприлюднення оголошення про проведення Конкурсу, отримало лист Міністерства від 16.03.2015 №2928/16/10-15 в якому йшлося, зокрема, про заборону суборенди на орендоване майно до третіх осіб.

При цьому, Підприємством за результатами Конкурсу (Лот 1) було укладено з Товариством Договір оренди від 16.04.2015. У відповідному договорі, всупереч рекомендацій Міністерства інфраструктури України, у пункті 6.5 було зазначено, що орендар має право здавати майно в суборенду на строк, що не перевищує дію цього договору.

Разом з тим, укладений за результатами Конкурсу (Лот 2) Підприємством і Банком договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності від 22.04.2015, посвідчений приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області Віценко В.О. та зареєстрований в реєстрі за №623 (далі - Договір оренди від 22.04.2015), не передбачав можливості передавати майно в суборенду, як того вимагало Міністерство. Крім того, у конкурсній пропозиції Банка у «Пропозиції щодо виконання оголошених та встановлених умов конкурсу» також не передбачалась можливість суборенди.

Таким чином, Підприємство застосувало різні умови до рівнозначних угод з Товариством і Банком керуючись не рекомендацією органу управління, а побажанням потенційного орендаря (простежується від початку звернення щодо отримання в оренду відповідного майна), що суперечило позиції органу управління, про яку Підприємство було повідомлено ще до початку проведення Конкурсу, та власним дискримінаційним критеріям до потенційних орендарів, викладеним в інших умовах Конкурсу.

Товариство листом від 16.07.2015 №12-928/1 повідомило, що протягом квітня-липня 2015 року Товариством укладено 6 договорів суборенди, що складає понад 86% від загальної орендованої ним прощі за результатами Конкурсу. Безпосередньо Товариством використовувалась частина орендованого майна (що не була передана в суборенду) тільки для надання послуги «Welcome Service», що полягає у супроводженні та наданні додаткових послуг при проходженні пасажирами формальностей при відправленні/прибутті з/до терміналу «D» Підприємства. При цьому, Товариство не здійснювало реалізації продуктів харчування, у тому числі гарячих напоїв, снекової продукції, підакцизних товарів тощо.

12.06.2015 Товариством і Філією (учасником Лоту 2 Конкурсу) укладено договір на суборенду частини приміщення, розташованого у терміналі «D» загальною площею 4 кв.м. для розміщення терміналів самообслуговування (банківських автоматів) та платіжних терміналів; у пункті 1.3 вказаного договору зазначено, що вартість частин приміщення за незалежною оцінкою на 31.10.2014 становить 230 400 грн. без ПДВ; плата за 1 кв.м. становить 2 824,20 грн. без ПДВ.

Разом з тим, Банк згідно з Договором оренди від 22.04.2015 має сплачувати Підприємству по 5 200 грн. за 1 кв.м. без ПДВ; Товариство ж відповідно до Договору оренди від 16.04.2015 має сплачувати Підприємству по 1 920 грн. за 1 кв.м. без ПДВ.

Під час участі у Конкурсі (Лот 2) Філія пропонувала такий розмір орендної плати за 1 кв.м. - від 2 400 грн. до 4 800 грн. без ПДВ.

Крім того, на відміну від Банка, якому Підприємство передало в оренду майно для розміщення банкоматів (банківських автоматів), Товариство, за результатами Конкурсу (Лот 1) отримало відповідне майно в оренду для розміщення терміналів самообслуговування та платіжних терміналів.

Проте, поняття банкомат (банківських автоматів) не є тотожним з терміналом самообслуговування та платіжним терміналом; це підтверджується, зокрема, тим, що передача в оренду майна для розміщення банкоматів була виділена організатором конкурсу в окремий Лот 1.

Таким чином, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій між Підприємством і Товариством відбулось суттєве обмеження конкурентоспроможності Банка, оскільки останній опинився в нерівних умовах з іншим суб'єктом господарювання/учасником Конкурсу, який хоча і не здобув у ньому (Лот 2) перемогу, проте зайшов на ринок іншим способом, при цьому Філія має сплачувати за оренду майже у 2 рази менше, ніж Банк.

Товариство отримало в оренду відповідне майно зі встановленою платою 1 920 грн. за 1 кв.м. без ПДВ, а отримує від здачі цього майна в суборенду по 2 824,20 грн. за 1 кв.м. без ПДВ, тобто на 47% більше.

Слід зазначити, що Товариство порушує пункт 5.1 Договору оренди від 16.04.2015, оскільки відповідне орендоване майно використовується не за призначенням.

01.07.2015 Товариством укладено з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 (далі - ФОП ОСОБА_9.) договір на суборенду частини приміщення, розташованого у терміналі «D» загальною площею 15 кв.м. для розміщення пункту обслуговування пасажирів.

У пункті 1.1 зазначеного договору вказано, що вартість частин приміщення за незалежною оцінкою на 31.10.2014 становить 983 300 грн. без ПДВ. Плата за 1 кв.м. становить 819,42 грн. без ПДВ (тобто 12 291,25 грн. без ПДВ за 15 кв.м., як зазначено у додатку до договору).

Проте, згідно з платіжними дорученнями, ФОП ОСОБА_9 сплатила Товариству у серпні 2015 року 18 151,97 грн., у вересні 2015 року 18 151,97 грн., у жовтні 2015 року 18 569,46 грн. без ПДВ.

Товариством 03.06.2015 було укладено з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 (далі - ФОП ОСОБА_10.) договір на суборенду частини приміщення, розташованого у терміналі «D» загальною площею 15 кв.м. для розміщення пункту обслуговування пасажирів з пакування багажу.

У пункті 1.1 вказаного договору зазначено, що вартість частин приміщення за незалежною оцінкою на 31.10.2014 становить 983 300 грн. без ПДВ. Плата за 1 кв.м. становить 819,42 грн. без ПДВ (тобто 12 291,25 грн. без ПДВ за 15 кв.м., як зазначено у додатку до договору).

Разом з тим, згідно з платіжними дорученнями, ФОП ОСОБА_10 сплатив Товариству у червні 2015 року 20 155,88 грн., у серпні 2015 року 14 098,09 грн., у вересні 2015 року 18 151,97 грн., у жовтні 2015 року 18 569,46 грн. без ПДВ.

03.06.2015 Товариством укладено з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 ( далі - ФОП ОСОБА_11) договір на суборенду частини приміщення, розташованого у терміналі «D» загальною площею 14 кв.м. для розміщення пункту обслуговування пасажирів з пакування багажу.

В пункті 1.1 зазначеного договору вказано, що вартість частин приміщення за незалежною оцінкою на 31.10.2014 становить 917 700 грн. без ПДВ. Плата за 1 кв.м. становить 819,37 грн. без ПДВ (тобто 11 471,25 грн. без ПДВ за 14 кв.м., як зазначено у додатку до договору).

Проте, згідно з платіжними дорученнями, ФОП ОСОБА_11 сплатив Товариству у червні 2015 року 19 594,99 грн., у серпні 2015 року 13 157,57 грн., у вересні 2015 року 16 940,98 грн., у жовтні 2015 року 17 330,62 грн. без ПДВ.

Товариством 29.05.2015 укладено з товариством з обмеженою відповідальністю «Кофе бар плюс» (далі - ТОВ «Кофе бар плюс») договір на суборенду частини приміщення, розташованого на у терміналі «D» загальною площею 73 кв.м. для розміщення автоматів з продажу гарячих напоїв та снекової продукції, розміщення кафе, що здійснює продаж товарів підакцизної групи.

У пункті 1.1 вказаного договору зазначено, що вартість частин приміщення за незалежною оцінкою на 31.10.2014 становить 5 822 916 грн. без ПДВ. Плата за 1 кв.м. становить 667,50 грн. без ПДВ (за розміщення автоматів гарячих напоїв та снекової продукції) та 29 718,23 грн. без ПДВ (за розміщення кафе), всього 68 113,96 грн. без ПДВ.

Разом з тим, згідно з платіжними дорученнями, ТОВ «Кофе бар плюс» сплатило Товариству у липні 2015 року 100 592,11 грн., у серпні 2015 року 100 592,12 грн., у вересні 2015 року 100 592,12 грн., у жовтні 2015 року 102 905,69 грн. без ПДВ.

03.06.2015 Товариством укладено з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 договір, дія якого була припинена згідно з додатковою угодою 30.06.2015.

Відповідно до наведених сум платежів, які сплачували ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11 і ТОВ «Кофе бар плюс» на користь Товариства, всі вони перевищували суми, визначені у договорах як за перший базовий місяць, при цьому, якщо навіть врахувати їх індексацію, то спостерігається таке: для ТОВ «Кофе бар плюс» і ФОП ОСОБА_9, протягом липня-вересня 2015 року індексація не застосовувалась (сума до сплати не змінювалась), тоді як для ФОП ОСОБА_10 і ФОП ОСОБА_11 вона застосовувалась (збільшувалась сума до сплати).

Наведене та відсутність пояснень з боку Товариства щодо неоднакового/непропорційного застосування індексації/коригування зазначених сум до сплати, свідчить про те, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Піжприємства і Товариства, останнє отримало змогу в односторонньому порядку, непропорційно змінювати/коригувати вартість орендної плати суборендарів по відношенню один до одного, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності суб'єктів господарювання на відповідному ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Також під час аналізу матеріалів та документів, наданих ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11 і ТОВ «Кофе бар плюс» Відділенням було встановлено, що жоден з них на момент проведення Конкурсу не відповідав його вимогам (як Лот 1 так і Лот 2), встановленим Підприємством, а саме, у них відсутні всі зазначені документи.

Крім того, відповіді ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11 і ТОВ «Кофе бар плюс» містять спільні помилки, мають однакову структуру та інші характерні особливості, які свідчать про те, що всі вони готувались зазначеними суб'єктами господарювання з ознаками узгодженості, а саме:

- поля пункту 1 відповідей з лівого боку ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_10 не відповідають полям документа в цілому;

- повністю ідентичні речення, зокрема, абзаци треті/четверті відповідей та четверті/п'яті;

- у додатках замість «про сплату» у ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_10 зазначено « про спалату»;

- у пунктах 5 замість «використовую» ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_10 зазначено «використаю».

Вказане свідчить про те, що внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Підприємства і Товариства, останнє отримало змогу в односторонньому порядку, без будь-яких законодавчо визначених прозорих процедур, допускати на ринок будь-яких суб'єктів господарювання, зокрема групу суб'єктів господарювання, дії яких мають ознаки узгодженої поведінки та які ні за яких обставин не змогли б відповідати мінімальним конкурсним критеріям/умовам (досвід роботи, фінансові гарантії виконання умов договору, тощо), а відтак і умовам Конкурсу, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, що теж бажають здійснювати діяльність на відповідному ринку (або вже здійснюють, доклавши зусиль та напрацювавши досвід для того, щоб у конкурентній боротьбі здобути право оренди державного майна) без об'єктивно виправданих на те причин.

Також було встановлено, що 26.11.2014 Регіональним відділенням Фонду державного майна України за результатами конкурсу було укладено договір з Підприємцем (який здобув право оренди к конкурентній боротьбі з іншими учасниками конкурсу) на право оренди майна для розміщення у терміналі «D» автоматів з продажу гарячих напоїв. Відповідно до пункту 3.1 договору визначена орендна плата за 1 кв.м., яка становить 23 200 грн. без ПДВ.

ТОВ «Кофе бар плюс» відповідно до договору з Товариством від 29.05.2015 щодо суборенди частини приміщення, розташованого на у терміналі «D», для розміщення автоматів з продажу гарячих напоїв має сплачувати за 1 кв.м. 667,50 грн. без ПДВ, тобто у 34,7 разів менше.

Таким чином, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій Підприємства і Товариства, коли останнє в односторонньому порядку, без будь-яких законодавчо визначених процедур, допустило на ринок, зокрема, ТОВ «Кофе бар плюс», яке ні за яких обставин не змогло б відповідати мінімальним конкурсним критеріям/умовам, проте наразі орендує площі для ведення аналогічної з Підприємцем діяльності (розміщення автоматів з продажу гарячих напоїв), проте сплачує у 34,7 рази менше, що суттєво впливає на обмеження конкурентоспроможность Підприємця та інших суб'єктів господарювання, які здійснювати діяльність на відповідному ринку (доклавши зусиль та напрацювавши досвід для того, щоб у конкурентній боротьбі здобути право оренди державного майна), без об'єктивно виправданих на те причин.

Отже, за результатами аналізу відповідей суб'єктів господарювання, яким Товариство передало орендовані за оціночною вартістю нежитлові приміщення в суборенду, Відділенням було з'ясовано, що жоден з них не відповідає тим дискримінаційним умовам конкурсу, які були встановлені Підприємством, більшість є новоствореними фізичними особами-підприємцями, окремі з яких на момент проведення конкурсу навіть не здійснювали господарської діяльності.

Разом з тим, наведене призводить до зменшення конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, зокрема, тих, які відповідно до укладених договорів мають здійснювати діяльність в аеропорті «Бориспіль» (Банк, Підприємець тощо) з огляду на нерівні умови встановлення розміру орендної плати, яка має питому вагу при формуванні собівартості реалізованої продукції/послуг.

З огляду на викладене, дії Підприємства і Товариства, які полягають в укладенні Договору оренди від 16.04.2015, в якій у пункті 6.5 передбачили право здавати майно в суборенду всупереч рекомендацій Міністерства та інших наведених обставин, є антиконкурентними узгодженими діями, які призвели до суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщення для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв), без об'єктивно виправданих на те причин, і є порушенням, передбаченим пунктом першим статті 50, пунктом 8 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд погоджується з доводами Відділення про те, що Товариство і Підприємство уклавши Договір оренди від 16.04.2015, в якому у пункті 6.5 передбачили право здавати майно в суборенду всупереч рекомендацій Міністерства та інших наведених обставин, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які призвели до суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку частин приміщення для цілей організації комплексного обслуговування пасажирів (в тому числі розміщення автоматів з продажу снекової продукції, гарячих напоїв), без об'єктивно виправданих на те причин.

Доводи ж Товариства і Підприємства, викладені у позовних заявах, спростовуються зібраними Відділенням під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Рішенням №20 встановлено, що:

- згідно з інформацією, наданою Підприємством, дохід (виручка) останнього від реалізації продукції (товарів) за 2015 рік становить 2 515 943 000 грн.;

- відповідно до інформації, наданої Товариством, дохід (виручка) Підприємства від реалізації продукції (товарів) за 2015 рік становить <інформація з обмеженим доступом>;

- при визначенні розміру штрафу враховано: порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Підприємства виявлено не вперше (рішення від 11.12.2009 №506-р у справі №36-26.13/42-09); порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Товариства виявлено вперше; Товариство сприяло розгляду справи.

Таким чином, штрафи у сумі 68 000 грн. і 58 000 грн. розраховані за приписами частини другої і п'ятої статті 52 Закону.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що Товариством і Підприємством не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення №20 у розумінні статті 59 Закону, натомість Відділенням підтверджено обставини, наведені у рішенні №20, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Аерохендлінг" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відмовити .

2. У задоволенні позову третьої особи - Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відмовити .

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя О.В. Мандриченко

Дата складання рішення 20.07.2017 р.