КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2017 р. Справа№ 910/3957/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Тищенко О.В.

секретар судового засідання Ярема Н.С.

за участю представників:

від позивача: Дороніна О.М. (представник за довіреністю)

від відповідача: Данилевський О.М. (представник за довіреністю)

від третьої особи: Шимко Л.М. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2016

у справі №910/3957/16 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дочірнє підприємство "Київгазенерджи"

про стягнення 73153013,34 грн

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" про стягнення 73153013,34 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем умов договору транспортування природного газу №, укладеного між сторонами 17.12.2015, щодо оплати за надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис.куб.м вартістю 73153013,34 грн у встановлений для цього строк.

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.10.2016 позов задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" заборгованість в сумі 73153013 (сімдесят три мільйони сто п'ятдесят три тисячі тринадцять) грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 206700 (двісті шість тисяч сімсот) грн.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Київгаз" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2016 у справі №910/3957/16 та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що послуги по балансуванню природного газу у грудні 2015 року не надавались позивачем відповідачу через неможливість здійснення заходів, що обов'язково передують послугам балансування. Також скаржник зазначає, що судом застосовано норми, що не набрали чинності, зокрема, п.5 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, які набувають чинності лише 01.04.2017. Крім того, на думку скаржника судом прийнято рішення про права та обов'язки Дочірнього підприємства "Київгазенерджи", яке неправомірно не було залучено до участі у справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 28.11.2016 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" прийнято до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 21.12.2016.

14.12.2016 через відділ забезпечення документообігу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; позивач вважає, що судом прийнято рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, при прийнятті рішення суд першої інстанції надав належну правову оцінку письмовим доказам позивача, які підтверджують правомірне надання позивачем як оператором газотранспортної системи відповідачу послуги балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб. м на загальну вартість таких послуг у розмірі 73153013,34 грн та невиконання зобов'язань за договором саме відповідачем.

23.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від відповідача надійшли письмові пояснення щодо розрахунку суми, яка заявлена до стягнення.

23.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо посилання відповідача на судову практику.

23.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи та клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаних з нею інших справ №910/14115/16 та №910/21004/16 та набрання законної сили рішеннями у справах №910/14115/16 та №910/21004/16.

06.02.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від відповідача надійшли письмові пояснення.

08.02.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від позивача надійшли письмові пояснення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 08.02.2017 зупинено апеляційне провадження у справі №910/3957/16 до вирішення господарським судом міста Києва пов'язаних з нею справ №910/14115/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Київгаз" до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визнання недійсним договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та №910/21004/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Київгаз" до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визнання недійсним правочину з комерційного балансування обсягів природного газу у грудні 2015 року, який ПАТ "Укртрансгаз" вважає вчиненим на користь ПАТ "Київгаз", що оформлений актом №12-15--БАЛАНС від 31.12.2015 та рахунком-фактурою №12-15--БАЛАНС від 31.12.2015, та набрання законної сили рішеннями у вказаних справах.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.03.2017 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2017 у справі №910/3957/16 задоволено. Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2017 у справі №910/3957/16 скасовано. Справу направлено на розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2017 у справі №910/3957/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/3957/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Гончаров С.А.) від 21.04.2017 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київгаз", призначено розгляд справи на 06.06.2017.

29.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від відповідача надійшли письмові пояснення.

06.06.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від відповідача надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Дочірнє підприємство "Київгазенерджи"

06.06.2017 в судовому засіданні оголошено перерву на 20.06.2017.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 у справі №910/3957/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/3957/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 20.06.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" прийнято до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 20.06.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 20.06.2017 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ДП "Київгазенерджи"; розгляд справи відкладено на 18.07.2017. Зобов'язано ДП "Київгазенерджи" надати суду письмові пояснення щодо суті спору.

14.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від відповідача надійшли письмові пояснення.

18.07.2017 в судовому засіданні оголошено перерву на 26.07.2017.

26.07.2017 через відділ забезпечення документообігу суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 26.07.2017 представник відповідача підтримав клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи, необхідність призначення якої обґрунтував невірним визначенням позивачем вартості послуг балансування обсягів газу.

Представник позивача заперечував проти вказаного клопотання, просив його відхилити.

Представник третьої особи підтримав вказане клопотання, просив його задовольнити.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Згідно з частиною 1 статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

В пунктах 2, 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність потреби в призначенні експертизи, враховуючи те, що роз'яснення питань, що виникли при вирішенні даного спору не потребують спеціальних знань.

Відповідно до пункту 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення у справі №910/3957/16 судової експертизи, з підстав, викладених в клопотанні Публічного акціонерного товариства "Київгаз".

В судовому засіданні апеляційної інстанції 26.07.2017 представники сторін, третьої особи надали пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

17 грудня 2015 року Публічне акціонерне товариства "Укртрансгаз", як оператор, та Публічне акціонерне товариство "Київгаз", як замовник, керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі - Кодекс), уклали договір транспортування природного газу № (далі - договір), відповідно до п.2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Пунктом 2.3 договору визначено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику за цим договором:

- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6 договору).

Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 договору).

Згідно п. 3.1 договору, оператор зобов'язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Оператор має право, зокрема, користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов'язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2 договору).

Відповідно до п. 4.1 договору, замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цих договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси.

Вартість послуг розраховується наступним чином: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 договору).

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 договору є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п.п 7.2, 7.3 договору).

Відповідно до п. 9.1 договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Пунктом 9.2 договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування= БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Відповідно до положень п.9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п.9.4 договору).

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Відповідно до п.17.1 договору, цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року.

З матеріалів справи вбачається, що позивач встановив наявність у відповідача негативного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб.м., що підтверджується інформацією про використання газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року та реєстром замовників послуг транспортування, які мають негативний місячний небаланс у грудні 2015 року, складений Управлінням обліку реалізації та транспортування природного газу та інформацією про використання природного газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року.

На виконання умов договору позивач надав відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що було складено односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу №01-15--БАЛАНС від 31.12.2015, який з рахунком №12-15--БАЛАНС від 31.12.2015 на суму 73153013,34 грн та листом №375/12 від 15.01.2016, в якому позивач просив здійснити оплату послуг балансування в термін, визначений договором транспортування природного газу, направлений на адресу відповідача, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №014.

Спір у справі виник в результаті порушення, за твердженням позивача, відповідачем умов договору транспортування природного газу № щодо оплати вартості наданих позивачем послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис.куб.м вартістю 73153013,34 грн.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі ГК України) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно зі ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань) є, зокрема, договір.

Згідно ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

За своєю правовою природою укладений між сторонами у справі договір № транспортування природного газу від 17.12.2015 є договором про надання послуг.

Відповідно до ч 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №882 від 02.02.2013 на Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" покладено функції оператора Єдиної газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 19 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Позивач здійснює діяльність із транспортування природного газу відповідно до ліцензії №194511 від 28.02.2013, та, відповідно, є оператором газотранспортної системи.

Статтею 20 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб'єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Суб'єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи.

Відповідно до п.10 ст.3 розділу II Закону України "Про ринок природного газу" ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами відповідальності суб'єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

Виходячи з положень ч.1, п.п.2, 4 ч.2 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов'язки оператора газотранспортної системи визначаються цим Законом, Кодексом газотранспортної системи, іншими нормативно-правовими актами, а також договором транспортування природного газу.

З метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 22 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи зобов'язаний: вживати необхідних заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, у тому числі безаварійної та безперебійної роботи газотранспортної системи; здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2493, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1378/27823, затверджено Кодекс газотранспортної системи (надалі Кодекс), який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (п.2 гл.1 Розділу І).

Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності (п.3 гл.1 Розділу І).

Доступ суб'єктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах своєчасної та повної оплати послуг, наданих оператором газотранспортної системи (п.4 гл.1 Розділу І).

Відповідно до п.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Приписами п. 1 глави 3 глави 1 Кодексу визначено, що оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб'єктам ринку природного газу:

- право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

- послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Відповідно до п. 5 глави 1 глави 1 Кодексу балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

При цьому, комерційне балансування, в розумінні п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу, це діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Згідно з п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу алокація - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу.

Алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в окремих точках входу, за винятком віртуальних точок входу з газорозподільної системи (точки надходження газу від газодобувних підприємств чи виробників біогазу, підключених до газорозподільної системи) та точок входу (як віртуальних так і фізичних) від газовидобувних підприємств, здійснюється оператором газотранспортної системи (п. 1 глави 1 розділу ХІІ Кодексу).

В силу п. 2 глави 1 розділу ХІІ Кодексу, якщо в точці входу природний газ на підставі підтвердженої номінації направляється для транспортування лише одним замовником послуг транспортування, повний обсяг природного газу, визначений на підставі результатів вимірів, буде віднесено саме до цього замовника послуг транспортування.

За умовами п. 3 глави 1 розділу ХІІ Кодексу загальний обсяг природного газу, встановлений на основі вимірювання для даної точки входу, за винятком віртуальних точок входу з газорозподільної системи та точок входу (як віртуальних так і фізичних) від газовидобувних підприємств, повинен бути виділений окремим замовникам послуг транспортування пропорційно до підтверджених номінацій/реномінацій.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу ХІІ Кодексу алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в точках входу (як віртуальних, так і фізичних) від газовидобувних підприємств виконується відповідним газовидобувним підприємством. Газовидобувне підприємство надсилає алокації обсягів природного газу до оператора газотранспортної системи відповідно до положень пункту 6 глави 2 цього розділу.

Згідно з п. 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу, якщо алокація обсягів природного газу не буде виконана в порядку, передбаченому в пункті 4 цієї глави, обсяг природного газу, поданий у відповідних точках входу від газовидобувних підприємств, повинен бути призначений відповідним замовникам послуг транспортування пропорційно підтвердженим оператором газотранспортної системи номінаціям/реномінаціям, про що мають бути поінформовані замовники послуг транспортування.

Пунктом 6 глави 1 розділу ХІІ Кодексу передбачено, що алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування у віртуальній точці входу з газорозподільної системи виконується відповідним оператором газорозподільної системи відповідно до положень глави 3 цього розділу.

У процесі алокації обсягів природного газу для віртуальної точки входу, в якій відбувається передача природного газу замовнику послуг транспортування, виділяється обсяг природного газу відповідно до обсягів, зазначених у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п. 7 глави 1 розділу ХІІ Кодексу).

Згідно з п. 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

В п. 2 глави 7 розділу 3 Кодексу зазначено, що оформлення актів приймання-передачі природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором суміжної системи або прямим споживачем здійснюється відповідно до вимог цього розділу, технічної угоди (за наявності) та з урахуванням такого:

1) приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та газовидобувним підприємством оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним;

2) приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором LNG оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним;

3) приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газосховища оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним;

4) приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним;

5) приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та прямим споживачем відбувається в точках комерційного обліку газу і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.

Як зазначено вище, за умовами п. 9.2 договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування= БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного балансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування з деталізацією у вигляді додатка до рахунка-фактури, з подальшим наданням оригіналу рахунку-фактури. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п. 9.4 договору).

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Посилання відповідача на те, що він не несе відповідальності за споживання газу без підтверджених номінацій - несанкціонований відбір газу, суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до вказаних вище приписів п. 5 глави 1 розділу 1, п. 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу, алокація здійснюється на основі підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі в розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до ГТС, та на основі підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі в розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), відібраного з ГТС.

Таким чином, в результаті аналізу відповідних підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу, згідно яких замовники послуг транспортування подали певні обсяги природного газу до ГТС та здійснили їх відбір з такої системи, формується алокація щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщенню на своєму офіційному веб-сайті.

За умовами п.п. 1, 2 розділу 3 глави XIV Кодексу оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць.

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення (п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу).

Відповідно до п. 2 глави 1 розділу XIV Кодексу при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Згідно з п. 3 глави 1 розділу XIV Кодексу перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Пунктом 4 глави 1 розділу XIV Кодексу передбачено, що оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до розділу 3 глави XIV Кодексу оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів. У разі позитивного значення місячного небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює продаж природного газу в розмірі небалансу іншим замовникам послуг транспортування; здійснює закачування газу в обсязі місячного небалансу природного газу або його залишків шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць. У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць.

У разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця.

Замовники послуг транспортування після проведення заходів, передбачених пунктами 3 - 5 цієї глави, для врегулювання місячного небалансу оформлюють, підписують та скріплюють печатками додаткові акти приймання-передачі і коригуючі реєстри та надсилають оператору газотранспортної системи в строк до 12-го числа наступного місяця.

Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

В силу п. 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Аналогічні положення закріплені сторонами у розділі ІХ договору "Визначення вартості послуг балансування газу та порядок розрахунку за них".

При цьому, в силу п. 5 глави 4 розділу XIV Кодексу, у разі невиконання замовниками положень пункту 4 цієї глави неврегульовані обсяги небалансу, які виникли у замовника послуг транспортування (постачальника) у віртуальних точках виходу до газорозподільної системи, вважаються обсягами небалансу відповідного оператора газорозподільної системи. Положення цього пункту не стосуються замовників послуг транспортування (постачальника), які поставляють виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для релігійних організацій та надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Відповідно до п. 10 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2496 від 30.09.2015, споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом розрахункового періоду здійснюється, як правило, рівномірно, виходячи з добової норми, якщо інший режим споживання не передбачено в укладеному договорі постачання природного газу. Споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та розділом VI цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання. Обсяг споживання природного газу споживачем у розрахунковому періоді не повинен перевищувати підтверджений обсяг природного газу. Допускається відхилення споживання обсягу природного газу протягом розрахункового періоду в розмірі ± 5 % від підтвердженого обсягу природного газу. Постачальник має право оперативно контролювати обсяг споживання природного газу споживачем, використовуючи базу даних Оператора ГТС або інформацію споживача, а також шляхом самостійного контролю обсягів споживання природного газу на об'єкті споживача. Споживач та його постачальник мають право на коригування протягом розрахункового періоду підтверджених обсягів природного газу в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи. Якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об'єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, споживач має компенсувати постачальнику вартість різниці між підтвердженим обсягом природного газу та фактичним об'ємом (обсягом) споживання природного газу за ціною вартості природного газу, визначеною договором постачання природного газу. При цьому постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об'єму (обсягу) природного газу, які розраховуються відповідно до пункту 1 розділу VI цих Правил.

Оскільки встановлений позивачем місячний небаланс за грудень 2015 року відповідачем врегульований не був, позивач згідно з п.п. 9.1-9.5, 11.4 договору, п. 7 глави 3 розділу XIV, п.п. 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу надав відповідачу послуги балансування, про що було складено відповідний односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, вартість яких визначена відповідно до п. 9.2. Договору.

Крім того, наявність негативного балансу газу у відповідач в грудні 2015 року підтверджується даними Інформації про використання природного газу за грудень 2015 року по ПАТ "Київгаз", які були надані відповідачем (т.1 а.с.41).

На виконання умов договору позивачем направлялись на адресу відповідача зазначені вище документи, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №014, з відміткою про отримання 19.01.2016.

Таким чином, після отримання відповідачем акту про надання послуг балансування обсягів природного газу, коригуючих актів, розрахунку вартості послуг та рахунку на оплату, у відповідача відповідно до п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу виникло зобов'язання здійснити оплату вартості послуг балансування.

Згідно даних відображених відповідачем в Інформації обсяг розбалансування природного газу в грудні 2015 року склав 7693,020 тис.куб.м.

Статтями 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Аналогічні положення відтворені також в абз.1 ч.1 ст. 193 ГК України.

Відповідно до ч.1 ст.222 ГК України учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законі інтереси інших суб'єктів, зобов'язані поновити їх, не чекаючи пред'явлення їм претензії чи звернення до суду.

Порушенням зобов'язання, у відповідності до ст.610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання, тобто неналежне виконання.

Відповідач не оплатив надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис.куб.м на виставлену суму 73153013,34 у належний для цього строк, що свідчить про порушення умов п.9.4. договору та п.4 глави 4 розділу XIV Кодексу, тобто про неналежне виконання зобов'язань за договором в частині своєчасного та повного проведення розрахунку за отримані послуги.

Доводи скаржника про те, що оскільки на момент набуття чинності Кодексом 27.11.2015 замовник послуг транспортування природного газу не мав реальної можливості і законних підстав відповідно до положень розділу ХІ Кодексу подати на підтвердження позивача місячні номінації на грудень 2015 року, що, в свою чергу, не дає можливості на підставі підтверджених місячних номінацій провести процедуру алокації та унеможливлює визначення небалансу ПАТ "Київгаз" у грудні 2015 року, не можуть бути підставою для скасування або зміни рішень судів попередніх інстанцій, оскільки такі доводи не спростовують ані факту зменшення обсягів газу в газорозподільних мереж відповідача взагалі, ані факту зменшення обсягів газу саме в зазначеному позивачем та встановленому судом розмірі, ані факту надання позивачем, у зв'язку із вказаними обставинами, послуг з балансування, які за умовами договору мають оплачуватися відповідачем. Крім того, зазначення сторонами в договорі умови про те, що негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу, свідчить про узгодження договірного регулювання спірних відносин на умовах, що відображені в зазначеному нормативному акті, яке за приписами ст.526 ЦК України та ст.193 ГК України, є достатньою підставою для здійснення відповідачем зазначених вище дій, незалежно від дати набрання чинності Кодексом та дати з якої сторони поширили дію договору на відносини між ними.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 27.12.2016 у справі №913/426/16.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за договором за надані позивачем в грудні 2015 року послуги з балансування обсягів природного газу в розмірі 73153013,34 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2016 у справі №910/3957/16 - без змін.

Матеріали справи №910/3957/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

О.В. Тищенко