ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2017 р. Справа № 922/748/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Ільїн О.В. , суддя Пелипенко Н.М.

при секретарі - Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, дов.37210 від 13.12.2016 (копія у справі)

1-го відповідача ОСОБА_2, дов.№01-16/2315 від 24.04.2017 (копія у справі), ОСОБА_3, дов.№01-16/2313 від 24.04.2017 (копія у справі)

2-го відповідача - не зявився

3-го відповідача не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерної компанії Харківобленерго (вх. № 2053 Х/3-12) на ухвалу господарського суду Харківської області від 22 червня 2017 року по справі №922/748/17

за позовом Комунального підприємства Харківвводоканал, м. Харків

до Акціонерної компанії Харківобленерго, м. Харків,

Приватного акціонерного товариства Київстар, м. Київ,

Приватного акціонерного товариства МТС Україна, м. Київ

про захист прав,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Харківської області від 22.06.2017 у справі №922/748/17 (суддя Аюпова Р.М.) клопотання Комунального підприємства "Харківводоканал" про призначення судової експертизи задоволено. Призначено у справі №922/748/17 комплексну судово-економічну та електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) Електроспоживання яких споживачів АК Харківобленерго пов'язане із спільним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал та підлягає відповідно вимог пункту 6.28 ГІКЕЕ врахуванню під час розподілу технологічних втрат електричної енергії з моменту укладання Договору 1.01 від 03.01.2008 та Договору №4 від 07.05.2004?

2) Які споживачі АК Харківобленерго, електроспоживання яких пов'язане із спільним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал не відповідають схемам приєднань, що наведені у додатках №8 та №11 до Договору 1.01 від 03.01.2008 та №4 від 07.05.2004 в тому числі щодо споживачів до підстанції Кочеток, підстанції Южкабель, підстанції В'ялівський гідровузол?

3) Які обсяги електричної енергії передані АК Харківобленерго споживачам, які не відповідають схемам приєднань, що наведені у додатках №8 та №11 до договору 1.01 від 03.01.2008 та №4 від 07.05.2004 та електроспоживання яких пов'язане із спільним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал?

4) Який розмір вартості електричної енергії з урахуванням відповідей на вищезазначені питання за період січень 2008 - травень 2017 по договору № 1.01 від 03.01.2008 не належить до сплати КГІ Харківводоканал?

5) Який розмір вартості електричної енергії з урахуванням відповідей на вищезазначені питання за період травень 2004 - травень 2017 по договору №4 від 07.05.2004 не належить до сплати КП Харківводоканал?

6) Які обсяги нарахованої АК Харківобленерго до сплати КП Харківводоканал електричної енергії за період жовтень 2013 - травень 2017 по договору №1.01 від 03.01.2008 з урахуванням вимог п. 6.23, п. 6.25, п.6.28 ПКЕЕ щодо розподілу технологічних втрат електричної енергії, які пов'язані із спільним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал не належать до сплати КП Харківводоканал?

7) Які обсяги нарахованої АК Харківобленерго до сплати КГІ Харківводоканал електричної енергії за період вересень 2013 - травень 2017 по договору №4 від 07.05.2004 з урахуванням вимог п.6.23, її.6.25, п.6.28 ПКЕЕ щодо розподілу технологічних втрат електричної енергії, які пов'язані із спільним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал не належать до сплати КГІ Харківводоканал?

8) Які обсяги електричної енергії передані АК Харківобленерго на користь споживача по договору про постачання електричної енергії №6-66190 від 17.08.2004 (з урахуванням можливих змін та доповнень) з використанням технологічних електричних мереж КГІ Харківводоканал станом на 01.06.2017?

9) Які обсяги електричної енергії передані АК Харківобленерго на користь споживача по договору про постачання електричної енергії №0006,10 від 17.03.2005 (з урахуванням можливих змін та доповнень) з використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал станом на 01.06.2017?

10) Яким є розмір плати за спільне використання технологічних електричних мереж КП Харківводоканал у зв'язку з передачею мережами КП Харківводоканал електричної енергії на користь споживача по договору про постачання електричної енергії №6-66190 від 17.08.2004 (з урахуванням можливих змін та доповнень) станом на 01.06.2017?

11) Яким є розмір плати за спільне використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал у зв'язку з передачею мережами КП Харківводоканал електричної енергії на користь споживача по договору про постачання електричної енергії №0006,10 від 17.03.2005 (з урахуванням можливих змін та доповнень) станом на 01.06.2017?

12) Яким є розмір плати за перетікання реактивної енергії між КП Харківводоканал та споживачем по договору про постачання електричної енергії №6-66190 від 17.08.2004 відповідно до п.1.5, п.5.17, 6.33 ПКЕЕ у зв'язку з фактичним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал станом на 01.06.2017?

13) Яким є розмір плати за перетікання реактивної енергії між КП Харківводоканал та споживачем по договору про постачання електричної енергії №>0006,10 від 17.03.2005 відповідно до п.1.5, п.5.17, 6.33 ПКЕЕ у зв'язку з фактичним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал станом на 01.06.2017?

14) Яким є розмір плати АК Харківобленерго за спільне використання технологічних електричних мереж КП Харківводоканал у зв'язку з фактичною передачею АК Харківобленерго електричної енергії на користь інших споживачів АК Харківобленерго з використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал станом на 01.06.2017?

Проведення експертизи доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_4. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Покладено витрати по оплаті вартості проведення судової експертизи на Комунальне підприємство "Харківводоканал". Зобов'язано Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_4 надіслати копію висновку експерта сторонам відповідно до частини 1 статті 42 ГПК України. Провадження у справі 922/748/17 зупинено на термін проведення призначеної судової експертизи.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду першої інстанції, Акціонерна компанія Харківобленерго звернулась до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 22.06.2017 у справі №922/748/17 в повному обсязі, а саме в частині призначення комплексної судово-економічної та електротехнічної експертизи та зупинення провадження по справі.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що згідно статті 104 Господарського процесуального Кодексу України є підставою для скасування вище зазначеної ухвали.

11.07.2017 другий відповідач ОСОБА_5 «Київстар» звернувся до Харківського апеляційного господарського суду із клопотанням про розгляд справи без участі його представника через відсутність можливості забезпечення його явку, направленим шляхом електронної пошти.

12.07.2017 від третього відповідача ОСОБА_5 «ВФ Україна» надійшла заява про здійснення засідань по розгляду справи №922/748/17 без його участі. При цьому, заявник зазначив, що доводи, наведені в апеляційній скарзі, підтримує в повному обсязі.

13.07.2017 розгляд справи було відкладено на 18.07.2017.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Згідно із пунктом 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011 року Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, проте представники другого та третього відповідачів не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обовязковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обовязком сторони, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представників 2-го та 3-го відповідачів за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення уповноважених учасників судового процесу, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, колегія суддів встановила наступне.

Згідно зі статтею 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Частиною 5 ст. 106 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваних ухвал, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду - скасуванню, з наступних підстав.

Згідно з частиною 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України судова експертиза призначається для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Як роз'яснено у п. п. 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зазначаються, зокрема: обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи; підстави та мотиви призначення судової експертизи, у тому числі додаткової, повторної, комісійної, комплексної експертизи; організація або особа, якій доручається проведення судової експертизи; перелік питань, що потребують роз'яснення; мотиви, за якими відхилено пропозиції учасників судового процесу стосовно проведення судової експертизи; об'єкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які надаються судовому експерту, а якщо йдеться про об'єкти, які не може бути доставлено до суду чи судовому експерту (наприклад, нерухоме майно), - їх місцезнаходження; обов'язок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною першою статті 42 ГПК України (п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Призначаючи у справі судову експертизу місцевий господарський не навів обґрунтування необхідності її призначення, вказавши лише, що для роз'яснення питань, які вникли під час розгляду справи та вирішення спору, необхідні спеціальні знання.

При цьому, судом не вказано для встановлення яких саме фактичних обставин, які б входили до предмету доказування у справі, є потреба у спеціальних знаннях; не обґрунтовано неможливості самостійно встановити фактичні обставини справи за результатами оцінки наявних у справі доказів.

Крім того, слід зазначити, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Зазначена позиція викладена в п. 19 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення експертизи".

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, питання поставлені господарським судом перед судовим експертом щодо встановлення споживачів АК «Харківобленерго» повязаних спільним використанням технологічних електричних мереж КП Харківводоканал, визначення обсягів переданої їм електричної енергії, яка не відповідає схемам приєднань наведеної у додатку № 8 та 11 договору № 1.01 від 03.01.2008 року та договору №4 від 07.05.2004 року (питання перше-трете резолютивної частини оскаржуваної ухвали) є правовими та не потребує для вирішення спеціальних знань.

Поставлення таких питань на вирішення експерта є перекладанням функцій судового органу на експертну установу, що в своє чергу є неприпустимим.

У будь-якому випадку, висновок експерта з правового питання, вирішення якого віднесено до компетенції саме суду (якщо експертиза з такого питання буде проведена), не може бути покладено в основу судового рішення.

На думку колегії суддів, при вирішенні спору у цій справі суд першої інстанції, в межах наданих йому повноважень, та враховуючи предмет спору сторін, може та повинен самостійно встановити перелік споживачів, які повязані спільним використанням технологічних електричних мереж КП «Харківводоканал» та правильності обсягів втрат електричної енергії по всім точкам з урахуванням приписів п. 6.28 ПКЕЕ, а також наявності чи відсутності підстав для задоволення чи відмови у позові, а тому колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для зупинення провадження у цій справі.

Крім цього, судом першої інстанції не враховано наступного.

За інформацією, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua/), в провадженні господарських судів Харківської області знаходиться велика кількість справ за позовом АК «Харківобленерго» про стягнення заборгованості за спожиту енергію по договорам №1.01 та №4 .

Зокрема, у справах № 922/635/15, 922/558/15, 922/4927/15, 922/490/16, 922/741/16 провадження зупинено в звязку з призначенням судових експертиз, предметом яких є правильність нарахування заборгованості за спожиту електричну енергію за період з вересня 2013 по січень 2016 року.

У справі №922/4928/15 рішенням господарського суду Харківської області, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду, стягнуто з КП «Водоканал» заборгованість за спожиту електричну енергію за період з травня по липень 2015.

Тобто, поставлені господарським судом першої інстанції перед експертом питання щодо визначення обсягів нарахованої АК «Харківобленерго» до сплати КП «Харківводоканал» електричної енергії за період з січня 2008 року по травень 2017 року та з травня 2004 року по травень 2017 року, вже були предметом судового розгляду, і не доказуються при розгляді інших справ (ч.3 ст. 35 ГПК України).

Також, колегія суддів зазначає, що визначені судом першої інстанції питання стосовно спільного використання технологічних електричних мереж між АК «Харківобленерго» та КП «Водоканал» не спрямовані на встановлення даних, що входять до предмета доказування по даній справі, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 1.8. ПКЕЕ умови про спільне використання технологічних електричних мереж виконується з дати його підписання.

Законом України «Про електроенергетику» передбачено, що споживач (власник мереж, які використовуються для передачі електричної енергії іншим субєктам господарювання, населенню) зобовязаний укласти з електропередавальною організацією, яка здійснює ліцензовану діяльність на закріпленій території, договір про спільне використання технологічних електричних мереж.

Матеріали справи свідчать про те, що 24.02.2017 позивач звернувся до відповідача листом №46е-01/05-5859 з пропозицією укласти договір про спільне використання технологічних електричних мереж.

На даний час договір між контрагентами не підписаний.

Отже, суд першої інстанції, не з'ясувавши попередньо питання наявності укладеного між АК «Харківобленерго та КП «Харківводоканал» договору про спільне використання технологічних електричних мереж, передчасно вдався до визначення розміру плати та обсягів переданої електричної енергії АК «Харківобенерго» на користь КП «Харківводоканал» з використанням технологічних електричних мереж КП «Харківводоканал», шляхом призначення судової експертизи.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів зазначає, що оскаржувану ухвалу суду про призначення експертизи не можна визнати обґрунтованою та такою, що винесена із дотриманням норм процесуального законодавства.

Необґрунтоване призначення судової експертизи призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

При цьому, зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже, ухвала про призначення судової експертизи та ухвала про зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акти - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 року у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

Отже, питання законності ухвали про зупинення провадження у зв'язку з призначенням судової експертизи має оцінюватися в сукупності з обґрунтованістю призначення експертизи.

Враховуючи викладене, а також те, що обґрунтовані доводи першого відповідача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться виключно до недоцільності та безпідставності призначення судової експертизи, що зумовило зупинення провадження у справі, зважаючи на те, що однією з основних засад судочинства є законність (п. 1 ч. 3 ст. 129 Конституції України), а завданням суду, який здійснює правосуддя на засадах верховенства права, - забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_1 України (ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"), колегія суддів, діючи з метою забезпечення дієвого судового захисту усіх учасників судового процесу, дійшла висновку про необхідність скасування ухвали про зупинення провадження у даній справі в звязку призначенням судової експертизи.

Враховуючи наведене вище, ухвала господарського суду Харківської області від 22.06.2017 по справі №922/748/17 про зупинення провадження у справі через призначення комплексної судово-економічної експертизи та електротехнічної експертизи підлягає скасуванню, оскільки прийнята з порушенням статей 41, 79 та 86 Господарського процесуального кодексу України, з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції.

Пунктом 10 ч. 2 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у постанові в разі скасування чи зміни рішення повинно бути зазначено, зокрема, про новий розподіл судових витрат.

Відповідно до п. 4.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у частині сьомій статті 106 ГПК України або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу з числа зазначених у частині четвертій статті 111-13 ГПК України з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов'язаного з розглядом відповідних апеляційної та/або касаційної скарг, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, під час розподілу судових витрат після розгляду даної справи по суті суд першої інстанції повинен вирішити питання щодо розподілу судового збору, сплаченого першим відповідачем за подання апеляційної скарги, з урахуванням вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 49, 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерної компанії Харківобленерго задовольнити.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 22.06.2017 по справі №922/748/17 скасувати.

Справу №922/748/17 передати на розгляд до господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Пелипенко Н.М.