КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2017 р. Справа№ 911/3107/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Чорногуза М.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Вітюк Я.М.

від відповідача: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київський картонно-паперовий комбінат"

на рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017р.

у справі №911/3107/14 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рембудтранс"

до Приватного акціонерного товариства "Київський кортонно-паперовий комбінат"

про стягнення 106034,47 грн.

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Київський картонно-паперовий комбінат"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рембудтранс"

про стягнення 26476, 33 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.04.2017р. у справі №911/3107/14 позовні вимоги за первісним позовом задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київський картонно-паперовий комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рембудтранс" - 106 034 грн. 47 коп. основного боргу, 2 120 грн. 68 коп. судового збору, 5 000 грн. 00 коп. витрат на послуги адвоката. Повернуто з Державного бюджету України надмірно сплачений позивачем судовий збір в сумі 377,50 грн., згідно платіжного доручення № 246 від 20.06.2014 р. Відмовлено в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом в повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що сторонами у даній справі не було погоджено та затверджено у складі кошторису (договірної ціни за формою локального кошторису) конкретної марки асфальтобетонної суміші, яка використовуватиметься при виконанні позивачем робіт з облаштування паркувального майданчика. З матеріалів справи, як зазначає суд, не вбачається вчинення замовником будь-яких дій стосовно заборони чи перешкоджання підрядникові використовувати зазначену суміш безпосередньо при здійсненні асфальтування паркувального майданчика на території відповідача.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2017р. та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог про стягнення основного боргу т в частині 111932,14 грн. 14 коп. та нарахованих штрафних санкцій відмовити, а в іншій частині рішення від 02.06.2017р. залишити без змін.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що позивач самовільно, без погодження з відповідачем, здійснив заміну матеріальних ресурсів, які закладені в відомості ресурсів договірної ціни.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017р. розгляд апеляційної скарги призначено на 24.07.2017р.

В судове засідання апеляційного господарського суду 24.07.2017р.не з'явився відповідач.

20.07.2017р. від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду яке обґрунтовано перебуванням представника відповідача у відпустці.

Відповідно до ст.28 ГПК України представниками юридичних осіб в господарському суді крім представників їх органів, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Приймаючи до уваги, що чинне законодавство України не обмежує кола осіб, які можуть здійснювати представництво інтересів юридичної особи в суді, суд відмовляє в задоволенні клопотання.

Крім того, відповідачем заявлено клопотання про виклик судового експерта в судове засідання, яке судовою колегією відхилено у зв'язку з його необґрунтованістю.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали та заслухавши пояснення представника позивача судова колегія встановила.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рембудтранс", як підрядником, та Публічним акціонерним товариством "Київський картонно-паперовий комбінат", як замовником, укладено договір підряду № 597/2239/36/1113, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов'язується на свій ризик виконати за завданням замовника будівельні роботи по розширенню стоянки автомобілів для складу готової продукції паперового виробництва ПАТ "Київський КПК" в м. Обухів Київської області по вул. Київській, 130, і здати їх замовнику, а замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх. Перелік виконуваних робіт, а також вартість їх виконання вказуються в договірній ціні до даного договору, що є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 1.3 договору якість виконуваної підрядником роботи повинна відповідати діючим ГОСТам, ТУ та встановленим ДБН України й правилам або кресленням і вимогам, затвердженим замовником.

У відповідності з п. 2.1 договору вартість даного договору визначається договірною ціною, підписаною сторонами, і становить 445310,87 грн. На обсяги робіт, визначені договором, вартість зміні не підлягає.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що для виконання робіт замовник не пізніше 3-х календарних днів після підписання даного договору сплачує підряднику аванс в розмірі 70% авансу від загальної вартості робіт, що складає 311717,00 грн.

Оплата виконаних і прийняття робіт здійснюється замовником в 10-денний строк від дня підписання акту виконаних робіт згідно з актами форм КБ-2в і КБ-3. Зобов'язання по сплаті коштів вважається виконаним у день списання коштів з розрахункового рахунку замовника, що підтверджується випискою з особового рахунку замовника й платіжним дорученням з відміткою банку (п. 2.3 договору).

Згідно з п. 4.1 договору після завершення виконання обсягу й/або етапу робіт підрядник зобов'язаний повідомити замовника про виконаний обсяг і/або етап робіт і надати замовникові для підписання 2 екземпляри актів приймання-передачі виконаних робіт.

У відповідності з п. 4.3 договору замовник має право не приймати роботи, виконані неякісно або з порушенням діючих ДБН України й проектно-кошторисної документації (дефектного акту, локального кошторису). У випадку виявлення недоліків (недоробок) у представлених до здачі роботах замовник зобов'язаний протягом 5-ти робочих днів направити підрядникові письмову мотивовану відмову від підписання акту приймання-передачі виконаних робіт і акту із зазначенням виявлених недоліків, дефектів і інших зауважень та визначенням строків їх усунення.

У відповідності з п.9.4 договору жодна із сторін не вправі в односторонньому порядку відмовлятись від виконання своїх зобов'язань, за винятком випадків, передбачених даним договором і чинним законодавством.

Господарським судом Київської області встановлено, що ТОВ "Рембудтранс" та ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" підписано додаток до договору, а саме - договірну ціну №10 за формою локального кошторису на суму 445310,87 грн.

02.12.2013 р. ТОВ "Рембудтранс" та ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" підписано додаткову угоду № 1 до договору підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013 р., відповідно до п. 1 якої вартість додаткової угоди визначається договірною ціною № 1 в сумі 222440,60 грн.

Відповідно до п. 2 угоди п. 2.1 договору викладено в наступній редакції: "Вартість даного договору визначається договірними цінами (додаток та додаток № 1), підписаними сторонами, і становить 667751,47 грн.".

У відповідності з п. 3 угоди для виконання робіт замовник не пізніше 3-х календарних днів після підписання даної додаткової угоди № 1 сплачує підряднику аванс в розмірі 165000,00 грн.

На виконання умов договору підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013 р. та додаткової угоди № 1 від 02.12.2013р. до договору підряду, ТОВ "Рембудтранс" виконано роботи згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, у тому числі - за грудень 2013 року на суму 221041,12 грн. (підписаним та скріпленим печатками сторін) та за січень 2014 року на суму 441298,36 грн. (підписаним лише зі сторони підрядника).

ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" здійснено попередню оплату на загальну суму 476717,00 грн., в тому числі - за договором підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013 р. у розмірі 311717,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 22.11.2013 р. № 40518, № 40519, № 40520, № 40521, № 40522, № 40523, а також попередню оплату, передбачену п. 3 додаткової угоди від 02.12.2013 р., в сумі 165000,00 грн., відповідно до платіжних доручень № 42180 від 03.12.2013 р., № 42292 від 04.12.2013 р. та № 43042 від 09.12.2013 р.

ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" здійснено оплату ТОВ "Рембудтранс" за виконані роботи за договором підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013р. в сумі 85000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 44437 від 19.12.2013 р., № 2089 від 21.01.2014 р., № 2386 від 22.01.2014 р., № 2614 від 23.01.2014 р.

Як зазначає позивач, оскільки ТОВ "Рембудтранс" виконало роботи на загальну суму 667751,47 грн. згідно актів виконаних робіт, а замовником було сплачено підряднику лише 561717,00 грн., то відповідачем не було сплачено позивачу 106034,47 грн., що і спричинило звернення останнього з позовом до суду.

ТОВ "Рембудтранс" надіслано на адресу ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" лист № 6 від 05.02.2014 р., відповідно до якого позивач, у зв'язку із завершенням робіт по розширенню стоянки автомобілів для складу готової продукції паперового виробництва, у відповідності з договором підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013 р. направив акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідку форми КБ-3 за січень 2014 року.

ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" надіслано на адресу ТОВ "Рембудтранс" лист № 8736/3381 від 17.02.2014 р., відповідно до якого замовник повідомляв підрядника, що відділом внутрішнього контролю та економічної безпеки по об'єкту "Розширення стоянки автомобілів для складу готової продукції паперового виробництва" ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" були направлені підряднику зауваження щодо марки і вартості асфальтобетону, а саме - у кошторисі до договірної ціни було погоджено асфальтобетон марки КЗ-7 вартістю 741,00 грн. за 1 т, а фактично було використано асфальтобетон марки МБ вартістю 364,56 грн. за 1 т. Використання марки асфальтобетону МБ підтверджується товарно-транспортними накладними на асфальтобетон, які були надані на прохідній замовника при завезенні та зважуванні автомобілів, у зв'язку з чим ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" просило надати "достовірні документи" та відкоригувати акт виконаних робіт у відповідності до них.

ТОВ "Рембудтранс" надіслано на адресу ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" лист № 9 від 24.02.2014 р., відповідно до якого позивач зазначив, що спроби переходу від договірної ціни до фактичної вартості робіт не відповідають умовам договору, і, враховуючи своєчасне та повне виконання підрядником договірних зобов'язань, просив замовника підписати акт та оплатити вартість робіт.

Крім того, ТОВ "Рембудтранс" надіслано на адресу ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" лист № 11 від 12.03.2014 р., відповідно до якого позивач зазначив, що при відсутності зауважень технічного нагляду акт виконаних робіт тривалий час не підписується, у той час як підрядником для досягнення якості під час виконання робіт з вирівнювання існуючого асфальтового покриття стоянки на примиканні було частково виконано дорожчим дрібнозернистим асфальтобетоном за власний рахунок ТОВ "Рембудтранс". Проте, зважаючи на п. 2.1 договору, згідно з яким на обсяги робіт, визначені договором, вартість зміні не підлягає, підрядник вчасно виконав роботи з гарантованою якістю, не піднімаючи питань про збільшення їх вартості. З урахуванням викладеного позивач просив відповідача підписати акт виконаних робіт, оскільки стоянка знаходиться в експлуатації.

ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" надіслано на адресу ТОВ "Рембудтранс" лист № 87-36/6389 від 27.03.2014 р., відповідно до якого відповідач зазначив, що при перевірці акту виконаних робіт за січень 2014 року службою безпеки ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" було виявлено заміну матеріалів підрядником без згоди на це замовника, а саме - асфальтобетонної суміші марки КЗ-7 на марку МБ, що спричинило зменшення вартості виконаних робіт на суму 156990,15 грн., у зв'язку з чим замовник пропонував підряднику відкоригувати акт шляхом зменшення вартості на суму 156990,15 грн.

ТОВ "Рембудтранс" надіслано на адресу ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" лист № 14 від 31.03.2014 р., відповідно до якого позивач зазначив, що часткове застосування сертифікованої крупнозернистої пористої суміші МБ було пов'язане з необхідністю завершення робіт при значному дефіциті коштів через перевитрати на експлуатацію механізмів, заробітну плату та інше, що не протирічить умовам договору, а пропозиції щодо коригування акту виконаних робіт не прийняті як такі, що суперечать п. 2.1 договору.

У подальшому ТОВ "Рембудтранс" надіслано на адресу ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" претензію № 16 від 19.05.2014 р., відповідно до якої позивач зазначив про виконання ТОВ "Рембудтранс" договірних зобов'язань без порушень умов договору підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013 р., у зв'язку з чим з метою завершення бухгалтерських операцій і збереження гарантійних зобов'язань просив у 5-денний термін підписати акт виконаних робіт, який був надісланий листом № 6 від 05.02.2014 р., і повернути примірник підряднику, а також оплатити залишок вартості робіт.

ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" надіслало на адресу ТОВ "Рембудтранс" відповідь на претензію № 87-36/11707 від 19.06.2014р., відповідно до якої замовник заперечує факт повного та якісного виконання робіт за договором підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013 р., оскільки марка і вартість асфальтобетону були передбачені в договірній ціні, що є додатком до договору та є невід'ємною частиною умов договору. ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" не заперечує фактичний обсяг виконаних підрядником робіт, проте зазначає про відступи від умов договору зі сторони підрядника щодо використання асфальтобетонної суміші іншої марки, ніж була передбачена умовами договору. З урахуванням викладеного, замовник знову запропонував підряднику відкоригувати акт виконаних робіт, в якому врахувати фактичне використання підрядником при виконанні робіт за договором асфальтобетонної суміші марки МБ за ціною 446 грн. за тону.

Згідно з ч.ч. 1, 2 статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

У відповідності з приписами ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Доводи відповідача про те, що листом № 8736/3381 від 17.02.2014 р. ним надано підрядникові мотивовану відмову від підписання акту виконаних робіт за січень 2014 року, передбачену умовами п. 4.3 договору, з огляду на що у відповідача не виник обов'язок з оплати вказаних робіт не приймаються судовою колегією до уваги, з огляду на те, що по-перше лист ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" № 8736/3381 від 17.02.2014 р. не підписаний з боку підприємства та не містить відбитку його печатки, а також у зв'язку з наступним.

Частинами 1-3 ст.321 ГК України передбачено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення; вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису; кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше; зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін; у разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника; якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт; підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду; договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію; підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174 (пп. 3.3 "Особливості узгодження договірних цін та розрахунків за обсяги виконаних робіт"), що були чинними до 01.01.2014 р., було встановлено, що договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати замовлення; договірна ціна входить до вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків; договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними; вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства; тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, перелічених у пп. 3.3.3.2 п. 3.3; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у пункті 3.3.3.2; періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін.

До матеріалів справи долучено підсумкову відомість витрат підрядника до договірної ціни, що містить посилання на марку асфальтобетонної суміші (КЗ-7) при виконанні будівельних робіт з укладки асфальтобетонного покриття об'єкту відповідача.

Зазначена відомість є одностороннім документом підрядника - ТОВ "Рембудтранс".

При цьому доказів затвердження замовником цієї підсумкової відомості витрат до матеріалів справи не надано.

Водночас, погоджена та підписана сторонами договірна ціна до договору підряду, складання якої передбачене договором підряду, посилань на марку асфальтобетонної суміші не містить.

Натомість, відповідно до положень розділу 3 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, кошторисом вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення, є саме договірна ціна, яка входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків (пп. 3.3.1 п. 3.3 Правил).

Згідно з пп. 3.3.2 Правил договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником, і є невід'ємною частиною контракту.

Як зазначалось вище, договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства (пп.пп. 3.3.3 та 3.3.3.1).

Тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами (п. 3.3.3.2 Правил).

Господарським судом Київської області встановлено, що сторонами договору узгоджено тверду договірну ціну. При цьому до матеріалів справи не надано доказів існування обставин, що уможливили б її зміну.

При цьому слід зазначити, що всупереч посиланням відповідача, пп. 3.1.8 Правил визначення вартості будівництва не передбачає обов'язку складання відомостей ресурсів витрат підрядника до локальних кошторисів.

Так, згідно з пп. 3.1.8 Правил, для визначення кошторисної вартості будівництва проектованих підприємств, будівель, споруд або їхніх черг складається Інвесторська кошторисна документація, до складу якої входять локальні кошториси і відомості ресурсів до них, локальні кошторисні розрахунки, об'єктні кошториси, об'єктні кошторисні розрахунки, кошторисні розрахунки на окремі види витрат, зведені кошторисні розрахунки вартості будівництва, зведення витрат тощо. Правила складання інвесторської кошторисної документації наведено в Розділі 2.

Згідно з п. 2.3 Правил, склад інвесторської кошторисної документації визначається залежно від стадійності проектно-кошторисної документації, що розробляється, та технічної складності об'єкта.

Поряд з цим, пунктом 2.2 Правил передбачені види інвесторської кошторисної документації, до яких належать, серед іншого, локальні кошториси, які є первинними кошторисними документами і складаються на окремі види робіт та витрат по будівлях і спорудах або по загальномайданчикових роботах на підставі обсягів, що визначилися при розробленні робочої документації (робочих креслень) (пп. 2.2.1), і серед яких відсутній такий вид документації як підсумкова відомість ресурсів витрат підрядника до договірної ціни.

З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що сторонами у даній справі не було погоджено та затверджено у складі кошторису (договірної ціни за формою локального кошторису) конкретної марки асфальтобетонної суміші, яка використовуватиметься при виконанні позивачем робіт з облаштування паркувального майданчика.

Як зазначалося вище, у відповідності з п. 4.3 договору замовник має право не приймати роботи, виконані неякісно або з порушенням діючих ДБН України й проектно-кошторисної документації (дефектного акту, локального кошторису). У випадку виявлення недоліків (недоробок) у представлених до здачі роботах замовник зобов'язаний протягом 5-ти робочих днів направити підрядникові письмову мотивовану відмову від підписання акту приймання-передачі виконаних робіт і акту із зазначенням виявлених недоліків, дефектів і інших зауважень та визначенням строків їх усунення.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З огляду на вищевикладене та наведені умови пункту 4.3 договору, посилання замовника на заміну марки використаної підрядником асфальтобетонної суміші не може вважатися мотивованою відмовою від підписання акту виконаних робіт за січень 2014 року.

Щодо посилання відповідача на приписи ч. 2 ст. 845 ЦК України слід зазначити, що наведеною нормою передбачено, що якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Між тим, оскільки, як зазначалося вище, сторонами не було погоджено у договорі та кошторисі (договірній ціні) конкретної марки асфальтобетонної суміші, то у даному випадку відсутні підстави вважати наявним зменшення фактичних витрат підрядника, і, відповідно, здійснення ним заощадження.

Доводи відповідача про те, що заміна позивачем асфальтобетонної суміші марки КЗ-7 на марку МБ призвела до погіршення якості виконаних будівельних робіт, не можуть бути покладені в основу рішення з огляду на наступне.

Згідно висновку експерта № 252/16-42/18225/16-42 від 31.01.2017 року обсяг будівельних робіт виконаних при влаштуванні автомобільної стоянки для складу готової продукції паперового виробництв "ПАТ "Київський КПК", які можливо було перевірити під час натурного обстеження, а саме площа та товщина асфальтобетонної конструкції врахуванням п. 22.2 ДБН В.2.3-4:2007 відповідає даним зазначеним в акта форми КБ-2в та договірній ціні № 10, що в свою чергу відповідає умовам договору підряду № 597/2239/36/1113 від 20.11.2013.

Станом на дату натурного обстеження асфальтобетонне покриття автомобільної стоянки для складу готової продукції паперового виробництв "ПАТ "Київський КПК" мало численні пошкодження у вигляді сіток тріщин та викришувань мінеральної частини асфальтобетону.

За результатами лабораторних досліджень проведених КП "Київблагоустрій" та ДП "ДерждорНДІ" не встановлено з якого саме типу асфальтобетонної суміші влаштовано досліджуване покриття.

Відповідно до наданих документів, верхній шар асфальтобетонне конструкції автомобільної стоянки для складу готової продукції паперового виробництва "ПАТ "Київський КПК" влаштовано з суміші асфальтобетонне регенерованої МБ та/чи суміші крупнозернистої асфальтобетонної КЗ-7.

За результатом аналізу нормативних актів встановлено, що суміші крупнозернисті асфальтобетонні КЗ-7 та суміші асфальтобетонні регенерованої МБ не призначені для влаштування верхніх шарів покриття. Враховуючи використання будівельного матеріалу не за нормативним призначенням визначати "первісні" техніко-експлуатаційні та фізико-механічні показники асфальтобетону з досліджуваного покриття для подальшого співставлення їх нормативними вимогами не вбачається можливим.

Товщина покриття відповідає встановленим вимогам ДБН, якими визначено мінімально допустимі товщини конструктивних шарів дорожнього одягу.

Судом першої інстанції, з пояснень експерта щодо застосованої марки асфальтобетону встановлено, що, незалежно від того, яка марка асфальтобетону застосована під час влаштування площадки (КЗ-7 або МБ), з метою недопущення викришування останньої її необхідно покрити верхнім шаром дрібнозернистої асфальтобетонної суміші.

Частиною 1 ст. 852 ЦК України встановлено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з приписами ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За приписами ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч.ч. 2, 3 статті 858 ЦК України).

Поряд з цим, згідно зі ст.859 Цивільного Кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Крім того, підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб (ч. 2 ст. 839 ЦК України).

Згідно з пп. 3.1.11 п. 3.1 договору підрядник зобов'язується відповідати за якість виконаних робіт.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що підрядник гарантує високу якість виконуваних робіт протягом 36 місяців з дати підписання акту приймання-передачі виконаних робіт, а п.5.2 договору встановлено, що у випадку виявлення дефектів у гарантійний період підрядник зобов'язаний усунути їх за свій рахунок протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення від замовника.

Таким чином, стосовно виконуваних підрядником робіт законом і договором передбачений певний порядок пред'явлення замовником претензій щодо їх якості та усунення недоліків.

Крім того, як зазначалось вище, у пп. 3.4.1 п. 3.4 договору сторони передбачили, що замовник вправі здійснювати технічний нагляд і контроль за якістю виконаних робіт, вимагати усунення недоробок і може призупинити роботи при порушенні підрядником вимог замовника, а пп. 3.4.2 п. 3.4 договору встановлено, що замовник вправі вимагати від підрядника поставки будівельних матеріалів належної якості й не приймати будматеріали, що не відповідають діючим стандартам.

Крім того, місцевим господарським судом обґрунтовано зазначено про те, що у матеріалах справи відсутні докази призупинення ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" робіт у зв'язку з виявленням службою безпеки підприємства факту завезення на територію останнього матеріалів, які, як зазначає скаржник, не були погоджені для використання підрядником при виконанні будівельних робіт.

З огляду на наведене, обгрунтованим є висновок місцевого господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ТОВ "Рембудтранс" про стягнення з ПАТ "Київський картонно-паперовий комбінат" 106034,47 грн. заборгованості за договором підряду.

Щодо зустрічного позову про стягнення зайво сплачених коштів в сумі 26 476 грн. 33 коп., в якому позивач (за зустрічним позовом) просить відмовити в задоволенні вимог за первісним позовом посилаючись на те, що ТОВ "Рембудтранс" використало при влаштуванні під'їзної площадки асфальтобетон марки БМ, а не КЗ-7, в зв'язку з чим виникла різниця в ціні використаних сумішей, яка склала 132 510,33 грн. судова колегія також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки згідно висновку судового експерта № 252/16-42/18225/16-42 від 31.01.2017 року неможливо встановити марку асфальтобетону, яку було використано для влаштування під'їзної площадки, а тріщини та викришування на площадці виникли внаслідок того, що її не було покрито шаром дрібнозернистої суміші, що не було передбачено умовами договору, тому доводи заявлені в зустрічному позові спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, отже обгрунтовано місцевим господарським судом відмовлено в задоволенні зустрічного позову.

Крім того, позивач просить покласти на відповідача витрати, пов'язані з оплатою послуг адвоката в розмірі 15 000грн. 00 коп.

На підтвердження своїх вимог в цій частині позивачем надано суду, зокрема, договір про надання правової допомоги від 12.06.2014р. та від 11.05.2015р., платіжне доручення № 285 від 03.07.2014р., № 70 від 30.03.2015 року та № 272 від 19.06.2015 року на суму 5000,00 грн., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 5000/10 від 30.08.2012 р., видане на ім'я Вітюка Я.М., копії яких долучені до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно ч. 5 ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуг перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача.

Пунктом 12 роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" № 02-05/78 від 04.03.1998р.та Інформаційним листом Вищого господарського суду України № 01-8/155 від 13.02.2002р. передбачено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат, крім державного мита, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним; за таких обставин суд з урахуванням обставин конкретної справи, зокрема, ціни позову, може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

При вирішенні питань, пов'язаних з оплатою послуг адвоката, слід також враховувати викладене в абзаці третьому пункту 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/973 "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права" № 01-8/973 від 14.12.2007р., за яким у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; тривалість розгляду і складність справи тощо.

З огляду на зазначене, заявлена вимога на витрати з послуг адвоката, є співрозмірною з ціною позову, обґрунтованою та правомірною у розмірі 5 000, 00 грн., отже позовні вимоги в цій частині обґрунтовано задоволено частково в розмірі 5 000,00 грн.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017р. не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київський картонно-паперовий комбінат" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017р. у справі №911/3107/14 залишити без змін.

3. Справу №911/3107/14 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.Г. Чорногуз