УХВАЛА

18.07.2017Справа № 910/7670/17
За позовом Компанії "БАСТІНІЯ КОНСАЛТІНГ ЛТД/ BASTINIA CONSULTING LTD

до 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" 2) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України " в особі Южненської філії ДП"Адміністрація морських портів України"

3) Державного підприємства "ПРОЗОРРО"

про зобов'язання вчинити дії

Суддя Турчин С.О.

Представники учасників процесу:

від позивача: не з'явився

від відповідача 1: Нечитайло О.Є. (довіреність б/н від 15.03.2017)

від відповідача 2: Нечитайло О.Є. (довіреність б/н від 15.03.2017)

від відповідача 3: Поволокіна А.П. (довіреність № 2006/776/03 від 13.03.2017)

вільні слухачі: ОСОБА_3 (представник першого ділового каналу)

ОСОБА_4

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Компанія "БАСТІНІЯ КОНСАЛТІНГ ЛТД/ BASTINIA CONSULTING LTD (позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (відповідач 1), Державного підприємства "Адміністрація морських портів України " в особі Южненської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (відповідач 2), Державного підприємства "ПРОЗОРРО" (відповідач 3) в якому просить суд:

визнати недійсним та скасувати рішення Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про затвердження проекту тендерної документації для проведення дноуглиблюваних робіт;

зобов'язати Державне підприємство "ПРОЗОРРО" скасувати результати електронного аукціону публічних закупівель № UA-2016-11-21-000531-а та видалити відповідну інформацію з сайту https://prozorro.gov.ua;

зобов'язати Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" скасувати повідомлення про оголошення результатів тендерних пропозицій в рамках здійснення публічних закупівель № UA-2016-11-21-000531-а;

визнати недійсним та скасувати рішення Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про намір укласти договір про закупівлю.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог законодавства під час проведення процедури публічних закупівель (оголошення UA-2013-11-21-000531-a).

Ухвалою Господарського суду міст Києва від 15.05.2017 порушено провадження у справі № 910/7670/17, розгляд справи призначено на 01.06.2017.

30.05.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 3 надійшов відзив на позовну заяву та документи по справі.

У поданому відзиві відповідач 3 заперечив проти задоволення позовних вимог та зазначив, що усі дії в системі відбуваються автоматично за встановленим алгоритмом на основі критеріїв, визначених замовником при поданні оголошення про закупівлю, таким чином, відповідач 3 зазначає, що ним не було порушено жодних прав позивача.

01.06.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 1, 2 надійшов відзив на позовну заяву та документи по справі.

У поданому відзиві відповідачі 1,2 заперечують проти задоволення позовних вимог та зазначають, що позивачем не надано доказів на підтвердження того, що останній брав участь у закупівлі, а тому права позивача не порушені. Також відповідачі зазначають, що позивач не оскаржив тендерну документацію в порядку та строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

В судове засідання 01.06.2017 з'явились представники позивача, відповідача 1, відповідача 2, відповідача 3 та вільні слухачі.

Представник позивача в судовому засіданні 01.06.2017 заявив клопотання про витребування доказів, надав пояснення щодо підстав необхідності витребування вказаних у клопотанні доказів, просив суд задовольнити заявлене клопотання.

Представник відповідачів 1,2 просив суд відкласти розгляд справи для надання відповідачам можливості ознайомитись з заявленим позивачем клопотання про витребування доказів.

Представник позивача та відповідача 3 не заперечили проти відкладення розгляду справи.

Судом відкладено розгляд клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду міст Києва від 01.06.2017 розгляд справи №910/7670/17 відкладено на 20.06.2017 на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

13.06.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 1, 2 надійшли письмові пояснення по справі.

16.06.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 3 надійшли пояснення по справі.

20.06.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли: клопотання про витребування доказів, заява про відсутність аналогічного спору.

В судове засідання 20.06.2017 з'явились представники позивача, відповідача 1, відповідача 2, відповідача 3 та вільні слухачі.

Представник позивача надав суду пояснення щодо поданого через відділ діловодства суду клопотання про витребування доказів в порядку ст. 38 ГПК України, надав пояснення щодо підстав необхідності витребування вказаних у клопотанні доказів, просив суд задовольнити заявлене клопотання.

Представники відповідачів 1,2,3 заперечив проти клопотання про витребування доказів, надав пояснення щодо своїх заперечень.

Судом відкладено розгляд клопотання про витребування доказів.

Також присутні в судовому засіданні 20.06.2017 представники сторін надали суду пояснення по суті спору. Представники відповідачів подали спільне клопотання про продовження строку вирішення спору у справі № 910/7670/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2017 продовжено строк вирішення спору у справі № 910/7670/17 на 15 днів, розгляд справи відкладено на 18.07.2017.

10.07.2017 від відповідачів 1, 2 надійшли письмові пояснення щодо клопотань позивача про витребування доказів.

11.07.2017 від відповідача 3 надійшли письмові пояснення щодо клопотань позивача про витребування доказів.

18.07.2017 від відповідачів 1, 2 надійшли додаткові письмові пояснення щодо клопотання позивача про витребування доказів.

У судове засідання 18.07.2017 з'явились представники відповідачів.

Представник позивача в судове засідання 18.07.2017 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Розглянувши клопотання позивача про витребування доказів від 02.06.2017 та від 20.06.2017, суд дійшов висновку, що останні не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Так, у клопотанні про витребування доказів від 02.06.2017 позивач просить витребувати у відповідача 2 наступні документи в оригіналах для огляду в судовому засіданні та копії для долучення до матеріалів справи: оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2016-11-21-000531-а та тендерну документацію; зміни до тендерної документації № UA-2016-11-21-000531-а та роз'яснення до неї, протокол розгляду тендерних пропозицій № UA-2016-11-21-000531-а, рішення про намір укласти договір з переможцем тендеру № UA-2016-11-21-000531-а, повідомлення про намір укласти договір з переможцем тендеру № UA-2016-11-21-000531-а.

У клопотанні про витребування доказів від 20.06.2017 позивач просить витребувати в відповідача 2 наступні документи в оригіналах для огляду в судовому засіданні та копії для долучення до матеріалів справи: проект на: Будівництво об'єкту: «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи) (Будівельні роботи за кодом ДК 021-2015 - 45000000-7), - "Створення перспективних глибин в акваторії морського порту «Южний» та розробку проекту морського відвалу грунту від днопоглиблення водних підходів порту «Южний» ", в тому числі: Завдання на розробку проектних робіт зі "Створення перспективних глибин в акваторії морського порту «Южний» та розробку проекту морського відвалу грунту від днопоглиблення водних підходів порту «Южний» (стадія ТЕО); Техніко-економічне обґрунтування (ТЕО) проекту; Матеріали інженерно-геологічних вишукувань (Інженерно-геологічні умови та текстові додатки (первісні матеріали)); Кошторисна документація (1. Зведений кошторис; 2. Об'єктні й локальні кошториси); Графічні і текстові матеріали (додатки до проекту); Містобудівні умови та обмеження, отримані в рамках підготовки проектної документації; План промірів глибин акваторії всього лиману з зазначенням урізу берегової смуги, підхідного каналу та відвалів ґрунтів в електронному варіанті в форматі програми AutoCad, текстових файлів MS Office та на паперовому носії з відмітками у трьохмірному (х,у,z) вимірі та у системі координат WGS-84 (проекція UТМ), а також з зазначенням координат опірних крапок (кути діючих причалів, кути перетину діючих причалів, крапки кутів повороту причалів тощо) з розмірами (довжинами, площею, дирекційними кутами); Схеми капітального днопоглиблення акваторії морського порту «Южний»; Заявки портових операторів з наданням наступної інформації: 1)заплановані перспективні глибини; 2)вантажообіг і суднообіг (середньорічний по існуючим причалам, комплексам та прогнозований з урахуванням розвитку); Генплан акваторії порту Южний; Технічні умови Державної установи «Держгідрографія», розроблені у відповідності до Положення про навігаційне забезпечення судноплавства на внутрішніх водних шляхах України від 14.06.2007 № 498; Технічні умови Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, розроблені у відповідності до Положення про Державну інспекцію України з безпеки на морському та річковому транспорті від 17.07.2014р. № 300; Технічні умови Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, розроблені у відповідності до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій від 16.12.2015р. № 1052; Технічні умови філії «Дельта-Лоцман» ДП «АМПУ»; Матеріали інженерно-геологічних вишукувань в акваторії морського порту «Южний», що виконані іншими організаціями; Експертиза проекту відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 р. № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України»; Позитивний висновок державної екологічної експертизи, виконаної у відповідності до ч.І ст. 31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»; Одиничні розцінки на морські днопоглиблювальні та рефулерні роботи, що виконуються ВАТ «Чорномортехфлот» (затверджені Наказом Української Державної корпорації по транспортному будівництву «Укртрансбуд» від 06.11.2007 № 11) / ДП «ЧорноморНДІПроект», 2007; Тендерну пропозицію учасника торгів China Harbour Engineering company Ltd., в тому числі: по технічних засобах (плавзасобах та обладнанню): хопер-баржі самохідні, шаланди несамохідні (самохідні), буксири, балкери, земснаряди (самовідвізні, шаландові, грейферні, черпакові і т.п.), землесоси, крани, екскаватори, понтони та інші днопоглиблювальні засоби): свідоцтва про реєстрацію права власності (плавзасобів); класифікаційні сертифікати (на плавзасоби); свідоцтво на вантажну марку морського судна; міряльне свідоцтво морського судна; сертифікат на придатність до плавання морських суден; свідоцтво про громадянство морських суден; акти технічного огляду плавзасобів та обладнання; технічні характеристики плавзасобів, встановлених на них пристроїв та обладнання; класифікаційні свідоцтва, Реєстраційні свідоцтва (на плавзасоби та обладнання); договори оренди на залучені плавзасоби, механізми та обладнання; ліцензія на ведення комерційної діяльності (Класифікаційне свідоцтво будівельної компанії); довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з документальним підтвердженням; інформація щодо залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами Господарського процесуального кодексу України.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

При цьому, належністю доказів є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Виходячи з аналізу наведених приписів процесуального законодавства у контексті заявлених позовних вимог, суд відмовляє у задоволені вказаних клопотань, оскільки, по-перше, визначені законом документи замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель, вказані документи доступні у вільному доступі, по-друге, інші документи, які просить витребувати позивач та які не містяться в електронній системі, не стосуються предмета спору, а тому їх витребування не є необхідним, по-третє, звертаючись з клопотанням про витребування доказів, заявник, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів, однак клопотання позивача таких обґрунтувань не містять.

В судовому засіданні 18.07.2017 суд дійшов висновку про залишення позову без розгляду, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до п. 5 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Згідно із п. 4.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" при вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду (стаття 81 ГПК) господарським судам слід мати на увазі, що застосування пункту 5 частини першої цієї статті можливо лише за наявності таких умов: додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або, в разі оголошення перерви в судовому засіданні, в протоколі такого засідання; витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору, тобто за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті; позивач не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду (стаття 65 ГПК) або в порядку статті 38 названого Кодексу, чи не направив свого представника в засідання господарського суду без поважних причин.

З метою вирішення спору у даній справі, встановлення обставин викладених у позові, ухвалами від 01.06.2017, 20.06.2017 було зобов'язано позивача надати суду документи по справі: пояснення і докази в підтвердження участі у аукціоні та подачі тендерної документації; докази на підтвердження намірів взяти участь у спірному аукціоні; письмові пояснення з наданням відповідних доказів щодо порушення відповідачами прав позивача; докази на підтвердження направлень позивачем відповідачу 1, 2 звернень з вимогами щодо надання роз'яснень тендерної документації, про які зазначено у позовній заяві; письмові пояснення щодо відповідача 2 та вимог, які заявляються позивачем до останнього; пояснення і докази оскарження тендерної документації у строки встановлені замовником та у строки, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі"; нормативно-правове обгрнунтування вимог з посиланням на норми чинного законодавства України щодо відповідача 3; письмові пояснення щодо укладення/не укладення договору за результатами проведення аукціону; пояснення щодо необхідності залучення третьої особи - особи, що була переможцем на торгах; оригінали доданих до позовної заяви документів, для огляду в судовому засіданні.

У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, тягар доказування обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги, покладається на позивача у справі.

Позивач витребуваних судом документів не надав та пояснень щодо неможливості їх надання до суду не направив.

Суд зазначає, що витребувані судом документи необхідні для встановлення наявності чи відсутності обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, наявності/відсутності порушень прав позивач, наявності порушень вимог законодавства законодавства під час проведення процедури публічних закупівель (оголошення UA-2013-11-21-000531-a), на які вказує позивач.

Отже, ненадання позивачем витребуваних судом документів унеможливлює встановлення фактичних обставин справи та перешкоджає вирішенню спору у даній справі.

В пунктах 2.3., 3.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що неподання позивачем витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, тягне за собою правові наслідки у вигляді залишення позову без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК. Також, у разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних господарським судом, останній може, з огляду на обставини конкретної справи, залишити позов без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК.

Крім того, ухвалою від 20.06.2017 визнано обов'язковою явку представників учасників процесу, в тому числі позивача. Проте, позивач не направив свого представника в судове засідання 20.06.2017. Будь-яких пояснень щодо наявності поважних причин неможливості представника позивача бути присутнім в судовому засіданні позивачем не надано. При цьому, явка представника позивача була необхідною для з'ясування обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги та надання суду для огляду оригіналів документів, про які зазначено в позові, а також встановлення обставин порушення/не порушення прав позивача.

Вищенаведені судом обставини свідчать про наявність підстав для залишення позову без розгляду з огляду на неподання позивачем документів, витребуваних господарським судом та неявкою в судове засідання представника позивача.

Оскільки, позивач не надав суду документів, необхідних для розгляду справи, внаслідок чого у суду відсутня можливість встановити наявність чи відсутність обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги, всебічно, повно і об'єктивно розглянути в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності і вирішити спір по суті заявлених вимог та приймаючи до уваги неявку в судове засідання представника позивача, суд дійшов висновку, що даний позов підлягає залишенню без розгляду.

Підсумовуючи наведене, суд залишає без розгляду позов Компанії "БАСТІНІЯ КОНСАЛТІНГ ЛТД/ BASTINIA CONSULTING LTD до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Державного підприємства "Адміністрація морських портів України " в особі Южненської філії ДП"Адміністрація морських портів України", Державного підприємства "ПРОЗОРРО" про зобов'язання вчинити дії.

Враховуючи приписи п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України ЗУ "Про судовий збір" сплачений судовий збір за подання даного позову, який залишений без розгляду у зв'язку з ненаданням позивачем витребуваних судом документів та нез'явлення представника позивача в судові засідання, поверненню не підлягає.

Суд звертає увагу позивача на те, що відповідно до ч. 4 ст. 81 ГПК України, після усунення обставин, що зумовили залишення позову без розгляду, позивач має право знову звернутися з ним до господарського суду в загальному порядку.

На підставі вищезазначеного, керуючись, ст. 68, п. 5 ч. 1 ст. 81, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

Залишити без розгляду позов Компанії "БАСТІНІЯ КОНСАЛТІНГ ЛТД/ BASTINIA CONSULTING LTD до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Державного підприємства "Адміністрація морських портів України " в особі Южненської філії ДП"Адміністрація морських портів України", Державного підприємства "ПРОЗОРРО" про зобов'язання вчинити дії.

Суддя С.О. Турчин