ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
20 липня 2017 рокуСправа №921/583/16-г/17
РІШЕННЯ

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

розглянув матеріали справи

за позовом: Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

до відповідача: фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Тернопіль

про зобов'язання здійснити демонтаж самочинно збудованої будівлі,

за участю представників:

позивача: Гулкевич С.Б., довіреність №4476/01 від 23.07.2012;

відповідача: не з'явився.

В судовому засіданні присутньому представнику позивача роз'яснено його процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 29, 811 Господарського процесуального кодексу України.

За відсутності відповідного клопотання технічна фіксація судового процесу технічними засобами не здійснювалася.

Позивач - Тернопільська міська рада, м.Тернопіль, звернувся 16.09.2016 (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції канцелярії господарського суду за вх.№638 від 16.09.2016) до Господарського суду Тернопільської області з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Тернопіль, про зобов'язання здійснити за власні кошти демонтаж самочинно збудованої будівлі, що знаходиться на земельній ділянці, переданій в оренду згідно договору від 16.10.2015 для обслуговування торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_3, посилаючись на порушення вимог будівельних норм під час здійснення будівництва даної споруди без отримання відповідних дозвільних документів та з огляду на анулювання 05.09.2016 Паспорту прив'язки тимчасової споруди від 18.03.2016 №05/16.

Ухвалою суду від 19 вересня 2016 року порушено провадження у справі, витребувано від сторін додаткові документи, а судове засідання призначено на 04.10.2016 з подальшим неодноразовим відкладенням розгляду справи в порядку ст.77 ГПК України.

Ухвалами суду від 22.11.2016 у даній справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі зупинено.

06 червня 2017 року від Тернопільського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз на адресу Господарського суду Тернопільської області надійшли матеріали справи №921/583/16-г/17 із висновком судової комісійної будівельно- технічної та земельно-технічної експертизи від 31.05.2017 №469/470/17-22 (вх.№12150 від 06.06.2017).

З урахуванням усунення обставин, котрі зумовили зупинення провадження у даній справі (надання експертного висновку) судом, в порядку ст.79 ГПК України, провадження у справі поновлено з призначенням судового засідання на 20.07.2017.

В судовому засіданні представником позивача подано письмову заяву без номеру від 20.07.2017 (вх.№14354 від 20.07.2017), згідно якої уточнено технічні характеристики спірної будівлі (3,72м х 13,60м), кадастровий номер земельної ділянки, на якій дана будівля знаходиться (площа 0,0045га за кадастровим НОМЕР_2). Просить дану заяву прийняти до уваги при прийнятті рішення по суті спору. Окрім того, звернув увагу суду на те, що згідно експертного висновку комісійної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи неможливо встановити чи є спірна будівля нерухомим майном, оскільки експертом не надано чіткої відповіді.

Відповідач в процесі розгляду даного спору в судові засідання жодного разу не з'явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином шляхом направлення на адресу його проживання (АДРЕСА_1), вказану у позовній заяві та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Витяги № від 31.10.2016, № від 10.07.2017 долучені до матеріалів справи) рекомендованою поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення ухвал по даній справі. За таких обставин, за змістом статті 64 ГПК України, відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи судом належним чином (п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Беручи до уваги обставини належного повідомлення учасників судового процесу про дату час та місце розгляду справи, достатність часу, наданого для підготовки до судового засідання (розгляд справи неодноразово відкладався, а провадження у справі зупинялося), зважаючи на те, що брати участь в судовому засіданні є правом сторони, передбаченим ст.22 ГПК України, застосовуючи принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, що закріплені в п.4 ч.3 ст.129 Конституції України, ст.43 та ст.33 ГПК України та беручи до уваги забезпечення сторонам рівних та належних умов для надання доказів, необхідних для розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні, за правилами ст.75 ГПК України, за наявними у ній документами, з огляду на закінчення строку вирішення даного спору, встановленого ст.69 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши додатково представлені докази, заслухавши доводи та заперечення учасників судового процесу, господарський суд встановив таке.

29.11.2013 Тернопільською міською радою прийнято рішення №6/39/49 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою вул.Клінічна в оренду терміном на десять років, право на оренду якої набуватиметься на аукціоні" та 18.08.2015 Тернопільською міською радою прийнято рішення "Про продаж права оренди на земельних торгах у формі аукціону земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 0,0045га за адресою вул.Клінічна", згідно яких вирішено: дати дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль, в оренду терміном на десять років, за рахунок земель не наданих у користування та не переданих у власність, право оренди на яку набуватиметься на аукціоні; продати право оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення, площею 0,0045га за кадастровим НОМЕР_2, під розташування торгового павільйону за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль; затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,0045га за кадастровим НОМЕР_2.

16.10.2015 на підставі рішення Тернопільської міської ради від 18.08.2015 №6/61/251 та протоколу без номеру від 16.10.2015 земельних торгів (аукціону) з продажу права оренди земельної ділянки, що знаходиться в комунальній власності ради, укладено між Тернопільською міською радою, як Орендодавцем, та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, як Орендарем, договір оренди земельної ділянки комунальної власності (Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень за індексним №43137862 від 02.09.2015), загальною площею 0,0045га за кадастровим номером НОМЕР_3, розташовану за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль, за цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування будівель торгівлі, під розташування торгового павільйону, терміном на 10 років - з 16.10.2015 по 16.10.2025 (п.п.1.1, 8 договору).

Відповідно до п.17 договору оренди від 16.10.2015 забороняється самовільна забудова переданої в орендне користування земельної ділянки. Відповідно до п.18 договору передача земельної ділянки здійснюється з розробленням проекту землеустрою.

Факт передачі земельної ділянки в орендне користування підприємцю підтверджується Актом прийому - передачі землі від 16.10.2015.

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна №72088093 від 02.11.2016 право оренди земельної ділянки було зареєстровано в Реєстрі 17.11.2015 (запис про інше речове право №12137481).

18.03.2016 Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради на підставі розробленої документації з розташування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - торгового павільйону за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль, ФОП ОСОБА_1, відповідачу видано Паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за реєстраційним №05/16.

15.08.2016 на замовлення Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради №217/27 від 15.08.2016 експертом з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_4 (Кваліфікаційний сертифікат серії НОМЕР_4 від 31.07.2012, Свідоцтво про підвищення кваліфікації 12 СПВ 150392 від 25.04.2016) виконано Звіт про науково-технічне обстеження об'єкта архітектури (збудованого об'єкта) на відповідність чинним Державним будівельним нормам України №1778:2016.

Даний звіт виконаний враховуючи звернення комунального закладу Тернопільської обласної ради "Тернопільська університетська лікарня" від 22.07.2016, згідно якого головний лікар лікарні просив міську раду вжити невідкладних заходів з приводу незаконного будівництва двоповерхової малої архітектурної форми по АДРЕСА_3, яка перешкоджає проходу працівників, пацієнтів та відвідувачів лікувального закладу

Відповідно до виготовленого експертного висновку №1778:2016 споруда за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль, не відповідає вимогам Державних будівельних норм України та відноситься до другої категорії складності об'єктів. Її будівництво здійснено з рядом порушень, а сама будівля не відповідає вимогам Паспорту прив'язки, оскільки площа даної споруди більша за допустимі 30м2, та містить 2 поверхи, загальною висотою до карнизу 4,66м, до гребеня - не менше 5,6м. Будівництво здійснено без належним чином виготовленої проектної та дозвільної документації.

Додатково, у листі Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №2194/14 від 18.11.2016 повідомлено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по АДРЕСА_3 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 не видавалися.

Враховуючи результати експертного висновку №1778:2016 та керуючись п.2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 21.10.2011 №244 начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Бесагою В.Й. 05.09.2016 видано наказ №4 "Про анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності", згідно якого анульовано Паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - торгового павільйону за адресою: вул..Клінічна, м.Тернопіль за реєстраційним №05/16 від 18.03.2016, виданий фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1.

Даний наказ було доведено до відома фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 листом №711/14 від 05.09.2016 (фіскальний чек відділення поштового зв'язку від 06.09.2016 долучено до матеріалів справи) та, як встановлено судом, є чинним на даний час.

Оскільки підприємцем здійснено самочинне будівництво будівлі на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети, без оформлення відповідних документів, Тернопільська міська рада, спираючись на ст.376 ЦК України, ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", звернулася з даним позовом до суду з метою захисту порушених прав власності на земельну ділянку, площею 0,0045га за кадастровим номером НОМЕР_3, за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль, обравши відповідний спосіб захисту - зобов'язання відповідача здійснити за власні кошти демонтаж самочинно збудованої будівлі, розміром 3,72м х 13,60м, розташованої на земельній ділянці, площею 0,0045га за кадастровим номером НОМЕР_3, за адресою: АДРЕСА_3.

В ході розгляду даного спору судом було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено такі питання: 1) які споруди знаходяться на земельній ділянці, наданій в оренду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 згідно договору оренди від 16.10.2015, площею 0,0045га по вул.Клінічна у м.Тернополі за кадастровим №НОМЕР_3? Зазначити їх характеристики; 2) чи наявні споруди (споруда) торгового призначення є об'єктом нерухомого майна (якщо так, то якої категорії складності), чи тимчасовою спорудою? чи відповідає двоповерхова споруда по вул.Клінічна у м.Тернополі, що розміщена на земельній ділянці, площею 0,0045га за кадастровим НОМЕР_2 виготовленій документації, на підставі якої видано Паспорт прив'язки за реєстраційним №05/16 від 18.03.2016?; 4) чи були порушені вимоги Державних будівельних норм України при будівництві двоповерхової споруди по вул.Клінічна у м.Тернополі, якщо так, то які саме та в чому вони полягають?

Згідно отриманого Висновку №469/470/17-22 від 31.05.2017 за результатами проведеної комісійної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи експертами надано наступну відповідь:

- по першому питанню зазначено, що на земельній ділянці за кадастровим НОМЕР_2 розташована будівля торгового призначення з мансардним поверхом (розмір будівлі торгового павільйону 3,72м х 13,6м, площа забудови 50,6м2, висота 4,73м, об'єм 239,3м2). Конструктивні елементи торгового павільйону мають таку технічну характеристику: фундамент - монолітна бетонна плита, товщиною 300мм; стіни з сендвіч панелей, товщиною 150мм, покрівля з сендвіч панелей, товщиною 150мм; оздоблення - підлога покрита керамічною плиткою. У приміщенні встановлені металеві сходи для виходу на мансардний поверх. Експертами зазначено, що споруда згідно Державного класифікатора ДК018-2000 відноситься до будівель торгівельних за кодом 1230; група капітальності каркасної, полегшеної будівлі, відповідно до збірника УПВВ-VI, ступень вогнестійкості - IIIа;

- по другому питанню - спірна споруда не є нерухомим майном, оскільки збудована без належним чином виготовленої проектної та дозвільної документації, однак не відноситься вона і до тимчасових споруд, оскільки площа забудови становить більше 30м2; по зовнішньому контуру основою під будівлею є монолітна плита, товщиною 300мм, що виконує функцію фундаменту, а поверховість становить більше одного поверху;

- по третьому питанню: двоповерхова споруда не відповідає виготовленій документації, на підставі якої видано ФОП ОСОБА_1 Паспорт прив'язки;

- по четвертому питанню: конструктивно-планувальне рішення, розміри, наявна дозвільна документація не відповідає вимогам Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244; згідно договору оренди землі підприємцю надано в користування земельну ділянку, розміром 3,42м х 13,09м, площею 0,0045га, натомість спірна будівля має розмір 3,72м х 13,6м, що на 5,6м2 більше площі за розмір земельної ділянки, виділеної для розміщення торгового павільйону. Наведене свідчить, що параметри будівлі більші допустимих, що не відповідає Паспорту прив'язки; на земельній ділянці збудована двоповерхова будівля, а згідно ескізу зовнішнього вигляду тимчасова споруда повинна бути одноповерховою; споруда розташована в межах охоронної зони кабельних ліній; згідно Державних будівельних норм України ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі" будівля не є тимчасовою спорудою, для основи будівлі використано монолітну бетонну плиту, товщиною 300мм, яка виконує функцію фундаменту для будівлі з поверховістю більше 1-го поверху; спірна споруда розташована на відстані 16см від сусідньої будівлі, яка є тимчасовою спорудою і відповідає IIIа ступеню вогнестійкості.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу на рівні з іншими доказами у справі.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в сукупності, господарський суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За приписами ст.152 ЗК України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Зокрема, частиною 3 статті 152 Земельного кодексу України визначено перелік способів захисту прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки (визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

В свою чергу, охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загально-правовим засадам (Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №1-10/2004).

За приписами ч.2 ст.19 Конституції України органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. А тому, при реалізації органом місцевого самоврядування повноважень власника земельних ділянок він повинен діяти відповідно до вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Земельного кодексу України.

Відповідно до пункту "в" статті 12 Земельного кодексу України та пункту 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виключно на пленарних засіданнях сільські, селищні, міські ради здійснюють надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до ЗК України.

Статтею 116 Земельного кодексу України передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Відповідно до ст. 125 цього ж кодексу право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Статтею 126 цього кодексу передбачено, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Відповідно до частин першої та четвертої статті 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що знаходиться на території України, фізичних та юридичних осіб, держави, територіальних громад, іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а саме: право власності на нерухоме майно; речові права на чуже нерухоме майно: право володіння; право користування (сервітут); право постійного користування земельною ділянкою; право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови земельної ділянки (суперфіцій); право користування нерухомим майном строком більш як один рік. Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації згідно з цим Законом; обмеження речових прав. Право власності на будівлю, споруду, їх частину (квартиру, офісне приміщення тощо) може бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності на земельну ділянку, якщо власники даної земельної ділянки та будівель, споруд, розташованих на ній, не поєднуються в одній особі.

З встановлених судом обставин справи вбачається, що земельна ділянка, площею 0,0045га по вул.Клінічна у м.Тернополі, на якій відповідачем у справі здійснено будівництво спірної споруди, перебуває в оренді фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на підставі діючого договору оренди землі від 16.10.2015, який зареєстровано відповідно до вимог законодавства (витяг з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна №72088093 від 02.11.2016 право оренди земельної ділянки було зареєстровано в Реєстрі 17.11.2015 (запис про інше речове право №12137481)).

За умовами чинного договору оренди землі, земельна ділянка передана в орендне користування підприємцю для розташування торгового павільйону з метою здійснення підприємницької діяльності з подальшим оформленням та видачею Паспорту прив'язки тимчасової споруди №05/16 від 18.03.2016 (п.п.1.1, 15 договору).

Згідно з частинами 1, 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Земельним кодексом України, а саме статтями 123, 124, 134, 135, визначено порядок передачі в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній чи комунальній власності, права на які підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах).

Відповідно, частиною другою статті 123 ЗК України встановлено, що особа зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки. У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки).

Матеріали справи свідчать про те, що рішенням Тернопільської міської ради №6/61/251 від 18.08.2015 було продано право оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення (кадастровий номер НОМЕР_3), площею 0,0045га на земельних торгах у формі аукціону терміном на десять років (з визначенням стартового розміру річної орендної плати та встановленням кроку аукціону) під розташування торгового павільйону по вул. Клінічна та затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0045га під розташування торгового павільйону по вул. Клінічна в м. Тернополі.

Таким чином, підприємцеві ОСОБА_1 була надана земельна ділянка для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, тобто під розташування торгового павільйону за адресою: м.Тернопіль, вул.Клінічна, для здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. Даний порядок визначено наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011, яким затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).

Зокрема, Порядком визначено, що підставою для встановлення тимчасової споруди є Паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформляється органом з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки тимчасової споруди. Відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру.

Особа, яка має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

Матеріали справи свідчать, що відповідач оформив паспорт прив'язки 18.03.2016. Отже, право встановити тимчасову споруду у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 виникло 18.03.2016.

Предметом позовних вимог у даній справі позивачем визначено зобов'язання фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 здійснити за власні кошти демонтаж самочинно збудованої будівлі, розміром 3,72м х 13,60м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, на земельній ділянці, площею 0,0045га за кадастровим номером НОМЕР_3, з підстав невідповідності спорудження відповідачем об'єкту за адресою вул. Клінічна вищевказаному Паспорту прив'язки, що потягнуло його анулювання згідно наказу Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради № 4 від 05.09.2016.

Тобто, в даному випадку власник земельної ділянки, який передав в оренду відповідачу у справі земельну ділянку під розміщення торгового павільйону вимагає, щоб Орендар усунув допущені порушення у її користуванні внаслідок самовільної забудови без належним чином виготовленої проектної та дозвільної документації на будівництво та оформлення права на землю для цієї мети, адже,земельна ділянка для даних цілей міською радою не передавалася.

Як вбачається з наявного у справі Звіту про проведення науково-технічного обстеження об'єкта архітектури на відповідність чинним Державним будівельним нормам України №1778:2016, за результатами якого встановлено, що спірна будівля по вул.Клінічна не відповідає вимогам Державних будівельних норм України та відноситься до другої категорії складності об'єктів, будівля не відповідає вимогам Паспорту прив'язки, оскільки її площа більша допустимих 30м2 та містить 2 поверхи, замість одного для тимчасових споруд, загальною висотою до карнизу 4,66м, до гребеня - не менше 5,6м.

Наказом Управління містобудування, архітектури та кадастру від 05.09.2016 №4 "Про анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності" анульовано Паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - торгового павільйону за адресою: вул.Клінічна, м.Тернопіль за реєстраційним №05/16 від 18.03.2016, виданий фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1.

Поряд з цим, згідно експертного висновку судової експертизи, призначеної у даній справі та проведеної експертами Тернопільського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №469/470/17-22 від 31.05.2017, додатково підтверджується спорудження відповідачем у справі по вул.Клінічна у м.Тернополі будівлі, що не відповідає проектній документації, на підставі якої видано Паспорт прив'язки №05/16 від 18.03.2016; не відповідає вимогам, які ставляться до тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (площа по обміру зовнішнього контуру становить 50,6м2, проти допустимих 30м2; порушено правило одно поверховості тимчасових споруд шляхом будівництва другого мансардного поверху); частина споруди виходить на 5,6м2 за межі виділеної земельної ділянки, наданої в орендне користування підприємцю для розміщення тимчасової споруди; спірна будівля розташована на недопустимій відстані до сусідньої тимчасової споруди; основою під будівлею є монолітна бетонна плита, товщиною 300 мм, яка виконує функцію фундаменту.

В той же час, експертами зазначено, що спірна споруда не відноситься до об'єкту нерухомості, оскільки її будівництво здійснено без розробки та затвердження проектної та дозвільної документації.

Доказів правомірності спорудження спірної будівлі відповідачем не надано, а матеріали справи таких не містять.

Встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки, відхилення від паспорта прив'язки тимчасової споруди не допускається (п.2.20, 2.21 Порядку). Розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється (п.2.31 Порядку). У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу (п.2.30 Порядку).

У положеннях спеціальної матеріально-правової норми, що міститься в частині першій статті 376 ЦК України, поняття самочинного будівництва визначається через сукупність його основних ознак, за наявності яких об'єкт нерухомості може бути визнаний самочинним, зокрема якщо такий об'єкт: 1) збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена в установленому порядку для цієї мети; 2) збудований без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) збудований з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

Як слідує з матеріалів справи, зокрема листа №711/14 від 05.09.2016 (а.с.93) наказ від 05.09.2016 №4 про анулювання Паспорту прив'язки тимчасової споруди доведено до відома підприємця, тому відповідач у справі зобов'язаний вчинити дії по його демонтажу.

З урахуванням змісту статті 376 ЦК України в поєднанні з положеннями статей 16, 386, 391 ЦК України вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці можуть бути заявлені власником земельної ділянки.

Зазначені положення узгоджуються з нормами статей 3, 15, 16 ЦК України.

Отже, з урахуванням норм частини першої статті 15 ЦК України правом звернення до суду за захистом наділені: особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів; органи і особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Відповідно до даних Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень за індексним №43137862 від 02.09.2015, Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна №72088093 від 02.11.2016, вбачається, що земельна ділянка, площею 0,0045га за кадастровим НОМЕР_2, розташована по вул.Клінічна у м.Тернополі належить до комунальної власності, тобто є власністю територіальної громади міста Тернополя.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

З урахуванням наведених норм закону Тернопільська міська рада як власник землі в даному випадку має право вимагати усунення, що проявляються у самочинному зведенні будівлі з порушенням вимог земельного законодавства та законодавства в сфері будівництва.

Як вже зазначалося, Тернопільська міська рада звернулася до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про демонтаж самочинно збудованої будівлі, котра:

1) не є торговим павільйоном;

2) зведена на земельній ділянці, що не була відведена відповідачу у встановленому законом порядку для цієї мети (будівництва двоповерхового об'єкту);

3) зведена з порушенням Державних будівельних норм ДБН В.2.2.23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі";

4) її розміщення, площа та розміри, ескіз фасаду не відповідають Паспорту прив'язки.

З урахуванням наведеного та беручи до уваги, що Паспорт прив'язки тимчасової споруди №05/16 від 18.03.2016, який був підставою для розміщення відповідачем у справі тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на орендованій земельній ділянці анульовано, суд доходить висновку, що спірна будівля є самовільно збудованою, відтак, підлягає демонтажу.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідачем не обґрунтовано та не доведено суду належними та допустимими доказами законність спорудження спірного об'єкту на земельній ділянці, наданій в оренду згідно договору під розташування торгового павільйону, її відповідність вимогам, що ставляться до тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, та без проектної та дозвільної документації, як це вимагається до об'єктів нерухомості, а тому має місце порушення прав позивача як власника землі.

Здійснивши системний аналіз норм матеріального права, які регулюють земельні правовідносини у розрізі із встановленими обставинами справи, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги як обґрунтовані, документально підтверджені підлягають до задоволення.

Судові витрати, в тому числі вартість проведення судової експертизи, згідно статті 49 ГПК України, покладаються судом на відповідача у справі.

В судовому засіданні 20.07.2017 оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду відповідно до ст.85 ГПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.124 Конституції України, ст.ст.1, 2, 42-47, 22, 33, 34, 43-44, 49, 811, 82-85, 116-117 Господарського процесуального кодексу України, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) здійснити за власні кошти демонтаж самочинно збудованої будівлі розміром 3,72м х 13,60м, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, на земельній ділянці, площею 0,0045га за кадастровим номером НОМЕР_3.

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) - 1378 (одну тисячу триста сімдесят вісім)грн 00коп. в повернення сплаченого судового збору та 5637(п'ять тисяч шістсот тридцять сім)грн 60коп. в повернення сплаченої вартості судової експертизи на користь Тернопільської міської ради (вул.Листопадова, 5, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 34334305).

Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 28.07.2017.

Суддя Н.О. Андрусик