ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2017 р. Справа № 922/5617/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Шевель О. В.;

при секретарі Марченко В.О.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (дов.№16-06/17 від 30.06.2017),

відповідача ОСОБА_2 (дов. №34 від24.11.2016),

третьої особи не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" (вх.№1812Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 у справі №922/5617/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", м.Київ,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник Секюріті", м.Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, також подало позовну заяву, в якій просило визнати недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №73-р/к від 25.03.2015.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_3 Пі Ес Україна задоволено частково. Визнано недійсними пункти 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". У частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_3 Пі Ес Україна про визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - у задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" - 1218,00 грн судового збору. Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю Супутник - Сек'юріті - задоволено частково. Визнано недійсними п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". У частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Супутник - Сек'юріті про визнання недійсним пункту 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - у задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" - 1218,00 грн судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 у справі №922/5617/15 скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2016 (суддя Ольшанченко В.І.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І.. суддя Терещенко О.І.), у позові ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2017 року частково задоволено касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 у справі №922/5617/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Скасовуючи судові акти, суд касаційної інстанції зазначив, що попередні судові інстанції дійшли неправильного висновку про те, що територіальним відділенням АМК належним чином виконано свій обов'язок щодо надання для виконання ТОВ "ОСОБА_3 Джі ПІ ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" оспорюваного рішення шляхом надсилання витягів з цих рішень 04.04.2015 за юридичними адресами названих товариств, які повернулися за закінченням терміну зберігання, оскільки названим відділенням не здійснено оприлюднення інформації про прийняте оспорюване рішення в офіційному друкованому органі, що є необхідним у разі, якщо вручити рішення немає можливості, і тільки через десять днів після такого оприлюднення рішення вважається таким, що вручене та можна відраховувати двомісячний строк для його оскарження.

Попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позовів з підстав пропуску встановленого частиною першою статті 60 Закону строку для оскарження рішення.

Суди попередніх інстанцій не здійснили розгляд справи по суті заявлених позовних вимог, не встановили пов'язаних з такими вимогами обставин та не оцінили відповідні докази.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.05.2017 у даній справі (суддя Суслова В.В.) у позові ТОВ "ОСОБА_3 Джі ПІ ЕС Україна" відмовлено. У позові ТОВ "Супутник - Сек"юріті" відмовлено.

ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" із даним рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна". Здійснити перерозподіл судових витрат.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що судом першої інстанції не досліджено всіх обставин справи в цілому та по суті заявлених позовних вимог, результат такого дослідження в оскаржуваному рішенні не відображено. Апелянт зазначає, що відповідач не проводив економічного та іншого аналізу ринку, на якому діяли учасники конкурсу. Також, зазначає, що первинним джерелом походження проектів конкурсної документації були загальнодоступні джерела у мережі Інтернет із зазначенням конкретних посилань. Крім того, апелянт вважає, що потребують дослідження не лише причини схожості конкурсної документації, а й доводів про наявність господарських відносин між позивачем та залученими ним до підготовки конкурсної пропозиції інших осіб, зокрема, ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест». На думку апелянта, помилковим є висновок суду першої інстанції про відсутність у позивача пояснень та розрахунків кошторису витрат у матеріалах справи. Як стверджує апелянт, відповідачем не доведено наявності в діях позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 09.06.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено на 04.07.2017 о 12:30 год. у складі колегії суддів: головуючий суддя (доповідач) Пуль О.А., суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О.

27.06.2017 від відповідача до суду надійшов відзив (вх.№6842) на апеляційну скаргу.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Харківського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 у звязку з відпусткою судді Крестьянінова О.О. для розгляду справи №922/5617/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А, судді Тарасової І.В., судді Фоміної В.О.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 розгляд справи відкладено на 27.07.2017 о 16:00 год.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Харківського апеляційного господарського суду від 26.07.2017 у звязку з відпусткою судді Тарасової І.В. та судді Фоміної В.О. для розгляду справи №922/5617/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Пуль О.А, судді Білоусової Я.О., судді Шевель О.В.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

У судовому засіданні 26.07.2017 апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу.

У судове засідання представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, не зявився, про час і місце розгляду справи належним чином повідомлений ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 про відкладення розгляду справи, копія якої повернулася на адресу суду з довідкою Укрпошти «фірма не значиться». Копія ухвали суду направлялася на адресу, яка зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 88009, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Богомольця,21, та за адресою, що зазначена третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, у позовній заяві: 04050, м.Київ, вул.Мельникова,12.

Відповідно до пункту 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2010 №01-08/140 Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами в господарському судочинстві особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на вищевикладене, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 сторони попереджені, що у разі не зявлення їх представників у судове засідання та не надання сторонами документів, справа може бути розглянута за наявними в ній матеріалами та за відсутністю представників сторін, тому справа згідно зі статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядається за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 08.02.2012 №17/14 (619/14) КП "Тролейбусне депо №2" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбучне депо №2" (далі - торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 13.03.2012 відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані пропозиції конкурсних торгів від:

- ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", зареєстрованого Шевченківською районною у м.Києві Державною адміністрацією 10.04.2006, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена зборами учасників товариства (протокол від 28.10.2005 №3). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців від 04.03.2015, місцезнаходження ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна": вул.Миколи Василенка, 2, м.Київ, ідентифікаційний код - 32485166. Одним із видів діяльності зазначеного товариства є управління обчислювальними засобами;

- ТОВ "Супутник - Сек'юріті", зареєстрованого виконавчим комітетом Харківської міської ради 29.10.2009, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена протоколом загальних зборів учасників товариства від 11.05.2011. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 місцезнаходження товариства - вул.Мельникова,12, м.Київ, 04050, ідентифікаційний код - 34299381. Одним із видів діяльності зазначеного товариства є управління обчислювальними засобами.

За результатами проведення торгів переможцем визнано ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна". Замовником з переможцем торгів укладений договір про закупівлю послуг за державні кошти від 26.04.2012 №281 на загальну суму 217350,00 (з ПДВ).

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 05.01.2015 №5 про ознаки вчинення ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.01.2015 №2-рп/к про початок розгляду справи №2/01-02-15. Справу розпочато з власної ініціативи.

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №73-р/к від 25.03.2015 у справі №2/01-02-15 визнано, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства Тролейбусне депо №2), що проводились КП Тролейбусне депо №2 у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" штраф у розмірі 68000,00 гривень. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Супутник - Сек'юріті" штраф у розмірі 10500,00 гривень.

Не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 №73-р/к у справі №2/01-02-15, позивач та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, звернулись до господарського суду Харківської області з відповідними позовами, в яких просять визнати вказане рішення недійсним. В обґрунтування позовних вимог позивач та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, зазначають про недоведеність факту вчинення ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник -Сек'юріті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, оскільки на їх думку, висновки відділення АМКУ ґрунтуються лише на порівнянні документів, які містяться в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник -Сек'юріті". Окрім того, у позовній заяві ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" зазначив, що самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України Про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст.5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення частини 1 та пункту 4 частини 2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України Про здійснення державних закупівель, є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 України Про захист економічної конкуренції змова - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина 2 ст.13 Закону України Про захист економічної конкуренції), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина 2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Згідно зі ст.1 Закону України Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою Закону України Про здійснення державних закупівель є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Таким чином, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Як убачається зі змісту мотивувальної частини оспорюваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, пакет поданих позивачем та третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, документів має схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, порядку оформлення документів, яка була б виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника.

Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушивши вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів взагалі не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу Реєстр наданих документів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не встановлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме:

- довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст);

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми);

- довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, повязаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, повязаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Крім того, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні встановлено, що обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" уповноважує ОСОБА_4, ТОВ "Супутник -Сек'юріті" - ОСОБА_5 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо №2" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом, окрім назв фірм та прізвищ.

Позивач посилається на те, що первинним джерелом походження проектів конкурсної документації були загальнодоступні джерела у мережі Інтернет.

Проте у мережі існує значний обсяг інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України та шаблони до документів, що також підтверджує звернення одразу обох учасників торгів до одного джерела у мережі Інтернет та використання єдиного шаблону документу.

Відповідач стверджує про наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, однак судова колегія зазначає, що наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні відповідача нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, що призвело до спотворення результатів торгів.

Стосовно доводів позивача про те, що сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, колегія суддів зазначає, що вказані доводи позивача не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

Позивач посилається на те, що відповідачем не проводилося економічного й іншого аналізу ринку, на якому діяли учасники конкурсу.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дії позивача кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Натомість аргументи позивача щодо необхідності здійснення економічного аналізу ринку викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потрібно встановлення зовсім інших обставин: угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, і негативним наслідком - є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Також, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено у спірному рішенні факт надання обома учасниками торгів фотокопій витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6 в один день - 07.03.2012 із відповідними реєстраційними номерами: ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" за №382, ТОВ "Супутник -Сек'юріті" за №379, що є доказом взаємодії ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник -Сек'юріті" під час проведення торгів.

Позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції і ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", і ТОВ "Супутник - Сек'юріті" звернулися саме до одного приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44. м. Київ. Адже, учасники торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані, в різних районах м. Києва. При цьому, таких нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб з належними професійними якостями, підтверджені відповідним свідоцтвом.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що учасники торгів надали до КП Тролейбусне депо №2 пропозиції конкурсних торгів у передостанній день строку подачі документів на торги 12.03.2012 послідовно, а саме: ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" - о 14:10 год., ТОВ "Супутник -Сек'юріті" - о 14:15 год., тобто з різницею у п'ять хвилин, що відображено у реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів. Отже, вказані документи надавались учасниками торгів одночасно або з незначним проміжком часу.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідачем не надано суду відомостей про дослідження в межах держави або території Харківської області графіку руху громадського транспорту із сполученням між Києвом та Харковом у співвідношенні до часу подання конкурсної документації колегія суддів зазначає, що дослідження даних обставин не входить до предмету розгляду даної справи.

Також, відповідачем в оспорюваному рішенні встановлено, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" у документі ПРОПОЗИЦІЯ запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства Тролейбусне депо № 2) у розмірі 217350 грн, ТОВ "Супутник -Сек'юріті" - 219420 грн.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торгах показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства Тролейбусне депо №2) складає 2070 грн, або майже 1% від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна".

Відповідно до законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідач обґрунтовано у своєму рішенні №73-р/к зазначив, що незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін.

Права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Це відбувається тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір дістанеться одному з учасників узгоджених дій.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні встановлено, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник -Сек'юріті" брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були КП Тролейбусне депо №3 (м.Харків), КП Салтівське трамвайне депо (м.Харків), КП Жовтневе трамвайне депо (м.Харків). Переможцем торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна".

Отже, встановлені обставини справи свідчать про те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи відповідача про погодження поведінки позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору у даній справі при формуванні своїх конкурсних пропозицій, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах зазначених торгів, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно встановлено та підтверджено належними доказами, що дії ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник -Сек'юріті", які полягають у погодженні ними під час участі у зазначених конкурсних торгах своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не дослідив твердження позивача про можливу підготовку конкурсних пропозицій третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, всупереч правових та комерційних інтересів позивача без відома останнього.

Позивач зазначає, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" для виготовлення конкурсної документації заверталось до юридичної особи - ТОВ "Компанія "Барс-Будінвест", а тому позивач припускає, що можливим є надання ідентичних послуг й іншим особам, у тому числі і ТОВ "Супутник -Сек'юріті".

Отже, апелянт не вказує на дійсні обставини щодо наявності існування конкретних правовідносин між ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» та ТОВ «Супутник-Сек`юріті», а докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях, оскільки вони не є фактичними даними у розумінні ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання позивача на роз'яснення Вищого господарського суду України, викладені пункті 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки дані роз'яснення стосуються схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентно узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не можуть братися до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкта за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону. Разом з тим, суть порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених частиною 3 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є різною, відповідно й обставини вчинення порушень та методи доказування - також різними.

Згідно з частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не убачає правових підстав для визнання незаконним рішення Адміністративної колегії обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №73-р/к від 25.03.2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, судова колегія вважає правомірним та обґрунтованим висновок про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник -Сек'юріті" у повному обсязі.

Відповідно до частини 2 ст.4-3 та ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст.34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Господарський суд Харківської області при прийнятті рішення при новому розгляді справи, у відповідності до вимог ст.111-12 Господарського процесуального кодексу України, у повній мірі зясував, правильно оцінив обставини справи та прийняв рішення у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись статтями 85, 91, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 у справі №922/5617/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 31.07.2017.

Головуючий суддя О.А.Пуль

Суддя Я.О.Білоусова

Суддя О.В.Шевель