КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2017 р. Справа№ 910/887/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко О.В.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 - посадова особа ТОВ «Альянс Холдинг»;

Бойчук М.Г. - представник;

Сісецька Г.В. - представник;

Кляшторний С.С. - представник

Стельмащук А.В. - представник

Керекдярто П. - директор

від відповідача: Потапова М.А.- представник;

Жуненко Д.В. - представник;

Чердніченко Д.П.- представник;

Федорчук Д.Е. - представник;

Максименко А.П. - представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 року у справі № 910/887/17 (суддя: Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 480-р від 28 жовтня 2016 року у справі № 128-26.13/112-16 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» штрафу за вчинення цих дій у розмірі 39 711 226,00 (тридцять дев'ять мільйонів сімсот одинадцять тисяч двісті двадцять шість) гривень, та зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» припинити порушення.

Рішенням Господарського суду міста Києва 21.03.2017 року у справі № 910/887/17 в задоволені позовних вимог ТОВ «Альянс Холдинг» відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 року у справі № 910/887/17 та прийняти нове рішення по справі, яким визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» № 480-р від 28.10.2016 у справі № 128-26.3/112-16 в частині визнання дій Позивача порушенням, передбаченими п.1 ст.50 та ч. 6 ст. Закону України «Про захист економічної конкуренції»; Накладання на Позивача штрафу за вчинення цих дій у розмірі 39 711 266,00 (тридцять дев'ять мільйонів сімсот одинадцять тисяч двісті двадцять шість) гривень та зобов'язання Позивача припинити дії.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення має бути скасовано, оскільки воно прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, а висновки, якими обґрунтоване рішення, не відповідають обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 24.05.2017.

Представник відповідача 19.05.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

24.05.2017 в судовому засіданні оголошено перерву на 07.06.2017.

07.06.2017 від представника позивача надійшло клопотання про виклик посадової особи ТОВ «Альянс Холдинг» для дачі пояснень, а саме ОСОБА_2, директора департаменту продажів та операційної діяльності ТОВ «Альянс Холдинг», для дачі пояснень щодо механізму ціноутворення ТОВ «Альянс Холдинг».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 продовжено строк вирішення спору.

У судовому засіданні 07.06.2017 оголошено перерву до 11.07.2017.

В судових засіданнях здійснювалось фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У судове засідання 11.07.2017 з'явився ОСОБА_2 (директор департаменту продажів та операційної діяльності ТОВ «Альянс Холдинг»), який у судовому засіданні надав пояснення, що він є особою відповідальною за формування роздрібних цін на світлі нафтопродукти, а відповідні ціни формуються без узгодження з іншими учасниками ринку.

Представники сторін у судове засідання з'явились та надали пояснення по суті спору.

Так, у судовому засіданні представник позивача з поміж іншого зазначив, що ТОВ «Альянс Холдинг» не узгоджує ціни на нафтопродукти з іншими учасниками ринку, однак ціновими політиками позивача передбачено наявність співробітників, які здійснюють фіксацію цін на нафтопродукти іншими учасниками ринку шляхом візуального спостереження за інформаційними табло.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

29.10.2016 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення), яким, зокрема:

визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл», Приватного підприємства «Окко-нафтопродукт», Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» (далі - Товариство, позивач), Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД» (далі вказані суб'єкти господарювання разом - відповідачі по справі Комітету), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п. 1 резолютивної частини Рішення).

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» (, м. Київ) у розмірі 39 711 226 грн. (п.п. 2.4 п. 2 резолютивної частини Рішення).

Зобов'язано ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПзІІ «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - ПзІІ «ЛУКОЙЛ-Україна»), ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і ТОВ «Параллель-М ЛТД» припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Пункт 3 резолютивної частини Рішення підлягає виконанню у двомісячний строк з дня його одержання. Про виконання пункту 3 резолютивної частини Рішення повідомити Антимонопольний комітет України протягом п'яти днів з дня його виконання (п. 4 резолютивної частини Рішення).

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2.4, 3, 4 Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, вказав, що рішення було прийняте Комітетом за наслідками неповного з'ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням процедури розгляду справи, на основі недопустимих доказів, що призвело до прийняття неправильних висновків та незаконності прийнятого Рішення, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання Рішення недійсним.

Зокрема, позивач стверджує, що:

- АМКУ не навів жодних доказів існування спільної або хоча б загально усвідомленої стратегії, якої мали б дотримуватися оператори, якби вони були учасниками антиконкурентних узгоджених дії;

- АМКУ не дослідив наявність та не навів доказів координації дій позивача із іншими Операторами щодо встановлення Знижок та визначення Цін зі Знижками;

- АМКУ не обґрунтував те, що знижки у досліджуваному періоді були складними й непрозорими для споживачів. Навпаки, Знижки були і є зрозумілими для споживачів, а отже, і цінова політика Позивача є прозорою, ринковою та зрозумілою для споживачів. Відтак, Позивач не міг вчиняти і не вчиняв жодного порушення у сфері законодавства про захист економічної конкуренції;

- АМКУ не довів причинно-наслідковий зв'язок між діями операторів, в тому числі позивача, і обмеженням конкуренції;

- АМКУ не врахував «сірий сегмент» ринку, який впливає на конкурентну поведінку позивача та його цінову політику, а відтак, є важливим фактором, який разом із іншими чинниками, може пояснювати схожість поведінки Операторів;

- АМКУ не дослідив наявність та ступінь впливу складних та непрозорих Знижок на ринок роздрібної реалізації Товару та, відповідно на стан конкуренції на ньому, у випадку відсутності схожих цін;

- АМКУ не довів наявність реального чи потенційного обмеження конкуренції на задіяних ринках.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

У відповідності до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача, в межах вищезазначеного строку на оскарження (17.01.2017), оскільки оскаржуване Рішення отримано позивачем 21.11.2016, що підтверджується відміткою на супровідному листі АМК № 128-29/06-12242 від 16.11.2016 р.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення визнано дії відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно зі статтею 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Щодо визначення товарних та географічних меж ринку.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

В ході розгляду справи Комітетом було проведено дослідження діяльності відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій.

Комітет у Рішенні встановив, що:

товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС (п. 85 Рішення);

територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС (п. 90 Рішення);

часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно) (п.п. 93, 95 Рішення).

Комітет оцінюючи схожість дій відповідачів при встановленні роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива не об'єднував ці товари в ринок одного товару.

Майже 50 відсотків усієї кількості АЗС зосереджені у 8 регіонах, а саме: Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Київській, Львівській, Одеській, Харківській областях та м. Києві. Усі інші АЗС розташовані в інших регіонах. Позивач здійснює діяльність з роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами по всій території України, зокрема в тих областях, які зазначені вище. Комітетом були охоплені усі регіональні ринки в межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

Відтак, дослідження дій Відповідачів у справі Комітету (у т.ч. і Товариства) під час розгляду справи здійснювалося на сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі у справі Комітету (у т.ч. і Товариство) здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС.

Щодо причинно-наслідкового зв'язку між діями операторів, в тому числі позивача, і обмеження конкуренції.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У Рішенні Комітету було встановлено:

Протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99);

Протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

У позовній заяві позивач зазначає, що Комітет не навів достатнього обґрунтування щодо погодженості поведінки між суб'єктами господарювання на ринку (у т.ч. і Товариством), координації дій між ними тощо.

Разом з тим, у пункті 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) (відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

При цьому, це порушення установлюється за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Як встановлено у рішенні Комітету, кожен із суб'єктів господарювання роздрібного ринку нафтопродуктів (у т.ч. і відповідачі у справі Комітету та, зокрема, Товариство) має різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, при цьому Позивач жодних пояснень щодо наявності настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариство) бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло АЗС надано не було.

Ступінь зв'язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариством) бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами роздрібних цін па бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі (у т.ч. і Товариство) на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

Схожі дії відповідачів у справі Комітету (у т.ч. і Товариством ) щодо встановлення і підтримання роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо на інформаційних табло на стаціонарних АЗС на однаковому рівні можуть бути поясненні лише вчиненням суб'єктами господарювання (у т.ч. і Товариством) узгоджених дій.

Встановлення і підтримання відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариством) на інформаційних табло роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо на однаковому рівні свідчить про відмову останніх (у т.ч. і Позивачем) від цінової конкуренції між собою. Відтак роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням.

Вчинення таких дій призводить до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призводить до ущемлення їхніх інтересів, обмеження конкуренції на ринку в цілому.

Згідно з дослідженнями стану регіональних ринків роздрібної торгівлі бензинами і дизельним пальним, проведеним Комітетом, щодо кількості АЗС, їх розташування та приналежності суб'єктам господарювання, Відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариством) сукупно реалізується близько 50 відсотків світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації в роздрібній мережі через АЗС.

Отже, відповідачі у справі Комітету (у т.ч. і Позивач) мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків.

В ході розслідування у справі було зібрано та проаналізовано:

- роздрібні ціни, встановлені Позивачем на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС);

- обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання світлих нафтопродуктів Позивачем;

- обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації Позивачем світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС;

- динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти;

- середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального, коливання курсу долара СІЛА та євро.

За інформацією позивача облік витрат ведеться загально по статтях витрат, при ньому витрат окремо по видах товарів (зокрема, в розрізі видів нафтопродуктів і послуг), по видах реалізації (опт, роздріб) в обліку Товариства немає.

Згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, с передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара СПІД і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку. Зазначені фактори були враховані при розгляді справи.

Так, Позивач придбавав бензин марки А-95 та дизельне паливо протягом досліджуваного періоду за цінами, що вищі за середні показники котирувань Platts і середні ціни імпортного пального, яке надходило в цей період в країну.

Позивачем не було вжито заходів щодо зменшення цін придбання, що призвело до збільшення роздрібних цін.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що враховуючи різні закупівельні ціни на нафтопродукти (що є основною частиною роздрібної ціни) та різний розмір супутніх витрат учасників ринку на ведення господарської діяльності, у учасників ринку були відсутні об'єктивні підстави для встановлення подібних роздрібних цін та одночасної разом з іншими учасниками ринку зміни цін.

Підтвердження зазначеного викладено в матеріалах справи та на графіках, які є додатками до Рішення, та які були дослідженні судом при вирішенні спору.

АМКУ встановлено, що відповідачі у справі Комітету (у т.ч. і Товариство) мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів (у т.ч. і Товариство) придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб'єктів господарювання, пов'язаних з ними відносинами контролю, та у суб'єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів.

Ступінь зв'язку між рядами даних цін отримання Позивачем та цін придбання іншими Відповідачами у справі Комітету бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами даних роздрібних цін па бензини марки А-95 та дизельного палива, що встановлювалися Позивачем та іншими Відповідачами у справі Комітету на інформаційних табло. При таких умовах відсутня різниця в ціновій поведінці Відповідачів у справі Комітету (у т.ч. і позивача).

При здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС Відповідачі (у т.ч. і Товариство) застосовували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло.

Умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами (накази тощо). Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях є наявність у споживачів спеціальних карток.

Відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариством) проводилися акції. У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, в подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що і становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача. При цьому, надання Відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариством) знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пальною певного обсягу або на певну суму.

Роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива зі знижками, за програмами лояльності та акціями у Відповідачів у справі Комітету (у т.ч. і Товариства) є різними.

Рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС, виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою.

Разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельною палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування Відповідачами у справі Комітету складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з Відповідачів у справі Комітету (у т.ч. і Товариства), з метою оцінки власної економічної вигоди.

З урахуванням зазначеного, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає па здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС.

Отже, Відповідачі у справі Комітету (у т.ч. і Товариство), встановлюючи та підтримуючи саме на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціпи реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками Комітету, що роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювалися Відповідачами у справі Комітету (у т.ч. і Товариством) на інформаційних табло АЗС протягом періоду, зазначеного в Рішенні, були встановлені не внаслідок змагання між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі мають можливість вибирати між кількома продавцями.

Вчинення позивачем з іншими відповідачами у справі Комітету схожих дій, зокрема, щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому. Такі дії призводять до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що представник позивача у судовому засіданні фактично визнав, що посадові особи позивача здійснюють моніторинг цін конкурентів, а зазначені відомості впливають на рівень цін на заправках позивача, а враховуючи дії учасників ринку щодо встановлення подібних цін, наведене свідчить про фактичну відсутність цінової конкуренції при встановленні цін на інформаційних табло.

Суд, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права, встановив обґрунтованість висновків відповідача стосовно наявності в діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи наявні у справі докази та пояснення учасників процесу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не надано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення (в частині, що стосується позивача) у розумінні статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв'язку з чим підстави для визнання недійсним в частині рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 р. у справі № 128-26313/112-16 - відсутні.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 року по справі № 910/887/17 залишити без змін.

2. Матеріали справи № 910/887/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

О.В. Тищенко