ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

01 серпня 2017 р. Справа № 903/454/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК-ЕКСПО», м.Рівне

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Комерційно-виробниче товариство з обмеженою відповідальністю «С.Казка», м.Рівне

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Луцьк

про визнання недійсним рішення

Суддя Пахолюк В.А.

з участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, дов. від 01.02.2017 р., ОСОБА_2 керівник;

від відповідача: ОСОБА_3, дов. № 22 від 25.07.2017 р., ОСОБА_4, дов. № 5 від 14.02.2017 р.

від третьої особи: ОСОБА_5 адвокат, договір від 31.07.2017 р.

За клопотанням позивача спір розглянуто відповідно до ч.3 ст.69 ГПК України з продовженням строку його розгляду.

В судовому засіданні з 25.07.2017 р. до 01.08.2017 р. 10:30 год. було оголошено перерву для долучення позивачем та відповідачем додаткових доказів у справі.

В порядку ст.30 ГПК України з метою забезпечення правильного вирішення спору судом було виклакано в судове засідання уповноваженого компетентного представника ПАТ "Волиньобленерго" для дачі письмових пояснень по факту проведення процедури закупівлі з відкритих торгів, що відбулися 18.07.2016 р. В попередньому судовому засіданні взяли участь: представник ОСОБА_6, ОСОБА_7 - заступник генерального директора з загальних питань.

В судовому засіданні було оглянуто надані відповідачем матеріали справи № 5-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі послуг за ДК 016:2010-29.10.4. Автомобілі для перевезення вантажів (код вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015-34136100-0 «Мініфургони»).

Суть спору:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІК-ЕКСПО», звернувшись з позовом до суду, просить визнати п.1 та п.1.2 рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 5-17 недійсним.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. по справі № 5-17 визнано, що ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) у звязку з чим на нього накладено штраф у розмірі 51 000, 00 грн.

Згідно оскаржуваного рішення Адміністративної колегії визнано, що ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка», узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі товару за кодом ДК 016:2010-29.10.4. Автомобілі для перевезення вантажів (код вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015-34136100-0 «Мініфургони»), проведених 18.07.2016 р. ПАТ «Волиньобленерго», в результаті чого було усунуто конкуренцію між ними, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач вважає що висновки, здійснені Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення АКУ щодо порушення позивачем вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, посилаючись на послідовність співпадання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення певних документів, і як наслідок обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації учасниками торгів, грунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, не повно зясовані всі обставини справи. При цьому, посилання, що таке співпадіння та ідентичне оформлення документів вплинуло на спотворення результатів проведених торгів, взагалі не доведено.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 01 червня 2017 року порушено провадження у справі та призначено позовну заяву до розгляду на 25.07.2017 р. на 10: 00 год. Позивача зобовязано: подати витяг з ЄДРПОУ. Відповідачу: письмові пояснення по суті та предмету спору; надати суду для огляду в судовому засіданні матеріали справи № 5-17 про порушення ТзОВ "ВІК-ЕКСПО" та КВ ТзОВ "С.Казка" законодавства про захист економічної конкуренції. Третій особі: письмові пояснення по суті та предмету спору; витяг з ЄДРПОУ. В порядку ст.30, п.п.3, 4 ст.65 ГПК України з метою забезпечення правильного вирішення спору викликано в судове засідання уповноваженого компетентного представника ПАТ "Волиньобленерго" для дачі письмових пояснень по факту проведення процедури закупівлі товару з відкритих торгів, що відбулися 18.07.2016 р. за кодом ДК 016: 2010-29.10.4. - Автомобілі для перевезення вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015-34136100-0 "Мініфургони"). ПАТ "Волиньобленерго": в термін до 20.07.2017 р. надати суду копії рішень та укладених договорів, прийнятих за результатами торгів. Матеріали тендерної документації надати для огляду в судовому засіданні.

12.07.2017 р. від відповідача по справі Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на адресу господарського суду надійшов відзив на позовну заяву № 20/125-971 від 10.07.2017 року, в якому відповідач позовні вимоги заперечує у повному обсязі, при цьому зазначає, що спірне рішення прийняте адміністративною колегією із врахуванням усіх фактичних обставин та у відповідності до норм чинного законодавства, що регламентує дані правовідносини.

В обгрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що в результаті аналізу поведінки учасників конкурсних торгів із закупівлі товару за ДК 016:2010-29.10.4. Автомобілі для перевезення вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015-34136100-0 «Мініфургони») ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТОВ «С.Казка» та документів, розміщених ними на електронному майданчику zakupki.prom.ua, було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість їх дій (поведінки) під час підготовки та участі у Торгах, а саме: документи на Тендер, розміщені учасниками на електронному майданчику zakupki.prom.ua, мають однакову подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може бути пояснене будь-якими об'єктивними причинами та свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки та участі у Тендері.

Разом з тим, згідно з інформацією оператора авторизованого електронного майданчика ТзОВ «Держзакупівлі. онлайн» від 12.06.2017 року № 1206/7-1 обидва учасники Торгів подавали свої пропозиції для участі у закупівлях з однієї ІР адреси 194.44.167.26. Відповідно, учасниками використовувались не лише однакові шаблони документів, а й одні і ті ж технічні засоби, що є свідченням обміну інформацією між учасниками і, як наслідок, узгодження поведінки під час підготовки та участі в Торгах.

За результатами оцінки поведінки учасників було встановлено, що участь КВ ТзОВ «С.КАЗКА» у Торгах була формальною і спрямованою лише на забезпечення визнання Тендеру таким, що відбувся.

Крім того, між ТзОВ «Вік-Експо» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА» укладено договір оренди нежитлового приміщення від 01.04.2014 року № 1-04. Дана обставина підтверджує наявність тривалих господарських відносин між ТзОВ «Вік-Експо» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА».

Щодо посилань позивача у позовній заяві на норми постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», яка регулює порядок проведення відкритих торгів, зазначає, що дана постанова втратила свою чинність з прийняттям постанови КМУ від 28.07.2010 року №666.

Водночас, відкриті торги із закупівлі 18.07.2016 року ПАТ «Волиньобленерго» товару за кодом ДК 016:2010 - 29.10.4. - Автомобілі для перевезення вантажів, здійснювались у відповідністю до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції від 12.05.2016 року № 1356-УІІІ з застосуванням електронної системи закупівель. Відповідно порядок подання тендерних пропозицій та їх оцінка кардинально відрізняється від описаного Позивачем.

Територіальне відділення не погоджується з твердженням Позивача, що чинне законодавство визначає, що антиконкурентні узгодженні дії, повинні неодмінно призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

На підтвердження викладених заперечень відповідачем до матеріалів справи долучено копії документів: згруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (інформація про юридичну особу, яка є учасником не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення); зруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (інформація про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення); згруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (інформація про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку); згруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (інформація про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів); згруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (інформація щодо підтвердження того, що не зареєстрований в офшорних зонах); згруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (довідки, які містять відомості про підприємство); згруповану інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА» (інформація щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми); лист ТзОВ «Держзакупівлі. онлайн» від 12.06.2017 року № 1206/7-1; штатний розпис ТОВ «ВІК-ЕКСПО»; інформацію ТОВ «ВІК-ЕКСПО» про наявне обладнання для обслуговування автотранспорту; лист від 17.01.2017 року № 22 КП «Рівненське бюро технічної інвентаризації»; копія протоколу зборів учасників КВ ТзОВ «С.КАЗКА» від 16.05.2016 року № 1/05.

В додаткових поясненнях № 20/1.25-1025 від 25.07.2017 р. відповідач на спростування доводів позивача щодо запропонованих ним найвигідніших умов з реалізації автомобілів для замовника ПАТ «Волиньобленерго» зазначає, що згідно з листом від 01.07.2016 року №141 ТзОВ «АВТОТОРІНО» на автомобілі, які були предметом закупівлі, було встановлено єдину роздрібну ціну 403600 грн., розмір дилерської знижки для Позивача становив 5 %.

Відповідно до тендерних пропозицій Позивачем було подано цінову пропозицію з реалізації 6-ти вантажних автомобілів Fiat New Doblo Cargo Maxi 2016 року у розмірі 421600,00 грн. (або 403600 грн. за 1 авто). Таким чином, Позивач реалізував авто за найбільш можливою ціною їх реалізації з врахування вимог Дилерського договору № 19 від 31 січня 2016 року.

При цьому, ТзОВ «АВТОТОРІНО» реалізація для Позивача саме цих 6-ти автомобілів була здійсненна з наданням більшого розміру дилерської знижки. А саме, на 3 автомобілі в розмірі 7 % від роздрібної ціни ( по 375 348 грн./авто) та на 3 автомобілі у розмірі 7,458% ( по 375 348 грн./авто).

Відповідач вважає, що внаслідок узгоджений дій між Позивачем та КВ ТзОВ «С.КАЗКА» під час підготовки та участі у Тендері не відбулось змагання між його учасниками та Позивач отримав можливість визначати умови обороту товару з метою перемоги у конкурсних торгах.

Зазначена обставина підтверджується також Детальним звітом щодо виконання Інвестиційної програми ПАТ «Волиньобленерго» за 2016 рік (розміщеного за посиланням http://energy.volyn.ua/files/invest pdfs/zvit invest pro аг volvnobleneruo 2016.pdf) (витяг з якого долучає до матеріалів справи). Згідно з зазначеним звітом ПАТ «Волиньобленерго» планувало придбати зазначені автомобілі на загальну суму 2383 980 гривень (з ПДВ), тоді як придбання відбулось за ціною 2 421 600,00 грн. (з ПДВ).

До матеріалів справи відповідачем долучено копію листа ТзОВ «АВТОТОРІНО» № 141 від 01.07.2016 р., копію витягу з дилерського договору № 19 від 31.01.2016 р., укладеного між ТзОВ «АВТОТОРІНО» та ТОВ «ВІК-ЕКСПО», копію витягу з Детального звіту щодо виконання Інвестиційної програми ПАТ «Волиньобленерго» за 2016 рік.

На виконання вимог ухвали суду ПАТ «Волиньобленерго» долучено до матеріалів справи копії рішень та укладених договорів, прийнятих за результатами торгів: Протоколу розкриття тендерних пропозицій; Протоколу розгляду тендерних пропозицій; Протоколу про визнання переможця тендерних пропозицій; Повідомлення про намір укласти договір; Листа про направлення переможцю закупівлі Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; Листа-звернення про надання документів Учасником переможцем закупівлі; Договору про закупівлю № 19/16-426 від 04.08.2016 р. та в судовому засіданні надано пояснення уповноваженими представниками про те, що за результатами розгляду поданих учасниками тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16, вимогам, встановленим ст.17 ЗУ "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації на закупівлю товару за кодом ДК016:2010-29.10.4.-Автомобілі для перевезення вантажів (код СРV згідно ДК021-2015-34136100-0 "Мініфургони"), ПрАТ "Волиньобленерго" було визначено учасником - переможцем ТзОВ "ВІК-ЕКСПО" та повідомлено про намір укласти договір про закупівлю. В результаті проведених торгів між ПАТ "Волиньобленерго" та ТзОВ "ВІК-ЕКСПО" було укладено договір про закупівлю № 19/16-426 від 04.08.2016 р., який не був предметом судового розгляду та є чинним. Крім того, звернув увагу суду на те, що результати публічних закупівель не були оскаржені в судовому порядку та не визнавались недійсними.

В судовому засіданні 01.08.2017 р. позивачем подано заяву (вх. № 01-65/145/17) про збільшення позовних вимог відповідно до якої просить: визнати п.1 та п.1.1 рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 5-17 недійсним та скасувати.

Розглянувши дану заяву, суд розцінює її як уточнення до первісно заявленої вимоги. При цьому, враховано розяснення Вищого господарського суду України, викладені у п. 3.11 постанови пленуму № 18 від 26.12.2011 р. Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, відповідно до яких збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Виходячи зі змісту поданої позивачем заяви про збільшення позовних вимог, а також змісту раніше поданої позовної заяви, вбачається допущення позивачем описки у посиланні на п.1.2 рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. замість п.1.1 та уточнення вимоги щодо визнання недійсним рішення та його скасування.

Третя особа КВ ТзОВ «С.Казка» у письмових поясненнях від 01.08.2017 р. (вх. № 01-54/7039/17) вважає оспорюване рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. необгрунтованим та безпідставним, таким, що підлягає обовязковому скасуванню, у свою чергу, позовні вимоги законними та обгрунтованими, а відтак, такими, що підлягають до задоволення з наступних підстав.

Оскільки ОСОБА_8 є директором КВ ТзОВ «С.Казка», та у разі перемоги у Тендері з метою отримання КВ ТзОВ «С.Казка» додаткового прибутку, незважаючи на існування протоколу Загальних зборів учасників КВ ТзОВ «С.Казка» щодо заборони участі КВ ТзОВ «С.Казка» у процедурах закупівлі, нею одноособово було прийнято рішення на участь у вказаному Тендері.

В подальшому, за вчинене порушення трудової дисципліни директорі КВ ТзОВ «С.Казка» ОСОБА_8 в якості дисциплінарного стягнення згідно п.1 ст.147 КЗпП України оголошено догану.

КВ ТзОВ «С.Казка» визнає лише факт використання шаблонів (форм тощо, в т.ч., в електронному вигляді) документів ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» на етапі підготовки документів для участі у торгах, а не факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю автомобілів та обмін інформацією щодо ціни, що є основним критерієм при визначенні переможця торгів, а відтак зазначені критичні висновки відповідача з цього приводу не відповідають дійсності.

Щодо висновків відповідача про відсутність у КВ ТзОВ «С.Казка» матеріальних, майнових, людських та технічних ресурсів, що дозволяли б забезпечити виконання обовязків, які покладаються на Товариство за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі, зазначає, що у разі перемоги КВ ТзОВ «С.Казка» у тендері одна людина, тобто директор, цілком могла справитись з усіма задачами, що стоять перед Товариством за відповідним договором. Відсутність станом на 01.01.2016 р. на банківському рахунку Товариства вільних обігових коштів не є безумовною підставою для висновку про неможливість закупівлі 6 автомобілів та отримання кредиту у банківській установі.

Щодо надання недостовірної інформації про можливість закупівлі автомобілів та укладення відповідного договору на їх поставку посилається на укладений між КВ ТзОВ «С.Казка» та ТзОВ «Італавто Центр» (один із дилерів марки FIAT в Україні) договір на поставку автомобілів та договір, укладений між ТзОВ «Італавто Центр» та імпортером ТзОВ «АВТОТОРІНО» у звязку з укладенням яких ТзОВ «Італавто Центр» мало можливість та інформацію про наявність автомобілів на імпортерському складі «Автоторіно» та за потреби змогу придбати.

Щодо встановлення Відділенням відсутності будь-яких фінансово-економічних відносин між ТзОВ «Італавто» та КВ ТзОВ «С.Казка», то дані факти і не спростовуються КВ ТзОВ «С.Казка».

З врахуванням викладеного, третя особа вважає, що відповідач не надав жодного доказу, що підтверджує узгодженість дій між учасниками торгів, обізнаність ведення господарської діяльності, координацію та можливий обмін інформацією стосовно цінових пропозицій між субєктами господарювання, що приймали участь у тендері.

Посилаючись на норми ст.ст.5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розяснення пленуму ВГСУ у п. 8.3. постанови, зазначає, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у субєкта господарювання обєктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має грунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що обєктивно (незалежно від субєкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Висновки відповідача, встановлені в оскаржуваному рішенні жодним чином не доводять узгодженості поведінки вказаних субєктів господарювання саме щодо антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

Враховуючи форму проведення конкурсів їх замовниками, а саме, відкриті торги, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого субєкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь у таких торгах.

Відповідачем не доведено щодо наявності в діях ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка» узгодженості саме антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

На підтвердження викладених у поясненнях обставин третьою особою на підставі клопотання від 31.07.2017 р. (вх. № 01-54/7038/17 від 01.08.2017 р.) до матеріалів справи долучено наступні документи: пояснення директора КВ ТзОВ «С.Казка» щодо участі у відкритих торгах від 14.02.2017 р.; відповідь на запит Волинського обласного ТВ АКУ за вих. № 8 від 23.02.2017 р.; протокол загальних зборів КВ ТзОВ «С.Казка» № 1/02 від 17.02.2017 р.; відповідь на запит Волинського обласного ТУ АКУ за вих. № 14 від 27.03.2017 р.; протокол загальних зборів КВ ТзОВ «С.Казка» № 1/05 від 16.05.2016 р.; копію договору № 1598 від 29.06.2016 р.; копію додаткової угоди до договору від 29.06.2016 р.; копію рішення господарського суду міста Києва від 20.08.2015 р. у справі № 910/20108/15; копію постанови Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2015 р. у справі № 910/20108/15; копію постанови Вищого господарського суду України від 10.02.2016 р. у справі № 910/20108/15.

Заслухавши уповноважених представників сторін, дослідивши наявні докази у справі, господарський суд встановив:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності, врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до оскаржуваного рішення адміністративної колегії Волинського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 березня 2017 року № 6 визнано, що ТОВ «ВІК-ЕКСПО» та комерційно- виробниче товариство з обмеженою відповідальністю «С.КАЗКА», узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі товару за кодом ДК 016:2010 - 29.10.4. - Автомобілі для перевезення вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015 - 34136100-0 «Мініфургони»), проведених 18.07.2016 року публічним акціонерним товариством «Волиньобленерго» (Замовник), в результаті чого було усунуто конкуренцію між ними, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення зазначеного порушення на Товариство «ВІК-ЕКСПО» накладено штраф у розмірі 51 000, 00 гривень, на KB TOB «С.КАЗКА» накладено штраф у розмірі 17 000, 00 гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 5-17 про порушення товариством з обмеженою відповідальністю «ВІК-ЕКСПО» та комерційно-виробничим товариством з обмеженою відповідальністю «С.КАЗКА» законодавства про захист економічної конкуренції та подання відділу досліджень і розслідувань за результатами розгляду справи № 5-17/6 від 16.03.2017 р. було встановлено наступне:

Замовником ПАТ «Волиньобленерго» 18.07.2016 року було проведено відкриті торги із закупівлі товару за кодом ДК 016:2010 - 29.10.4. - Автомобілі для перевезення вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015 - 34136100-0 «Мініфургони»).

До оцінки пропозиції конкурсних торгів із закупівлі товару за ДК 016:2010 - 29.10.4. - Автомобілі для перевезення вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015 - 34136100-0 «Мініфургони») були допущені ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та KB TOB «С.КАЗКА».

За результатами проведених Торгів переможцем було визнано ТзОВ «ВІК-Експо», цінова пропозиція якого була визначена найбільш економічно вигідною.

04.08.2016 р. між Замовником та переможцем Торгів укладено договір № 19/16-426 про закупівлю 6-ти вантажних автомобілів Fiat New Doblo Cargo Maxi 2016 року. Загальна сума договору склала 2 421 600,00 грн.

В результаті аналізу поведінки учасників Торгів та документів, розміщених на електронному майданчику zakupki.prom.ua, було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій (поведінки) ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА» під час підготовки та участі в Торгах.

Відповідно до п.2.2. Рішення свідченням узгодженої поведінки між учасниками під час підготовки, участі та намірів перемоги в Торгах є наступне.

Відповідно до вимог Документації ТзОВ «Вік-Експо» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА» у складі пропозицій конкурсних торгів повинні були надати Замовнику наступні матеріали та документи у довільній формі:

- документи для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям (наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору);

- цінові пропозиції конкурсних торгів;

- документи на підтвердження відповідності пропозиції вимогам, визначеним в ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- інші документи (довідка, складена у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), яка містить відомості про підприємство; копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; лист-гарантія за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України).

ТзОВ «Вік-Експо» було надано усі необхідні документи, окрім листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника, щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України.

КВ ТзОВ «С.КАЗКА» не надано інформації щодо підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям (наявність обладнання та матеріально- технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору), не надано лист-гарантію, за підписом уповноваженої особи учасника, щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України).

Крім того, двома учасниками надано довідку, не передбачену Замовником, щодо відсутності реєстрації підприємств в офшорних зонах.

За результатами аналізу матеріалів, отриманих в ході розслідування у справі № 5-17, тервідділенням було встановлено, що дані матеріали та документи мають однакову подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може бути пояснене будь-якими об'єктивними причинами та свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки та участі у Тендері, а саме:

Бланки товариств:

- в обох учасників назви субєктів господарювання, посада та ПІБ керівника надруковано однаковим шрифтом; зазначено однакову адресу, № телефону/факсу, електронну адресу та веб-сайт субєкта господарювання: 33027, Україна, м. Рівне, вул. Пухова, 85 тел./факс: + 38(0362)69-00-03 email: www.ve.com.ua з однаковим та аналогічним розміщенням даних реквізитів (знизу сторінки справа), а також відстані між абзацами. Обидва учасники вказали назву свого підприємства однаковим та «жирним» шрифтом, розміщеним на сторінці внизу справа. Код ЄДРПОУ, ІПН та номер свідоцтва надрукували однаковим шрифтом з однаковим розміщенням на сторінці (знизу зліва), після ЄДРПОУ застосували знак «:».

Зазначене свідчить, що ТзОВ«Вік-Експо» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА» знаходяться за однією адресою та користуються одними засобами звязку.

У обох учасників документи, що вимагались Замовником разом з тендерними пропозиціями, мають однакову назву, однакові виділення жирним шрифтом певного тексту, ідентичні за структурою, оформленням, однакові за розміщенням та форматуванням абзаців з аналогічним змістом тексту. Така подібність встановлена у наступних документах :

- інформації про юридичну особу, яка є учасником не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення,

- інформації про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- інформації про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- інформації про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів;

- інформації щодо підтвердження того, що не зареєстрований в офшорних зонах;

- довідки, складені в довільній формі, які містять відомості про підприємство;

- інформації щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Водночас, характер та кількість збігів та наявність схожостей у документах, які надавались ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка» для участі у Торгах, неможливо пояснити випадковим збігом обставин і свідчить, що документи для участі у Торгах готувались обома учасниками спільно та узгоджено з використанням одних і тих же файлів або про те, що документи готувались одним із учасників, що виключає можливість того, що тендерні пропозиції готувались кожним з учасників Торгів окремо та без обміну інформацією між ними.

Як вбачається з тексту рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» листом від 28.03.2017 р. № 47 надало реагування на подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи та повідомило про невизнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Разом з тим, на засіданні адміністративної колегії 30.03.2017 р. директор ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» ОСОБА_2 визнав вчинення порушення конкуренційного законодавства. Водночас, у визначенні розміру штрафу пропонував адміністративній колегії територіального відділення врахувати допомогу АТО у вигляді здійснення ремонту автомобілів Збройних сил України.

Предметом спору даної справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним п.1 в частині визнання дій ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та п.1.1. вищезгаданого рішення відділення АКУ щодо стягнення суми штрафу з позивача.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників, з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно, з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між субєктами господарювання, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного Закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова у розумінні цього Закону - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідачем у справі встановлено порушення ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів, предметом яких були автомобілі для перевезення вантажів (код вантажів (код CPV згідно з ДК 021-2015-34136100-0 «Мініфургони»), що проводились ПАТ «Волиньобленерго» 18.07.2016 р. з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники торгів ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка» під час підготовки та участі в торгах узгоджували свої дії та замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Відповідно до положень пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів позивача господарським судом встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка», як учасниками торгів, а саме, подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, подання двома учасниками довідки, не передбаченої Замовником, щодо відсутності реєстрації підприємств в офшорних зонах, використання однотипного програмного забезпечення підготовки документації, розташування матеріально-технічної бази двох учасників торгів за однаковою адресою на підставі договору оренди нежитлового приміщенння, укладеного між ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С.Казка», вказують у сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище в сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були або із значною вірогідністю могли бути обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх дій перед проведенням тендеру усунуло конкуренцію та змагальність між ними під час тендеру, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається в зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Отже, встановлені обставини давали відповідачу можливість дійти правильного висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу, внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки, з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК-ЕКСПО» та Комерційно-виробничого товариства з обмеженою відповідальністю «С.Казка» складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що в процесі підготовки та участі в торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів, що стало підставою для прийняття рішення про визнання їхніх дій антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» штрафу в розмірі 51 000, 00 грн.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Проаналізувавши вищенаведене, суд зазначає, про відсутність підстав для визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 5-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 30.03.2017 року № 6 в частині визнання дій ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» та КВ ТзОВ «С. Казка» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункту 1.1. цього рішення щодо накладення на ТзОВ «ВІК-ЕКСПО» штрафу у розмірі 51 000, 00 грн., передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Водночас, судом враховано, що відповідно до вимог Тендерної документації учасник повинен бути уповноваженим дилером продукції Fiat та підтвердити наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для гарантійного та післягарантійного обслуговування, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Офіційним дилером продукції Fiat був лише переможець тендеру - ТзОВ «Вік- Експо». Крім того, на ТзОВ «Вік-Експо» було працевлаштовано 74 особи, в тому числі 17 механіків з ремонту транспорту, на ТзОВ «С.КАЗКА» - лише 1 особу, директора. У переможця відповідно до тендерних пропозицій було наявне обладнання для обслуговування автотранспорту - сервісний центр.

Згідно з інформацією КП «Рівненське бюро технічної інвентаризації» власником будівлі за адресою м.Рівне, вул.Пухова, 85 (місцезнаходження обох учасників) станції технічного обслуговування (1 черга), будівлі салону-магазину з СТО та адміністративно-побутовими приміщеннями, будівлі офісно-виробничого блоку № 1 (автосалон з СТО) на підставі свідоцтва про право власності є КВ ТзОВ «С.КАЗКА».

Крім того, між ТзОВ «Вік-Експо» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА» укладено договір оренди нежитлового приміщення від 01.04.2014 року № 1-04.

Зазначені обставини підтверджують наявність тривалих господарських відносин між ТзОВ «Вік-Експо» та КВ ТзОВ «С.КАЗКА».

Разом з тим, рішенням учасників КВ ТзОВ «С.КАЗКА» від 16.05.2016 року № 1/05 директору Товариства заборонено приймати участь у будь-яких процедурах закупівель, що підтверджує формальну участь КВ ТзОВ «С.КАЗКА» у торгах, спрямовану виключно на забезпечення визнання торгів такими, що відбулись.

В обгрунтування своїх доводів позивач посилається на те, що під час участі в конкурсних торгах ним було запропоновано найвигідніші умови з реалізації автомобілів для Замовника - публічного акціонерного товариства «Волиньобленерго».

Однак, з пояснень відповідача та долучених матеріалів справи вбачається, що відповідно до Дилерського договору № 19 від 31 січня 2016 року, укладеного між Позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «АВТОТОРІНО» (офіційним дистрибютором марки FIAT), роздрібні ціни на автомобілі встановлюються дистрибютором і є єдиними на всій території. Позивач при здійсненні продажу автомобілів може надавати знижку від встановленої дистрибютором ціни в межах своєї дилерської винагороди, але дилер повинен дотримуватись генеральних інструкцій дистрибютора щодо умов продажу автомобілів.

Згідно з листом від 01.07.2016 року №141 ТзОВ «АВТОТОРІНО» на автомобілі, які були предметом закупівлі, було встановлено єдину роздрібну ціну 403600 грн., розмір дилерської знижки для позивача становив 5 %.

Відповідно до тендерних пропозицій позивачем було подано цінову пропозицію з реалізації 6-ти вантажних автомобілів Fiat New Doblo Cargo Maxi 2016 року у розмірі 421600,00 грн. (або 403600 грн. за 1 авто).

Отже, позивач реалізував авто за найбільшою можливою ціною їх реалізації з врахуванням вимог Дилерського договору № 19 від 31 січня 2016 року.

При цьому, ТзОВ «АВТОТОРІНО» реалізація для Позивача саме цих 6-ти автомобілів була здійсненна з наданням більшого розміру дилерської знижки. А саме, на 3 автомобілі в розмірі 7 % від роздрібної ціни ( по 375 348 грн./авто) та на 3 автомобілі у розмірі 7,458% ( по 375 348 грн./авто).

Зазначене підтверджує, що позивачем при поданні цінових пропозицій для участі у Тендері не було надано найвигідніших умов реалізації автомобілів Fiat New Doblo Cargo Maxi 2016 року, оскільки за такою ж ціною Замовник мав можливість придбати автомобілі без проведення конкурсного відбору у іншого дилера автомобілів марки FIAT.

Щодо посилань позивача на непрофесійність у діях начальника відділу продажу автомобілів ОСОБА_9, який нібито перебуває у родинних відносинах з директором КВ ТзОВ «С.КАЗКА» ОСОБА_8 (є її хрещеником) та передав з власної ініціативи шаблони документів для підготовки тендерних пропозицій без інформації про ціну товару, судом не взято до уваги, оскільки чинне законодавство України не визначає як родинні відносини між хресною та хрещеником. Відповідно, передача документів свідчить про узгодженість дій обох учасників Тендеру.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

В зв'язку з вищенаведеним, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є необгрунтованими, а рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 5-17 прийнято з повним зясуванням обставин, які мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а тому позов не підлягає до задоволення.

У звязку з відмовою у задоволенні позовних вимог, відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Господарський суд, керуючись ст.ст. 1, 5, 6, 50, 52, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», ст.ст. 44, 49, 33, 34, 43, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, -

в и р і ш и в:

1. В позові ТзОВ «ВІК-ЕКСПО», м.Рівне про визнання п.1 та п.1.1 рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 6 від 30.03.2017 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 5-17 недійсним та скасувати - відмовити.

Повне рішення складено 02.08.2017 р.

Суддя Пахолюк В.А.