ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2017 р.Справа № 916/1587/15-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, довіреність № 01/01-16, дата видачі 11.01.16;

від відповідача ОСОБА_2, довіреність № 41, дата видачі 20.12.16;

/інші учасники процесу не використали законного права на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення повідомлені належним чином (див. рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 29.05.17р.)/,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітоле", м.Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.05.2017 року

у справі № 916/1587/15-г

за позовом скаржника

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок", смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_3 комітету ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області;

- Комунального підприємства Авангардкомунсервіс,; смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області

про зобов'язання усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- ОСОБА_3 комітету ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області;

- Комунального підприємства Авангардкомунсервіс,

про зобов'язання здійснити певні дії

/повна фіксація судового процесу здійснювалась відповідно до ст. 129 Конституції України та ст.ст. 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України/,

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Вітоле" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Промтоварний ринок" з урахуванням заяви про зміну предмету позову (т. 5 а.с. 162-179) про зобовязання ТОВ "Промтоварний ринок" усунути перешкоди у користуванні позивачем земельною ділянкою, яка розташована на території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2, шляхом демонтажу (знесення) за власний рахунок рекламної арочної конструкції розміром 12,9*30м. з написом Промринок 7км, розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на територію промтоварного ринку 7км. з боку автомобільної дороги Р 70 Одеса-Б.Дністровський - ОСОБА_5 км. 10+050 в межах смт. Авангард, та спеціального одностороннього рекламного засобу розміром 3900мм.*100000мм. (складається з 25 щитів розміром 2500*3000мм. на опорах і фундаментних блоках), розташованого за адресою:смт. Авангард, вул. Базова 20 ОСОБА_6 того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати у сумі 53718грн, які складаються з суми сплаченого судового збору у розмірі 1218грн, витрат на правову допомогу адвоката у розмірі 35000грн, сплаченої вартості проведення судової експертизи у розмірі 17500грн.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Вітоле" посилається на ст. ст. 16, 386, 391 Цивільного кодексу України, ст. 125, 152 Земельного Кодексу України, ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та наявність держаного акту на право власності на земельну ділянку площею 1,4954га., кадастровий номер :01:002:0266, серії ЯЖ №308400 від 03.07.2008р. виданого відділом земельних ресурсів у Овідіопольському районі Одеської області Головного управління земельних ресурсів в Одеській області.

В доповненнях до позовної заяви ТОВ "Вітоле" просило залучити до розгляду справи на стороні відповідача ОСОБА_3 комітет ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області та Комунальне підприємство /далі- КП/ Авангардкомунсервіс в якості третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору /т.1 а.с. 57-59/.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.05.2016 залучено до участі у даній справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_3 комітет ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області та КП Авангардкомунсервіс.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.07.2016 залучено до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 селищну раду Овідіопольського району Одеської області.

У липні 2016р. ОСОБА_4 селищна рада Овідіопольського району Одеської області заявила самостійні вимоги на предмет спору та звернулася з позовом до ТОВ "Промтоварний ринок", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_3 комітету ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області та КП Авангардкомунсервіс про зобов'язання ТОВ "Промтоварний ринок" здійснити за власний рахунок перебудову рекламної арочної конструкції розміром 12,9 м на 30,0 м з написом „Промринок 7км", розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на територію промтоварного ринку 7км з боку автомобільної дороги Р 70 „Одеса-Б.Дністровський-Монаші" км 10+050, в межах смт. Авангард, шляхом демонтажу 10 см бетонного напливу фундаменту та 35 см. консолі верхньої частини вказаної рекламної конструкції, які перетинають межу та заходять вглиб земельної ділянки, розташованої на території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2. З урахуванням зазначеного процесуальне становище ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області судом вірно визначено, як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.05.2017 (головуючий суддя Рога Н.В., судді Дяченко Т.Г., Зайцев Ю.О.) позовну заяву ТОВ „Вітоле задоволено частково. Зобовязано ТОВ „Промтоварний ринок здійснити за власний рахунок перебудову рекламної арочної конструкції розміром 12,9 м на 30,0 м з написом „Промринок 7км", розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на територію промтоварного ринку 7км з боку автомобільної дороги Р 70 „Одеса-Б.Дністровський-Монаші" км 10+050 в межах смт. Авангард, шляхом демонтажу 10 см бетонного напливу фундаменту та 35 см консолі верхньої частини вказаної рекламної конструкції, які перетинають межу та заходять вглиб земельної ділянки, розташованої на території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2. Стягнуто з ТОВ „Промтоварний ринок на користь ТОВ „Вітоле витрати по сплаті судового збору у сумі 1218 грн, витрати по оплаті проведення судової експертизи у розмірі 17500 грн. та витрати по оплаті послуг адвоката у розмірі 5000 грн. В решті позову відмовлено.

Позовну заяву ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області також задоволено повністю з аналогічним формулюванням зі стягненням на користь ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області витрат по сплаті судового збору у сумі 1378 грн.

Не погоджуючись з вказаним вище рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Вітоле" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким його позов задовольнити, в задоволенні позовної заяви ОСОБА_4 селищної ради відмовити у повному обсязі.

Скаржник вважає, що висновок суду про те, що спірна споруда не є нерухомим майном, помилковий, оскільки судом безпідставно не взято до уваги висновки експертів ОСОБА_7 (ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа) №1243 від 22.06.2015 та ОСОБА_8 №163-01 від 13.07.2016, виконані на замовлення позивача, згідно з якими рекламну арочну конструкцію віднесено до обєктів нерухомості. На думку ТОВ "Вітоле" висновок судової будівельно-технічної експертизи № 254/16 від 08.02.2017р. (експерт ОСОБА_9, ТОВ Одеський регіональний центр незалежних експертиз), у якому зазначалось, що дана споруда не відноситься до нерухомого майна, є неналежним доказом, оскільки експерту заявлявся відвід.

Скаржник посилається на лист Департаменту ДАБІ в Одеській області від 13.07.2016р. в якому зазначалось, що спірна споруда рекламної арочної конструкції є обєктом будівництва та на таку споруду в повній мірі розповсюджуються вимоги ст. 34 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності тому право на її зведення у ТОВ „Промтоварний ринок могло виникнути виключно після подання оформлених документів на виконання будівельних робіт. Ринок проігнорував вимоги ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності, Закону Про архітектурну діяльність, приписи ДБН А.2.2.-3-2014 Склад та зміст проектної документації.

Також, місцевим судом не враховано наявності численних порушень будівельних норм і правил при розміщенні споруди рекламної арочної конструкції. ОСОБА_6 встановлених порушень приписів ДБН і ДСТУ, ринком допущені порушення Типових правил №2067 і Правил №75-V розміщення зовнішньої реклами в смт. Авангард (п.п. 6.1, 6.2, 6.6 Правил благоустрою території Авангардської селищної ради Овідіопольського району Одеської області затверджених рішенням XXVII сесії від 27.09.2012р. №542-V, не дотримано форм дозвільних документів.

На думку ТОВ "Вітоле", висновок суду першої інстанції про недоведеність факту перешкоди у користуванні земельною ділянкою спеціальним одностороннім рекламним засобом є хибним, оскільки не ґрунтується на висновку експертизи за №8344 від 24.12.2015р.

Скаржник також стверджує, що місцевий господарський суд в порушення аб. 3 п.п. 2.6 Постанови Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції за №18 від 26.12.2011помилково в порядку ст. 35 ГПК України врахував надану адміністративним судом оцінку обставин щодо правовідносин сторін, викладену у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2016р. у справі №509/4155/15.

Товариство зазначає, що господарський суд помилково прийняв та в подальшому розглянув позов ОСОБА_4 селищної ради як позов третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору, оскільки право предявлення негаторного позову повязано з належністю земельної ділянки, відносно якої відповідачем створені перешкоди у користуванні, а воно належить саме йому, а не селищній раді. Висновок суду про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_4 селищної ради не підтверджується матеріалами справи та є протиправним, а за результатами апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення слід прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Письмовий відзив на апеляційну скаргу не надходив, представник ТОВ „Промтоварний ринок у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні скарги і позову ТОВ „Вітоле в повному обсязі, хоча і погоджувався з висновками судово будівельно-технічної експертизи від 08.02.2017р. за №254/16 та визнавав факт часткового знаходження рекламної арочної конструкції розміром 12,9*30м. з написом Промринок 7км, розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на земельній ділянці скаржника.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія прийшла до висновку про наявність підстав для часткового скасування оскарженого рішення, виходячи з такого.

Як встановлено матеріалами справи, на підставі договору купівлі- продажу №3469 від 1.07.2010 та державної реєстрації від 7.07.2010 до ТОВ "Вітоле" перейшло право власності на земельну ділянку загальною площею 1,4954 га (кадастровий номер :01:0020266), розташовану на території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка №210/2, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №308400, виданим 03.07.2008 відділом земельних ресурсів у Овідіопольському районі Одеської області Головного управління земельних ресурсів у Одеській області з відповідними позначками нотаріуса /т. 1 а.с. 30-31/. Земельна ділянка розташована вздовж автомобільної дороги на Промринок "7 км" та межує з землями ОСОБА_4 селищної рада та Служби автомобільних доріг України, її цільове призначення визначене для будівництва та експлуатації об'єктів комерційного, громадського та складського призначення у складі торговельно-складського комплексу для обслуговування жителів територіальної громади Овідіопольського району.

10.01.2012р. між КП Авангардкомунсервіс (Представник) та ТОВ "Промтоварний ринок (Користувач) укладено договор №01/03-0 на право тимчасового користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, згідно якого Представник надає Користувачу у тимчасове платне користування місця, що перебувають у комунальній власності, для тимчасового розміщення зовнішньої реклами за адресами і на терміни відповідно до наданих дозволів на розміщення зовнішньої реклами в межах смт. Авангард, згідно з Правилами розміщення зовнішньої реклами в смт. Авангард. Згідно до п.3.1.3 договору кількість рекламних засобів Користувача на території ОСОБА_4 селищної ради становить 11 штук, які знаходяться, зокрема, за адресами: ОСОБА_10. Дністровський-Монаші (Т-16-04), поворот на промринок 7км, інв.№3543; вул. Базова, інв.№3529. Строк дії Договору з моменту підписання до моменту закінчення терміну дії пріоритету чи дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

2.04.2014 Управлінням Державтоінспекції Головного управління МВС України в Одеській області розглянуто схему розміщення рекламної арочної конструкції та погоджено технічні умови її зведення /т.1,а.с.102/

Рішенням ОСОБА_3 комітету ОСОБА_4 селищної ради від 27.05.2014р. №36 вирішено вважати продовженим дію пріоритету на розміщення реклами та надано дозвіл ТОВ "Промтоварний ринок на розміщення зовнішньої реклами терміном на 5 років, а саме: однієї рекламної конструкції розміром 12,9 м х 30,0 м за адресою: -Одеса-Б.Дністровський- ОСОБА_5 (Р-70) км 10+050 (праворуч) /т.1,а.с.100/.

1.07.2014 був виданий дозвіл на розміщення зовнішньої реклами в межах населеного пункту смт. Авангард, Овідіопольського району Одеської області №258, відповідно до якого адреса місця розташування рекламного засобу: над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на промтоварний ринок 7 км з боку автомобільної дороги Р 70 „ОСОБА_10ОСОБА_5„ км 10+050, в межах смт.Авангард. Характеристика рекламного засобу : арочна конструкція розміром 12,9 м х 30,0 м над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на промтоварний ринок 7 км.. /т. 1 а.с.101/

31.10.2014 ОСОБА_4 селищною радою прийнято рішення №118 "Про надання дозволу на розміщення для ТОВ "Промтоварний ринок" в межах смт.Авангард", яким надано дозвіл на пріоритет для розміщення спеціального одностороннього рекламного засобу в кількості одна штука за адресою: смт. Авангард "Одеса-БюДністровськиц-Монаші (Т-16-04), поворот на Промринок "7 км" /т.1,а.с.36/.

Рішенням ОСОБА_3 комітету ОСОБА_4 селищної ради від 08.04.2015р. №23 надано дозвіл ТОВ "Промтоварний ринок на розміщення зазначеної зовнішньої реклами терміном дії 5 років.

На підставі зазначеного рішення 08.04.2015 виданий дозвіл на розміщення зовнішньої реклами в межах населеного пункту смт. Авангард , Овідіопольського району Одеської області №271, згідно якого адресою місце розташування рекламного засобу є смт. Авангард, Овідіопольського району Одеської області (в межах населеного пункту), вул. Базова, 20 Р; характеристика рекламного засобу спеціальний рекламний засіб, розміром 3900Х100000мм (рекламний засіб складається з 25 щитів розміром 2500Х3900 на опорах і фундаментних блоках). Строк дозволу до 07.04.2020р.

Зазначені рекламні конструкції були зведені ТОВ "Промтоварний ринок".

Починаючи з червня 2015р. ТОВ "Вітоле" без успіху зверталося з вимогами про скасування відповідних дозволів до ОСОБА_4 селищної ради /т.2,а.с.54-57/, Державної архітектурно-будівельної інспекції України /т.2,а.с.62-67/, Управління державтоінспекції ГУ МВС України в Одеській області /т.2,а.с.68-70/, а 27.07.2016 постановою Одеського апеляційного адміністративного суду у справі №509/4155/15 йому відмовлено у задоволенні адміністративного позову до виконавчого комітету ОСОБА_4 селищної ради про визнання протиправною бездіяльності суб'єкта владних повноважень та скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами /т.5,а.с.228-234/.

Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було проведено перевірку дотримання ТОВ „Промтоварний ринок вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при розміщенні рекламної арочної конструкції розміром 12,9 м х 30,0 м з написом „Промринок 7 км, розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на промтоварний ринок 7 км з боку автомобільної дороги Р 70 „ОСОБА_10ОСОБА_5„ км 10+050, в межах смт. Авангард.

13.02.2017р. постановою №9 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було закрито справу про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ТОВ Промтоварний ринок на підставі п.п.1 п.8 Порядку накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013р. №735), тобто, у звязку із відсутністю події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

10.07.2015, тобто після зведення спірних рекламних конструкцій, ТОВ "Вітоле" та ТОВ ІМЕДЖІНЕЙШН (власник суміжної земельної ділянки масив №41, ділянка 210/1) на виконання укладеного між ними договору про реалізацію спільних намірів забудови земельних ділянок від 08.07.2010, замовили Виробничо-комерційній фірмі у вигляді ТОВ "Електротрнсодеса" виконання робочого проекту "Організація дорожнього руху в районі торгово-виставочного центру, який проектується за адресою: Овідіопольський район, смт.Авангард, масив №42, ділянки 210/1 та 210/2 /т.2, а.с. 71-72/.

В позові у даній справі ТОВ "Вітоле" зазначає, що ТОВ "Промтоварний ринок" створює перешкоди у здійсненні позивачем права власності на земельну ділянку, оскільки рекламні конструкції збудовані без його згоди на частині земельної ділянки, яка належить позивачу, крім того, вони обмежують можливість користуватися цією земельною ділянкою.

Також ТОВ "Вітоле" зазначило, що розміщення рекламного засобу з написом „Промринок 7км" за адресою: смт. Авангард, автомобільна дорога „Одеса-Б.Дністровський-Монаші" (Т-16-04), поворот на Промринок „7км здійснено з порушенням приписів і вимог ч.1 ст.317, ч.1 та с.2 ст.318, ч.1 ст.321, ст. 391 ЦК України, ДСТУ 3587-97 „Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану, затвердженого і введеного в дію Наказом Держстандарту України від 31.07.1997р. №441, адже, обєкт розташований на відстані менше 50 м до перехрещення зазначеної автомобільної дороги з автомобільною дорогою - поворотом на Промринок „7км, що насамперед суперечить п.п.2 п.3.7.4 ДСТУ 3587-97. Даний рекламний засіб розташований у одному перерізі з дорожніми знаками, що суперечить абз.6 п.3.7.1 ДСТУ 3587-97, п. 6 Правил благоустрою території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, затверджених рішенням ОСОБА_4 селищної ради від 27.09.2012р. №542-У, п.33 п.4 Положення про Державтоінспекцію, за яким Державтоінспекція погоджує подані у встановленому порядку пропозиції стосовно розміщення в смугах відведення автомобільних доріг або червоних ліній міських вулиць і доріг рекламоносіїв і інших споруд , які можуть створити перешкоди дорожньому руху, п.16 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (в редакції на дату виникнення спірних відносин).

Позивач також зазначив, що через знаходження рекламної конструкції на своїй території ТОВ Вітоле не має змоги розпочати роботи з влаштування огородження будівельного майданчика, проведення вишукувальних робіт, робіт із спорудження тимчасових виробничих обєктів, хоча направив на адресу Департаменту ДАБІ в Одеській області повідомлення про початок виконання підготовчих робіт з будівництва торговельновиставкового центру, яке зареєстроване Департаментом 18.10.2016р. за номером ОД 47.

Дійсно відповідно до ст. 79 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд, у відповідності до ст.152 Земельного кодексу власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, згідно до ст. 391 Цивільного кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Висновком судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 24.12.2015р. за №8344 встановлено, що: „Фундамент та опорна частина рекламного засобу (колона) стаціонарного рекламного засобу арочної конструкції розміром 12,9 м х 30,0 м з позначенням „Промринок 7км, що розташована за адресою: автомобільна дорога Р-70 „ОСОБА_10ОСОБА_5 „ км 10+050 (праворуч) в межах смт.Авангард, не перетинає межу земельної ділянки площею 1, 4954 га , що розташована за адресою: Одеська обл., ОСОБА_4 селищна рада, масив №41, ділянка 210/2, кадастровий номер :01:0020266. В свою чергу, бетонний наплив , що зображений на малюнку №5, фундаменту рекламного засобу перетинає межу земельної ділянки і заходить вглиб території земельної ділянки ТОВ „Вітоле орієнтовно на 5-10 см. Горизонтальна проекція верхньої частини рекламної арочної конструкції (консоль) розміром 12,9 м х 30,0 м з позначенням „Промринок 7км перетинає межу земельної ділянки кадастровий номер :01:0020266 та заходить вглиб території земельної ділянки ТОВ „Вітоле на 30-35 см (горизонтальна площа проекції 0,5 кв. м) Наявність над земельною ділянкою площею 1,4954 га, що розташована за адресою: Одеська обл., ОСОБА_4 селищна рада, масив №41, ділянка 210/2, кадастровий номер :01:0020266, частини горизонтальної ферми стаціонарного рекламного засобу- арочної конструкції розміром 12,9 м х30,--м з позначенням "Промринок 7км", накладає певні обмеження та створює перешкоди у використанні земельної ділянки за призначенням."

В той же час, у висновку зазначено, що односторонній рекламний засіб встановлений від межі земельної ділянки ТОВ "Вітоле" на відстані від 0,8 до 2,3 м. Крім того, як вбачається з фото від 25.09.15р. /т.3,а.с.134/ його встановлено вздовж не всієї земельної ділянки, а лише її частини і позивач не позбавлений можливості влаштувати доступ до майбутнього торгово-виставочного центру з цієї частини дороги, або з іншого боку земельної ділянки, тим більше, що як свідчать матеріали справи щодо будівництва цього центру він досі перебуває у стадії проектування та на початку виконання підготовчих робіт, отже має врахувати існуючі об'єкти при проектуванні власних.

У висновку судової будівельно-технічної експертизи від 08.02.2017р.експерта за №254/16 зазначено, що стаціонарний рекламний засіб арочна конструкція розміром 12,9м.*30м. з позначенням Промринок 7км, що розташована за адресою: ОСОБА_10. ОСОБА_5 Мошані (Р-70) км. 10+050 (праворуч) в межах смт. Авангард класифікується як спеціальна конструкція для розміщення реклами, та за своїми будівельним рішенням, конструктивними ознаками та функціональним призначенням не є нерухомим майном. Експертом запропоновано варіанти можливої перебудови частини стаціонарного рекламного засобу -арочної конструкції, що перетинає межу земельної ділянки кадастровий номер :01:0020266, що належить ТОВ „Вітоле, з відступом від п.32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами та п.12.7 Правил розміщення зовнішньої реклами в смт. Авангард (нова редакція) , що були затверджені рішенням ОСОБА_4 селищної ради від 25.07.2014р.№990-У, а саме:

- демонтувати наплив бетону на фундаменті рекламного засобу, який перетинає межу земельної ділянки і заходить вглиб території земельної ділянки ТОВ „Вітоле та не є елементом , що сприймає та передає навантаження на основу;

- демонтувати частину рекламної арочної конструкції (консоль) розміром 12,9м х 30,0м з позначенням „Промринок 7 км, яка перетинає межу земельної ділянки кадастровий номер :01:0020266 та заходить вглиб території земельної ділянки ТОВ „Вітоле (при цьому враховується те, що дана консоль верхньої частини рекламної арочної конструкції не була передбачена проектною документацією);

- у разі необхідності заміни місця розташування при проведенні будівництва на земельній ділянці кадастровий номер :01:0020266, що належить ТОВ „Вітоле ,відповідно до п.п.28,38 Типових правид розміщення зовнішньої реклами, нової редакції Правил розміщення зовнішньої реклами в смт. Авангард, що були затверджені рішенням ОСОБА_4 селищної ради від 25.07.2014р.№990-У та п.17.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в смт. Авангард, затверджених рішенням ОСОБА_4 селищної ради від 17.02.2011р. №75-У, демонтувати стаціонарний рекламний засіб - арочну конструкцію (консоль) розміром 12,9м х 30,0м з позначенням „Промринок 7 км, що розташована -ОСОБА_10ОСОБА_5 (Р-70) км 10+050 (праворуч) в межах смт.Авангард, з подальшим розташуванням на новому рівноцінному місті або після закінчення будівництва розташувати рекламний засіб на попередньому місці.

Таким чином, висновок господарського суду першої інстанції про те, що існуючі рекламні конструкції ТОВ "Промтоварний ринок" перешкоджають користуванню земельною ділянкою лише в частині перетинання її меж 10 см бетонного напливу фундаменту та 35 см рекламної арочної конструкції з написом Промринок 7км з відповідним частковим задоволенням позовних вимог відповідає фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

В той же час, колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги ТОВ "Вітоле", стосовно того, що звертаючись з окремим позовом до ринку третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_4 селищна рада Овідіопольського району Одеської області фактично просила захистити саме його права, а не власні, оскільки вимагала зобовязати ТОВ "Промтоварний ринок" здійснити за власний рахунок перебудову рекламної арочної конструкції розміром 12,9 м на 30,0 м з написом „Промринок 7км", розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на територію промтоварного ринку 7км з боку автомобільної дороги Р 70 „Одеса-Б.Дністровський-Монаші" км 10+050, в межах смт. Авангард, шляхом демонтажу 10 см. бетонного напливу фундаменту та 35 см. консолі верхньої частини вказаної рекламної конструкції, які перетинають межу та заходять вглиб земельної ділянки, розташованої на території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2.

Обґрунтовуючи свій позов селищна рада зазначала, що ринок встановлюючи рекламну конструкцію порушив межі земельної ділянки, яка належить ТОВ "Вітоле", дані порушення накладають певні обмеження та створюють перешкоди у використанні земельної ділянки за цільовим призначенням. Оскільки вимога про усунення цих перешкод може заявлятися лише власником або користувачем земельної ділянки, а ОСОБА_4 селищна рада не є ні власником, ні користувачем земельної ділянки ТОВ "Вітоле", а заявлення таких вимог в інтересах третіх осіб чинним законодавством не передбачене, в позові слід відмовити. ОСОБА_6 того, ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України, на яку посилається ОСОБА_4 селищна рада, спірних правовідносин не регулює, оскільки стосується лише самочинного будівництва нерухомого майна.

Судова колегія не приймає до уваги посилання скаржника на лист Департаменту ДАБІ в Одеській області від 13.07.2016р. в якому зазначалось, що спірна споруда рекламної арочної конструкції є обєктом будівництва та на неї повинні поширюватись вимоги ст. 34 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності тому право на її зведення у ТОВ „Промтоварний ринок могло виникнути виключно після подання оформлених документів на виконання будівельних робіт, а також на відповідні висновки фахівців, виконані на замовлення позивача, та вважає вірним надання судом переваги як доказу висновкам з цього питання саме судових експертиз, що відповідає вимогам ст.ст. 41-43 ГПК України.

Колегія також вважає вірною оцінку судом посилань скаржника на порушення відповідачем приписів ДБН і ДСТУ, Типових правил №2067 і Правил №75-V розміщення зовнішньої реклами в смт. Авангард (п.п. 6.1, 6.2, 6.6 Правил благоустрою території Авангардської селищної ради Овідіопольського району Одеської області затверджених рішенням XXVII сесії від 27.09.2012р. №542-V, оскільки вони в жодним чином не впливають на права позивача щодо користування земельною ділянкою. ОСОБА_6 того, зазначене було предметом розгляду у справі Одеського апеляційного адміністративного суду, постанова якого від 27.07.2016р. набрала чинності, тому стверджувати, що місцевий суд помилково врахував надану адміністративним судом оцінку обставин справи викладену в постанові в порушення приписів ст. 35 ГПК України та аб. 3 п.п. 2.6 Постанови Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики застосування ГПК України судам першої інстанції за №18 від 26.12.2011р. в даному випадку на думку колегії суддів не можна.

За таких обставин, апеляційна скарга ТОВ "Вітоле" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 10.05.2017р. скасуванню з частковим задоволенням позовних вимог скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

I. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітоле" задовольнити частково, рішення Господарського суду Одеської області від 10.05.2017р. у справі №916/1587/15-г скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітоле" задовольнити частково.

Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" усунути перешкоди у користуванні Товариством з обмеженою відповідальністю "Вітоле" земельною ділянкою, яка розташована на території ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2, шляхом демонтажу за власний рахунок виступаючих на її територію 10 см бетонного напливу фундаменту та 35 см рекламної арочної конструкції розміром12,9*30м. з написом Промринок 7км, розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на територію промтоварного ринку 7км. з боку автомобільної дороги Р 70 Одеса-Б.Дністровський - ОСОБА_5 км. 10+050 в межах смт. Авангард.

2.В решті позову відмовити.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Промтоварний ринок на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Вітоле витрати по сплаті судового збору у сумі 1218 грн., витрати по оплаті проведення судової експертизи у розмірі 17500 грн. та витрати по оплаті послуг адвоката у розмірі 5000 грн.

4. В позові ОСОБА_4 селищної ради Овідіопольського району Одеської області відмовити в повному обсязі.

Видачу наказів за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст. 110 ГПК України може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 25.07.17р.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська