КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2017 р. Справа№ 910/5281/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Смірнової Л.Г.

Зеленіна В.О.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників:

від позивача: Халимон С.В. - представник за довіреністю від 18.05.2017 року;

від відповідача: Сергієнко Р.В. - представник за довіреністю від 19.01.2017 року;

від третьої особи: Дороніна О.М. - представник за довіреністю від 10.01.2017 року,

розглянувши у відкритому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 року

по справі №910/5281/17 (суддя - Сівакова В.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

до Публічного акціонерного товариства «Київгаз»

Третя особа Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз»

про відновлення становища, яке існувало до порушення права шляхом скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Київенерго» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київгаз» про відновлення становища, яке існувало до порушення права шляхом скасування оперативно-господарської санкції, що застосована ПАТ «Київгаз» у вигляді донарахування об'єму природного газу 134, 800 тис. куб. м. відповідно до акту розрахунку від 31.12.2016 року та включення цього об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що будь-які належні та допустимі докази, що можуть підтвердити факт наявності на об'єкті позивача несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київенерго» по справі № 910/5281/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Кропивна Л.В., Зеленін В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київенерго» прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М. А. (головуюча), судді: Кропивна Л.В., Зеленін В.О. та призначено до розгляду на 25.07.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2017 року враховуючи перебування у відпустці судді Кропивної Л. В., яка не є головуючою суддею, справу № 910/5281/17 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 25.07.2017 року, справу № 910/5281/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Зеленін В. О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2017 року справу № 910/5281/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Зеленін В. О.

Представник позивача у судовому засіданні 25.07.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 25.07.2017 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 02.02.2015 року між Публічним акціонерним товариством «Київенерго» (надалі - замовник, позивач) та Публічним акціонерним товариством «Київгаз» (надалі - газорозподільне підприємство, відповідач) було укладено договір про розподіл природного газу № 167-15 (далі - договір).

Відповідно до п. 2.1 договору газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів (пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання (комерційні вузли обліку) визначаються сторонами у додатку до договору за формою, наведеною у додатку 2 до договору.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору.

За умовами п. 3.1 договору договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ визначаються в додатку до договору по кожному об'єкту замовника або його споживачів за формою, наведеною у додатку 1 до договору.

Відповідно до п. 4.2 договору облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом № 618 від 27.12.2005 Міністерства палива та енергетики України, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за № 67/11941.

Обсяг протранспортованого газу визначається в пунктах призначення за допомогою комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до договору (п. 4.4 договору).

Згідно з п. 5.1 договору розрахунки за послуги з транспортування природного газу ГРМ здійснюються за тарифом на транспортування природного газу розподільними трубопроводами за 1000 куб. м., встановленим для газорозподільного підприємства Національною комісією, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики.

Загальна сума договору складається з місячних сум вартості планових обсягів транспортування природного газу, розрахованого на умовах, визначених у розділі ІV договору та додатках до нього (п. 5.4 договору).

Відповідно до п. 5.5 договору оплата вартості послуг за транспортування природного газу ГРМ здійснюється замовником на умовах попередньої оплати авансовими платежами планового обсягу природного газу на період передоплати, визначений сторонами у договорі. У випадку недоплати за фактично протранспортований природний газ ГРМ за розрахунковий період замовник проводить остаточний розрахунок не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим.

Пунктом 6.3.4 договору передбачено обов'язок замовника, в тому числі, забезпечити дотримання дисципліни відбору природного газу в пунктах призначення та в обсягах і на умовах, визначених договором; забезпечити збереження і цілісність комерційних вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, зокрема, відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території об'єктів замовника.

Згідно з п. 7.1 договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з договором і чинним законодавством України.

Відповідно до п. 11 договору він набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

З представлених суду документів вбачається, що у додатку 1 до договору сторонами було погоджено договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ на 2015 рік; у додатку 2 до договору визначено перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживчого обладнання; у додатку 3 до договору сторонами було погоджено договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ на 2016 рік;

Додатковою угодою № 1 від 28.12.2015 внесено зміни до договору та визначено, що останній набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2016, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Доповнено договір додатком 3 "Договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ на 2016р.".

08.12.2016 року представниками Публічного акціонерного товариства "Київгаз" складено акт про порушення № 27, в якому зазначено, що за наслідками проведення огляду на об'єкті Публічного акціонерного товариства "Київенерго" - котельні, розміщеної за адресою: м. Київ, вул. Світлицького, 34, встановлено: наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ (складових); аварійна ситуація: задвижка не працює з 07.12.2016 з 08:36:16; втрата накопичених об'ємів за не закриту годину; зміна контрактної години та ФХП; пошкодження пломбу вального дроту на пломбі № R13642194 на блоці живлення.

В акті № 27 від 08.12.2016 вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 15.12.2016 за адресою: м. Київ, вул. Руслана Лужевського, 15, визначено контактний телефон. Даний акт підписано представником Публічного акціонерного товариства "Київгаз" ОСОБА_8

29.12.2016 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Публічного акціонерного товариства "Київгаз", результати якого оформлені протоколом № 38.

Згідно протоколу № 38 від 29.12.2016 на засіданні комісії були присутні представники позивача - заступник головного інженера Публічного акціонерного товариства "Київенерго" ОСОБА_9 та начальник СТАЗВ ПАТ "Київенерго" ОСОБА_10

Даним рішенням комісії задоволено акт про порушення № 27 від 08.12.2016 частково та вирішено застосувати відповідно до Кодексу газорозподільних систем розрахунок об'єму не облікованого природного газу.

Супровідним листом № 1 від 06.01.2017 Публічним акціонерним товариством "Київгаз" було надано позивачу акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу від 31.12.2016, рахунок на оплату № 295905/10799 від 31.12.2016 та два примірники акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016. Вказані документи було отримано 06.01.2017 інженером ІІ категорії відділу паливного забезпечення для передачі керівництву ПАТ "Київенерго" ОСОБА_11

Згідно акту-розрахунку від 31.12.2016 відповідачем було донараховано 134,800 тис. куб. м. природного газу.

В матеріалах справи наявний підписаний та скріплений печатками обох сторін акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016, відповідно до якого за грудень 2016 року Публічним акціонерним товариством "Київгаз" надано, а Публічним акціонерним товариством "Київенерго" прийнято послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою оператора у кількості 290 578,712 тис. куб. м. на загальну суму 69 947 407,16 грн. (з урахуванням ПДВ). В цьому акті зазначено, що останній підписано позивачем із зауваженнями, зокрема, замовником висловлено непогодження із включенням до обсягів газу 2 980,987 тис. куб. м.

Звертаючись до суду першої інстанції позивач зазначив, що відповідачем безпідставно застосовано до заявника оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу 134,800 тис. куб. м. на підставі акту про порушення № 27 від 08.12.2016 та рішення від 29.12.2016 комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" шляхом включення донарахованого об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою. При цьому, заявником наголошено на тому, що протокол та рішення комісії про нарахування були складені з значним порушеннями Кодексу газорозподільних систем.

Згідно із ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 вказаної статті Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, як спосіб захисту цивільного права та інтересу, застосовується у тому разі, якщо покладення обов'язку на особу, яка його порушила, припинити дії не відновлює повністю суб'єктивне право, а цього можна досягти вчиненням інших, передбачених законом, заходів. Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом України у листі від 01.04.2014 "Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України".

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

У ст. 54 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; законодавство, на підставі якого подається позов.

Тобто, звертаючись з позовними вимогами про відновлення становища, що існувало до моменту порушення шляхом скасування оперативно-господарських санкцій, позивачем повинно бути доведено, насамперед, обставини застосування такого виду господарської відповідальності, а також порушення умов договору та чинного законодавства при застосуванні певних наслідків порушення господарських зобов'язань.

Твердження позивача про те, що дії відповідача по донарахуванню обсягів природного газу на підставі акту про порушення за своєю правовою природою є застосуванням оперативно-господарської санкції суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 ст. 217 Господарського кодексу України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 вказаного Кодексу господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Колегія суддів зазначає, що за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, донарахування об'єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку. Тобто, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих екомічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

Одночасно, посилання позивача на позицію Вищого господарського суду України, яку наведено у п. 11 Інформаційного листа № 01-06/249 від 15.03.2011, згідно якої у спорах у сфері надання послуг з електропостачання, водовідведення та газопостачання: рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки у даному випадку мають місце інші правовідносини.

Статтею 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Як вказувалось вище, між позивачем (замовником) та відповідачем (газорозподільним підприємством) виникли правовідносини, згідно яких газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, а замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору.

Тобто, у даному випадку позивач по відношенню до відповідача не є споживачем природного газу.

До того ж, представленими суду документами підтверджується, що відносини з газопостачання у Публічного акціонерного товариства "Київенерго" у спірний період існували з Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", а відповідач здійснював лише його транспортування газорозподільними мережами.

За таких обставин, у даному випадку між позивачем та відповідачем відсутні відносини з газопостачання, а отже посилання заявника на інформаційний лист Вищого господарського суду № 01-06/249 від 15.03.2011 в якості обґрунтування того, що донарахування газорозподільним підприємством об'ємів газу на підставі акту про порушення є оперативно-господарською санкцією, є недоречними.

Також, колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача що акт № 27 від 08.12.2016 та рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Публічного акціонерного товариства "Київгаз", результати якого оформлені протоколом № 38 від 29.12.2016 є такими, що вчинені з порушенням вимог чинного законодавства, з огляду на наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою № 2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Під пошкодженням пломб у Кодексі газорозподільних систем розуміється пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів.

Згідно п.п. 1,2 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Як зазначалось вище 08.12.2016 представниками відповідача за участю представника позивача складено акт про порушення № 27, в якому зазначено, що за наслідками проведення огляду на об'єкті Публічного акціонерного товариства "Київенерго" - котельні, розміщеної за адресою: м. Київ, вул. Світлицького, 34, встановлено пошкодження пломби № R13642194. В даному акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 08.12.2016 за адресою: м. Київ, вул. Руслана Лужевського, 18 визначено контактний телефон.

Слід зазначити, що нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку газорозподільного підприємства при проведенні перевірки та складанні акту порушення визначати обсяг повноважень особи - представника замовника (споживача) достатньо лише пред'явлення посвідчення особи, а отже, у даному випадку твердження заявника про відсутність у ОСОБА_8 повноважень представляти Публічне акціонерне товариство "Київенерго" не вказує на невідповідність акту № 27 від 08.12.2016 нормам Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення позивачем дій щодо висловлення Публічному акціонерному товариству "Київгаз" будь-яких зауважень щодо змісту вказаного акту з моменту його складення.

Щодо тверджень апелянта про те, що донарахування обсягів газу є безпідставним, оскільки встановлене в акті пошкодження пломби не вказує на несанкціонований відбір природного газу, а відповідачем не було доведено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме навіть не вилучено з об'єкту пломбу № R13642154, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Проте, за твердженнями відповідача, які з боку позивача належними та допустимими доказами не спростовані, представниками позивача у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, вимог про проведення експертизи не заявлялось, а отже, у Публічного акціонерного товариства "Київгаз" було відсутньою необхідність вилучення порушеної пломби.

При цьому, позивачем не заперечується обставина несвоєчасного отримання акту про порушення, а отже, позивач мав право та можливість заявити відповідачу про свої заперечення з його змістом.

Слід також зауважити, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу (п1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Крім того, п. 6.3.5 договору передбачено, що замовник зобов'язується забезпечувати збереження та цілісність комерційних вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, забезпечити належну та безпечну експлуатацію об'єктів системи газопостачання споживача замовника.

Отже, виходячи з встановленого газорозподільним підприємством порушення, а саме пошкодження пломби, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що донарахування здійснено саме з огляду на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а отже, посилання позивача на те, що відповідачем не наведено доказів несанкціонованого відбору заявником природного газу ніяким чином не вказує на безпідставність здійснення Публічним акціонерним товариством "Київгаз" оспорюваного донарахування обсягів природного газу.

Беручи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" є необґрунтованими нормативно та документально не підтвердженими, а отже такими, що задоволенню не підлягають повністю.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Київенерго» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 року у справі № 910/5281/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київенерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 року у справі № 910/5281/17 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/5281/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.Г. Смірнова

В.О. Зеленін