КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2017 р. Справа№ 910/23710/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників:

від позивача: Мельникова Л.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: Потапов М.А. - за належним чином оформленою довіреністю;

Жуненко Д.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

Федорчук Д.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

Максименко А.П. - за належним чином оформленою довіреністю;

Чередніченко Д.П. - за належним чином оформленою довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/23710/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним пункту 1, підпункту 2.7 пункту 2 та пункту 3 рішення від 28.10.2016 № 480-р

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 27.03.2017 року в задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що ТОВ «Параллель-М ЛТД» вважає рішення господарського суду м. Києва від 27.03.2017 року за наслідками розгляду даної справи незаконним та необґрунтованим.

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Скрипка І.М., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 року колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд справи призначено на 07.06.2017 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 року розгляд справи відкладено на 21.06.2017 року.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.06.2017 року у зв'язку з перебування суддів Куксова В.В. та Скрипки І.М. у відпустці, сформовано для розгляду зазначених апеляційних скарг колегію суддів у складі: головуючий суддя: Гончаров С.А., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі суддів.

Колегіяєю суддів Київського апеляційного господарського суду у судовому засіданні, що відбулось 21.06.2017 року, оголошено перерву до 27.07.2017 року.

Позивач, згідно з поданим до апеляційного суду 07.06.2017 року відзивом проти доводів апеляційної скарги заперечив, посилаючись на те, що зазначене рішення є обґрунтованим та винесено судом першої інстанції без порушення норм матеріального та процесуального права, з посилання на норми чинного законодавства та за результатом всебічного та повного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст.101 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Матеріалами справи підтверджується наступне.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішенням Антимонопольного комітету України №480-р від 28.10.2016 року визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - ТОВ "Золотий екватор"), товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (далі - ТОВ "ВОГ Рітейл"), приватного підприємства "Окко нафтопродукт" (далі - ПП "Окко нафтопродукт"), товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (далі - ТОВ "Альянс Холдинг"), підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-Україна"; далі - ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (далі - ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ") і ТОВ «Параллель-М ЛТД», які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1 Рішення);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на Товариство у сумі 1 438 354 грн. (підпункт 2.7 пункту 2 Рішення);

- зобов'язано ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПП"ЛУКОЙЛ-Україна", ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і Товариство припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (пункт 3 Рішення);

- пункт 3 резолютивної частини Рішення підлягає виконанню у двомісячний строк з дня його одержання. Про виконання пункту 3 резолютивної частини Рішення зобов'язано повідомити АМК протягом п'яти днів з дня його виконання (пункт 4 Рішення).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Як зазначалось, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" полягають у визнанні недійсним пункту 1, підпункту 2.7 пункту 2 та пункту 3 рішення від 28.10.2016 №480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) у справі №128-26.13/112-16, в частині, що стосується Товариства.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" посилається на те, що:

- АМК не повно з'ясовано обставини, які мають значення для справи;

- відповідачем не доведено обставини і факти, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими (доведеними);

- наведені в Рішенні доводи та висновки АМК суперечать дійсним обставинам справи;

- відповідачем порушено та неправильно застосовано частину третю статті 6 закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що саме з огляду на споживчі характеристики, умови реалізації та споживання, товарними межами ринку було визначено роздрібну торгівлю низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Роздрібна реалізація на стаціонарних АЗС різних видів пального (низькооктанових, високооктанових бензинів, дизельного палива) та їх придбання споживачами формує окремі сфери обороту товарів з визначеними на них попитом та пропозицією. Наявність на стаціонарних АЗС комплексу додаткових послуг, наприклад, наявність готелю, послуг громадського харчування, роздрібної торгівлі споживчими товарами, побутових послуг для задоволення відповідних потреб автомобілістів та їх пасажирів, може бути лише додатковим, але не визначальним, фактором вибору споживачами тієї чи іншої АЗС.

Суд першої інстанції погоджувався з доводами АМК про те, що внаслідок економічної недоцільності та додаткових витрат часу, необхідних споживачам на придбання пального за межами певних територій, ринки роздрібної торгівлі низькоокгановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом за своєю суттю є регіональними та охоплюють території окремих регіонів, у тому числі частин регіонів.

Дослідження дій ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна", ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і Товариства під час розгляду справи здійснювалося на сукупності регіональних ринків, на яких вказані юридичні особи здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС.

Дії позивача щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановлення умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд першої інстанції погодився з доводами АМК, викладеними у Рішенні про те, що схожі дії особив, у тому числі Товариства є порушенням законодавством про захист економічної конкуренції.

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з такими висновками, викладеними у рішенні місцевого господарського суду, та вважає їх такими, що не відповідають обставинам справи, з огляду на наступне.

Так, судова колегія погоджується з твердженнями ТОВ «Параллель-М ЛТД», що судом першої інстанції, належним чином не встановлено, не перевірено та не з'ясовано наступні питання, які безпосередньо стосуються застосування бонусних та програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок.

Так, судом залишено без уваги - за рахунок яких факторів відбувалось зменшення ціни реалізації пального Товариства - за рахунок зменшення надбавки (маржі), чи витрат ТОВ «Параллель-М ЛТД»; який взагалі був рівень надбавки (маржі) ТОВ «Параллель-М ЛТД» в структурі ціни, виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне пальне, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами; який був рівень надбавки (маржі) в інших особив у справі: чи був у випадку ТОВ «Параллель-М ЛТД» рівень надбавки (маржі), виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне пальне, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами - економічно обґрунтованим в період серпень 2015-грудень 2016; який взагалі був рівень витрат ТОВ «Параллель-М ЛТД» в структурі ціни, виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне пальне, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами; який був рівень витрат в інших особив у справі; який підхід застосовувало ТОВ «Параллель-М ЛТД» (бухгалтерський, економічний) для врахування своїх витрат в ціні пального; який був номінальний рівень витрат ТОВ «Параллель-М ЛТД» (виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне пальне, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами); чи був у випадку Товариства застосовуваний підхід до врахування витрат в ціні пального, виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне пальне, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами - економічно обґрунтованим в період серпень 2015-грудень 2016; чи застосовувало ТОВ «Параллель-М ЛТД» крос-субсидування своїх витрат, чи є така практика економічно обґрунтованою;

Суд критично сприймає висновок АМКУ про те, що ступінь зв'язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (включаючи Товариство) бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельного пального, які встановлювали особи (включаючи ТОВ «Параллель-М ЛТД») на інформаційний табло протягом досліджуваного періоду.

Антимонопольним комітетом України не доведено, яким чином саме постійне зменшення цін реалізації пального ТОВ «Параллель-М ЛТД» (на інформаційному табло АЗС та фактичних цін реалізації пального) в період серпень 2015- грудень 2016 обмежувало чи могло обмежувати конкуренцію на ринку;

Яким чином відбувається обмеження конкуренції, шляхом встановлення умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок», якщо за період серпня 2015-грудня 2015 обсяги реалізації пального ТОВ «Параллель-М ЛТД» за цінами стели становили 61-76%, в той час як у інших особив обсяги реалізації за цінами стели не перевищували 16-34%;

Судом першої інстанції залишено без уваги та аналізу інформацію про умови бонусної програми Товариства КартБланш (яка надавалась суду разом з письмовими поясненнями від 27.03.2017 року) на предмет: можливої складності її сприйняття споживача (яка докази на підтвердження цього надав АМКУ); «схожості» умов бонусної програми Товариства з іншими відповідачами у справі; яким саме чином застосування Товариством бонусної програми КартБланш (на умовах, які надавались суду) могло обмежувати конкуренцію чи інтереси споживачів.

Згідно даних Державного комітету статистики частка реалізації Товариства у 2015 році склала всього 0,73%, а кількість АЗС всього 0,4%.

Вказана обставина є такою, що входить до предмета доказування в справі, адже прямо впливає на обґрунтованість висновку АМКУ про здатність ТОВ «Параллель-М ЛТД», разом з іншими особами вдаватися до вчинення антиконкурентних узгоджених дій, здатних не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію на ринку.

Вказане випливає також з правової позиції ВГСУ, викладеної в Постанові ВГСУ від 14 жовтня 2008 року по справі № 39/185-38/347-30/383. ВГСУ зазначено, що для того, щоб довести, що узгоджені дії суб'єктів господарювання призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку, необхідно, щоб сукупна їх частка на ринку була достатньою для їх впливу на ринок. Самі по собі узгоджені дії вчинені суб'єктами з відносно невеликою часткою на ринку, призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції не можуть в принципі.

Згідно правової позицієї ВГСУ, викладеною в Постанові ВГСУ від 19 жовтня 2010 р. по справі № 16/25/10 схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку, яка, зокрема, може полягати в односторонньому відтворенні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента.

Відтак невірним є і висновок місцевого суду про те, що з оскаржуваного Рішення вбачається, що схожість зміни цін на бензин та дизельне паливо особами, у тому числі ТОВ «Параллель-М ЛТД», не відбувалося у зв'язку з об'єктивними причинами, а саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій, що зі сторони позивача полягало у наслідуванні цін лідерів ринку на наступний день після того, як останні змінювали власні ціни.

Відповідно до п.п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку».

Суд першої інстанції безпідставно зазначив, що ТОВ «Параллель-М ЛТД» не подав ні суду, ані АМК будь-яких доказів самостійного формування цін (підходи, аналізи, особи, відповідальні за формування цін, механізми та внутрішні документи ТОВ «Параллель-М ЛТД», що це підтверджують тощо).

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «Параллель-М ЛТД» надавало інформацію щодо проведення власного польового маркетингового дослідження.

За період дослідження ціна на стелі по бензину А-95 Серо складала 18,50 грн/л поряд з ціною в 20,99 грн/л у мережах WOG та ОККО (які також присутні в м. Мелітополь), ціна по дизелю Реrfeсt складала 16,50 грн/л поряд з ціною в 17,99 грн/л у мережах WOG/ОККО.

Крім того, за час проведення маркетингового дослідження, середня валова маржа в цілому по двох АЗС (на яких проводилось дослідження) знизилась майже на 40% (в порівнянні з періодом до проведення дослідження) по бензину А-95 та майже на 30% по дизельному пальному.

Також, в період проведеного маркетингового дослідження, незважаючи на встановлені ТОВ «Параллель-М ЛТД» знижені ціни на бензин А-95 Євро та дизель Реrfect, ціни в мережах WOG та ОККО залишилися на попередньому рівні. Отже відсутні підстави вважати, що ТОВ «Параллель-М ЛТД» могло вплинути на конкурентну ситуацію на ринку.

Cуд першої інстанції помилково погодився з доводами АМК, викладеними у Рішенні про те, що схожі дії особив, у тому числі ТОВ «Параллель-М ЛТД» є порушенням законодавством про захист економічної конкуренції.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, яким чином наслідування цін лідерів ринку на наступний день після того, як останні змінювали власні ціни (враховуючи, що ринкова частка Товариства не перевищує 1%) могло обмежувати конкуренцію на ринку.

Викладене вище дозволяє зробити висновки про неповноту Рішення АМКУ № 480-р від 28 жовтня 2016 року та недоведеність факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Параллель - М ЛТД».

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість Рішення АМКУ № 480-р від 28 жовтня 2016 року, а тому таким, що підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується ТОВ «Параллель - М ЛТД», з підстав, які передбачені ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на таке, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи (п. 3).

З огляду на викладені вище обставини, з урахуванням положень п. 3 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, колегія апеляційного суду дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/23710/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" підлягає задоволенню в позовному обсязі.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/23710/16 - задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/23710/16 - скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" - задовольнити.

Визнати недійсним пункт 1, підпункт 2.7 пункт 2 та пункт 3 рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/112-16, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД".

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (69091, м. Запоріжжя, бульвар Шевченка, 71 а, кімната 901, код 24316073) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5280 (п'ять тисяч двісті вісімдесят) грн. 00 коп.

Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко