КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" липня 2017 р. Справа№ 910/123/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Ткаченка Б.О.

Агрикової О.В.

при секретарі Волуйко Т.В.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Кубрак О.О. за довіреністю від 22.05.2017;

від відповідача за первісним позовом: Безхутрій К.О. за довіреністю від 24.05.2017; Середа Р.А. за довіреністю від 03.02.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі виробничого підрозділу вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Пасажирська компанія"

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2017

у справі № 910/123/17 (головуючий суддя Усатенко І.В.)

За первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська Залізниця"

про стягнення заборгованості 846 965,03 грн.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська Залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА"

про стягнення 101 917, 87 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська Залізниця" (далі - відповідач) про стягнення 846965,03 грн., у тому числі: 809 400,00 грн. основного боргу за договором підряду №27-09/2016УЗ-ПБМГ (ПЗ/Л-161075/НЮ) від 28.09.2016, 18937,74 грн. пені, 14569,20 грн. 3% річних та 4058,09 грн. інфляційних втрат.

Заперечуючи проти позову Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська Залізниця" подало зустрічну позовну заяву про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА" 101917, 87 грн. пені за порушення строків виконання робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2017 у справі №910/123/17 первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська Залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА" заборгованість у сумі 809 400 грн. 00 коп. зі сплати авансу, 3 % річних у сумі 3 991 грн. 56 коп., інфляційні втрати у сумі 4 058 грн. 09 коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 12261 грн. 74 коп. та 20268 грн. 18 коп. адвокатських витрат. В задоволенні інших первісних позовних вимог відмовлено. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі виробничого підрозділу вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Пасажирська компанія" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА" відмовити в повному обсязі.

Скарга мотивована тим, що судом неправильно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивачем було порушено графік виконання робіт, термін дії договору закінчився 31.12.2016, договір був укладений відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", тому істотні умови договору не можуть змінюватись, крім цього планом капітальних інвестицій відповідача на 2017 рік не передбачено фінансування даних робіт.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Зеленіна В.О., суддів Зубець Л.П., Ткаченко Б.О.) апеляційну скаргу прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 17.07.2017.

14.07.2017 позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.07.2017 р., у зв'язку із перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/123/17 колегію суддів у складі головуючого судді: Зеленіна В.О., суддів: Ткаченка Б.О., Агрикової О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 колегією суддів у зазначеному складі прийнято справу до провадження.

Представники відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні первісного позову, також вказали, що в частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення не оскаржується.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення без змін, також подав клопотання про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційні скарги, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

28.09.2016 між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА", як підрядником та відповідачем - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Українська Залізниця", як замовником було укладено договір підряду №27-09/2016УЗ-ПБМГ (ПЗ/Л-161075/НЮ) від 28.09.2016 (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник зобов'язується на свій ризик виконати у встановлений строк завершити роботи по монтажу інженерних мереж, заповнення системи хладогентом та пусконалагоджувальні роботи по запуску системи кондиціонування на вокзалі ст. Київ - Пасажирський, підключити до електромережі (далі - роботи) відповідно до умов договору, а замовник зобов'язується надати підрядникові фронт робіт, прийняти та оплатити виконані роботи.

Згідно з п. 2.1. договору сторони обумовили початок робіт з моменту підписання договору та надання замовником фронту робіт.

Відповідно до п. 3.1. договору загальна ціна договору на момент підписання становить 1618 800, 00 грн., в тому числі ПДВ згідно додатку № 2. Аванс за договором складає 50 % вартості договору і становить 809 400, 00 грн., у тому числі ПДВ.

Розрахунки за договором, згідно п. 4.1. договору здійснюються в безготівковій формі, відповідно графіку вказаному в додатку № 1.

Відповідно до п. 4.2. договору підрядник надає замовнику форми КБ-2в, КБ-3 до 30 числа звітного місяця. Розрахунки між підрядником і замовником провадяться протягом 30 банківських днів з дати підписання акту приймання виконаних підрядних робіт (п. 4.3. договору).

У відповідності до п. 5.1. договору забезпечення виконання робіт матеріалами, технологічним, енергетичних, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника.

Згідно з п. 6.1.4. договору замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків у разі, якщо підрядник не береться за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим.

Згідно з п. 6.2.2., 6.2.3., 6.2.4. договору замовник зобов'язаний надати підряднику не пізніше як за 1 добу до початку робіт будівельний майданчик, погоджену в установленому порядку виконавчу документацію та виконавчі схеми протягом трьох робочих днів після підписання договору, приймати та оплачувати роботи, виконані підрядником, відповідно до наданих форм КБ-2в, КБ - 3.

За умовами п. 6.3.1 договору підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими, про що підрядник повинен без затримки письмово сповістити замовника з обґрунтуванням негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт.

Згідно з п. 6.4.1. договору підрядник зобов'язаний своїми силами та засобами виконати всі роботи в об'ємі і строки, передбачені умовами договору, кошторисом і здати роботи замовнику в стані, що відповідає проектній документації.

Розділом 8 договору сторонами був визначений порядок прийняття робіт. Так, згідно п. 8.3 договору приймання робіт здійснюється відповідно до чинного порядку і оформлюється актом, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт. Усунення недоліків здійснюється силами і за рахунок підрядника в обумовлений сторонами строк.

Згідно п. 8.5 договору, якщо при здачі - прийманні робіт виявляються суттєві недоробки, які виникли з вини підрядника, акт приймання виконаних підрядних робіт не підписується, і замовник може утримати вартість неякісно виконаних робіт. Утримані суми перераховуються протягом 30 банківських днів з дати усунення підрядником всіх виявлених порушень.

У пункті 11.2. договору сторонами погоджено, що у випадку порушення погоджених строків здачі робіт, несвоєчасного усунення недоробок, що виникли з вини підрядника, виявлених при прийманні робіт, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожний день затримки.

Пунктом 11.3. сторони узгодили, що у випадку прострочення терміну оплати платежів (за винятком утримання сум на час усунення підрядником виявлених недоліків), вказаних в п. 4.3. договору, замовник зобов'язується сплатити підряднику пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від простроченої суми за кожний день затримки.

Відповідно до п. 11.7. договору в разі порушення графіків виконання робіт виконавець повертає замовнику аванс та додатково сплачує штраф у розмірі 5 % від суми неосвоєного авансу.

Згідно з п. 15.1 договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016, але в будь - якому випадку, до повного виконання зобов'язань.

В додатку № 1 "Графік фінансування робіт" договору сторони погодили графік фінансування робіт за договором, яким встановили, що авансовий платіж вноситься на закупку матеріалів у розмірі 50 % вартості робіт в жовтні 2016 року.

В продовженні додатку № 1 "Графік виконання робіт" до договору сторони погодили графік виконання робіт, яким встановили, що:

- технічне обстеження існуючої системи та інструментальне обстеження існуючої системи здійснюється за 10 календарних днів в першій декаді жовтня 2016 року;

- заправка системи азотом (перевірка герметичності) здійснюється за 5 календарних днів у другій половині другої декади жовтня 2016 року;

- відновлення ізоляційного покриття трубопроводів здійснюється за 10 календарних днів другої декади жовтня 2016 року;

- монтаж захисного кожуху здійснюється за 10 календарних днів третьої декади жовтня 2016 року;

- заправка системи фреоном здійснюється за 5 календарних днів другої половини третьої декади жовтня 2016 року;

- електромонтажні роботи "Конкорс" здійснюються за 10 календарних днів першої декади листопада 2016 року;

- заміна між блочної кабельно - провідникової продукції "Конкорс" здійснюється за 5 календарних днів другої половини першої декади листопада 2016 року;

- пробний пуск системи "Конкорс" здійснюється за 5 календарних днів першої половини другої декади листопада 2016 року;

- монтаж кабельно - провідникової продукції в підвальних приміщеннях вокзалу здійснюється за 20 календарних днів другої та третьої декад листопада 2016 року;

- електромонтажні роботи "Вокзал" та заміна між блочної кабельно - провідникової продукції "Вокзал" здійснюються за 10 календарних днів першої декади грудня 2016 року;

- підключення силових ліній та підключення обладнання здійснюється за 10 календарних днів другої декади грудня 2016 року;

- пусконаладка "Вокзал" та пусконаладка "Конкорс" здійснюється за 10 календарних днів третьої декади грудня 2016 року.

Приймання робіт з пусконаладки здійснюється після запуску системи кондиціонування та тестування протягом 48 годин безперебійної роботи при температурі навколишнього середовища +20 ° С та вище.

В додатку № 3 до договору сторонами був погоджений Об'єктний кошторис № 2-1 складений в поточних цінах станом на 26.09.2016, відомість трудомісткості і заробітної плати до об'єктного кошторису № 2-1, локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-1, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на монтажні роботи, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-3 на пусконалагоджувальні роботи та підсумкова відомість ресурсів.

Листом від 29.09.2016 за вих. №2706 відповідач зобов'язував позивача термінового приступити до виконання умов договору.

Листом вих. № 2803 від 13.10.2016 відповідач повідомив позивача, що згідно графіку виконання робіт "закінчення робіт по монтажу інженерних мереж, заповнення системи хладогентом та пусконалагоджувальні роботи по запуску кондиціонування" в першій декаді жовтня місяця 2016 року позивач повинен був провести технічне та інструментальне обстеження існуючої системи, проте станом на 13.10.2016 інформація про результати обстеження існуючих інженерних мереж до керівництва вокзалу не надходила. З огляду на зазначене, відповідач просив підрядника в найкоротший термін з'явитись в технічний відділ вокзалу для оформлення акту - допуску та надати керівництву вокзалу на розгляд інформацію про результати обстеження існуючих мереж.

17.10.2016 сторонами фактично був оформлений акт - допуск для виконання пусконалагоджувальних робіт.

Позивач 26.10.2016 надав відповідачу заяву за вих. № 2510/16-1 від 25.10.2016, в якій зазначав, що станом на момент складення заяви ним були виконані роботи з технічного і інструментального обстеження існуючої системи, та виконуються роботи по відновленню ізоляційного покриття трубопроводів, згідно графіку виконання робіт та просив для подальшого виконання робіт та комплектації об'єкту обладнанням і матеріалами найближчим часом перерахувати авансовий платіж в сумі 809 400, 00 грн.

27.10.2016 за вх. № 3321 відповідачем було зареєстровано звіт з огляду монтажу систем холодопостачання вентиляції з/д вокзалу, складений позивачем 26.10.2016 № 2610/16.

28.10.2016 за вх. № 3472 відповідачем було зареєстровано Акт технічного та інструментального обстеження змонтованої частини систем холодопостачання систем вентиляції та кондиціонування Центрального вокзалу та "Конкорсу" згідно проектам 12645/НЮ/1-2-ОВ, 12645/НЮ/2-2-ОВ, складений позивачем 26.10.2016 № 2610/16. Позивачем надано аналогічний документ із зазначенням дати - 25.10.2016 № 2510/16.

З матеріалів справи вбачається, що у жовтні 2016 року та в подальшому відповідач аванс в розмірі 809 400, 00 грн. позивачу не перерахував.

В листопаді 2016 року позивач звернувся до відповідача із листом за вих. № 10-11/2016 від 11.11.2016, в якому звертав увагу замовника на право у відповідності до п. 6.3.1. договору не братися за роботу, та зупинити розпочату роботу у випадку несплати авансу за договором, зазначав, що несплата авансу унеможливлює виконання робіт за договором. Пізніше, підрядник звернувся до замовника із заявою вих. № 21-11/2016 від 21.11.2016, якою повідомив про призупинення виконання робіт за договором на підставі п. 6.3.1. договору, у зв'язку з несплатою замовником авансу.

Супровідним листом вих. № 29-12/2016 від 29.12.2016 (отриманий відповідачем 04.01.2017) позивач надав замовнику акти виконаних робіт за формою КБ-3, КБ-2в на затвердження, які підписані замовником не були.

В січні 2017 року позивач звертався до відповідача з листом вих. № 19-01/2017-1 від 19.01.2017, в якому окрім іншого пропонував виплатити авансовий платіж та переузгодити графік виконання робіт за договором (вказаний лист був отриманий ст. інспектором Корчаліною 19.01.2017).

У зв'язку із викладеним, позивач просив суд стягнути з відповідача 809400,00 грн. авансу за договором, 18 937, 74 грн. пені за період прострочення з 31.10.2016 по 30.12.2016, 14 569, 20 грн. 3 % річних за період прострочення з 31.10.2016 по 30.12.2016, 4 058, 09 грн. інфляційних втрат за листопад 2016 року.

Однак, за доводами відповідача, підрядником було допущено прострочення виконання термінів робіт обумовлених договором, зокрема, щодо виконання робіт по технічному обстеженню системи та інструментальному обстеженню існуючої системи. Вартість невиконаних робіт, які підрядник мав виконати, на думку відповідача, згідно умов договору підряду становить 809 400, 00 грн., у зв'язку із чим відповідач звернувся із зустрічним позовом про стягнення з позивача 101 917,87 грн. пені за несвоєчасне виконання його зобов'язань по виконанню робіт за договором за період прострочення з 28.09.2016 по 09.03.2017.

За наслідками розгляду спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що первісні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, в частині стягнення 809 400 грн. 00 коп. авансу, 3 991 грн. 56 коп. 3% річних та 4 058 грн. 09 коп. інфляційних втрат, а зустрічні позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Проте, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не може в повній мірі погодитись із вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Частиною 1 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Права та обов'язки сторін у даній справі виникли на підставі договору Договір підряду №27-09/2016УЗ-ПБМГ (ПЗ/Л-161075/НЮ) від 28.09.2016 за своєю правовою природою є господарським договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.2 статті 837 ЦК України договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.1 статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст. 846 ЦК України).

Відповідно до ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно з ч.4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 850 ЦК України визначено обов'язок замовника сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

У відповідності до положень ст. 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктом 2.1. договору сторонами визначено, що початок робіт - з моменту підписання договору та надання замовником фронту робіт. Згідно акту - допуску для виконання пусконалагоджувальних робіт фактично фронт робіт був наданий підряднику 17.10.2016.

Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що ними було погоджено, що забезпечення виконання робіт матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника (п. 5.1. договору) та сплату замовником авансу в жовтні 2016 року в розмірі 809 400, 00 грн. на закупку матеріалів.

Згідно погодженого сторонами графіку фінансування робіт (додаток №1 до договору) визначена наступна вартість робіт:

- технічне обстеження існуючої системи (комплекс) 0, 00%;

- закупка матеріалів - авансовий платіж - 50, 00 %;

- реалізація проекту - оплата виконаних робіт 40, 00 %;

- пуско-налагоджувальні роботи - оплата виконаних робіт 10,00 %.

Згідно графіку фінансування робіт (додаток № 1) авансовий платіж на закупівлю матеріалів в розмірі 50 % вартості робіт за договором - 809 400, 00 грн. замовник був зобов'язаний сплатити на користь підрядника в жовтні 2016 року.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що на момент настання обов'язку з боку відповідача щодо сплати авансу, підрядником було допущено невиконання Графіку виконання робіт (продовження Додатку №1 до договору), у якому було встановлено, що технічне обстеження існуючої системи та інструментальне обстеження існуючої системи здійснюється за 10 календарних днів в першій декаді жовтня 2016 року, тобто до 10.10.2016.

Так, відповідно до п.2.1 договору та примітки до додатку №1 до договору відлік початку виконання робіт за Графіком ведеться з моменту підписання договору, тобто 28.09.2016.

Пунктом 6.2.2 договору встановлено, що замовник зобов'язаний надати виконавцю не пізніше як за одну добу до початку виконання робіт будівельний майданчик.

На виконання вказаного положення договору відповідач листом від 29.09.2016 зобов'язував позивача термінового приступити до виконання умов договору, також відповідачем направлялись листи про невиконання Графіку виконання робіт та про необхідність оформлення акту-допуску, проте позивач не надав відповіді щодо причин порушення графіку виконання робіт, що, за доводами відповідача, поставило під сумнів виконання позивачем договору в цілому, у зв'язку із чим відповідачем не здійснена сплата авансу.

В свою чергу, позивач листом від 21.11.2016 повідомив відповідача про призупинення виконання робіт за договором на підставі п. 6.3.1. договору, у зв'язку з несплатою замовником авансу.

Зі змісту укладеного сторонами договору вбачається, що він укладений у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказаний закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону визначено, що замовники це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ПАТ "Українська залізниця" є Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України.

Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п.3.1 договору загальна ціна договору на момент підписання становить 1 618 800 грн.

Статтею 4 вказаного Закону визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

Частинами 1, 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Істотними умовами договору будівельного підряду є предмет, строк та ціна. В договорі будівельного підряду застосовуються загальні строки для договорів підряду, тобто як загальний термін виконання робіт, так і терміни виконання окремих етапів.

Згідно ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Згідно з п. 15.1 договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016, але в будь - якому випадку, до повного виконання зобов'язань.

Отже, враховуючи фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки сторонами не було дотримано строків виконання зобов'язань, а зміна істотних умов договору заборонена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", термін дії договору закінчився 31.12.2016, тому у позивача виникло право на отримання вартості фактично виконаних робіт.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивачем були виконані роботи з технічного та інструментального обстеження існуючої системи, що підтверджується актом технічного та інструментального обстеження змонтованої частини систем холодопостачання систем вентиляції та кондиціонування Центрального вокзалу та "Конкорсу" згідно з проектами 12645/НЮ/1-2-ОВ, 12645/НЮ/2-1-ОВ. Вказаний акт був наданий відповідачу 26.10.2016, отримання акту відповідачем не оспорюється, і його надходження останнім було зареєстроване.

При цьому ч. 2 ст. 850 ЦК України зазначено, що якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Вартість фактично виконаних позивачем робіт була визначена сторонами у Додатку №1 до договору в розмірі 0,00% від суми договору, тобто 0 грн.

В даному випадку відповідач дійсно порушив умови договору в частині сплати авансу на закупівлю матеріалів, але аванс не є боргом, оскільки відповідно до пункту 4.3 договору розрахунки між підрядником і замовником проводяться після підписання акту приймання виконаних підрядних робіт, а, відповідно, тільки у разі неоплати виконаних робіт в обумовлений строк позивач набуває статусу кредитора, а відповідач -боржника.

Таким чином, у замовника не виникли боргові зобов'язання з попередньої оплати, а відповідно відсутні підстави для задоволення позовних вимог про стягнення авансу. Позовні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат є похідними від вимог про стягнення авансу, а тому також не підлягають до задоволення.

Згідно зі ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бруманеску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним. Отже, забезпечення єдності судової практики є нічим іншим, як реалізацією принципу правової визначеності.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Редакція газети "Правоє дело" та Штекель проти України" зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах (п.56), та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах.

Колегією суддів, з огляду на зазначену практику Європейського суду з прав людини, при розгляді даної справи враховані правові позиції Вищого господарського суду України щодо неможливості стягнення авансу із замовника, у разі невиконання робіт, зокрема викладені у постановах від 12.11.2009 у справі №18/130 та від 21.05.2012 у справі №27/17-4641-2011.

Щодо зустрічних позовних вимог відповідача про стягнення з позивача 101917,87 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов'язань по виконанню робіт за договором, то колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що вказані вимоги не підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

За умовами п. 11.2. договору у випадку порушення погоджених строків здачі робіт, несвоєчасного усунення недоробок, що виникли з вини підрядника, виявлених при прийманні робіт, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожен день затримки.

За доводами відповідача підрядником було допущено прострочення виконання термінів робіт обумовлених договором, зокрема, щодо виконання робіт по технічному обстеженню системи та інструментальному обстеженню існуючої системи. Вартість невиконаних робіт, які підрядник мав виконати, на думку відповідача, згідно умов договору підряду становить 809400, 00 грн.

Однак, вказані доводи правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки, як вже зазначалось вище, згідно графіку фінансування робіт (додатку № 1 до договору) вартість робіт з технічного обстеження існуючої системи (комплекс) у % від суми договору складає 0, 00%. При цьому, 50% від суми договору складає авансовий платіж на закупку матеріалів.

Отже, згідно умов договору вартість прострочених підрядником робіт по технічному обстеженню системи та інструментальному обстеженню існуючої системи становить 0,00 % від суми договору, тобто 0 грн., а не 809400,00 грн., як стверджує відповідач.

Оскільки за умовами договору пеня за прострочення термінів виконання робіт розраховується від вартості невиконаних робіт, яка в даному випадку становила 0,00 грн., розмір пені також становить 0,00 грн., тому зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими і не підлягають до задоволення.

Положеннями частини 1 статті 33 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи викладене та оцінивши докази у справі в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що первісні та зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

В зв'язку із зазначеним вище, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2017 у справі № 910/123/17 прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підлягає скасуванню в частині задоволення первісного позову, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні первісного позову. В частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення підлягає залишенню без змін. Оскільки скаржник просив скасувати рішення повністю, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 13975,50 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі виробничого підрозділу вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Пасажирська компанія" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2017 у справі №910/123/17 - скасувати в частині задоволення первісного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити.

3. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2017 у справі №910/123/17 викласти у наступній редакції:

"1.В задоволенні первісних позовних вимог відмовити.

2. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити."

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕРША БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ГРУПА" (01601, м. Київ, Печерський узвіз, буд. 5, кабінет 109; ідентифікаційний код 40051731) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, Тверська, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі виробничого підрозділу вокзал станції Київ-Пасажирський філії "Пасажирська компанія" (01034, м. Київ, вул. Лисенка, буд. 6; ідентифікаційний код 41022900) - 13975 (тринадцять тисяч дев'ятсот сімдесят п'ять) грн. 50 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи № 910/123/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.О. Зеленін

Судді Б.О. Ткаченко

О.В. Агрикова