КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2017 р. Справа№ 910/2155/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Міщенко М.В. (дов. № 001-21.1216/2 від 21.12.2016 р.);

від відповідача 1: Печена І.В. (дов. № 01-026-1465 від 23.12.2016 р.); Ткаченко С.В. (дов. № 01-026-1461 від 23.12.2016 р.);

від відповідача 2: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" та публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат"

на рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 року

у справі № 910/2155/17 (суддя: Чинчин О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг"

до 1. публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат"

2. товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест - СМЦ"

про стягнення пені та 3% річних у розмірі 881 956 960,06 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" та товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест - СМЦ" про стягнення 813 311 198,99 грн. пені та 65 444 542,05 грн. 3 % річних.

23.02.2017 року через загальний відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 124-125 том 1), в якій останній просив стягнути з публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" та товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест - СМЦ" 816 246 731,90 грн. пені та 65 710 228,16 грн. 3% річних, всього 881 956 960,06 грн.

29.03.2017 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог (а.с. 238-239 том 1), в яких останній просив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест - СМЦ" 5 000,00 грн. 3 % річних, стягнути з публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" 816 246 731,90 грн. пені та 65 710 228,16 грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.04.2017 р. по справі № 910/2155/17 позов товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" задоволено частково: стягнуто з публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" 3% річних у розмірі 65 530 691 грн. 74 коп., пеню у розмірі 243 368 891 грн. 35 коп.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що заборгованість зі сплати основного боргу відповідача - 1 перед позивачем за договором поставки №ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 року становила 3 666 373 913 грн. 24 коп., що є підставою для нарахування відповідачу-1 3% річних та пені за період прострочки виконання ним грошового зобов'язання саме з 09.02.2016 року по 21.09.2016 року, оскільки рішенням господарського суду м. Києва від 28.04.2016 року у справі № 910/2034/16, частково скасованого постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 року, стягнуто 3% річних та пені за період по 19.01.2016 року. Крім того вказав, що враховуючи надані відповідачем - 1 докази щодо свого скрутного матеріального стану (звіт про фінансові результати за 2016 рік, баланс (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2016 року), а також беручи до уваги те, що з відповідача - 1 підлягає стягненню, окрім пені, ще 3% річних та заборгованість, а також враховуючи неспіврозмірність нарахованої пені та існуючої заборгованості, інтереси позивача, відсутність доказів, які підтверджували наявність у позивача збитків, які б були спричинені простроченням саме відповідача - 1, суд зменшив пеню на 70% (від суми 811 229 637 грн. 85 коп.), що становить 243 368 891 грн. 35 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 р. у справі № 910/2155/17 скасувати частково та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, що суд першої інстанції в оскарженому рішенні не зазначив, яким чином суд перераховував/перевірив розмір 3 % річних і пені та яких помилок допустився позивач при проведені розрахунку. Крім того вказав, що суд першої інстанції не навів жодних належних обґрунтувань необхідності зменшення пені та конкретного розміру зменшення пені (зменшення пені 70 % відбулося суто за внутрішнім переконанням суду без будь-якого розрахунку), не врахував фінансового стану обох сторін зобов'язання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2017 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/2155/17.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, публічне акціонерне товариство "Алчевський металургійний комбінат" також звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 р. у справі № 910/2155/17 скасувати та прийняти нове рішення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник вказав на те, що судом першої інстанції невірно встановлена сума простроченого боргу, що призвело до невірного обчислення пені та 3 % річних. Вказав, що оскільки коригувальні рахунки не виставлені, то курсова різниця не є сумою простроченої заборгованості, а тому пеня та 3 % річних повинні нараховуватися виключно на суму простроченої заборгованості, як вона визначена актом звірки розрахунків, а саме на суму 1 406 310 120,08 грн. Крім того зазначив, що станом на дату позовної заяви (09.02.2017 р.) строк позовної давності за вимогами про стягнення пені за несвоєчасну сплату товару сплинув.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2017 р., з урахуванням ухвали Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 р., апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" прийнято до розгляду та призначено розгляд апеляційної скарги.

03.07.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити позивачу в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі.

13.07.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення.

19.07.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення.

20.07.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

Під час розгляду справи № 910/2155/17 судові засідання неодноразово відкладались.

Представник відповідача 2 у судове засідання 20.07.2017 р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника відповідача 2 за наявними у справі доказами.

В судовому засіданні 20.07.2017 р. представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні 20.07.2017 р. представники відповідача 1 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29.12.2010 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" (постачальник, позивач) та відкритим акціонерним товариством "Алчевський металургійний комбінат", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Алчевський металургійний комбінат" (покупець, відповідач-1) укладено договір поставки № ГРД-01/10-5001 (договір, том 1, а.с. 27), за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов'язується передати у власність покупця залізорудний концентрат з базовим вмістом заліза 63,70% та базовим вмістом вологи 10,50% виробництва ВАТ "Центральний ГЗК" , ВАТ "Північний ГЗК", ВАТ "Інгулецький ГЗК", ВАТ "Південний ГЗК" (іменований надалі Товар), а Покупець зобов'язується прийняти вказаний Товар та оплатити його на умовах, передбачених Договором та Специфікаціями до нього. Товар може поставлятися з ВАТ "Центральний ГЗК", ВАТ "Північний ГЗК", ВАТ "Інгулецький ГЗК", ВАТ "Південний ГЗК" на вибір Постачальника.

Поставка товару здійснюється протягом відповідних контрактних періодів, якими за визначенням п. 2.2 договору є періоди, протягом яких ціна товару в доларовому еквіваленті, встановлена у відповідності з п. 5.3 договору, залишається незмінною. Контрактний період за даним договором складає 1 квартал. Об'єми та графіки поставок погоджені сторонами в п. 4.1 договору.

Пунктом 2.4 договору сторони передбачили, що об'єм поставки товару у контрактний період - це сукупність щомісячних обсягів поставки товару (зазначених у п. 4.1 даного договору) в місяцях, що входять у певний контрактний період та погодили обсяги поставки товару в кожний конкретний контрактний період.

Згідно з п. 3.3 договору, кількість фактично поставленого в рахунок виконання даного договору товару може відрізнятися на +/- 10% (толеранс) від об'ємів поставки товару у відповідному контрактному періоду, вказаних у п. 2.4 цього договору.

Відповідно до п. 4.2 договору поставка товару по даному договору здійснюється на умовах:

- FCA - станція Терни або станція Рядова, Придніпровської залізниці (Інкотермс 2000) - для товару виготовленого ВАТ "Інгулецький ГЗК";

- FCA - станція Грековатая, Придніпровської залізниці (Інкотермс 2000) - для товару виготовленого ВАТ "Центральний ГЗК";

- FCA - станція Інгулець, Придніпровської залізниці (Інкотермс 2000) - для товару виготовленого ВАТ " нгулецький ГЗК ";

- FCA - станція Кривий Ріг, Придніпровської залізниці (Інкотермс 2000) - для товару виготовленого ВАТ "Південний ГЗК";

у відповідності із даним договором. Поставка товару здійснюється по узгодженим сторонами реквізитам вантажоодержувача, зазначеним покупцем у заявках, оформлених відповідно п. 4.4 даного договору.

Пунктом 4.4 вищевказаного договору сторонами обумовлено, що поставка товару здійснюється в об'ємах, визначених у п. 2.4 договору, протягом всього строку дії договору, на підставі заявок покупця. Покупець до 14-го числа місяця, який передує наступному контрактному періоду (згідно п. 2.2 даного договору), повинен надати постачальнику заявку з зазначенням об'єму поставки на наступний контрактний період (з зазначенням місячного графіку поставки згідно п. 4.1 цього договору), реквізитів вантажоодержувача, а також кількості та власності рухомого складу для перевезення товару. Заявка покупця надається по факсу та/або по електронній почті, з наступним наданням оригінала в строк не більше 10 днів з дати відправки заявки по факсу та/або електронній почті. Не надання заявки в обумовлені строки, або зазначення в заявці об'ємів менших, ніж вказано у п. 2.4 договору, є відмовою покупця від закупівлі узгоджених у п. 2.4 обсягів товару.

Згідно з п. 4.7 договору датою поставки вважається дата календарного штемпеля станції відправлення на залізничній квитанції (квитанції про приймання вантажу на маршрут чи групу вагонів).

Вантажоотримувачем за цим договором може бути відкрите акціонерне товариство "Дніпровський металургійний комбінат імені Ф.Е. Дзержинського" (код отримувача 3128, станція Дніпродзержинськ, Придніпровська залізниця, код станції 455806) та/або відкрите акціонерне товариство "Алчевський металургійний комбінат" (код отримувача 3437, станція Коммунарськ, Донецької залізниці, код станції 506209). Зазначення покупцем в заявці будь-яких інших вантажоодержувачів є відмовою покупця від закупівлі узгоджених у п. 2.4 обсягів товару (п.4.11 договору).

Відповідно до п. 5.1 Договору ціна та товар встановлюється в еквіваленті до іноземної валюти (долару США) та зазначається в специфікаціях. Ціна за контрактний період - це фіксована в доларовому еквіваленті ціна товару (без урахування ПДВ, залізничного тарифу та доплат/знижок за зміни якісних характеристик товару), яка діє протягом визначеного контрактного періоду (п. 5.3.1).

Пунктом 6.2 договору, передбачено, що умови оплати: протягом 21 календарного дня, починаючи з дати поставки партії товару (включно з днем поставки). Якщо двадцять перший календарний день (починаючи з дати поставки та включаючи день поставки) припадає на вихідний або святковий день, оплата відповідних партій товару повинна бути здійснена не пізніше останнього робочого дня, що передує вихідному або святковому дню.

Згідно з п. 6.2.1 договору партія товару вважається повністю оплаченою, якщо еквівалентна доларова величина фактично здійснених покупцем платежів (в гривнях) за цю конкретну партію товару, перерахована з гривень в доларовий еквівалент за офіційним курсом НБУ UAH/USD на дату фактичної оплати цієї партії товару, дорівнює еквівалентній доларовій вартості цієї партії товару.

Пунктом 6.2.2 договору передбачено, що рахунки-фактури на товар виставляються в день поставки партії товару в національній валюті України - гривні, виходячи із перерахунку в гривню ціни товару в доларовому еквіваленті, який діяв в поточному контрактному періоді поставки (з базовим вмістом заліза та базовим вмістом вологи), а також приплат/знижок до ціни товару в доларовому еквіваленті, що діють в поточний контрактний період поставки за зміну якісних характеристик товару (вміст заліза, вміст дріб'язку). При виставленні рахунків-фактур, для цілей перерахунку, ціна товару в доларовому еквіваленті і доплати/знижки в доларовому еквіваленті множаться на офіційний курс НБУ UAH/USD, встановлений на дату поставки партії товару. Для виставлення рахунків-фактур приймається вага партії товару, вказана в залізничній накладній та фактичні якісні характеристики товару (вміст заліза, вміст дріб'язку), що вказані в сертифікаті якості виробника.

Відповідно до пункту 6.2.3 договору, у випадку, якщо еквівалентна доларова величина фактично здійснених покупцем платежів (в гривні) за конкретну партію товару, перерахована з гривні в доларовий еквівалент за офіційним курсом НБУ UAH/USD на дату фактичної оплати цієї партії товару, перевищує еквівалентну доларову вартість партії товару, розрахованої виходячи з еквівалентних доларових цін і еквівалентних доларових приплат/знижок, фактичної ваги та фактичних якісних характеристик даної партії товару, то різниця в доларовому еквіваленті між доларовою величиною фактично здійснених покупцем платежів (в гривнях) за конкретну партію товару, перерахованої з гривень в доларовий еквівалент по офіційному курсу НБУ UAH/USD на дату фактичної оплати цієї партії товару і еквівалентної доларової вартості даної партії, розрахованої виходячи із еквівалентних доларових цін і еквівалентних доларових приплат/знижок, фактичної ваги та фактично якісних характеристик цієї партії товару, враховується як часткова оплата в доларовому еквіваленті наступної партії товару. Корегування ціни товару в гривні оформлюється коригувальними рахунками та податковими накладними на дату оплати партії товару.

У випадку, якщо еквівалентна доларова величина фактично здійснених покупцем платежів (в гривні) за конкретну партію товару, перерахована з гривні в доларовий еквівалент за офіційним курсом НБУ UAH/USD на дату фактичної оплати цієї партії товару, є меншою еквівалентної доларової вартість цієї партії товару, розрахованої виходячи з еквівалентних доларових цін і еквівалентних доларових приплат/знижок, фактичної ваги та фактичних якісних характеристик даної партії товару, то різниця в доларовому еквіваленті між еквівалентною доларовою вартістю цієї партії товару, розрахованої виходячи з еквівалентних доларових цін і еквівалентних доларових приплат/знижок, фактичної ваги та фактичних якісних характеристик даної партії товару і доларової величини фактично здійснених покупцем платежів (в гривнях) за конкретну партію товару, перерахованої з гривень в доларовий еквівалент по офіційному курсу НБУ UAH/USD на дату фактичної оплати цієї партії товару, повинна бути сплачена покупцем у гривні в той же день, по офіційному курсу НБУ UAH/USD на дату оплати. Корегування ціни товару в гривні оформлюється коригувальними рахунками на дату оплати партії товару (п. 6.2.4 Договору).

Також, відповідно до п. 13.7 договору сторонами погоджено строк його дії: даний договір вступає в силу з 01 січня 2011 року та діє до 31 грудня 2015 року.

На виконання умов договору в період з жовтня 2012 року по серпень 2014 року (включно) позивачем здійснено поставку товару загальною кількістю 5 295 326,44 т. на загальну суму 565 696 510,98 доларів США, що підтверджується залізничними накладними, актами приймання-передачі продукції, рахунками-фактурами та вказана обставина сторонами не заперечується.

Зазначені факти, зокрема, встановлені при розгляді господарським судом справи 910/2034/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" до публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" та товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест-СМЦ" про стягнення 7 314 875 673,67 грн., а саме: 3 667 280 899,98 грн. основного боргу, 1 645 755 277,47 грн. інфляційних втрат, 166 874 788,76 грн. 3% річних, 2 063 717 408,56 грн. пені.

Так, рішенням господарського суду міста Києва від 28.04.2016 р. у справі № 910/2034/16 позов задоволено частково: припинено провадження в частині стягнення 886 986,74 грн. основного боргу та стягнуто з ПАТ «Алчевський металургійний комбінат» на користь ТОВ «Метінвест Холдинг» ,15 грн. основного боргу, 102 570 246,69 грн. 3% річних, 42 605,23 грн. судового збору. Стягнуто з ТОВ "Метінвест-СМЦ" на користь ТОВ "Метінвест Холдинг 20 000,00 грн. основного боргу. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 р., яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2016 р., рішення господарського суду міста Києва від 28.04.2016 року скасовано в частині стягнень з ПАТ "Алчевський металургійний комбінат". В цій частині прийнято нове рішення, яким стягнуто з ПАТ "Алчевський металургійний комбінат" на користь ТОВ "Метінвест Холдинг 3 666 373 913,24 грн. основного боргу, 164 083 559,59 грн. 3% річних, 1 540 450 098,52 грн. пені. В іншій частині рішення залишено без змін.

Відповідно до ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, в постанові Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 р. у справі № 910/2034/16 встановлено, що станом на 21.01.2016 р. заборгованість ПАТ "Алчевський металургійний комбінат" за поставлений товар складала розмір 138 403 104,49 доларів США, що в еквівалентному співвідношенні становить 3 438 528 248,88 грн. та станом на 09.03.2016 р. загальна сума заборгованості відповідача-1 за поставлений товар складала еквівалент 138 403 104,49 доларів США, що становила 3 667 280 899,98 грн. за офіційним курсом НБУ станом на 09.03.2016 р. (26.4971 за 1 долар США).

Також, під час розгляду справи № 910/2034/16 ПАТ "Алчевський металургійний комбінат" було сплачено частину основного боргу в розмірі 886 986,74 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1024 від 23.03.2016 р. в розмірі 886 986,74 грн. з призначенням платежу за залізорудний концентрат зг.дог. ГРД-01/10-5001-015/1298 від 29.12.2010 рахунок №сф-178044 від 27.09.2013 р. (том 1, а.с. 179)

08 лютого 2017 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" (кредитор) та товариством з обмеженою відповідальністю "Метінвест - СМЦ" (поручитель) було укладено договір поруки № ПР0802217-2, у відповідності до якого поручитель зобов'язується солідарно відповідати перед Кредитором за своєчасне та повне виконання зобов'язань публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" (боржник) за договором поставки № ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010р., укладеним між кредитором та боржником, включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплаті пені, процентів та штрафів, передбачених договором поставки.

Відповідальність поручителя виникає як у випадку часткового невиконання боржником прийнятих ним зобов'язань, так і у випадку повного невиконання таких зобов'язань (п.2.2 договору поруки).

Згідно з п. 2.3 договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов'язань в повному обсязі належним йому на праві власності майном, у тому числі коштами. Однак, відповідальність поручителя обмежується 5 000 гривень за зобов'язаннями боржника, включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплату пені, процентів, штрафів та інших похідних грошових вимог, передбачених договором поставки, та у будь-якому випадку не може перевищувати зазначену суму.

Відповідно до п. 4.1. договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання боржником обов'язків за договором поставки №ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010р. та поручителем за цим договором.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення суду у справі № 910/2034/16 набрало законної сили, проте відповідач - 1 не погасив існуючу заборгованість до теперішнього часу, а тому факт порушення останнім умов договору є доведеним. Таким чином, враховуючи, що з моменту звернення позивача до суду (09.02.2016 р.) до моменту набрання рішенням законної сили у справі № 910/2034/16 (постанова КАГС від 21.09.2016 р.) відповідач 1 заборгованість за поставлений товар фактично не сплатив, а тому позивач має право вимагати від відповідачів сплати штрафних санкцій у вигляді пені у розмірі 816 246 731 грн. 90 коп. та 3% річних у розмірі 65 710 228 грн. 16 коп. за вказаний період.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що заборгованість зі сплати основного боргу відповідача - 1 перед позивачем за договором поставки №ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 року становила 3 666 373 913 грн. 24 коп., що є підставою для нарахування відповідачу - 1 3% річних та пені за період прострочки виконання ним грошового зобов'язання саме з 09.02.2016 року по 21.09.2016 року, оскільки рішенням господарського суду м. Києва від 28.04.2016 року у справі № 910/2034/16, частково скасованого постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 року, стягнуто 3% річних та пені за період по 19.01.2016 року. Крім того вказав, що враховуючи надані відповідачем - 1 докази щодо свого скрутного матеріального стану (звіт про фінансові результати за 2016 рік, баланс (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2016 року), а також беручи до уваги те, що з відповідача - 1 підлягає стягненню, окрім пені, ще 3% річних та заборгованість, а також враховуючи неспіврозмірність нарахованої пені та існуючої заборгованості, інтереси позивача, відсутність доказів, які підтверджували наявність у позивача збитків, які б були спричинені простроченням саме відповідача - 1, суд першої інстанції зменшив пеню на 70% (від суми 811 229 637 грн. 85 коп.), що становить 243 368 891 грн. 35 коп.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

За правовою природою договір поставки є консенсуальним, двостороннім і оплатним. Як консенсуальний договір він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної сторони прав та обов'язків.

Як встановлено ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 692 ЦК України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Як вбачається з постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 р. у справі № 910/2034/16, яка залишена без змін відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 21.12.2016 р., на виконання умов договору поставки № ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 р. в період з жовтня 2012 року по серпень 2014 року (включно) позивачем здійснено поставку товару загальною кількістю 5 295 326,44 т. на загальну суму 565 696 510,98 доларів США, що підтверджується залізничними накладними, актами приймання-передачі продукції, рахунками-фактурами та вказана обставина сторонами не заперечується. Окрім того, в вказаній постанові встановлено, що станом на 21.01.2016 р. заборгованість ПАТ "Алчевський металургійний комбінат" за поставлений товар складала розмір 138 403 104,49 доларів США, що в еквівалентному співвідношенні становить 3 438 528 248,88 грн. та станом на 09.03.2016 р. загальна сума заборгованості відповідача-1 за поставлений товар складала еквівалент 138 403 104,49 доларів США, що становила 3 667 280 899,98 грн. за офіційним курсом НБУ станом на 09.03.2016 р. (26.4971 за 1 долар США).

За ч. 2 ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Враховуючи вищевикладене, факт неналежного виконання відповідачем 1 грошового зобов'язання за договором поставки ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 р. у сумі 138 403 104,49 доларів США встановлено постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 р., яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2016 р., у справі № 910/2034/16, що в силу приписів ст. 35 ГПК України не підлягає повторному доказуванню та має преюдиційне значення для розгляду справи.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що станом на 21.01.2016 р. у відповідача 1 перед позивачем була наявна заборгованість за договором поставки № ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 р. у сумі 138 403 104,49 доларів США.

23.03.2016 р. відповідачем 1 було сплачено позивачу 886 986,74 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1024 від 23.03.2016 р.

Доказів сплати решти суми основної заборгованості за договором поставки № ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 р. у спірний період (09.02.2016 р. - 21.09.2016 р.) матеріали справи не містять.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було заявлено вимогу про стягнення з відповідача-1 - 816 246 731,90 грн. пені та 65 710 228,16 грн. 3 % річних та з відповідача-2 5 000,00 грн. за період з 09.02.2016 р. по 21.09.2016 р. (а.с. 238-239 том 1)

Згідно з ч. 1, 2 статті 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до статті 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цей боржник не бере участі. Виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

Таким чином, при солідарному обов'язку кредиторові надається право за своїм розсудом вимагати виконання зобов'язання в повному обсязі або частково від усіх боржників разом або від кожного окремо. Пред'явивши вимогу до одного із солідарних боржників і не одержавши задоволення, кредитор має право пред'явити вимогу до іншого солідарного боржника.

Частинами 1, 2 ст. 631 ЦК України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

При цьому, норма ч. 3 ст. 631 ЦК України дозволяє сторонам встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, тобто, поширити дію його умов на фактичні правовідносини, що виникли до моменту їх юридичного оформлення.

Проте, договір поруки № ПР0802217-2 від 08.02.2017 року відповідно до п. 4.1. цього договору набрав чинності з моменту його підписання сторонами, тобто з 08.02.2017 року. Сторонами договору не погоджено, що його дія розповсюджується на відносини, що виникли до його укладення, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дія спірного договору поруки не розповсюджується на заявлений позивачем період стягнення пені та 3 % річних (09.02.2016 р. по 21.09.2016 р.).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" в частині вимог до товариства з обмеженою відповідальністю «Метінвест - СМЦ» про стягнення 5 000,00 грн. 3 % річних задоволенню не підлягають.

Таким чином, колегією суддів розглядаються позовні вимоги до відповідача 1 щодо стягнення з останнього 816 246 731,90 грн. пені та 65 710 228,16 грн. 3 % річних за період з 09.02.2016 р. по 21.09.2016 р.

Відповідно до п. 8.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 р. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» згідно з частиною другою статті 533 ЦК України, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України). Частина третя статті 533 ЦК України визначає, що використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 198 ГК України грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов'язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

За пунктом 3.3 статті 3 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" гривня як грошова одиниця України (національна валюта) є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів.

Відповідно до частини першої статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19.02.93 N 15-93 валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Положення частини другої статті 533 ЦК України та частини другої статті 198 ГК України містять однакові за змістом приписи про необхідність виконання грошового зобов'язання між резидентами України виключно у валюті України (валюта платежу), крім випадків отримання стороною цього зобов'язання відповідної ліцензії Національного банку України відповідно до вимог Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".

Відтак, вимоги щодо застосування заходів відповідальності за порушення грошових зобов'язань, визначених в іноземній валюті, мають заявлятися в національній валюті України (гривнях) за офіційним курсом Національного банку України на день заявлення відповідної вимоги (крім випадків, коли стороною зобов'язання, у якому виник спір, одержано відповідну ліцензію Національного банку України).

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Колегія суддів зазначає, що 3% річних є платою за користування чужими грошима і закон не містить жодних обмежень щодо застосування даного виду відповідальності в залежності від застосування еквіваленту в іноземні валюті при здійсненні розрахунків, а тому відповідні суми підлягають стягненню.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок 3 % річних за період прострочення виконання зобов'язання за договором поставки № ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 р. з 09.02.2016р. по 21.09.2016 р., зазначає, що з відповідача 1 на користь позивача підлягає стягненню 65 517 779,18 грн. 3% річних. Зазначений розрахунок здійснений судом у гривні виходячи із еквіваленту суми заборгованості у відношенні долара США за кожний день прострочення за курсом НБУ, з урахуванням часткової сплати 23.03.2016 р. відповідачем 1 суми основної у розмірі 886 986,74 грн.

При цьому, розрахунок позивача колегією суддів не приймається, оскільки останній виконаний без врахування часткового погашення боргу, що мало місце у періоді, в якому нараховано 3 % річних - 23.03.2016р., згідно платіжного доручення № 1024 на суму 886 986,74 грн., що встановлено в постанові Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 р. у справі № 910/2034/16.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 1 пені за період з 09.02.2016р. по 21.09.2016р., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 1 ст. 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Частиною 6 ст. 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Таким чином, законодавець передбачив право сторін визначати у договорі розмір санкцій і строки їх нарахування за прострочення виконання зобов'язання. У разі відсутності таких умов у договорі нарахування штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано відповідно до частини шостої статті 232 ГК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 15.04.2015 у справі № 3-53гс15.

Водночас, пунктом 8.3 договору передбачено, що у випадку порушення покупцем строків оплати, передбачених п. 6.2 договору, покупець зобов'язався сплатити постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочки. Пеня нараховується за весь період прострочення аж до фактичного моменту оплати.

Згідно з п. 2.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.12.2013 р. № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" визначено, що приписом ст. 232 ГК України передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Таким чином, умовами договору сторони передбачили, що пеня нараховується за весь період прострочки аж до фактичного моменту оплати. Тобто, умовами договору сторони передбачили строк нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, який відповідає вимогам ч. 6 ст. 232 ГК України.

Зазначене, окрім іншого, встановлено в постанові Вищого господарського суду від 21.12.2016 р. у справі № 910/2034/16.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок пені, зазначає, що сума пені за період прострочення виконання зобов'язання за договором поставки № ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010 р. з 09.02.2016р. по 21.09.2016р. становить 813 863 277,66 грн. згідно здійсненого судом розрахунку у гривні виходячи із еквіваленту суми заборгованості у відношенні долара США за кожний день прострочення за курсом НБУ, з урахуванням часткової сплати 23.03.2016 р. відповідачем 1 суми основної у розмірі 886 986,74 грн. та кількості днів у 2016 р. - 366 та приписів п. 1.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013р. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань».

Розрахунок позивача колегією суддів не приймається, оскільки останній виконаний без врахування часткового погашення боргу, що мало місце у періоді в якому нараховано пеню - 23.03.2016р. згідно платіжного доручення № 1024 на суму 886 986,74 грн. Зазначені обставини щодо часткової сплати встановлені при вирішенні спору про стягнення суми основного боргу та нарахованих сум пені, 3% річних у справі № 910/2034/16 (постанова КАГС від 21.09.2016р.).

23.03.2017 року відповідачем - 1 у відзиві на позовну заяву було заявлено про застосування спеціального строку позовної давності до вимог позивача про стягнення пені.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку (частина п'ята статті 261 ЦК України).

Пунктом 3 частини першої статті 611 ЦК України передбачено, що в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки у вигляді сплати неустойки.

Відповідно до частини другої статті 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується спеціальна позовна давність в один рік.

Відтак, аналіз наведених норм ЦК України дає підстави для висновку про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 25.05.2016 у справі № 6-1138цс15.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з вказаним позовом 09.02.2017 року, що підтверджується вхідним штампом канцелярії господарського суду міста Києва. Оскільки позивачем заявлено про стягнення пені за загальний період з 09.02.2016 р. по 21.09.2016 р., тобто в межах спеціального строку позовної давності, а тому заява відповідача 1 про застосування позовної давності задоволенню не підлягає.

Крім того, 23.03.2017 р. публічним акціонерним товариством "Алчевський металургійний комбінат" було заявлено клопотання про зменшення розміру пені на 70% на підставі п.3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України.

В обґрунтування поданого клопотання про зменшення розміру пені на 70% відповідач 1 зазначав, що він зареєстрований та здійснює свою господарську діяльність на території Луганської області у місті Алчевськ, Сєвєродонецьк. Указом Президента України № 405/2014 від 14.04.2014 року введено в дію рішення РНБО України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо боротьби з терористичною загрозою і збереження територіальної цілісності України". В рамках реалізації вказаного рішення на території Луганської області проводиться "Антитерористична операція", яка триває і до теперішнього часу. Відповідач - 1 та його контрагенти призупинили здійснення господарської діяльності з постачання та перевезення готової продукції, сировини у межах та за межі Луганської області. За даними звітів про фінансові результати відповідач - 1 отримав збитки у розмірі 10568344 тис. грн., заборгованість з оплати праці становить 70042 тис. грн.

Позивач, заперечуючи проти клопотання відповідача-1, звертає увагу, що починаючи з 2014 року позивач також зазнає значних економічних збитків від систематичного невиконання відповідачем-1 його грошових зобов'язань, що в свою чергу, спричинило стійку неплатоспроможність. Крім того, позивач наголошує, що наразі підприємство втратило контроль над своїми активами на тимчасово окупованих територіях України, оскільки вони були захоплені та перебувають під керуванням незаконних військових формувань. Таким чином, за ствердженням позивача, підприємство також перебуває у надто складному становищі.

Задовольняючи зазначене клопотання про зменшення пені на 70 %, суд першої інстанції посилався на надані відповідачем - 1 докази щодо свого скрутного матеріального стану (звіт про фінансові результати за 2016 рік, баланс (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2016 року), а також зазначав про те, що з відповідача - 1 підлягає стягненню, окрім пені, ще 3% річних та заборгованість, та вказав про неспіврозмірність нарахованої пені та існуючої заборгованості, інтереси позивача, відсутність доказів, які підтверджували наявність у позивача збитків, які б були спричинені простроченням саме відповідача - 1.

Проте колегія суддів не погоджується з таким висновком, та вважає, що клопотання відповідача 1 про зменшення пені на 70 % задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Згідно з п. 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймаючи рішення має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

За умовами ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Водночас, слід зазначити, що згідно ч. 3 ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України, п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України за рішенням суду розмір штрафу та пені може бути зменшений у виняткових випадках, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. У зазначеній нормі ГПК йдеться про можливість зменшення розміру саме неустойки (штрафу, пені), а тому вона не може застосовуватися у вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням сум збитків та шкоди (стаття 22, глава 82 Цивільного кодексу України). (п. 3.17.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011 року)

Відповідно до п.42 Інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-8/211 від 07.04.2008 якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. Зазначені норми ставлять право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків.

При застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України слід мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку.

При цьому, слід враховувати, що правила частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов'язання боржником. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 16.09.2011 р. у справі №5005/4542/2011).

Проте, судом першої інстанції не конкретизовано свого твердження щодо неспіврозмірності нарахованої пені та існуючої заборгованості.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при розгляді даного клопотання, слід взяти до уваги також і матеріальні інтереси позивача, звернути увагу і на становище, в якому перебуває позивач, наявність інфляційних процесів у економіці держави, тощо. Досліджуючи підстави зменшення пені до 70 % необхідно об'єктивно оцінити і ступінь виконання грошового зобов'язання відповідача-1, який є достатньо низьким, з огляду на тривалі спірні правовідносини, наразі зводиться до мінімуму.

Крім того, заборгованість за спірним договором поставки виникла в період з квітня 2012 по серпень 2014 року, тобто, основна заборгованість виникла ще до скрутних обставин, на які посилається відповідач-1 в клопотанні про зменшення пені.

Колегія суддів, дослідивши доводи та докази відповідача-1, в обґрунтування клопотання про зменшення пені до 70%, зокрема, посилання на важке фінансове становище в якому він перебуває на даний час та місце перебування, зазначає, що останнє не може бути достатньою підставою для зменшення пені.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача-1 про зменшення нарахованої позивачем пені на 70 %. Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення пені за прострочення виконання грошового зобов'язання підлягають задоволенню у сумі 813 863 277,66 грн.

У доводах апеляційного оскарження відповідач 1 наголошує на тому, що судом першої інстанції невірно встановлена сума простроченого основного боргу, що в свою чергу, призвело до невірного обчислення розміру пені та 3 % річних. Так, обґрунтовуючи свою правову позицію, відповідач 1 стверджує, що згідно акту звірки взаємних розрахунків станом на 01.03.2015р. заборгованість публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" перед товариством з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" по договору ГРД-01/10-5001 від 29.12.2010р. становить 1 406 310 120,08 грн., з врахуванням часткового погашення боргу - 23.03.2016 р. При цьому, різниця, яка виникла в зв'язку із коригуванням ціни, що пов'язана із зміною курсу НБУ UAH/USD, може бути сплачена лише після виставлення позивачем коригувальних рахунків-фактур. Оскільки коригувальні рахунки не виставлені, то курсова різниця не є сумою прострочено заборгованості. Відтак, на думку скаржника, пеня та 3% річних повинні нараховуватись виключно на суму простроченого боргу, згідно акту звірки розрахунків за мінусом часткової сплати, - 1 406 310 120,08 грн.

Згідно зі ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 524 ЦК України зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні, проте в договорі сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті. Тобто, сторони мають право фактично зафіксувати ціну договору (зобов'язання) в доларах США, євро та іншій іноземній валюті. В даному випадку сторони використали це право, що визнається та не оспорюється сторонами.

Разом з тим незалежно від фіксації еквівалента зобов'язання в іноземній валюті, згідно з частинами 1 та 2 ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо в зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, якщо в договорі визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, і передбачено, що сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, проте фактично такий платіж ще не здійснено, оскільки боржник не виконав зобов'язання у строк, встановлений договором, що й стало підставою для звернення позивача з позовом за захистом свого права, суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми у гривнях, яка визначається еквівалентно за офіційним курсом відповідної валюти на день заявлення відповідної вимоги, а не на день платежу.

Твердження ПАТ "Алчевський металургійний комбінат" про те, що в такому випадку ТОВ "Метінвест Холдинг" повинно було виставити корегуючі рахунки відповідно до умов договору, колегія суддів відхиляє, оскільки такі рахунки останній має виставити, якщо прострочення боржника не настає і він добровільно сплачує вартість поставленого товару у строк, встановлений договором. Якщо внаслідок прострочення боржника кредитор звертається до суду, то в такому випадку чітко неможливо визначити дату платежу (день фактичної оплати), і відповідно внаслідок невиставлення корегуючих рахунків кредитор у розумінні ст. 613 ЦК України не вважається таким, що прострочив, а виконання зобов'язання боржником не може бути відстрочене на цей час.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що аналогічні позиції щодо вищенаведених правових висновків викладені у постановах Вищого господарського суду України від 21.12.2016 р. № 910/2034/16, від 09.02.2017 р. №910/2033/16.

Місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" колегія суддів не вбачає. Водночас, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" є обґрунтованою і підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" на рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 року у справі № 910/2155/17 задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 року у справі № 910/2155/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" задовольнити частково.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" (93400, Луганська обл., місто Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, будинок 20А, ідентифікаційний код юридичної особи 05441447) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" (87534, Донецька обл., місто Маріуполь, проспект Нахімова, будинок 116-А, ідентифікаційний код юридичної особи 34093721) 3% річних у розмірі 65 517 779,18 грн., пеню у розмірі 813 863 277,66 грн. та судовий збір 239 299,04 грн. за подачу позову.

В іншій частині позову відмовити.

В задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" до товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест-СМЦ" відмовити повністю.

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" на рішення господарського суду міста Києва від 19.04.2017 року у справі № 910/2155/17 залишити без задоволення.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Алчевський металургійний комбінат" (93400, Луганська обл., місто Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, будинок 20А, ідентифікаційний код юридичної особи 05441447) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Метінвест Холдинг" (87534, Донецька обл., місто Маріуполь, проспект Нахімова, будинок 116-А, ідентифікаційний код юридичної особи 34093721) 188 843,99 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/2155/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко