ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2017 року Справа № 30/5005/9937/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Вишневська Ю.М., довіреність б/н від 21.12.2016 р.;

від відповідача: Туренко Н.В., довіреність № 706 від 17.05.2017 р.;

від відповідача: Нудьга Н.Г., довіреність № 660 від 17.05.2017 р.;

від відповідача: Подосьонов Д.О., довіреність № 1265 від 10.07.2017 р.;

представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про ча та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" та Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2017р. у справі № 30/5005/9937/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (sabiedriba ar ierobezotu atbildibu "RV TRANS"), м. Рига Латвійська Республіка

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лемтранс", м. Донецьк

про стягнення 967 523,51 доларів США

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року (суддя Мілєва І.В.) позов задоволено частково: стягнуто з ДП "Придніпровська залізниця" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "РВ Транс" 959 480,66 долари США, з яких: 574 520,43 доларів США - збитків від пошкодження вагонів, 15 600,23 доларів США - витрат з транспортування пошкоджених вагонів на місце зберігання, 369 360,00 доларів США - упущеної вигоди; в решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з ДП "Придніпровська залізниця" на користь ТОВ "РВ Транс" витрати по сплаті судового збору у розмірі 63 845,65грн.; стягнуто з ДП "Придніпровська залізниця" на користь ТОВ "Лемтранс" витрати по оплаті сум за проведення судової експертизи у розмірі 36 800,00грн.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06 жовтня 2014 року рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року у справі №30/5005/9937/2012 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 03 грудня 2014 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06 жовтня 2014 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року у справі №30/5005/9937/2012 скасовано і справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

В результаті нового розгляду справи № 30/5005/9937/2012 господарським судом Дніпропетровської області від 20.04.2017р. прийнято нове рішення (суддя Євстигнеєва Н.М.), яким позов задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Придніпровська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" 570 203,41 долари США, з яких: 554 603,18 доларів США - збитків від пошкодження вагонів, 15 600,23 доларів США - витрат з транспортування пошкоджених вагонів на місце зберігання.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" на користь Публічного акціонерного товариства "Придніпровська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" витрати по сплаті судового збору у розмірі 13 741,12 грн., та витрати, пов'язані зі сплатою вартості судової експертизи у сумі 37 984, 91 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Придніпровська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Лемтранс" витрати по оплаті сум за проведення судової експертизи у розмірі 36 800,00грн.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач та відповідач подали апеляційні скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (апелянт-1) в апеляційній скарзі вважає, що судом порушені норми матеріального права в частині незадоволення позовних вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди) та відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок пошкодження залізничних вагонів, просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким стягнути з ПАТ "Українська залізниця" на користь ТОВ "РВ ТРАНС" 281 700, 88 доларів США - упущеної вигоди, 558 765, 91 доларів США - матеріальних збитків, завданих внаслідок пошкодження залізничних напіввагонів позивача. Судові витрати покласти на відповідача. (а.с.136-141, т.13)

Апелянт - 1 вважає, що у даному спорі є всі елементи складу цивільного правопорушення для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків (втрачену вигоду):

- протиправна поведінка відповідача, яка полягає у неналежному виконанні ним зобов'язання з утримання вагонів у справному стані, не забезпечення безаварійної роботи рухомого складу;

- наявні збитки у вигляді втраченої вигоди, що підтверджується пошкодженням вагонів позивача (аварія яка сталась 16.05.2012р.), у зв'язку з чим останній втратив можливість отримувати доходи за договором в період з 16.05.2012р. по 01.04.2014р., розрахунок можливого прибутку позивача підтверджується висновком повторної комплексної судової інженерно-технічної товарознавчої, економічної експертизи;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та завданими збитками позивачу полягає в тому, що відповідач не утримував вагони в справному стані, тому як наслідок такої бездіяльності сталася аварія, після якої позивач був позбавлений реальної можливості експлуатувати власні вагони та здавати їх в оренду іншим підприємствам і отримувати орендну плату (прибуток). Апелянт-1 посилається на п.1-2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994р. № 02-5/215.

Стосовно відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок пошкодження залізничних вагонів, апелянт-1 стверджує, що довідка № 2732 від 16.03.2017р. не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки підписана та засвідчена особою, яка не має право надавати відомості з Інформаційно-обчислювального центру залізничних адміністрацій. Таким чином посилання відповідача, що колісні пари наразі використовуються в складі інших вагонів не підтверджені належними та допустимими доказами.

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (апелянт-2) в апеляційній скарзі вважає, що судом були порушені норми матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати в частині стягнення із залізниці 554 603,18 доларів США - збитків від пошкодження вагонів, 15 600, 23 доларів США - витрат з транспортування пошкоджених вагонів на місце зберігання, в іншій частині рішення суду залишити без змін. Судові витрати покласти на позивача. (а.с.147-160, т.13)

Апелянт -2 вважає необґрунтоване стягнення з нього витрат з транспортування пошкоджених вагонів на територію ПАТ "Стаханівський вагонобудівний завод", оскільки ці витрати не підтверджені належними доказами у справі (Акти про недоліки на вагони складені не були).

Залізниця вважає розрахунок суми збитків від пошкодження вагонів в розмірі 554 603, 18 доларів США таким, що суперечить матеріалам справи. Посилаючись на п. п. 105, 114 Статуту залізниць України зазначає, що залізниця несе матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених Статутом залізниць та окремими договорами. Тому витрати і збитки, не передбачені договором перевезення і Статутом залізниць не підлягають відшкодуванню, а саме інфляційні втрати, 3 % річних та інші збитки.

На думку апелянта-2 до спірних правовідносин не мають застосовуватись положення ст.1187 ЦК України щодо завданої матеріальної шкоди позивачу джерелом підвищеної небезпеки. Вважає, що вина залізниці у транспортній події відсутня, оскільки матеріали справи не містять доказів сходу потягу з вини саме залізниці або наявності будь-яких несправностей потягу, які могли б призвести до аварії. Матеріальну шкоду позивачу спричинив не поїзд, а безпосередньо вагони, які неякісно були відремонтовані ТОВ "Лемтранс" (третя особа), що стало причиною сходу вагонів з рейок. Відповідальність за неякісний ремонт вагонів позивача повинна нести третя особа. Таким чином вина та причинний зв'язок між такою протиправною дією та завданою шкодою, на думку відповідача, не доведені. Апелянт-2 вважає, що залізниця не повинна відповідати за шкоду завдану позивачу внаслідок сходу вагонів.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу відповідача (а.с.176-180, т.13), в якому не погоджується з апеляційною скаргою відповідача, просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу позивача (а.с.181-186, т.13), в якому не погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, вважає їх недоведеними матеріалами справи, просить рішення суду в частині відмови у стягненні із залізниці збитків - упущеної вигоди - залишити без розгляду, а рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 369 360 доларів США упущеної вигоди - залишити без змін.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лемтранс" надало письмові пояснення (а.с. 200-201, т.13), в яких просить апеляційний господарський суд розглянути справу без участі його представників, у зв'язку з неможливістю забезпечити їх явку в судове засідання та зазначає, що не може надати суду пояснення по суті апеляційних скарг, оскільки апеляційні скарги від позивача та відповідача не отримувало.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.05.2017р. апеляційні скарги були прийняті та призначені до розгляду на 20.06.2017р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 19.06.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Іванова О.Г.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.06.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Вечірко І.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2017р. розгляд справи відкладено до 20.07.2017р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Вечірко І.О.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.07.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання Товариство з обмеженою відповідальністю "Лемтранс" про розгляд справи без участі його представника та розглядати справу у відсутність третьої особи за наявними матеріалами у справі.

У судовому засіданні 20.07.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

28.12.2007р. між ДП "Придніпровська залізниця" та ТОВ "Лемтранс" укладено договір № ПР/В-072239/НЮдч, за умовами п.1.1 якого, Виконавець (ДП "Придніпровська залізниця" ) зобов'язується надавати послуги, відповідно до нормативно-технічної документації, по проведенню технічного контролю за якістю ремонту, виготовленням і комплектністю Продукції, що ремонтується, виготовляється та поставляється. В подальшому укладанти вищезазначеного договору підписали низку додаткових угод, пов'язаних зі зміною вартості робіт. (т.2 а.с. 69-89, 127-150)

21.11.2011р., відповідно до повідомлення № 2030 (форма 36м), представниками ДП "Придніпровська залізниця" підтверджено виконання ремонту трьох вагонів, в тому числі вагону № 56958549 у відповідності до Керівництва по ремонту, технічних умов, креслень, виконаного ТОВ "Лемтранс" на території Дніпродзержинським вагонодепо і вагони визнані придатними до експлуатації (т.2 а.с. 68)

11.10.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (експедитор) було укладено договір №А-101 про надання транспортно-експедиторських послуг з організації перевезення вантажів по внутрішньому та міжнародному сполученню (договір перевезення) (т.1 а.с. 69-74).

Додатковою угодою № 7 до договору № А-101 від 11.10.2010р. та Додатком № 9 від 19.06.2012р. сторони внесли зміни до пункту № 10 Договору "Юридична адреса, реквізити та підписи сторін" (т.1 а.с. 75-76, 77-78)

24.02.2012р. між ВАТ "Стахановський вагонобудівний завод" та SIA RV TRANS укладено контракт № 29 на поставку продукції, за умовами якого, "Постачальник" (ВАТ "Стахановський вагонобудівний завод") зобов'язується поставити, а "Покупець" (SIA RV TRANS) прийняти та оплатити нові полу вагони моделі 12-9046, на умовах, викладених в "Контракті" (т.1 а.с. 13-21)

За умовами Специфікації № 1 (додаток № 1 до контракту № 29 на поставку продукції від 24.02.2012р.) постачанню підлягає 100 полувагонів моделі 12-9046,ТУ У 35.2 - 6:2009 на загальну суму 6 750 000,00 доларів США (т.1 а.с. 22-23)

16.03.2012р., 22.03.2012р., 12.04.2012р. сторони уклали відповідно додаткову угоду №1, № 2,№3 до контракту № 29 на поставку продукції від 24.02.2012р., якими змінили порядок прийняття, оплати та реквізити сторін (т.1 а.с. 24,25, 26)

23.03.2012 між SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було укладено договір №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу (далі -договір) (т.1 а.с.59-64).

Відповідно до п. 2.1 Додатку №2 по договору №1202 від 23.03.2012 вартість користування вагонами складає 54 долари США за добу за 1 вагон. Відповідно до переліку даного Додатку №2 кількість вагонів складає 50 штук (т.1 а.с.68), на здійснення з якими завантаження, відправлення порожніх, оформлення перевізних документів та інші дії ТОВ "RV TRANS" надало ТОВ "Юнітранс Оператор" відповідну довіреність № 1 від 12.04.2012р. (т.1 а.с. 67)

26.03.2012р. ВАТ "Стахановський вагонобудівний завод" та SIA RV TRANS підписали Акт № 1 за умовами якого Покупцем (SIA RV TRANS) були прийняті технічно справні десять одиниць вагонів (т.13 а.с. 217).

01.04.2012р. ВАТ "Стахановський вагонобудівний завод" та SIA RV TRANS підписали Акт № 2 за умовами якого, у відповідності до умов контракту № 29 на поставку продукції від 24.02.2012р. Постачальник виготовив і передав , а Покупець прийняв 40 полувагонів моделі 12-9046 в тому числі з наступними мережевими/заводськими номерами : (т.1 а.с. 46)

Відповідно до Сповіщення відділу рухомих залізничного дорожнього складу Державної адміністрації залізничних доріг Латвійської республіки № 017/К2(50) від 20.04.2012р. на підставі наданих документів здійснена реєстрація 50 вагонів з номерами вказаними в сповіщенні (т.13 а.с. 220)

Відповідно до балансової довідки , станом на 01.05.2012р. у компанії РВ ТРАНС на обліку перебувало 50 вагонів (т.8 а.с. 153) з номерами, які збігаються із номерами вагонів, визначених в Актах приймання - передачі (т.1 а.с.65-66; т.8 а.с.154 -155).

07.05.2012р. ANDRENA GREAT LTD та SIA RV TRANS підписали Акт №1 приймання - передачі 35 штук полувагонів мод.12- 9046 по договору № 1202 на надання послуг з надання в користування рухомого складу від 23.03.2012р. (т.1 а.с.65-66).

Згідно з Актом приймання-передачі на піввагонів від 07.05.2012р. по договору №1202 від 23.03.2012 виконавець передав, а замовник прийняв ще 15 полувагонів (т.8 а.с.154 -155).

Відповідно до Сповіщення відділу рухомих залізничного дорожнього складу Державної адміністрації залізничних доріг Латвійської республіки № 033/К2(50) від 13.06.2012р. на підставі наданих документів здійснена реєстрація 50 вагонів з номерами вказаними в сповіщенні (т.13 а.с. 223)

27.05.2011р. між Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (залізниця) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (експедитор) було укладено договір № ПР/М/-11309/НЮп про організацію перевезень вантажів по залізницях України (т.1а.с. 81-84).

Відповідно до виписки з книги пред'явлення вагонів вантажного парку до технічного обслуговування 16.05.2012р. в період з 09.30 до 10.25 52 вагони поїзду № 3004 №№ 529749 перебували в технічному обслуговуванні на станції Мекензиеві Гори Придніпровської залізниці (т.2 а.с. 114)

Відповідно до натурного листа поїзда 3004 вагон № 56056549 було включено до складу цього поїзду (т. 3 а.с. 18).

Відповідно до накладної № 46338109 від 15.05.2012р. порожній вагон № 56958549 направлявся під навантаження (т.2 а.с. 113).

16.05.2012 відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012 за договором №А-101 від 11.10.2010 (т.1 а.с.79), погодженою Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (т.1 а.с.80), договору №ПР/М-11309 від 27.05.2011 про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних (т.1 а.с. 89-98) порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу №3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

Факт пошкодження вагонів під час транспортної пригоди підтверджується актами про пошкодження вагонів форми ВУ-25М від 16.05.2012 (а.с.108-118, т.1).

При дослідженні акту № 71 про пошкодження вагону від 16.05.2012 (том 1, арк. с. 116) встановлено наявність наступних морфологічних ознак: колісні пари зійшли з рейок і знаходяться у пошкодженому стані; пошкоджена хребтова балка; наявний вигин проміжних балок з обмежувачами; наявне пошкодження верхньої обв'язки; наявна пробоїна обшивки; наявний злам центруючих балок; наявний злам обмежувачів люка; наявний злам торцевої драбини; наявний злам підніжки упорядника; пошкоджена кришка люка; пошкоджена боковина; підвагонне обладнання вийшло з посадочних місць (обірване); на поверхні кузова наявні ділянки з відшаруванням покриття фарбою зеленого кольору, на яких наявні нашарування продуктів корозії.

Відповідно до Акту службового розслідування аварії (форма РБУ-1) відповідача, складеного 23.05.2012, технічного висновку головного ревізора з безпеки руху поїздів та автотранспорту та начальника служби вагонного господарства Придніпровської залізниці про причину випадку аварії - сходження 19 вагонів у поїзді №3004, який стався 16.05.2012 на 1407 км ПК 7 перегону Краснопартизанська - Урожайна Кримської дирекції залізничних перевезень та технічного висновку незалежної експертної групи Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім.. академіка Лазаряна від 22.06.2012 (а.с.126-144 т.1) було встановлено, що причиною аварії стало сходження з рейок першої колісної пари першого за напрямком руху візка 22 -го з голови поїзда вагону №56958549, через наявність різниці баз бокових рам першого візка 10мм, що сприяло забіганню лівого за напрямком руху колеса колісної пари №0119 8049 88 з подальшим вкочуванням гребеня правого колеса на головку правої за напрямком руху поїзда рейки та у сукупності з понаднормативним зносом вузла п'ятника та підп'ятника обох візків призвело до надмірних коливань вагону, остаточного руйнування лівого ковзуна другого за напрямком руху поїзда візка та подальшого сходження вагону х рейок. Внаслідок сходження з рейок 22-го з голови поїзда вагону №56958549 відбулося сходження з рейок вагонів з 18 по 21 та 14 вагонів з 23 до 36. У процесі сходження з рейок 19 вагонів відбувся зсув колії в правий за напрямком руху бік на дільниці 65 метрів(а.с.118-125 т.1).

29.05.2012р. відповідно до протоколу № Н-42/16, відбулася оперативна нарада під головуванням начальника залізниці, на якій були розглянуті обставини та наслідки випадку транспортної події-сходження з рейок на 1407 км ПК7 парної колії перегону Краснопартизанська - Урожайна Кримської деркції залізничних перевезень 19 порожніх вантажних вагонів у поїзді № 3004, який стався 13:42 16.05.2012р., відповідно до якого, враховуючі висновок комісії щодо відсутності несправностей колії, як могли стати причиною транспортної події, зробленого на підставі проведено натурного обстеження колії та проведених розрахунків, виявлені несправностей вагону № 56958549, та вищенаведені висновки та рекомендації Е.М. Сокола комісія дійшла висновку, що причиною аварії, стало сходження з рейок першої колісної пари першого за напрямком руху візка 22-го з голови поїзда вагон № 56958549, через наявність різниці баз бокових рам першого візка 10 мм, що сприяло забіганню лівого за напрямком руху колеса колісної пари № 0119 8049 88 з подальшим вкочуванням гребеня правого колеса на головку правої за напрямком руху поїзда рейки та у сукупності з понаднормативним зносом вузла п'ятник-підп'ятник обох візків призвело до надмірних коливань вагону, остаточного руйнування лівого ковзуна другого за напрямком руху поїзда візка та подальшого сходження вагону з рейок.

Внаслідок сходження з рейок 22-го з голови поїзда вагону № 56958549 відбулося сходження з рейок 4 вагонів з 18 до 21 та 14 вагонів з 23 до 36. В процесі сходження з рейок 19 вагонів відбувся зсув колії в правий напрямком руху бік на дільниці 65 метрів.

Сходження вагону № 56958549 стало можливим через порушення працівниками вагонного депо Дніпродзержинськ ТОВ "Лемтранс" вимог пункту 9.7 Інструкції ЦВ-0015 в частині забезпечення максимально допустимої різниці баз бокових рам візка не більш ніж 2 мм при виконанні деповського ремонту (т.1 а.с. 99-107).

За умовами Специфікації № 2 від 16.08.2012р. (додаток № 1 до контракту № 29 на поставку продукції від 24.02.2012р.) постачанню підлягає 50 полувагонів моделі 12-9046,ТУ У 35.2 - 6:2009 на загальну суму 3 250 000,00 доларів США (т.1 а.с. 27-28)

14.09.2012р. сторони уклали Додаткову угоду № 4. (додаток № 5 до контракту № 29 на поставку продукції від 24.02.2012р.) , відповідно до пункту 1, якої, в зв'язку з втратою інтересу Сторони дійшли угоди розірвати специфікацію №2 від 16.08.2012р. до Контракту № 29 від 24.02.2012р. (т. 1 а.с. 29)

04.02.2015р. заступник начальника залізниці спрямував листа заступнику генерального директора Укрзалізниці щодо наявності у підприємства ТОВ "RV TRANS" власних вагонів (т.9 а.с. 54) , на який отримав відповідь від 09.02.2015р. , що станом на 05.02.2015р. за підприємством ТОВ "RV TRANS" обліковується 102 вагони (т.9 а.с. 51-53).

29.03.2013р. SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було підписано Додаток № 8 до договору №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу ,відповідно до п.1.1якого сторони домовилися п.9.3 договору № 1202 від 23.03.2012р. вважати пролонгованим до 01.04.2014р. (т.6 а.с. 154).

01.04.2013р. SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було підписано Додаток № 9 до договору №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу ,відповідно до п.1.1якого сторони домовилися, що вартість користування вагонами складає 28 долл.США на добу (т.8 а.с. 129).

01.05.2013р. SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було підписано Додаток № 10 до договору №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу ,відповідно до п.1.1якого сторони домовилися, що вартість користування вагонами складає 30 долл.США на добу (т.8 а.с. 132).

30.04.2013р. SIA RV TRANS та ANDRENA GREAT LTD підписали Акт отриманих послуг за договором № 1202 від 23.03.2012р. яким підтвердили, що вартість отриманих послуг за оренду 40 вагонів становить 33 600,00 USD (т. 8 а.с. 130-131 );

31.05.2013р. SIA RV TRANS та ANDRENA GREAT LTD підписали Акт отриманих послуг за договором № 1202 від 23.03.2012р. яким підтвердили, що вартість отриманих послуг за оренду 40 вагонів становить 37 200,00 USD (т. 8 а.с. 133-134 );

15.06.2012р. між SIA RV TRANS та SIA RV TRANS LTD укладено договір № 1203 на надання послуг з надання в користування рухомого складу, відповідно до пункту 1.1 якого Виконавець (SIA RV TRANS ) зобов'язався надати, а Замовник (SIA RV TRANS LTD) прийняти в користування власні вагони Виконавця, технічно справні та комерційно придатні до перевезень вантажів Замовника. Номера вагонів, кількість та рік побудови вказуються в Актах приймання-передачі, які є невід'ємною частиною даного Договору (Додаток № 1 до даного Договору) (т.13 а.с. 32-36).

15.06.2012р. SIA RV TRANS та SIA RV TRANS LTD підписали Додаток 1 до договору № 1203 на надання послуг з надання в користування рухомого складу, відповідно до якого Замовнику було передано в оренду 50 одиниць вагонів (т.13 а.с. 37-38).

30.05.2012р. за вих. № 297-май до SIA RV TRANS звернулося ТОВ "УВАЛРЕЙЛТРАНС" м.Єкатеринобург Росія, в якому просив розглянути можливість надання в оренду на строк від 10 місяців вагонів власності SIA RV TRANS з орендною ставкою 55 доларів США за одну одиницю вагона на добу (т.13 а.с. 39).

01.05.2013р. за вих. № 43-2013р. до SIA RV TRANS звернулося ТОВ "Транспортна компанія Зауралье" м.Єкатеринобург Росія, в якому просило розглянути можливість передання оренду від 50 до 300 одиниць вагонів на мінімальний строк оренди 53 доларів США за одну одиницю на добу (т.13 а.с. 40).

12.04.2017р. ПАТ "Українська залізниця" Регіональної філії "Придніпровська залізниця" надало копії калькуляції на ремонт деталей та запасних частин вагонів від 01.12.2016 на 16 аркушах та довідку про вартість ремонту пошкоджених вагонів станом на 01.122016р. на 18 аркушах (т. 13 а.с. 46-79).

01.04.2012р. між ANDRENA GREAT LTD та SIA RV TRANS укладено договір № 1217 транспортного експедирування , за умовами п.1.1 якого експедитор (ANDRENA GREAT LTD ) зобов'язувалося за рахунок Клієнта (SIA RV TRANS) виконати або організовувати послуги, пов'язані з перевезенням вантажів (т. 7 а.с. 57-65)

16.07.2012р. прокурором Кримської транспортної прокуратури ,молодшим радником юстиції Воскобойник Р.І. винесено постанову , якою вантажні вагони серед яких і №№ р61709325, 61709143, 61712337, 61712188, 61711412, 61710687, 61709952, 61711180, 61709903, 61709754 визнані речовими доказами (т. 6 а.с. 160)

19.09.2012р. старшим слідчим Кримської транспортної прокуратури, юристом 1 класу Гузь О.Ю. винесено постанову якою змінено місцезнаходження речових доказів : вантажних вагонів №№ 61709325, 61709143, 61712337, 61712188, 61711412, 61710687, 61709952, 61711180, 61709903, 61709754 і вони передані на схоронність власнику Компанії SIA RV TRANS (т.6 а.с. 161)

01.10.2012р. листом за вих. 1-10/12 директор SIA RV TRANS звернувся на ім'я директора ANDRENA GREAT LTD з заявкою на транспортне експедирування на виконання умов Договору № 1217 від 01.04.2012р. десяти вагонів №№ 61709325, 61709143, 61712337, 61712188, 61711412, 61710687, 61709952, 61711180, 61709903, 61709754 з території ВСП "Джанкойське вагоне депо" на територію ТОВ "Стахановський вагонобудівний завод" (т.7 а.с. 66)

08.10.2012р. за вих.№ 874 ANDRENA GREAT LTD звернулося до ТОВ "Юнітранс Оператор" з заявкою про організацію перевезення пошкоджених вагонів у відповідності до умов договору № 52 (т.7 а.с. 77).

13.11.2012р. за вих. 2588 ТОВ "Юнітранс Оператор" поінформувало ТОВ "RV TRANS", що в зв'язку з організацією вантажо - розвантажувальних робіт та транспортуванням на адресу ТОВ "Стахановський вагонобудівний завод" з метою передання на відповідальне зберігання вагонів №№ 61709325,61709143,61712337, 61712188, 61711412, 61710687, 61709952, 61711180, 61709903, 61709754 компанія ТОВ "Юнітранс Оператор" понесла/ понесе витрати на загальну суму 188 979,12 грн (т.2 а.с. 2);

Листом № 14-11/12 від 13.11.12р. директор SIA RV TRANS узгодив витрати у розмірі 188 979,12грн на транспортування вагонів (т.7 а.с. 79)

Відповідно до Акту № 01 від 31.01.2013р. за договором № 1217 від 01.04.2012р. транспортування десяти одиниць вагонів зі станції Джанкой до станції Стаханів коштує 12 823,58 USD (т. 6 а.с. 162)

Відповідно до Акту № 02 від 31.01.2013р. за договором № 1217 від 01.04.2012р. транспортування двох одиниць вагонів зі станції Джанкой до станції Стаханів коштує 2 776,65 USD (т. 6 а.с. 163)

15.11.2012р. за вих. № 13 178 ВАТ "Стахановський вагонобудівний завод" спрямувало на адресу ТОВ "Юнітранс Оператор" повідомлення, відповідно до якого загальна шкода від списання вагонів №№ 61709325 , 61709143 та відновлювального ремонту вагонів №№ 61712337, 61712188, 61711412, 61710687, 61709952, 61711180, 61709903, 61709754 становить 3 891 150,00 грн, в т.ч. НДС (т.2 а.с. 1)

Під час провадження у справі з метою встановлення причин сходження з рейок вагонів та розміру завданих цим збитків судом було призначено судову залізнично-транспортну експертизу, за висновком якої (Висновок №404/405/406 від 30.05.2014 (т.-4, а.с. 70-105))

Донецьким науково - дослідним інститутом судових експертиз проведено повторну комплексну судову інженерно-технічної, товарознавчої, економічної експертизи, висновки № 534/535/793 якої від 17 лютого 2017 року надано до господарського суду Дніпропетровської області (т.10 а.с. 115-128).

У зв'язку із запереченнями відповідача на результати експертного дослідження суд викликав, для надання пояснень з питань зазначених відповідачем у відзиву на позовну заяву, у судове засідання експертів Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Кімяєва О.М., Тарасютіна С.В., Лушнікова Т.М. На виконання ухвали господарського суду від 21.03.2017 судові експерти надали пояснення №535/793 від 03.04.2017 наступного змісту (том 11 а.с. 6-7).

Пояснення по судовій інженерно-технічній експертизі №534 складено 04.04.2017 судовим експертом Лушниковою Т.М. (том 11а.с. 8-12).

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне:

Як вірно встановлено місцевим господарським судом і підтверджується матеріалами справи, 23.03.2012 між SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було укладено договір №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу (далі -договір) (т.1 а.с.59-64).

Виконавець зобов'язується надати, а замовник прийняти у користування особисті вагони виконавця (далі за текстом: рухомий склад - РС), технічно і комерційно придатні до перевезення вантажів замовника. Номери вагонів, кількість, рік виготовлення зазначаються в актах приймання-передачі, які є невід'ємною частиною даного договору (додаток №1 до даного договору) (п. 1.1 договору).

Надання РС у користування відбувається на станції (станціях), визначених за згодою сторін цього договором і оформляється актом прийому - передачі, який підписується на з.д. станції, узгодженої сторонами. Датою початку користування є дата підписання актів прийому-передачі на станції (станціях) прийому-передачі. День підписання акта прийому-передачі вважається першим днем користування (п. 2.1 договору).

Акти прийому-передачі підписуються уповноваженими представниками сторін. В актах прийому-передачі фіксуються номери вагонів, модель, вид РС, дати виготовлення, технічний стан ПС, що надається в користування (п. 2.2 договору).

Виконавець передає замовнику РС в технічно справному стані, попередньо очищений від залишків перевезених вантажів, а при необхідності проводить відповідну хімічну обробку по знешкодженню і знезараженню рухомого складу (п. 3.1.1 договору).

Розмір плати за користування сторони узгоджують в протоколах узгодження договірної ціни, які є невід'ємною частиною цього договору (додаток №2 до даного договору) (п.5.2 договору).

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 01.04.2013, а частини взаєморозрахунків - до повного їх виконання (п. 9.1 договору).

Згідно з Актом приймання-передачі напіввагонів по договору №1202 від 23.03.2012 виконавець передав, а замовник прийняв, в тому числі вагони №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 (т.1 а.с.65-66).

Відповідно до п. 2.1 Додатку №2 по договору №1202 від 23.03.2012 вартість користування вагонами складає 54 долари США за добу за 1 вагон (т.1 а.с.68).

11.10.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (експедитор) було укладено договір №А-101 про надання транспортно-експедиторських послуг з організації перевезення вантажів по внутрішньому та міжнародному сполученню (договір перевезення) (т.1 а.с. 69-74).

Даний договір регулює взаємовідносини сторін з організації експедитором комплексу транспортно-експедиторських послуг з організації перевезення вантажів клієнта по територіям ЄС і СНГ, а також по іншим територіям (п. 1.1 договору №А-101).

27.05.2011 між Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (залізниця) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (експедитор) було укладено договір № ПР/М/-11309/НЮп про організацію перевезень вантажів по залізницях України (т.1 а.с. 81-84).

Цей договір регулює взаємовідносини сторін, що пов'язані з організацією та здійсненням перевезень вантажів у експортно-імпортному та внутрішньодержавному сполученнях, а також наданням додаткових послуг за перевезення по території України по узгодженим тарифам і ставкам (п. 1 договору № ПР/М/-11309/НЮп).

Залізниця зобов'язується на підставі заяви експедитора й при наявності плану перевезень здійснювати прийом і відправлення вантажів, що належать експедитору або вантажовласникам, які вказані в заявці експедитора. Забезпечувати подачу рухомого складу для перевезення вантажів встановленим порядком (п. 2.1.3, 2.1.4. договору № ПР/М/-11309/НЮп).

16.05.2012 відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012 за договором №А-101 від 11.10.2010 (т.1 а.с.79), погодженою Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (т.1 а.с.80), договору №ПР/М-11309 від 27.05.2011 про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних (т.1 а.с. 89-98) порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу №3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

16.05.2012 о 13:42 на 1407 км ПК 7 парної колії перегону Краснопартизанська-Урожайна сталося сходження з рейок 19 порожніх вантажних вагонів поїзда № 3004.

В процесі транспортної події було пошкоджено вагони в наступному обсязі:

два вагони № 61709325, 61709143 - пошкоджені до ступеню виключення із інвентарного парку,

вагон №61711180 - пошкоджений до ступеню капітального ремонту;

вагони №№61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 - пошкоджені до ступеню поточного ремонту.

Факт пошкодження вагонів під час транспортної пригоди підтверджується актами про пошкодження вагонів форми ВУ-25М від 16.05.2012 (а.с.108-118, т.1), актом а службового розслідування аварії (форма РБУ-1) відповідача, складеного 23.05.2012 (а.с.118-125 т.1).

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків від пошкодження вказаних вагонів (два з яких після аварії не підлягають відновленню), витрат з транспортування вказаних вагонів на місце зберігання та упущеної вигоди.

Відповідно до п.31 Статуту залізниць України залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення вантажу вагони.

Залізниці та підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують безпеку життя і здоров'я громадян, які користуються його послугами, а також безпеку руху поїздів, охорону навколишнього природного середовища згідно з чинним законодавством України. Безпека руху поїздів - комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення безаварійної роботи та утримання в постійній справності залізничних споруд, колій, рухомого складу, обладнання, механізмів і пристроїв (ч.1,2 ст.11 "Про залізничний транспорт").

Відправники, одержувачі вантажів та власники під'їзних колій несуть матеріальну відповідальність згідно з чинним законодавством України за пошкодження контейнерів і рухомого складу перевізників, а перевізники - за втрату і пошкодження транспортних засобів, що їм не належать, у розмірі фактично заподіяної шкоди (ст. 24 Закону України "Про залізничний транспорт").

За пошкодження залізницею вагонів або контейнерів, що належать підприємствам, залізниця несе матеріальну відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди (абз. 2 п. 126 Статуту залізниць України).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про залізничний транспорт" залізничний транспорт -виробничо-технологічний комплекс організацій і підприємств залізничного транспорту загального користування, призначений для забезпечення потреб суспільного виробництва і населення країни в перевезеннях у внутрішньому і міжнародному сполученнях та надання інших транспортних послуг усім споживачам без обмежень за ознаками форми власності та видів діяльності тощо.

Згідно з п.6 Статуту залізниць України залізничний рухомий склад (вагони всіх видів, локомотиви, моторейковий транспорт) і контейнери є транспортними засобами.

Джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб (ч. 1 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку (ч. 2 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Джерелом підвищеної небезпеки належить визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену імовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, а також діяльність по використанню, транспортуванню, зберіганню предметів, речовин і інших об'єктів виробничого, господарського чи іншого призначення, які мають такі ж властивості. Майнова відповідальність за шкоду, заподіяну діями таких джерел, має наставати як при цілеспрямованому їх використанні, так і при мимовільному прояву їх шкідливих властивостей. Під володільцем джерела підвищеної небезпеки розуміється юридична особа або громадянин, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки в силу права власності, повного господарського відання, оперативного управління або з інших підстав (договору оренди, довіреності тощо).

Вирішуючи питання про притягнення тієї чи іншої особи до відповідальності за ст. 1187 ЦК України, слід визначити дві основні ознаки володільця: юридичну та матеріальну (фактичну). Юридична ознака володільця полягає в тому, що володільцем визнається тільки та особа, яка на відповідних правових підставах володіє об'єктом, діяльність з яким створює підвищену небезпеку. У свою чергу, матеріальна або фактична ознака володільця джерела підвищеної небезпеки означає, що особа повинна здійснювати фактичне володіння (експлуатацію, використання, зберігання, утримання) небезпечними об'єктами. У разі, якщо управління небезпечним об'єктом передається третій особі без належного юридичного оформлення (наприклад, управління транспортним засобом без оформлення довіреності), вважається, що об'єкт не виходить із володіння його безпосереднього володільця, і саме він нестиме відповідальність за заподіяну шкоду. Тобто, як правило, обидві ознаки володільця небезпечного об'єкта повинні мати місце, крім випадків, передбачених законом.

Стосовно юридичної ознаки: згідно з п. 2.1.3, 2.1.4. договору № ПР/М/-11309/НЮп залізниця зобов'язується на підставі заяви експедитора й при наявності плану перевезень здійснювати прийом і відправлення вантажів, що належать експедитору або вантажовласникам, які вказані в заявці експедитора. Забезпечувати подачу рухомого складу для перевезення вантажів встановленим порядком. 16.05.2012 відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012 за договором №А-101 від 11.10.2010 (т.1 а.с.79), погодженою Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (т.1 а.с.80), договору №ПР/М-11309 від 27.05.2011 про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних (т.1 а.с. 89-98) порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу №3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

Щодо матеріальної ознаки: 16.05.2012 безпосередньо відповідач здійснював експлуатацію рухомого складу потягу №3004, що останнім не заперечується.

Особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (ч. 5 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

З урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі (ст.1192 Цивільного кодексу України).

Під час провадження у справі з метою встановлення причин сходження з рейок вагонів та розміру завданих цим збитків судом було призначено судову залізнично-транспортну експертизу, за висновком якої (Висновок №404/405/406 від 30.05.2014 (т.-4, а.с. 70-105)) судовий експерт вказав, що:

По першому питанню:

В результаті дослідження наданих матеріалів справи та вільного ринку продажу полувагонів моделі 12-9046 представлених в мережі інтернет, вартість матеріального збитку (шкоди), що заподіяна позивачу - ТОВ "РВ Транс" внаслідок пошкодження (залізничних вагонів №№ 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 161712337, 61712188, 61711412, 61709903 відповідно до ст. 22 та 1192 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІУ складається:

- розмір матеріального збитку від знищення двох напіввагонів мол. 12-9046 за №№61709143, 61709325 відповідно до ринкової вартості з урахуванням комплексного зносу складає 156 303,96 доларів США, в гривневому еквіваленті на дату оголошення сума збитку складає - 3 313 034,37 грн. (курс станом на 27.06.2015 за 1 долар США - 21,1961 грн.);

- розмір матеріального збитку внаслідок пошкодження залізничних вагонів №№61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903, відповідно до матеріалів справи з урахуванням індексу зміни вартості продукції підприємств машинобудування на 01.07.2015 до 01.01.2012 - 1,59* та індексів інфляції з 01.01.2012 по 01.11.2012 - 0,9970** та на 01.07.2015 - 0,99**, та з урахуванням комплексного зносу складових - 0,57% складає 5 269 918,73 грн.

01 березня 2017 року до господарського суду Дніпропетровської області надійшли матеріали справи № 30/5005/9937/2012 разом із висновком судових експертів № 534/535/793 від 17 лютого 2017 року.

Згідно висновку судових експертів Тарасютіної С.В., Кімяєвої О.М., Лушникової Т.М.:

По першому питанню:

Вартість матеріального збитку (шкоди), що заподіяна позивачу - ТОВ "РВ Транс" внаслідок пошкодження залізничних напіввагонів №№61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 на дату оцінки (17.02.2017) складає 15 080 356,50 грн. (п'ятнадцять мільйонів вісімдесят тисяч триста п'ятдесят шість гривень п'ятдесят копійок). (т. 10 а.с. 115-128)

У зв'язку із запереченнями відповідача на результати експертного дослідження суд викликав, для надання пояснень з питань зазначених відповідачем у відзиву на позовну заяву, у судове засідання експертів Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Кімяєва О.М., Тарасютіна С.В., Лушнікова Т.М.

На виконання ухвали господарського суду від 21.03.2017 судові експерти надали пояснення №535/793 від 03.04.2017 наступного змісту (а.с. 6-7 том 11).

Щодо питання: "На підставі чого експертами зроблений висновок, що відсоток зносу вагонів №№61709754, 61709903, 61709952, 61709687, 61711180, 61711412, 61712188, 61712337 через наявність дефектів, що утворилися після пошкоджень складає саме 65%? експерти зазначають, що відповідь на перше питання висновку Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз № 534/535/793 від 17.02.2017 містить у собі дві частини: інженерно-технічне та товарознавче дослідження, що виконані експертами різних спеціальностей. В інженерно-технічному дослідженні (експерт Лушникова Т.М.) на с. 5-20 висновку досліджено технічний стан та встановлено відсоток зносу вагонів № 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903. На підставі цих даних у товарознавчому дослідженні (експерт Тарасютіна С.В.), як це зазначено на с. 23 висновку, проведено подальші розрахунки. Тобто товарознавче дослідження було виконано на підставі даних про знос, зазначених у інженерно-технічному дослідженні.

Згідно висновку експертів № 534/535/793 від 2017 року за результатами проведення повторної комплексної судової інженерно-технічної, товарознавчої, економічної експертизи, експертом з економічних видів експертиз Кімяєвою О.М. надано висновок на друге питання, а саме вартість матеріального збитку (шкоди), що заподіяна позивачу у зв'язку з втратою можливості отримувати частину доходів за договором № 1202, внаслідок пошкодження залізничних вагонів №№ 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 у т.ч. за період з 16.05.2012 по 15.11.2012, за період з 16.11.2012 по 31.03.2013 та за період з 01.04.2013 по 31.03.2014.

Пояснення по судовій інженерно-технічній експертизі №534 складено 04.04.2017 судовим експертом Лушниковою Т.М. (а.с. 8-12 том 11).

Судовий експерт зазначає, що дослідження залізничних вагонів №№ 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 проводилось згідно ухвали суду за наявними в матеріалах справи фотографіях, технічній документації (акти дефектації, кресленики) для встановлення морфологічних і інформативних ознак, необхідних і достатніх для встановлення фактичного фізичного стану об'єктів дослідження і проценту фізичного зносу. При дослідженні встановлювався - комплекс морфологічних і інформативних ознак (стан конструктивного виконання вагону; комплектність; виявлення пошкоджених вузлів і деталей; наявність деталей і вузлів, що підлягають заміні і ремонту), який виявився необхідним і достатнім для означення фактичного фізичного стану як "умовно придатного [5]", а саме такого при якому конструктивне виконання і комплектність залізничних вагонів № 61709754, 61709903, 61709952, 61709687, 61711180, 61711412, 61712188, 61712337 може бути відновлене до стану виконання вказаними залізничними вагонами їх функціонального призначення (вступна частина технічних умов [10]) по перевезенню вантажів: "... как насьпных, непылевидных, неагрессивных грузов, так и перевозимых навалом...". Визначений експертом процент (коефіцієнт) зносу згідно науково розроблених методик [5, 6] складає - 65%.

При вирішенні питання про встановлення фактичного фізичного зносу вагону №61711412 (по морфологічних і інформативних ознаках, що є стійкими у просторі і часу) експертом досліджувалися акт № 71 про пошкодження вагону від 16.05.2012 (том 1, арк. с. 116) і дефектна відомість ВД 481.009-2012 від 12.11.2012 по відновленню пошкоджених вузлів на піввагону мод. 12-9046 (том 3, арк. с. 78-79).

При дослідженні акту № 71 про пошкодження вагону від 16.05.2012 (том 1, арк. с. 116) встановлено наявність наступних морфологічних ознак: колісні пари зійшли з рейок і знаходяться у пошкодженому стані; пошкоджена хребтова балка; наявний вигин проміжних балок з обмежувачами; наявне пошкодження верхньої обв'язки; наявна пробоїна обшивки; наявний злам центруючих балок; наявний злам обмежувачів люка; наявний злам торцевої драбини; наявний злам підніжки упорядника; пошкоджена кришка люка; пошкоджена боковина; підвагонне обладнання вийшло з посадочних місць (обірване); на поверхні кузова наявні ділянки з відшаруванням покриття фарбою зеленого кольору, на яких наявні нашарування продуктів корозії.

Висновок експерта про те, що "Згідно висновків експертів у вагоні №61711412 (с. 14-16 висновку) відповідно до дефектної відомості необхідно виконати заміну відповідних деталей та вузлів у кількості 87 одиниць, при цьому жодний вузол та деталь не підлягають ремонту або правці" у дослідній частині висновку на с. 14-16 - відсутній.

Встановлення наявності у "... даному вагоні пошкоджень, усунення яких здійснюється за допомогою робіт та правки певних вузлів та деталей, а саме: пробоїна обшивки; вигин верхньої обв'язки; - пошкодження боковини" не входить до компетенції експерта, а перелік вузлів і деталей, наведений на с. 15-16 згідно дефектної відомості ВД 481.009-2012 від 12.11.2012 по відновленню пошкоджених вузлів на піввагону мод. 12-9046 (том 3, арк. с. 78-79).

Експертом при вирішенні питання про встановлення фактичного фізичного зносу вагону №61712337 (по морфологічних і інформативних ознаках, що є стійкими у просторі і часу) досліджувалися акти № 62 про пошкодження вагону від 16.05.2012 (том 1, арк. с. 114) і дефектної відомості ВД 481.009-2012 від 12.11.2012 по відновленню пошкоджених вузлів на піввагону мод. 12-9046 (том 3, арк. с. 82-83).

Дослідження відомостей, що викладені в довідці "Информационно-Вычислительного Центра Железнодорожных Администраций № 2733 від 36.03.2017" про те, що "... шість колісних пар, які знаходилися під вагонами під час події та за висновками експертів підлягають заміні, починаючи з жовтня 2013 року експлуатуються під іншими вагонами" не входить до компетенції експерта. Пояснення того факту, "... що згідно довідки ИВЦ ЖА колісні пари, які за висновками експертів підлягають заміні, починаючи з жовтня 2013 року експлуатуються під іншими вагонами...", не входить до компетенції експерта (судовою експертизою встановлюються фактичні дані, а не надаються пояснення по фактах).

У дослідницькій частині відсутні висновки "... про необхідність заміни певних деталей та вузлів, якщо вони відсутні у переліку виявлених пошкоджень та несправностей". Для встановлення фактичного фізичного зносу вагонів досліджувалися акти про пошкодження вагонів і дефектні відомості по відновленню пошкоджених вузлів. Викладене у вищенаведеному питанні носить загальний характер, не вказані пошкоджені вагони і "певні" "деталі та вузли", які відсутні у переліку виявлених пошкоджень і несправностей, тому висловлювання: "На підставі чого здійснено висновок про необхідність заміни певних деталей та вузлів, якщо вони відсутні у переліку виявлених пошкоджень та несправностей" є некоректним.

Таким чином, експертним шляхом встановлено, що:

- вартість матеріального збитку (шкоди), що заподіяна Товариству з обмеженою відповідальністю "РВ Транс" внаслідок пошкодження залізничних напіввагонів №№61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 на дату оцінки (17.02.2017) складає 15 080 356,50 грн. (п'ятнадцять мільйонів вісімдесят тисяч триста п'ятдесят шість гривень п'ятдесят копійок), що по офіційному курсу НБУ станом на 17.02.2017 складає 558 767,65доларів США

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, стосовно надання місцевим господарським судом належної правової оцінки посиланням представників Залізниці на те, що саме вагон (вагони), володільцем (власником) яких є ТОВ "Лемтранс", несправність якого (яких) призвела до сходу вагонів Позивача, є джерелом підвищеної небезпеки, діяльність якого (яких) завдала шкоди як залізниці, так і Позивачу" з огляду на наступне :

Відповідно до п.31 Статуту залізниць України залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення вантажу вагони.

Залізниці та підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують безпеку життя і здоров'я громадян, які користуються його послугами, а також безпеку руху поїздів, охорону навколишнього природного середовища згідно з чинним законодавством України. Безпека руху поїздів комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення безаварійної роботи та утримання в постійній справності залізничних споруд, колій, рухомого складу, обладнання, механізмів і пристроїв (ч. 1,2 ст.11 "Про залізничний транспорт").

Відправники, одержувачі вантажів та власники під'їзних колій несуть матеріальну відповідальність згідно з чинним законодавством України за пошкодження контейнерів і рухомого складу перевізників, а перевізники - за втрату і пошкодження транспортних засобів, що їм не належать, у розмірі фактично заподіяної шкоди (ст. 24 Закону України "Про залізничний транспорт").

За пошкодження залізницею вагонів або контейнерів, що належать підприємствам, залізниця несе матеріальну відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди (абз. 2 п. 126 Статуту залізниць України).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про залізничний транспорт" залізничний транспорт виробничо-технологічний комплекс організацій і підприємств залізничного транспорту загального користування, призначений для забезпечення потреб суспільного виробництва і населення країни в перевезеннях у внутрішньому і міжнародному сполученнях та надання інших транспортних послуг усім споживачам без обмежень за ознаками форми власності та видів діяльності тощо.

Згідно з п.6 Статуту залізниць України залізничний рухомий склад (вагони всіх видів, локомотиви, моторейковий транспорт) і контейнери є транспортними засобами.

Джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або триманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб (ч. 1 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку (ч. 2 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Джерелом підвищеної небезпеки належить визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену імовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, а також діяльність по використанню, транспортуванню, зберіганню предметів, речовин і інших об'єктів виробничого, господарського чи іншого призначення, які мають такі ж властивості. Майнова відповідальність за шкоду, заподіяну діями таких джерел, має наставати як при цілеспрямованому їх використанні, так і при мимовільному прояву їх шкідливих властивостей. Під володільцем джерела підвищеної небезпеки розуміється юридична особа або громадянин, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки в силу права власності, повного господарського відання, оперативного управління або з інших підстав (договору оренди, довіреності тощо).

Вирішуючи питання про притягнення тієї чи іншої особи до відповідальності за ст. 1 187 ЦК України, слід визначити дві основні ознаки володільця: юридичну та матеріальну (фактичну). Юридична ознака володільця полягає в тому, що володільцем визнається тільки та особа, яка на відповідних правових підставах володіє об'єктом, діяльність з яким створює підвищену небезпеку. У свою чергу, матеріальна або фактична ознака володільця джерела підвищеної небезпеки означає, що особа повинна здійснювати фактичне володіння (експлуатацію, використання, зберігання, утримання) небезпечними об'єктами. У разі, якщо управління небезпечним об'єктом передається третій особі без належного юридичного оформлення (наприклад, управління транспортним засобом без оформлення довіреності), вважається, що об'єкт не виходить із володіння його безпосереднього володільця, і саме він нестиме відповідальність за заподіяну шкоду. Тобто, як правило, обидві ознаки володільця небезпечного об'єкта повинні мати місце, крім випадків, передбачених законом.

Так, визначаючи юридичну ознаку володільця, колегія суддів враховує п. 2.1.3, 2.1.4. договору № ПР/М/-11309/НЮп, згідно якої залізниця зобов'язується на підставі заяви експедитора й при наявності плану перевезень здійснювати прийом і відправлення вантажів, що належать експедитору або вантажовласникам, які вказані в заявці експедитора. Забезпечувати подачу рухомого складу для перевезення вантажів встановленим порядком. 16.05.2012 відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012 за договором №А-101 від 11.10.2010 (т.1 а.с.79), погодженою Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_13 ЛТД" (т.1 а.с.80), договору №ПР/М-11309 від 27.05.2011 про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних (т.1 а.с. 89-98) порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу №3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

Щодо матеріальної ознаки: 21.11.2011р. , відповідно до повідомлення № 2030 (форма 36м), представниками ДП "Придніпровська залізниця" підтверджено виконання ремонту трьох вагонів, в тому числі вагону № 56958549 у відповідності до Керівництва по ремонту, технічних умов, креслень, виконаного ТОВ "Лемтранс" на території Дніпродзержинським вагонодепо і вагони визнані придатними до експлуатації (т.2 а.с. 68). 16.05.2012 безпосередньо відповідач здійснював експлуатацію рухомого складу потягу №3004, що останнім не заперечується.

Особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (ч. 5 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України, винесеній 10.06.2014р. у справі № 5006/24/113/2012 суди, якою залишено без змін рішення господарського суду Донецької області від 21.01.2014р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.03.2014р., суди ,поклавши в обґрунтування постановлених за справою судових рішень висновок судової комплексної експертизи, яка була проведена за цією ж справою, правильно виходили з того, що елементи ходових частин вантажних вагонів № № 56113384, 56313984, 53502001, 53498390 безпосередньо перед сходом вказаних вагонів з рейок перебували у працездатному стані згідно з ДСТУ 2860-94. Технічні несправності вагонів № № 56113384, 53502001, 53498390 не забороняли їх експлуатацію і повинні були бути усунуті при наступному плановому виді ремонту. Достовірно ж встановити, у якому технічному стані перебували елементи ходових частин і конструкцій вагона № 56958549 безпосередньо перед його сходом з рейок і чи відповідав цей стан вимогам нормативних документів, що діяли на залізничному транспорті України, було неможливо, оскільки елементи ходових частин і конструкцій цього вагона під час його сходу з рейок отримали ушкодження. Суди також взяли до уваги, що відповідно до висновків цієї ж експертизи колісні пари вагона № 56958549 у момент сходу з рейок перебували у справному стані і не мали ознак характерного для нормальних умов експлуатації зносу, а, отже, ймовірно, що елементи ходових частин і конструкцій цього вагона безпосередньо перед його сходом з рейок перебували у працездатному стані, при якому експлуатація даного вагона була дозволена.

Твердження позивача про наявність у діях відповідача складу цивільного правопорушення, яке є підставою для стягнення з останнього збитків в означеній сумі, були перевірені попередніми судовими інстанціями, які обґрунтовано не взяли їх до уваги з огляду на їх безпідставність.

Враховуючи зазначене, а також з огляду на те, що інші наведені / касаційній скарзі доводи висновків попередніх судових інстанцій не спростовують, суд не бере їх до уваги і вважає, що оскаржувані судові рішення відповідають вимогам чинного законодавства і підстав для їх скасування не вбачається. (т.6 а.с. 204-206)

Відповідно до частин 1,2 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідачем під час судового розгляду не було доведено, що вагони Позивача були пошкоджені внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого. З урахуванням вищевикладеного колегія суддів погоджується з доводами Позивача, що протиправна поведінка Відповідача, полягає у неналежному виконанні ним зобов'язання з утримання вагонів у справному стані, не забезпечення безаварійної роботи рухомого складу, а тому висновок місцевого господарського суду стосовно покладення на Відповідача обов'язку з відшкодування матеріальних збитків, спричинених Позивачу є вірним. При цьому врахуванням місцевим господарським судом обставин перебування в експлуатації шістьох колісних пар, які знаходилися під вагонами під час транспортної події та за висновками експертів підлягають заміні, а починаючи з жовтня 2013 року експлуатуються під іншими вагонами, як підстава для зменшення розміру збитків, які підлягають стягненню до 14 968 010,10грн., що еквівалентно 554 603,18 доларів США, є вірним і обґрунтованим.

Відповідно доводи апеляційної скарги щодо стягнення 558 765,91 доларів США (вартість на дату оцінки (17.02.2017) 15 080 356,50 грн. з врахуванням різниці у 112 346,4грн.) не підлягають задоволенню, оскільки не узгоджуються з вищезазначеним, визнаними встановленими обставинам справи і тому відхиляються колегією суддів, як необґрунтовані.

Надані Відповідачем 12.04.2017р. копії калькуляції на ремонт деталей та запасних частин вагонів від 01.12.2016 на 16 аркушах та довідка про вартість ремонту пошкоджених вагонів станом на 01.12.2016р. на 18 аркушах (т. 13 а.с. 46-79) не можуть бути належним доказом вказаних у них витрат з відновлення рухомого складу, оскільки складені в одноособовому складі стороною спору і тому відхиляються колегією суддів.

Розглядаючи позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 23 643,08 доларів США - витрат з транспортування пошкоджених вагонів на вагоноремонтний завод колегія суддів виходить з наступного:

Постановою про визначення місця зберігання речових доказів від 19.09.2012 старшого слідчого Кримської прокуратури з нагляду за додержанням законодавства в транспортній сфері у кримінальній справі №21810 змінено місце перебування 10 вантажних вагонів (№61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903), які передано на схоронність та зберігання Компанії SIA RV TRANS (т.6 а.с.161).

Відповідно до ч.2 ст.100 Кримінального процесуального кодексу України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов'язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Наведене дозволяє зробити висновок, що позивач був зобов'язаний забезпечити зберігання переданих йому речових доказів (вагонів) у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні, тобто не міг їх відремонтувати та здійснити їх експлуатацію до вирішення питання щодо речових доказів в рамкам кримінального провадження.

Відповідно до частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, відповідно до частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України

Відповідач не надав суду доказів спрямування на адресу Позивача пропозицій щодо укладання договору з забезпечення безкоштовного зберігання і охорони пошкоджених вагонів на станції Джанкой, які могли б гарантувати збереження вищезазначених вагонів як речового доказу в розумінні ч.2 ст.100 Кримінального процесуального кодексу України. При цьому посилання Відповідача на Тарифи, які діють на залізничному транспорті і дозволяли Позивачу безкоштовне розміщення на станції Джанкой пошкоджених вагонів відхиляються колегією суддів, як такі, що не підтверджують можливість виконання у випадку їх застосування вимог Кримінального процесуального кодексу України, покладених уповноваженими особами на Позивача у справі обов'язків зі збереження в межах кримінального провадження.

В межах укладеного між позивачем та компанією АNDRENА GREАТ договору транспортного експедирування №1217 від 01.04.2012, позивачем була надана експедитору заявка від 01.10.2012, вих. №1-10/12, про організацію перевезення 10 пошкоджених вагонів з території ВСП "Джанкойське вагонне депо" ДП "Придніпровська залізниця" на територію ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод".

Компанія АNDRENА GREАТ, відповідно до заявки № 874 від 08.10.2012, доручила виконання зазначених операцій субекспедитору - ТОВ "Юнітранс-Оператор", з яким у неї укладений договір транспортної експедиції № 52 від 01.12.2010.

Фактичне виконання операцій субекспедитором ТОВ "Юнітранс Оператор" з доставки пошкоджених вагонів за зазначеним маршрутом підтверджується наступними доказами:

- випискою Єдиного технологічного центру по обробці документів відповідача про списання з рахунку ТОВ "Юнітранс Оператор" залізничного тарифу за перевезення, станція відправлення Джанкой - 101 652,00 грн.;

- випискою Єдиного технологічного центру по обробці документів відповідача про списання з рахунку ТОВ "Юнітранс Оператор" залізничного тарифу за перевезення, станція відправлення Джанкой - 22010,40 грн.;

- складеними між ВСП "Джанкойське вагонне депо" та ТОВ "Юнітранс Оператор" актом №1236 виконаних робіт від 20.11.2012 про навантаження та відправлення колісних пар, подавання та забирання вагону, рахунком №1236 від 27.11.2012 р., калькуляцією на навантаження 40 колісних пар на суму - 3880,97 грн.;

- складеними між ВСП "Джанкойське вагонне депо" та ТОВ "Юнітранс Оператор" актом №1088 виконаних робіт від 01.11.2012 про навантаження та відправлення вагонів, рахунком № 1088 від 01.11.2012, звідною калькуляцією на навантаження та відправку вагонів, калькуляцією на навантаження вагонів, платіжним дорученням № 558 від 29.11.2012 на суму - 22 314,72 грн.;

- складеними між ВСП "Джанкойське вагонне депо" та ТОВ "Юнітранс Оператор" актом №1182 виконаних робіт від 11.10.2012 про навантаження та відправку візків, рахунком № 1182 від 16.11.2012 р., звідною калькуляцією на навантаження 20 візків в піввагон № 65384562, калькуляцією на навантаження 20 візків в піввагон № 65384562, калькуляцією на випробування гальм на вагоні, платіжним дорученням № 558 від 29.11.2012 р. (копії додаються) на суму - 1693,18 грн.;

- укладеним між ТОВ "ТЕК "МГ-Транс" та ТОВ "ЮНІТРАНС ОПЕРАТОР" 27.06.2012 договором транспортно-експедиторського обслуговування вантажів №139/ДЕ; рахунком-фактурою № 411 від 05.11.2012 на послугу: ТЕО при внутрішньому перевезенні у листопаді 2012 року вантажу "візки" у напіввагоні власності УТЛЦ по маршруту: ст. Джанкой -ст. Стаханов; актом виконаних робіт № 4 від 30.11.201 та додатком до нього на суму - 11012,40 грн.;

- відомістю № 26100770 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 26.10.2012 на суму - 1545,50 грн.;

- відомістю №25100768 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 25.10.2012 на суму -1545.50 грн.;

- відомістю № 22110879 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 22.11.2012 на суму - 1545.50 грн.;

- відомістю № 09119052 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 09.11.2012 на суму - 1545.50 грн.; всього на загальну суму -168 745,67 грн.

Між ТОВ "Юнітранс Оператор" та компанією АNDRENА GREАТ були складені наступні акти виконаних робіт (наданих послуг) за договором транспортної експедиції № 52 від 01.12.2010:

- №513 від 30.11.2012 з додатком до нього про виконання перевезень за маршрутом Джанкой-Стаханов у вагонах №№ 44691129, 44914125 на загальну суму 2776,65 (1388,33+1388,32) долара США.

- № 418 від 31.10.2012 з додатком до нього про виконання перевезень за маршрутом Джанкой-Стаханов у вагонах №№ 44053486, 44086148, 44210581, 44238665, 44371136, 44481646, 44567550, 44691905, 44949972, 44982452 на загальну суму 12 823,58 долара США, а всього на суму 15 600,23 долара США.

Згідно з актами виконаних послуг між позивачем та компанією АNDRENА GREАТ № 01 від 31.01.2013 на суму 12 823,58 доларів США та № 02 від 31.01.2013 на суму 2 776,65 доларів США та рахунком (INVOICE) № 1113/012 від 31.01.2013, позивачем сплачено компанії АNDRENА GREАТ 15600,23 долара США за договором транспортного експедирування № 1217 від 01.04.2012 наступними частинами:

- 2 776,65 доларів США, згідно дебетового авізо №FТ від 28.02.2013;

- 9 000 доларів США, згідно дебетового авізо № FТ від 01.03.2013 р.;

- 3 823,58 доларів США, згідно дебетового авізо № FТ від 01.03.2013.

Позивач зазначає, що витрати на транспортування вагонів понесені ним у доларах США, на підставі укладеного між ним та компанією АNDRENА GREАТ договору транспортного експедирування № 1217 від 01.04.2012.

Так, п. 4.2 договору транспортного експедирування №1217 від 01.04.2012, укладеного між позивачем та компанією АNDRENА GREАТ, визначено, що валютою даного договору та валютою платежу є долар США.

У додаткових письмових поясненнях позивач вказав, що його витрати з транспортування пошкоджених вагонів склали 15 600,23 долари США, разом з тим відповідної заяви про зменшення позовних вимог позивач до суду не подавав.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині часткового задоволення позовних вимоги щодо стягнення з відповідача витрат за транспортування пошкоджених вагонів на загальну суму 15 600,23 доларів США, а тому в цій частині рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а відповідні доводи апеляційної скарг без задоволення.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги, щодо відмови в задоволені позовних вимог по стягненню упущеної вигоди, колегія суддів виходить з наступного:

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч.2 ст. 22 Цивільного кодексу України).

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч.2 ст.224 Господарського кодексу України).

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (ч.1 ст.225 Господарського кодексу України).

Відповідно до умов договору № 1202 від 23.03.2012р. укладено між позивачем та компанією АNDERЕNА GREAТ LTD договору, вагони позивача, які в подальшому були пошкоджені в результаті аварії, перебували у користуванні АNDERЕNА GREAТ LTD. Відповідно до п.2.1 Додатку №2 до договору №1202 від 23.03.2012р. вартість користуванні вагонами складає 54дол.США за добу за 1 вагон.

29.03.2013р. позивач та АNDERЕNА GREAТ LTD підписали додаток № 8 до договору № 1202 від 23.03.2012 р., яким пролонговано дію договору до 01.04.2014 р. (т.6 а.с. 154).

Відповідно до частини 1 статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до мотивувальної частини Постанови Вищого господарського суду , ухваленій 03.12.2014р. за наслідками перегляду касаційної скарги Державного підприємства "Придніпровська залізниця" та першого заступника прокурора Дніпропетровської області у справі 30/5005/9937/2012 , розглядаючи заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача збитків у формі упущеної вигоди, суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили того, чи не було позивачем виконано свої зобов'язання перед контрагентом за договором № 1202 від 23.03.2012 шляхом надання інших вагонів у користування, та відповідно отримання доходу від вказаної діяльності.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

В даному випадку, судами попередніх інстанцій не досліджено питання неможливості виконати позивачем зобов'язання перед власним контрагентом за договором № 1202 від 23.03.2012 шляхом надання йому в користування інших вагонів, не задіяних в господарській діяльності у відповідний період.

В матеріалах справи також відсутні докази того, що контрагент позивача відмовився від договору № 1202 від 23.03.2012 через невиконання позивачем взятих на себе зобов'язань.

Наявними в матеріалах справи доказами, документально підтверджено перебування на обліку у SIA RV TRANS станом на 01.05.2012р . 50 одиниць вагонів, а з 13.06.2012р. ще 50 одиниць вагонів.

ANDRENA GREAT LTD (замовник) не відмовилося від виконання умов договору № 1202 від 23.03.2012р.,а 40 з 50 переданих йому вагонів, в спірний період часу залишалися в його користуванні відповідно до умов договору.

Подальша пролонгація SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) договору № 1202 узгоджується з принципами статті 6 Цивільного Кодексу України щодо свободи договору, яка наголошує на тому, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Вони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Однак вони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень цих актів випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Як зазначено у ст. 627 ЦК, відповідно до ст. 6 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, у визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового договору, вимог розумності та справедливості.

Підписуючи 29.03.2013р. Додаток № 8 до договору №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу(т.6 а.с. 154) ,відповідно до п.1.1якого, сторони домовилися п.9.3 договору № 1202 від 23.03.2012р. вважати пролонгованим до 01.04.2014р., SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) домовилися щодо використання переданих у відповідності до переліку, вагонів визначеному в додатку № 2 до договору № 1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу вагонів у повному складі у кількості 50 одиниць(т.1 а.с. 68).

Листування SIA RV TRANS з іншими комерційними структурами, з ТОВ "УВАЛРЕЙЛТРАНС" м.Єкатеринобург Росія (т.13 а.с. 39) та ТОВ "Транспортна компанія Зауралье" м.Єкатеринобург Росія (т.13 а.с. 40) свідчить про комерційний інтерес в отриманні в оренду вагонів у кількості яка починається з 50 одиниць. .

При цьому, Відповідач не довів належними і допустимими доказами , можливість підписання SIA RV TRANS з ANDRENA GREAT LTD додаткових угод за умови зменшення кількості переданих вагонів до 40 одиниць (за виключенням пошкоджених вагонів) на умовах договору №1202 від 23.03.2012 .

З наданих Позивачем доказів вбачається , що інші, не охоплені умовами договору № 1202 від 23.03.2012р. вагони у кількості 50 одиниць (т.13 а.с. 37-38), використовувалися контрагентом SIA RV TRANS , SIA RV TRANS LTD , на умовах договору № 1203 на надання послуг з надання в користування рухомого складу від 15.06.2012р (т.13 а.с. 32-36), який в свою чергу, є належним доказом неможливості надання SIA RV TRANS в розпорядження ANDRENA GREAT LTD інших, не охоплених умовами договору №1202 від 23.03.2012 вагонів .

Обраховуючи розмір упущеної вигоди, колегія суддів враховує дані, які містяться в висновку судових експертів № 534/535/793 від 17 лютого 2017 року, відповідно до яких по другому питанню : - збитки, завдані SIA RV TRANS у зв'язку з втратою можливості отримувати частину доходів за договором №1202 від 23.03.2012, укладеним ним з компанією "ANDRENA GREAT LTD" внаслідок пошкодження залізничних вагонів №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 складають загальну суму 7 602 712,28 грн. (сім мільйонів шістсот дві тисячі сімсот дванадцять гривень 28 копійок), що станом на 17.02.2017 складає 281 700,88 доларів США, у тому числі:

за період з 16.05.2012 по 15.11.2012 на загальну суму 2 681 595,64 грн. (два мільйони шістсот вісімдесят одна тисяча п'ятсот дев'яносто п'ять гривень 64 копійки);

за період з 16.11.2012 по 31.03.2012 на загальну суму 1 982 048,95 грн. (один мільйон дев'ятсот вісімдесят дві тисячі сорок вісім гривень 95 копійок);

за період з 01.04.2013 по 31.03.2014 на загальну суму 2 939 067,69 грн. (два мільйони дев'ятсот тридцять дев'ять тисяч шістдесят сім гривень 28 копійок), і доходить висновку про обґрунтованість заявлених до стягнення збитки, завдані SIA RV TRANS у зв'язку з втратою можливості отримувати частину доходів за договором №1202 від 23.03.2012, укладеним ним з компанією "ANDRENA GREAT LTD" внаслідок пошкодження залізничних вагонів №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 на загальну суму 7 602 712,28 грн. (сім мільйонів шістсот дві тисячі сімсот дванадцять гривень 28 копійок), що станом на 17.02.2017 складає 281 700,88 доларів США

Доводи апеляційної скарги, стосовного того, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. При цьому апелянт посилається на положення ст. 22, ч. 1 ст. 623 ЦК України, ст. 224, абз. 4 п. 1 ст. 225 ГК України, відхиляються колегією суддів з огляду на те, що підставою відшкодування збитків, в тому числі, упущеної вигоди, на користь позивача є положення ч. 2 ст. 1187 ЦК України відповідно до якої, шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку. При цьому дана норма не обмежує відшкодування упущеної вигоди. Відповідно до конструкції ст. 1187 ЦК, шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується її власником незалежно від його вини. Тому є необґрунтованим твердження відповідача про обов'язкову наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.Відповідно до частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Оскільки, переглядаючи справу, колегією суддів, було встановлено, що місцевий господарський суд, розглядаючи позовні вимоги в частині стягнення упущеної вигоди, в порушення вимог частини 1 статті 111-12 Господарського процесуального кодексу, не встановив обставини, на які містяться прямі вказівки в Постанові ВГСУ, ухваленій за наслідками перегляду даної справи, що призвело до неповного з'ясування обставин, що мають значення для даної справи, рішення місцевого господарського суду в частині відмови в стягненні упущеної вигоди підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог в цій частині, а апеляційна скарга Позивача , відповідно підлягає частковому задоволенню.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача зводяться до аналізу норм матеріального права на свою користь і не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення місцевого господарського суду і відхиляються колегією суддів.

З урахуванням вищевикладеного , апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Україська залізниця" - залишити без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу підлягає зміні, відповідно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2017р. у справі № 30/5005/9937/2012 - в частині відмови в стягненні упущеної вигоди скасувати і в цій частині прийняти нове рішення:

"Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ідентифікаційний код 40075815) в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (49600, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 108, , р/р 7468 у Дніпропетровському обласному управлінні ПАТ "Державний ощадний банк України" МФО 305482) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (єдиний реєстраційний номер у регістрі підприємств Латвійської Республіки 4, місцезнаходження (юридична та фактична адреса): LV-1009, Латвійська Республіка, м. Рига, вул. Яна Асара, 9-18 (LV-1009, Jana Asara iela 9-18) 281 700, 88 доларів США - упущеної вигоди.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ідентифікаційний код 40075815) в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (49600, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 108, , р/р 7468 у Дніпропетровському обласному управлінні ПАТ "Державний ощадний банк України" МФО 305482) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (єдиний реєстраційний номер у регістрі підприємств Латвійської Республіки 4, місцезнаходження (юридична та фактична адреса): LV-1009, Латвійська Республіка, м. Рига, вул. Яна Асара,9-18 (LV-1009, Jana Asara iela 9-18) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі - 55 881, 80 грн."

В іншій частині рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.04.2017р. у справі № 30/5005/9937/2012 - залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ідентифікаційний код 40075815) в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (49600, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 108, , р/р 7468 у Дніпропетровському обласному управлінні ПАТ "Державний ощадний банк України" МФО 305482) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (єдиний реєстраційний номер у регістрі підприємств Латвійської Республіки 4, місцезнаходження (юридична та фактична адреса): LV-1009, Латвійська Республіка, м. Рига, вул. Яна Асара,9-18 (LV-1009, Jana Asara iela 9-18) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі - 61 469, 90 грн.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати накази.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 21.07.2017р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов