РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2017Справа №910/850/16

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БПК»

До публічного акціонерного товариства «Київенерго»

Про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Ковтун С.А.

Представники сторін:

від позивача Папенко Р.С. (за дов.), Наїдко Л.В. (за дов.)

від відповідача Жовтун О.В. (за дов.)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом товариство з обмеженою відповідальністю «БПК» (далі - Товариство) до публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «Київенерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії відповідача від 11.01.2016, оформленого протоколом № 29 по розгляду акту про порушення №32799 від 09.10.2015 (далі - Акту).

Позовні вимоги мотивовані тим, що перевірка проведена відповідачем з порушенням законодавства і дані, які зазначені у акті перевірки, не відповідають дійсності. Зокрема, відповідач не довів наявності протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, зокрема, таке:

- всупереч положень Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - Правила) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), акт було складено за відсутності уповноваженого представника позивача;

- представники відповідача самовільно та без дозволу посадових осіб позивача проникли на територію Товариства; для доступу до технічного приміщення працівники відповідача пошкодили замок та двері, у зв'язку з чим позивачем складено акт від 12.10.2015 про виявлення вилому дверей та незаконного проникнення в технічне приміщення;

- в акті вказано недостовірну інформацію стосовно присутності електрика позивача ОСОБА_5 під час здійснення контрольного огляду та складання акта;

- в акті вказана недостовірна інформація про втручання в параметри роботи розрахункового лічильника № 0052632 радіоелектронним засобом. Пломби лічильника є неушкодженими.

За таких обставин позивач вважає, що комісією відповідача при винесенні рішення не було враховано вказані обставини, у зв'язку з чим рішення є неправомірним та підлягає скасуванню.

Суд своєю ухвалою від 25.01.2016 порушив провадження у справі № 910/850/16.

Відповідач позовні вимоги відхилив з огляду на таке:

- перевірка проводилась в присутності енергоенергетика позивача ОСОБА_6, який від підпису відмовився. Перевірка проводилась чотирма працівниками позивача, які підписали акт, а тому, відповідно до 6.41 Правил, акт є дійсним;

- під час перевірки було виявлено втручання в параметри роботи розрахункового електролічильника № 0052632 радіоелектронним засобом, внаслідок чого електрична енергія не обліковувалась. Даний пристрій є швидкозйомний;

- доводи позивача про самовільне проникнення представниками відповідача на територію позивач є голослівними, а акт позивача від 12.01.2015, який нібито фіксував даний факт, складено самим позивачем, який є зацікавленою особою;

- після складання акту про порушення споживання електричної енергії збільшилось;

- втручання в параметри роботи розрахункового лічильника № 0052632 пов'язано з впливом на нього радіоелектронним засобом без пошкодження пломб, про що зазначено в акті.

29.02.2016 Господарський суд міста Києва постановив рішення про відмову в задоволенні позову, яке 08.06.2016 залишив без змін Київський апеляційний господарський суд.

26.07.2016 Вищий господарський суд України скасував рішення першої та апеляційної інстанції, зазначивши, що суди не звернули уваги та не встановили причини зміни показників приладів обліку, пов'язаних з фізичними властивостями виявленого при перевірці об'єкта, щодо створення радіочастотних хвиль та його можливості впливати на засіб обліку, як доказ втручання споживача в роботу приладів обліку, саме через вплив на їх роботу радіочастотних хвиль. Радіоелектронний пристрій було вилучено та запаковано в сейф пакет, про що було зазначено в акті про порушення. При цьому, будь-яка оцінка обставинам щодо встановлення причин правопорушення саме через вказаний пристрій судами не з'ясовувалась та не встановлювалась.

Під час нового розгляду 20.09.2016 Господарський суд міста Києва призначив судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення судового експерта суд поставив питання:

1. Визначити технічні характеристики засобу в сейф-пакеті № В00024401, наданого на дослідження;

2. Чи відноситься вилучений засіб до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання та чи являється воно пристроєм промислового виробництва, якщо так, для яких цілей воно призначене;

3. Чи можливо впливати радіочастотним випромінюванням вказаного засобу на роботу розрахункових засобів обліку електричної енергії з метою зміни їх показників (зниження показів або збільшення похибки вимірювання), порушення працездатності лічильника від впливом випромінювання та на якій максимально допустимій відстані;

4. Чи можливо вважати розміщення даного засобу безпосередньо біля лічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які наслідки від такого втручання, в тому числі, коли лічильник встановлено в металевий ящик;

5. Чи міг (може) засіб, запакований у сейф-пакет № В00024401, впливати на лічильник № 0052632 радіочастотним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений лічильник № 0052632) у приміщенні товариства з обмеженою відповідальністю «БПК», що знаходиться за адресою: 02089, м. Київ, вул. Радистів, 64.

Матеріали справи повернулись до суду з висновком експерта № 17439/16-46 від 20.03.2017 за результатами проведення електротехнічної експертизи.

24.03.2017 суд поновив провадження у справі.

Позивач подав клопотання про виклик у судове засідання для надання роз'яснень судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Кучинського В.В.. Клопотання мотивовано тим, що, на думку позивача, експерт відмовився надати відповідь на питання № 4 та № 5 та склав висновок із завідомо неправдивими результатами.

Суд відхилив клопотання з огляду на таке.

Надаючи відповідь на питання № 4 експерт зазначив, що вирішити питання, чи можливо вважати розміщення даного засобу безпосередньо біля електролічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які є наслідки від такого втручання, в тому числі, коли електролічильник встановлено в металевий ящик, не видається за можливе через ненадання експерту доступу до автоматизованих систем обліку електричної енергії.

Надаючи відповідь на питання № 5 експерт вказав, що оскільки експерту не надано вихідних даних про конструктивні особливості металевого ящика (геометричні розміри, наявність у ньому отворів, даних про матеріал, з якого він був вироблений, тощо), в який був встановлений лічильник № 0052632 у товаристві з обмеженою відповідальністю «БПК», що знаходиться за адресою: 02089, м. Київ, вул. Радистів, 64, то вирішити питання, чи міг (зможе) засіб, запакований у сейф-пакет № В00024401, впливати на прилад обліку НІК 2303АРК1, № 0052632, електромагнітним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений електролічильник № 0052632) у приміщенні згаданого товариства не видається можливим.

Метою участі судового експерта у судовому засіданні, відповідно до ст. 31 ГПК України, є надання мотивованих висновків щодо поставлених йому питань, а ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судовий експерт зобов'язаний на вимогу суду дати роз'яснення щодо наданого ним висновку. Отже, з'ясування обставин, чому під час проведення експертизи експерт не витребував додаткові матеріали для надання відповіді на питання не є тими обставинами, з якими закон пов'язує можливість участі експерта у судовому засіданні.

Відповідач у додаткових поясненнях зазначив, що висновок експерта (п. 3) повністю підтверджує факт порушення споживачем Правил. Також відповідач зазначив, що вплив радіочастотним випромінюванням не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких цей прилад виготовлено, а після усунення впливу всі показники засобу обліку, у тому числі метрологічні, приходять до норми і встановити наявність впливу не вбачається за можливе. У даному випадку відбувається зупинення лічильного механізму приладу обліку електроенергії за допомогою використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, тобто порушення не полягає у втручанні в роботу (внутрішній механізм) приладу обліку електричної енергії, а лише у впливі на лічильник ззовні шляхом випромінювання радіохвилі, частоти і інтенсивності якої достатньо для створення впливу на його роботу. Взаємодія електротехнічного пристрою з приладом обліку можлива на відстані без утворення слідів, що виключає візуальні ознаки використання такого приладу.

На думку відповідача, доказом того, що відбувався вплив на прилад обліку, є аналіз обсягів споживання позивачем електроенергії після усунення порушення.

Суд своєю ухвалою від 20.04.2017 витребував у відповідача матеріали фото та відеофіксації, яка здійснювалась під час проведення перевірки 09.10.2015.

Відповідач подав фотоматеріали та зазначив, що матеріали відеофіксації не збереглися.

29.05.2017 позивач подав клопотання про призначення повторної судової електротехнічної експертизи, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Бокаріуса. Клопотання мотивовано відсутністю відповіді на питання № 4 та № 5.

Відповідач проти проведення повторної експертизи заперечив. Відповідач вважає, що висновки наведені в пунктах 4-5 не слід брати до уваги, оскільки прилад обліку не був встановлений в металевий ящик, що підтверджується фотографією, наявною в матеріалах справи.

Суд клопотання відхилив з тих підстав, які зазначені відповідачем.

Чергове клопотання про призначення додаткової електротехнічної судової експертизи подано позивачем 26.06.2017, на вирішення якої він просить поставити такі питання: чи наявні всі необхідні та достатні умови для впливу засобом в сейф-пакеті № В0024401 на роботу лічильника обліку електричної енергії за умови розташування стороннього засобу у сейф-пакеті № В00024401 на підлозі і розташування лічильника у металевому ящику з захисним екраном з оргскла безпосередньо в технічному приміщенні ТОВ «БПК» за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64; чи міг засіб в сейф-пакеті № В00024401 впливати на роботу лічильника обліку електричної енергії в приміщенні ТОВ «БПК» за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64 за умов розташування дротів антени в положенні, зображеному на фотознімках до акту про порушення від 09.10.2015. Запропонував доручити проведення експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Бокаріуса.

Також позивач заявив клопотання про призначення у справі фототехнічної експертизи для з'ясування розташування на наданих відповідачем фотознімках дротів антени радіотехнічного приладу стосовно приладу обліку.

Відповідач заперечив проти проведення фототехнічної експертизи, надавши фотознімки, здійснені під час перевірки, на яких зафіксовано, що дріт антени радіочастотного приладу знаходилася під захисним екраном.

З огляду на це суд відхилив клопотання позивача про призначення фототехнічної експертизи.

Питання, які позивач запропонував вирішити під час додаткової електротехнічної судової експертизи, фактично є висвітленими під час проведення електротехнічної експертизи, а тому клопотання про призначення додаткової електротехнічної судової експертизи судом відхилено.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Постачання електричної енергії товариству з обмеженою відповідальністю «БПК» (споживачеві) здійснюється публічним акціонерним товариством «Київенерго» (постачальником) за договором № 20-85063 о/р 20-85063 від 27.09.2002 про користування електричною енергією (далі - Договір), що сторонами визнається, а тому, в силу ч. 1 ст. 35 ГПК України, не потребує доказування.

Згідно з умовами Договору (зі змінами) споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії,вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п. 2.3.5 Договору); споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількість годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою (п. 4.2.3 Договору); споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникло з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) (пункт 4.2.4 Договору).

09.10.2015 працівниками відповідача складено акт про порушення № 32799 (далі - Акт), у якому зазначено, що під час перевірки встановлено, що споживач (позивач) при користуванні електричною енергією за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64, порушив ст.ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та пункт 10.2 Правил, а саме: виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового електричного лічильника № 0052632 з метою зміни його показів - вплив на розрахунковий засіб обліку радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого електрична енергія не враховується. Пристрій швидко знімається.

Відповідно до Акту, під час перевірки радіоелектронний пристрій вилучено та запаковано в сейф-пакет, також було знято електричний лічильник № 0052632.

Акт про порушення підписаний чотирма представниками ПАТ «Київенерго». Також у акті зазначено, що перевірка проводилась у присутності представник споживача - ОСОБА_5, який від підпису відмовився. Під час перевірки здійснювалась фото та відео фіксація.

12.10.2015 відповідач замінив у позивача вилучений електролічильник № 0052632, склавши відповідний акт №1065 про опломбування засобів.

Рішенням комісії ПАТ «Київенерго», оформленим протоколом № 29 від 11.01.2016, вирішено, що у зв'язку із порушенням позивачем Правил, вартість недорахованої електроенергії становить 10308,44 грн.. Період нарахування з 08.09.2015 по 09.10.2015, нарахування проводилось згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики (потужність: 280 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 8 год.; коефіцієнт використання: 0,75).

Вирішення питання правомірності та обґрунтованості рішення від 11.01.2016 залежить від достовірності даних акту № 32799 від 09.10.2015.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюють Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (далі - Правила).

Правилами передбачено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки (п. 3.33 Правил).

Контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку «Правилам устройства електроустановок» та іншим нормативно-технічним документам.

За загальним правилом (абз. 3 п. 3.33 Правил) роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п. 6.41 Правил).

Як зазначено вище, 09.10.2015 інспекторами структурного відокремленого підрозділу «Київські електричні мережі», під час здійснення перевірки за адресою: вул. Радистів, 64, було виявлено порушення статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та пункту 10.2 Правил та, в присутності представника позивача - енергетика ОСОБА_5, складено акти про порушення від 09.10.2015 № 32799. Акт №32799 підписаний чотирма уповноваженими особами постачальника, а саме: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11

Представник споживача від підпису відмовився, що засвідчено чотирма підписами представників постачальника.

При цьому суд критично оцінює доводи позивача про самовільне проникнення працівників відповідача у приміщення, де знаходився електричний лічильник № 0052632, оскільки останній (лічильник) під час перевірки було вилучено, що ставить під сумнів ймовірність вчинення такої дії фізично непомітною для позивача. Акт позивача від 12.10.2015 та пояснення ОСОБА_5 про його відсутність під час складання Акту не спростовують обставин проведення перевірки, наведених у Акті, оскільки вони складені особами, що є працівниками позивача, який має власний суб'єктивний інтерес у висвітленні процесу перевірки 09.10.2015, тобто ці документи носять суб'єктивний характер і жодними об'єктивними доказами не підтверджені. Наявність кримінального провадження за заявою ОСОБА_12 також не є в розумінні закону встановленою обставиною.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, Акт є допустимим доказом в розумінні ч. 2 ст. 34 ГПК України.

З огляду на це, суд вважає доведеним виявлення та вилучення під час перевірки радіоелектронного засобу. З метою з'ясування можливості впливу радіочастотним випромінюванням даного радіоелектронного засобу в параметри розрахункового електричного лічильника № 0052632 судом було призначено відповідну судову експертизу.

Згідно з висновком експерта № 17439/16-46 від 20.03.2017 за результатами проведення електротехнічної експертизи, призначеної судом:

1. Технічною характеристикою засобу у сейфі-пакеті № В00024401, яку визначено при проведенні лабораторних досліджень, зазначених у дослідницькій частині висновку, є частота коливання електромагнітного поля, що становить близько 304 МГц.

2. Наданий на дослідження у сейф-пакеті В00024401 засіб є джерелом електромагнітного випромінювання з частотою близько 304 МГц. Даний засіб не є пристроєм промислового виробництва.

3. Електромагнітним випромінюванням засобу, наданого на дослідження у сейф-пакеті № В00024401, при підключенні його до електромережі напругою 220В, є можливість впливати на роботу лічильника електроенергії НІК 2303 АРК1, заводський номер № 0052632, з метою припинення обліку спожитої електричної енергії на період дії даного електромагнітного випромінювання. Максимально допустима відстань, на якій даний пристрій може впливати на роботу даного лічильника, становить близько 0,06 метра. При віддаленні антени даного засобу від даного електролічильника на відстань більше 0,06 метра облік спожитої електроенергії відновлюється, а дія електромагнітного випромінювання не призводить до змін в даному електролічильнику, які після цього незворотньо призводять до втрати його працездатності.

Також експерт зазначив, що вирішити питання, чи можливо вважати розміщення даного засобу безпосередньо біля електролічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які є наслідки від такого втручання, в тому числі, коли електролічильник встановлено в металевий ящик, не видається за можливе через ненадання експерту доступу до автоматизованих систем обліку електричної енергії. Оскільки експерту не надано вихідних даних про конструктивні особливості металевого ящика (геометричні розміри, наявність у ньому отворів, даних про матеріал, з якого він був вироблений, тощо), в який був встановлений лічильник № 0052632 у товаристві з обмеженою відповідальністю «БПК», що знаходиться за адресою: 02089, м. Київ, вул. Радистів, 64, то вирішити питання, чи міг (зможе) засіб, запакований у сейф-пакет № В00024401, впливати на прилад обліку НІК 2303АРК1, № 0052632, електромагнітним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений електролічильник № 0052632) у приміщенні згаданого товариства не видається можливим.

Оцінюючи даний висновок експерта за правилами ст. 43 ГПК України, суд приймає його як доказ. При цьому питання № 4 та № 5 не стосувались фактично виявленого під час перевірки розташування електричного лічильника № 0052632 та радіоелектронного засобу, а тому висновок експерта щодо досліджуваних обставин справи є повним.

Витребувані судом фото, які були здійснені під час перевірки відповідачем, засвідчують, що антена радіочастотного приладу знаходилась за захисним екраном безпосередньо біля електричного лічильника № 0052632. Право здійснювати фотозйомку під час проведення перевірки електроустановок надано п. 4.1 Методики.

Отже, враховуючи, що Акт є допустимим доказом, наведені у ньому обставини про те, що радіоелектронний засіб впливав на роботу електричного лічильника № 0052632 підтверджені висновком експерта, а надані відповідачем фотоматеріали засвідчують знаходження антенного приладу у безпосередній близькості до лічильника № 0052632, суд вважає достовірними дані Акту про виявлення на час перевірки ознаки втручання в параметри розрахункового електричного лічильника № 0052632 з метою зміни його показів - вплив на розрахунковий засіб обліку радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого електрична енергія не враховується.

Крім того, відповідно до наданих відповідачем даних, після заміни лічильника у жовтні 2015 року споживання електричної енергії позивачем змінилось у сторону збільшення, що також є непрямим доказом наявності факту впливу позивача на облік електричної енергії.

Таким чином, доводи позивача про те, оскаржуване рішення ПАТ «Київенерго», оформлене протоколом № 29 від 11.01.2016, є неправомірним, оскільки ґрунтується на недостовірних даних Акту, який складено з порушеннями, не знайшли свого підтвердження під розгляду справи.

Враховуючи те, що інших доводів неправомірності рішення ПАТ «Київенерго», яке оформлене протоколом № 29 від 11.01.2016, позивач суду не навів, позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Повний текст рішення складено 01.08.2017.

Суддя С. А. Ковтун