ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2017р. Справа № 914/808/17

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Львів

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго», м.Львів

про: скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Кітаєва С.Б.

Секретар судового засідання Папроцька Б.С.

За участю представників :

від позивача: не з»явився;

від відповідача: Дятлов О.Л.- представник (довіреність №112-1566/2 від 27.04.2017р.).

Права та обов'язки згідно ст. ст. 20, 22 ГПК України суд роз'яснив представнику відповідача. Заяви про відвід судді не надходили. Клопотань про технічну фіксацію від сторін не надходило.

Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області подано позов Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1, м.Львів до відповідача, Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго», м.Львів про скасування оперативно-господарської санкції.

Ухвалою суду від 26.04.2017 року порушено провадження у справі, її розгляд призначено на 24.05.2017р. Ухвалою від 24.05.2017 року розгляд справи відкладався на 12.06.2017 року. Ухвалою суду від 12.06.2017 року ( із врахуванням ухвали від 05.07.2017 року про виправлення описки в п.1 ухвали від 12.06.2017р.) за клопотанням позивача продовжено строк розгляду справи на п»ятнадцять днів з 27.06.2017 року та відкладено її розгляд на 05.07.2017 року. В судовому засіданні 05.07.2017 року оголошувалась перерва до 11.07.2017 року, про що до відома представників позивача та відповідача було доведено у письмовій формі (під розписку).

Документи, які поступили від сторін до справи в ході її розгляду, зареєстровані в документообігу Господарського суду Львівської області в день їх надходження, прийняті судом та приєднані до матеріалів справи.

В процесі вирішення спору господарським судом відбулась зміна найменування відповідача, а саме з Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго» на Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго».

У зв»язку із зміною найменування відповідача , відбулась державна реєстрація змін до установчих документів останнього. В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань містяться відомості про Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» (ідентифікаційний код - 00131587).

У п.1.4 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз»яснено наступне: « За приписами статті 25 ГПК у разі, зокрема, реорганізації суб»єкта господарювання у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі його правонаступника. Господарським судам необхідно враховувати, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Зміна типу акціонерного товариства з приватного на публічне не є його реорганізацією (стаття 5 Закону України «Про акціонерні товариства»). Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов»язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад у разі задоволення позову до нього), або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Відтак , у зв»язку із зміною найменування, відповідачем у даній справі є Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» (ідентифікаційний код - 00131587 ; місцезнаходження :79026, м.Львів, ваул.Козельницька,3).

В судове засідання 11.07.2017 року з»явився лише представник відповідача.

З підстав, наведених у відзиві на позовну заяву (вх.№18546/17 від 24.05.2017р.), додаткових поясненнях (вх.№20720/17 від 12.06.2017 р.) та наданих суду поясненнях у судових засіданнях, представник відповідача позовні вимоги заперечує та просить в їх задоволенні відмовити позивачу.

Позивач явку повноважного представника в судове засідання 11.07.2017 року не забезпечив. У попередніх судових засіданнях, з підстав наведених у позовній заяві та наданих суду поясненнях позовні вимоги підтримував та просив задоволити.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, заявлені позовні вимоги (про скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення оформленого протоколом №87 від 31 березня 2017 року засідання комісії ЛМЕМ по розгляду акту про порушення ПКЕЕ) позивач обґрунтовує тим, що складений з порушенням вимог законодавства, без участі уповноваженої особи споживача акт №028532 від 23.02.2017 року, не є належним та допустимим доказом та не підтверджує порушення споживачем Правил користування електричною енергією, зафіксовані в акті від 23.02.2017 року і додатку №1 до акту дані не відповідають фактичним обставинам справи, а звідси і рішення комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №87 від 31.03.2017 р. про застосування адміністративно-господарської санкції є незаконним.

Відповідач стверджує, що Акт про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017 року, складений у відповідності до п.6.41 ПКЕЕ та підтверджує факт порушення позивачем вимог ПКЕЕ, містить необхідні та достатні дані для проведення нарахування санкцій та є належним і допустимим доказом у справі.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

У даному випадку, неявка в судове засідання представника позивача не перешкоджає вирішенню спору. Окрім того суд враховує, що у зв»язку із закінченням строків розгляду спору у даній справі, відкладення розгляду справи з причин неявки в судове засідання представника позивача не видається за можливе.

За умовами ст.33 Господарського процесуального кодексу України на сторони покладається обов'язок доводити їх вимоги чи заперечення.

Згідно до вимог ст.ст.4-2, 4-3 ГПК України, сторони мають рівні процесуальні можливості у захисті їхніх процесуальних прав і законних інтересів, у наданні доказів, заявлені клопотань та здійсненні інших процесуальних прав.

Розглянувши матеріали справи , оцінивши докази у їх сукупності, створивши у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, суд встановив наступне.

12 січня 2006 року між Відкритим акціонерним товариством «Львівобленерго», (яке було перейменоване у Публічне акціонерне товариство «Львівобленерго», а з останнього перейменоване у Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго», що вбачається з п.1.1 діючого статуту відповідача), постачальником , та Приватним підприємцем ОСОБА_1 , споживачем, укладено Договір №68523 про постачання електричної енергії, згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною у додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

У п.2.1 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов»язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

За умовами Договору споживач зобов»язується виконувати умови договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки (години роботи) зазначеного в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 «Порядок розрахунків» та №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії»; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред»явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п.п.2.3.1 - 2.3.5 п.2.3 Договору).

Відповідно до п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначенння обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У п.4.4 договору сторони погодили , що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення свої прав, зобов»язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Сторони погодили, що уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі стороною та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складення двостороннього акту порушення».

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір підписаний уповноваженими на його укладання особами (у тому числі, з боку споживача - ПП ОСОБА_1.), завірений печатками постачальника електричної енергії та споживача.

З Додатків до Договору за №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та за №11 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» вбачається , що нежитлові приміщення споживача, до яких за Договором постачається електрична енергія (піцерія), знаходяться за адресою: АДРЕСА_5

З матеріалів справи вбачається, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1, є орендарем нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_5 на підставі укладеного із візичною особою, ОСОБА_4 (орендодавцем), Договору №1 оренди нежитлових приміщень. Відповідно до п.п.2.1,2.2 Договору оренди об»єкт оренди передається в оренду для здійснення підприємницької діяльності в громадському харчуванні. Орендодавець надає орендарю об»єкт оренди на термін, що розпочинається 01.05.2015 року та закінчується 31.03.2018 року.

01.05.2015 року між ФОП ОСОБА_1 (орендарем) та ОСОБА_5 (суборендар), за письмовою згодою ОСОБА_4, укладено Договір оренди №02-0514 нежитлових приміщень по АДРЕСА_3 який за правовою природою фактично є договором суборенди. По Акту прийому-передачі від 01.05.2015 року суборендар прийняв в суборенду нежитлові приміщення по АДРЕСА_4

Доказів розірвання, визнання недійсними (повністю чи в частині) договору оренди чи суборенди , звільнення суборендарем приміщень та передачі ФОП ОСОБА_1 по акту приймання-передачі матеріали справи не містять.

23 лютого 2017 року проведено перевірку електроустановок споживача на об»єкті, кафе «Львівська кухня Бейрут Хол» за адресою АДРЕСА_5, за результатами якої складено Акт про порушення №028532 від 23.02.2017 року.

Як вбачається із відомостей в Акті, перевірка проводилась шістьма працівниками ПАТ «Львівобленерго» (ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_24.) .

У графі Акту «за участю споживача (уповноваженої ним особи) міститься наступний запис: « адміністратор Катерина прізвище не вказала, представник орендаря ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_1 - відсутній, договір №68523».

В Акті вказано, що споживач «порушив ПКЕЕ шляхом підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті-підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2».

Додатком до акту є схема електропостачання споживача.

У розділі Акту «Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень» вказані точки вимірювання, зазначені у схемі електропостачання споживача, матеріал проводу (кабелю) - мідь, переріз проводу (кабелю) мм.кв. -10 мм кв.

У графі Акту «тип засобу вимірювальної техніки» зазначено -штангенциркуль; у графах «точка на схемі, де було вилучено зразок кабелю. Номер пломби, якою було опломбовано пакет з кабелем» зазначено: « не вилучено - не надано можливості». У п.5 Акту «перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи» зазначено: «не надано доступу до обстеження».

В акті вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 03.03.2017 року за адресою: м.Львів, вул.Шевченка,1.

Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

В графі «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» міститься підпис ОСОБА_12, як представника орендаря ОСОБА_13 .

З актом про порушення ознайомлений електрик ЛКП « 503» ОСОБА_14, який підписав акт, хоча у преамбулі Акту не вказано, що зазначена особа була присутня при проведенні перевірки.

Представниками постачальника електричної енергії в Акті не зроблено запису про відмову споживача його уповноваженої особи/осіб ) від підпису Акту.

У графі « зауваження до складеного акта» міститься запис зауважень представника суборендаря ОСОБА_13 наступного змісту: «Я, ОСОБА_12 з даним актом не згоден, оскільки представниками ПАТ «Львівобленерго» було порушено правила перевірки. Зі слів дружини орендаря представники зайшли у приміщення кафе приблизно о 11:00 та намагалися потрапити до приладів обліку без представника споживача, після чого самовільно взламали замок та викликали поліцію».

Листом від 17.03.2017 року №30-00976 , який адресований відповідачем позивачу та скерований останньому за місцем проживання (АДРЕСА_6) повідомлялось , що 31.03.2017 року о 10:00 год. відбудеться засідання комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ за адресою : м.Львів, вул.Шевченка,1, кім.1 ( приймальна), у зв»язку із складеним Актом про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017 р.

31.03.2017 року відбулось засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яка розглянувши Акт №028532 від 23 лютого 2017 року про порушення ПКЕЕ споживачем ФОП ОСОБА_1.( підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті - підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2) на об»єкті - кафе «Ліванська кухня Бейрут Хол» по АДРЕСА_7, прийняла рішення, оформлене Протоколом №87.

В Протоколі зазначено, що засідання комісії відбу валось в присутності представника споживача ОСОБА_15, ОСОБА_12 , які від підпису відмовились.

Комісія вирішила « провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з дати технічної перевірки , але не більше трьох років по силі струму, визначеній, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів) до дати укладення порушення».

У п.5 Протоколу вказується про нарахування по даному Акту згідно Додатку №1 (нарахування проводиться за тарифами, що діяли у період вчинення порушення). У п.6 Протоколу зазначено (дослівно) : «Обсяг не облікованої електроенергії визначив і виписав Споживачу додаткові розрахункові платіжні документи та рахунок №028532 від 04.04.2017р. за 119 392 кВт./год на суму 265 939 грн.56 коп. . інженер ВТА підпис ОСОБА_25

Протокол №87 від 31.03.2017 р. підписаний головою комісії ОСОБА_17, членами комісії - ОСОБА_7, ОСОБА_18, ОСОБА_19

Графа Протоколу «з протоколом ознайомлений, протокол отримав представник споживача» - не заповнена.

Додатком №1 до Протоколу засідання комісії №87 від 31.03.2017 року є «Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії по Акту про порушення «Правил користування електричною енергією» №028532 від 23.02.2017 р. (Договір №68523 ФОП ОСОБА_1.), складений 04.04.2017 р. ОСОБА_16, у якому зазначено, що розрахунок обсягу та вартості електроенергії проведено згідно з «Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ», затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 року зі змінами та доповненнями, внесеними постановою НКРЕ №1338 від 14.10.2010 р.

У випадку виявлення у споживача порушень, зазначених в підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу Wдоб. (кВт*год) розраховується за формулою: Wдоб.с.п.=Рс.п.х t вик.с.п. (2.7), де Р - потужність самовільного підключення ( кВт), що визначається за формулою у разі підключення трьох фаз: Рс.п.=3 х 1 х Uф х соs (фі) ( 2.9); де і - сила струму, визначена, виходячи з найменшої поперечної площі прорізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення; Uф - номінальна фазна напруга, кВ; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби ( приймається 12 год/доб); соs (фі) - приймається рівним 0,9.

В акті зазначено, що «загальна сума заборгованості по Акту становить» зазначено 119 392 кВт*год. ( дані Wміс. кВт-год.).

04.04.2017 року ПАТ «Львівобленерго» виписано ФОП ОСОБА_1 «Рахунок до сплати №028532 від 04.04.17р. обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення «Правил користування електричною енергією» на суму 265 939,56 грн.

У матеріалах справи міститься копія заяви представника ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_12, подана ПАТ «Львівобленерго» в день засідання комісії, (заява прийнята ПАТ «Львівобленерго» 31.03.2017 р.), у якій , зокрема, представник вказує на те, що на засіданні комісії висловив свої зауваження щодо складеного Акту про порушення від 23.02.2017 року усно, вважав його незаконним, оскільки дані зафіксовані у ньому та у додатку до нього не відповідають фактичним обставинам подій, які мали місце 23.02.2017 року, після чого члени комісії повідомили, що вони прийняли якесь рішення. Однак протокол ними не був повністю складений. Зазначили, що вони його доопрацюють та скерують поштою. ОСОБА_20, як вбачається із заяви, було відмовлено у зазначенні у протоколі зауважень в письмовій формі, оскільки такі дії споживача (чи його представника) не передбачені.

В додаток до листа від 07.04.2017 року за №30.01276 ПАТ «Львівобленерго» скерувало ФОП ОСОБА_1 по місцю проживання останнього ( 79008, АДРЕСА_1) копію Протоколу №87 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 31.03.2007р., Додаток №1 до Протоколу (Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ) та Рахунок до сплати №028532 від 04.04.2017 р.

Рахунок позивачем не оплачено, подано на розгляд до Господарського суду Львівської області позовну заяву з вимогою про скасування оперативно-господарської санкції , яка розглядається у даній справі.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч.2 ст. 11 ЦК України).

Згідно ч.1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 1 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобовязаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Правовідносини , що склались між сторонами у справі виникли на підставі Договору постачання електричної енергії № 68523 від 12.01.2006 року, а предметом позову фактично є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії відповідача.

При розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПКЕЕ, які зафіксовані належним чином та підтверджуються належними й допустимими доказами, а також правильність застосування постачальником Методики про визначення вартості не облікованої електричної енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі купівлі-продажу електричної енергії між виробниками, постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України «Про електроенергетику» та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28.

Згідно з преамбулою Закону України «Про електроенергетику» цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, повязані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т.ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України «Про електроенергетику» визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, пов»язану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносин між сторонами під час продажу постачальником за врегульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України (ст. 1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28).

Відповідно до ст.27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об»єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

23 лютого 2017 року працівниками відповідача проведено перевірку електроустановок на об'єкті, кафе «Львівська кухня Бейрут Хол» за адресою АДРЕСА_5, за результатами якої складено Акт про порушення №028532 від 23.02.2017 року.

Як зазначено вище та вбачається з матеріалів справи, зазначений акт про порушення складено та підписано представниками енергопостачальної організації (відповідача), а в якості уповноваженої особи споживача відповідачем визначено адміністратора Катерину, яка прізвища не вказала, та представника орендаря ОСОБА_12. Зазначено, що ФОП ОСОБА_1 - при проведенні перевірки відсутній.

Позивач у позовній заяві, в поясненнях наданих в судових засіданнях заперечив участь його уповноваженого представника при проведенні перевірки та складенні акту. Дані пояснення представника позивача узгоджуються з іншими доказами по справі.

З Акту перевірки від 23.02.2017 року вбачається, що ОСОБА_12 підписав його із зауваженням, що він є представником орендаря ОСОБА_13, а не представником споживача, тобто, що відношення до порушень зазначених в акті він не має.

Судом встановлено, що позивач (споживач згідно договору з відповідачем на постачання електричної енергії №68523 від 12.01.2006р.) орендує у фізичної особи ОСОБА_4 нежитлові приміщення за адресою АДРЕСА_5 для здійснення підприємницької діяльності в громадському харчуванні. Об'єкт оренди (п.1.2) належить фізичній особі ОСОБА_4 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого ОСОБА_21, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 02 липня 2004 року в реєстрі за №5457 та зареєстрованого у Львівському обласному державному комунальному бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки 06.07.2004 року, реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 4254673.( п.1.2 договору №1 оренди нежитлових приміщень від 01 травня 2015 р.).

ФОП ОСОБА_1 за письмовою згодою орендодавця , ОСОБА_4, що підтверджують документи у справі, передав нежитлові приміщення по АДРЕСА_5 в суборенду ОСОБА_5 за Договором №02-0515 від 01 травня 2015 року до 30 березня 2018 року.Вступ суборендаря у володіння та користування нежитловими приміщеннями настав одночасно із підписанням сторонами (ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_5 ) 01.05.2015 року акту прийому-передачі приміщень.

Окрім того, станом на дату проведення перевірки (23.02.2017р.) ФОП ОСОБА_1 не надавав відповідних довіреностей чи розпоряджень ОСОБА_12 на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії.

Довіреність з повноваженнями представляти інтереси ОСОБА_1 в будь-яких установах, організаціях та на підприємствах незалежно від їх підпорядкування, форми власності та галузевої належності, зокрема в страхових компаніях, фінансових установах, органах реєстрації цивільного стану, в ПАТ «Львівобленерго», в органах Державної фіскальної служби при вирішенні питань, пов»язаних з судовими спорами , з правом подавати та одержувати будь-які довідки, заяви, клопотання, дублікати документів, їх копій, відповіді на запити, розписуватись за ОСОБА_1 тощо, видана ОСОБА_12 28.02.2017 року (довіреність нотаріально посвідчена 28.02.2017 р. приватним нотаріусом Льваівського міського нотаріального округу ОСОБА_22, зареєстровано в реєстрі за №19). Доказів зворотнього матеріали справи не містять. Отже, станом на дату проведення перевірки (23.02.2017 року) уповноваженим представником споживача за Договором про постачання електричної енергії №68523 від 12.01.2006 р.( тобто, ФОП ОСОБА_1.) ОСОБА_12 не був.

Стосовно іншої особи, зазначеної у графі Акту перевірки від 23.02.2017 року «за участю споживача (уповноваженої ним особи)», адміністратора Катерини як зазначено в акті (прізвища якої представникам відповідача не вдалось встановити) , то з огляду на те, що відомості про цю особу як таку, що брала участь у проведенні перевірки , згадуються лише у названій графі Акту перевірки, підпис цієї особи у графі Акту «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» відсутній, як і відсутній запис представників постачальника електричної особи ( які проводили перевірку) про те, що вказана особа від підпису акту відмовилась, доказів перебування вказаної особи у трудових відносинах з позивачем не представлено, суд вважає не доведеним, що ця особа взагалі була присутня при складанні акту перевірки , тим більше, що вона станом на дату проведення перевірки була уповноваженою особою ФОП ОСОБА_1 на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії.

Відповідно до п.п. 6.41 Правил користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляються актом про порушень ПКЕЕ. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, підзаконним нормативним актом встановлена як процедура так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Окрім того, порядок складення акту про порушення закріплено у положеннях «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 4 травня 2006 року №562 (далі Методика), абзацом третім підпункту 4.1. якої передбачено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Пунктом 4.5. Методики передбачено, що акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, суд приходить до висновку про те, що акт порушень у сфері енергопостачання оформляється із обов»язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, окрім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (п. 6.42 ПКЕЕ).

Згідно з п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р., ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Як встановлено судом, 31.03.2017 року відбулось засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яка розглянувши Акт №028532 від 23 лютого 2017 року прийняла рішення, оформлене Протоколом №87 та вирішила провести позивачу нарахування недорахованої електроенергії на суму 265 939,56 грн. за період з 14.04.2016 року по 14.03.2017 року, на сплату вказаної суми було виписано позивачу відповідний рахунок.

На думку позивача, оскаржуване рішення відповідача є недійсним, оскільки воно прийняте на підставі акту, який складено з порушенням вимог ПКЕЕ, а саме за відсутності належного представника позивача, оскільки особи , які визначені відповідачем в Акті перевірки як уповноважені ФОП ОСОБА_1 особи, не являється ні його працівниками , ні іншим чином не мають стосунку до діяльності позивача.

Такі доводи позивача не спростовані відповідачем у встановленому порядку.

Суд наголошує на тому, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як «представника споживача». В п.2.4 Постанови Пленуму ВГСУ №3 від 16.12.2015р. «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

В силу положень ст. 92 ЦК України, належним представником позивача являється його директор. Крім цього, як вбачається з укладеного між сторонами Договору на постачання електричної енергії №68523 від 12.01.2006 року, в розділі 10 «Місцезнаходження та банківські реквізити Сторін» позивачем вказано прізвище та ініціали керівника позивача - ОСОБА_1 та головного енергетика - ОСОБА_23 На думку суду, зазначення цих осіб в договорі свідчить про те, що позивач вказав, хто із працівників позивача, окрім керівника, може являтися належним представником позивача за спірним договором. Працівникам відповідача достеменно було відомо про вказаних осіб. Проте, всупереч вимогам п.6.41 ПКЕЕ, відповідачем проведений огляд та складено акт про порушення ПКЕЕ № 028532 від 23 лютого 2017 року не в присутності когось із цих осіб, а в присутності сторонніх осіб.

За таких обставин суд приходить до висновку, що акт про порушення ПКЕЕ № 028532 від 23 лютого 2017 року складений без дотримання вимог п.6.41 ПКЕЕ та п.п.4.1,4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача за Договором №68523 від 12.01.2006 р.). Слід відзначити, що про відсутність ФОП ОСОБА_1 при проведенні перевірки зазначено працівниками відповідача, які проводили перевірку, в акті.

Враховуючи положення зазначених вище пунктів ПКЕЕ та Методики, суд приходить до висновку, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист прав споживача.

Отже, відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту щодо порушення ним, як споживачем, Правил користування електричною енергією, свідчить про те, що вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Більше того, не зважаючи на всі доводи відповідача про те, що в матеріалах справи міститься достатньо доказів, котрі підтверджують фактичне вчинення позивачем правопорушення в електроенергетиці, суд вважає, що відсутність належного представника позивача при проведенні перевірки та складанні акту № 028532 від 23 лютого 2017 року, складання акту з порушенням правил складання таких актів, неналежне фіксування в акті порушення ПКЕЕ, не дає підстав вважати акт про порушення № 028532 від 23 лютого 2017 року належним та допустимим доказом для застосування оперативно-господарської санкції, що , як наслідок, свідчить про недійсність оскаржуваного позивачем рішення, оформленого протоколом №87 від 31.03.2017 року.

Згідно приписів п.2. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Так, нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача так і постачальника електричної енергії. Зокрема, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник електричної енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем ( якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акту про порушення Правил трьома особами ( Постанова ВУГСУ від 19.02.2015р. №902/598/14).

Однак щодо викладеного необхідно зазначити таке.

Як зазначено пунктом 2.1 Методики, цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

У випадку відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) (абзац п»ятий пункту 6.41 Правил).

Таким чином, для застосування припису абзацу п»ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акту має саме споживач.

Із врахуванням зазначеного, а також враховуючи , що у даному випадку перевірка відбулась за відсутності споживача, за відсутності уповноважених осіб споживача, посилання відповідача на дійсність акту про порушення лише з тих мотивів, що акт підписаний шістьма представниками енергопередавальної організації є безпідставним.

Суд відзначає, що предметом спору є визнання недійсним рішення відповідача, а відтак, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства.

В даному випадку, рішення комісії ПАТ «Львівобленерго» від 31.03.2017 року , оформлене протоколом №87, прийнято щодо порушень, зафіксованих в акті перевірки від 23.02.2017 р. №028532 тоді як дії енергопостачальника щодо процедури складення акту №028532 суперечать вимогам ПКЕЕ і Методики, у зв»язку з чим відсутні відповідним чином оформлені підстави для застосування Методики і визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Стосовно обставин, наведених відповідачем у Додаткових поясненнях (вх.№20720/17 від 12.06.2017 року) які, як вважає відповідач, додатково підтверджують порушення зафіксовані в акті порушення №028532 від 23.02.2017р. представниками ПАТ «Львівобленерго» ( йдеться про перевірку, проведену працівниками відповідача в приміщенні кафе по АДРЕСА_5 29.03.2017 р. ,про що акт виготовлено не на бланку встановленої форми, а в письмовій формі «від руки», при цьому акт перевірки від 29.03.2017р. складено не тим складом перевіряючи осіб відповідача, які брали участь у перевірці 23.02.2017р.), то такі обставини не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки не входять в предмет дослідження за заявленими позивачем вимогами.

Крім того, про що вже зазначав суд вище в рішенні, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляються актом про порушень . Правилами користування електричною енергією не передбачено процедури «до перевірки» електоустановок споживача для підтвердження порушення, яке вже зафіксованого в Акті про порушення (у справі - це акт № 028532 від 23.02.2017р.), оскільки перевірка з дотриманням вимог чинного законодавства мала бути проведена саме 23.02.2017 року. Крім того, те що 29.03.2017 року при проведенні додаткової перевірки працівниками відповідача взяла участь уповноважена особа ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_15 на підставі довіреності, виданої ним 22.03.2017 року , аж ніяк не спростовує висновків суду про те, що 23.02.2017 року працівниками відповідача була проведена перевірка на об»єкті по АДРЕСА_5 за відсутності належного представника споживача за договором №68523 від 12.01.2006 року, що акт про порушення № 028532 від 23 лютого 2017 року , на підставі якого до позивача застосована оперативно-господарська санкція, складено з порушенням правил складання таких актів та , що акт не є належним та допустимим доказом для застосування оперативно-господарської санкції до позивача.

Єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є Акт про порушення з обов»язковим відображенням в акті усіх передбачених формою параметрів. Будь які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей), зокрема на які посилається відповідач у додаткових поясненнях , не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії чи суми завданих збитків.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи викладене, суд вважає доведеними позовні вимоги позивача, а відтак приходить до висновку про задоволення позову.

Суд вбачає також за необхідне зазначити таке.

Можливість оскарження в судовому порядку рішень комісії електропостачальника про нарахування обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або проводів до електричних мереж енергопостачальника, передбачено в пункті 6.42 Правил.

Законом визначено, що споживачі енергії - суб»єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю (стаття 1).

Пункт 1.2 Правил також визначає споживача електричної енергії як особу, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Разом з тим , у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 року зазначено, що термін «споживач електричної енергії» необхідно застосовувати в дещо ширшому значенні, зокрема, як такий, що поширюється і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання, що вбачається зі змісту положень підпункту 1 пункту 10.2 Правил.

Отже, для визначення обсягу та обрахування вартості електричної енергії, яку особа споживала за відсутності укладеного договору про постачання електричної енергії, застосовуються положення Правил та Методики.

При цьому, позов про стягнення вартості електричної енергії, спожитої без укладення договору на її постачання (розрахованої на підставі Методики), та не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил, може бути поданий на підставі статей 1212,1213 ЦК України, оскільки сторони не перебувають між собою у договірних відносинах ( постанова Верховного Суду України від 16.05.2011 №15/147/10).

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати , понесені позивачем по справі, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст.1, 2, 4-3, 12, 32, 33, 34, 36, 41, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити повністю.

2. Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 265 939,56 грн., застосовану рішенням комісії ЛМЕМ ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №87 від 31.03.2017 року по розгляду акту про порушення №028532 від 23 лютого 2017 року.

3.Стягнути з Приватного акціонерного товариства „Львівобленерго» (79026, м.Львів. вул.Козельницька, буд.3; ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (79008, АДРЕСА_2; індивід. податковий НОМЕР_1) 1600,00 грн. судового збору.

4. Наказ видати відповідно до ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення виготовлено 18.07.2017.

Суддя Кітаєва С.Б.