ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2017 року Справа № 904/6715/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Євстигнеєва О.С.- доповідача,

суддів: Кузнецова В.О., Чус О.В.

при секретарі: Саланжій Т.Ю.

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1- предст., дов. від 14.06.2017 року

відповідача: ОСОБА_2- предст., дов.№357 від 03.03.2017 року

третьої особи: ОСОБА_3- предст., дов.№206/2344/03 від 10.07.2017 року

ТОВ «МЕТІНВЕСТ-СМЦ»: ОСОБА_4- предст., дов.№158 від 22.12.2016 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги державного підприємства «Прозорро» (м. Київ), товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» (м. Київ) і публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (м. Київ) на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017р. у справі № 904/6715/17

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю «ДІМІТРІС ТРЕЙД» (м. Дніпро)

до: публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (м. Київ)

третя особа: державне підприємство «Прозорро» (м. Київ)

про: зобовязання вчинити певні дії (ухвала про забезпечення позову)

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІМІТРІС ТРЕЙД» (м. Дніпро) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (м. Київ) за участю третьої особи - державне підприємство «Прозорро» (м. Київ) про зобовязання відповідача внести наступні зміни до підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 1 тендерної документації шляхом викладення його в такій редакції: «На підтвердження відповідності продукції, на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва надати: Декларацію про відповідність, складену відповідно до вимог ДСТУ І8О/ІЕС 17050-1:2006 дійсну на дату розкриття, або копію сертифікату відповідності, що має дійсний термін дії на дату розкриття пропозиції. Копія повинна: а) бути оформлена на бланку копії сертифікату відповідності відповідно до вимог ДСТУ 3498-96 та видана органом сертифікації, який видав сертифікат відповідності, або б)відтворена з оригіналу сертифікату відповідності або копії сертифікату відповідності та завірена тим підприємством, якому видано сертифікат відповідності, або в) відтворена з оригіналу сертифікату відповідності або копії сертифікату відповідності та завірена будь-яким територіальним центром стандартизації, метрології та сертифікації.

Крім того, позивачем була подана заява про забезпечення позову.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017р. за заявою позивача були вжиті заходи забезпечення позову, а саме:

- зупинено процедуру закупівлі залізничного обладнання (рейки, накладки, підкладки), ідентифікатор закупівлі UА-2017-03-22-000630-а, код продукції - 34940000-8, оголошеної Філією Центр забезпечення виробництва ПАТ Українська залізниця шляхом заборони Філії Центр забезпечення виробництва ПАТ Українська залізниця вчиняти будь-які дій, спрямовані на продовження і завершення процедури закупівлі, зокрема, шляхом заборони: розглядати тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників; визначати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій; складати протокол тендерних пропозицій; оприлюднювати відомості на веб-порталі; приймати рішення про намір укласти договір; оприлюднювати рішення про намір укласти договір веб-порталі;

- зобов'язано ДП ПРОЗОРРО зупинити процедуру закупівлі шляхом заблокування здійснення будь-яких дій в електронній системі закупівель по процедурі закупівлі за ідентифікатором закупівлі UА-2017-03-22-000630-а, код продукції - 34940000-8, зокрема, шляхом: недопущення розкриття частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розкривати інформацію про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій; розкривати тендерні пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розкривати частину тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; - розсилати повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднювати перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені.

Не погодившись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, третя особа державне підприємство «Прозорро» подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду з підстав неповного зясування судом обставин по справі, що мають значення для справи, порушення норм матеріального і процесуального права. Третя особа стосовно зобовязання її зупинити процедуру закупівлі шляхом заблокування здійснення будь-яких дій в електронній системі закупівель по процедурі закупівлі за ідентифікатором закупівлі UА-2017-03-22-000630-а, код продукції - 34940000-8 вказує на те, що жодним нормативно-правовим актом підприємство не наділено правом адміністративного втручання (ручного втручання) в систему під час проведення закупівлі, що оголошена замовником за однією з процедур, визначених Законом, крім випадків передбачених п. 36 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою КМУ від 24.02.2016р. №166. Пунктом 36 Порядку передбачено, що у разі розміщення в електронній системі закупівель інформації шкідливого та образливого характеру та інформації, що не має відношення до проведення закупівлі, Уповноважений орган приймає рішення на підставі рішення комісії про надання оператору авторизованого електронного майданчика та/або веб-порталу Уповноваженого органу на зняття з оприлюднення такої інформації. З норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що система функціонує в автоматичному режимі за алгоритмами,що відповідають тим чи іншим діям користувачів системи під час проведення процедури закупівлі у суворій відповідності до вимог Закону.

Апеляційна скарга на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017р. подана і відповідачем публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», який також вважає, що ухвала підлягає скасуванню. Скаржник посилається на порушення судом ст. 15 ГПК України, якою визначено територіальну підсудність справ господарському суду. Оскільки місцезнаходженням відповідача є м. Київ і позивач просив зобовязати відповідача здійснити, вчинити певні дії, а саме внести зміни до умов тендерної документації, спір має розглядатися господарським судом за місцезнаходженням відповідача, а саме господарським судом м. Києва. Судом помилково взято до уваги твердження позивача про те, що розміщене відповідачем оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлі залізничного обладнання за своєю правовою природою є офертою (пропозицією укласти договір на запропонованих умовах), яку позивач має намір акцептувати, але позбавлений такої можливості через дискримінаційні умови у тендерній документації. Виходячи з наведених у Законі України «Про публічні закупівлі» етапи відкритих торгів на закупівлю, позивачем подано позовну заяву на стадії подання тендерних пропозицій учасниками відкритих торгів, що не є переддоговірними відносинами, як вважає позивач і погодився суд. Відповідач звертає увагу на те, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» у випадку, якщо учасник публічних закупівель не погоджується або вбачає в умовах тендерної документації дискримінаційні умови, він має право подати до органу оскарження, тобто до Антимонопольного комітету України, скаргу в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем відповідної скарги подано не було. Судом не враховано, що позивачем не надано жодних належних доказів в підтвердження того, що відповідачем можуть бути вчинені дії на заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача та інших учасників відкритих торгів №UA-2017-03-22-000630-а.

Крім того, апеляційна скарга також подана ТОВ «Метінвест СМЦ», який не момент подання апеляційної скарги не був учасником судового процесу, але яке вважає, що його права були порушені ухвалою суду, оскільки підприємство є учасником процедури закупівлі залізничного обладнання (рейки, накладки, підкладки) ідентифікатор закупівлі UА-2017-03-22-000630-а. Скаржник вважає, що судом були порушені правила територіальної підсудності, що є підставою для скасування прийнятої ухвали. Крім того, позивачем не надано жодних доказів в підтвердження утруднення чи подальшої неможливості виконання рішення господарського суду в разі задоволення вимог позивача.

10.07.2017 року від ТОВ «Метінвест СМЦ» надійшли додаткові пояснення, у яких зазначено, що ухвала прийнята судом з порушення правил територіальної підсудності, що є підставою для її скасування.

Позивач ТОВ «Дімітріс Трейд» - відзив на апеляційні скарги не надав, представник позивача у судовому засіданні зазначив, що ухвала суду є законною і обґрунтованою і прийнята без будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права та без порушень правил територіальної підсудності. Позивач підтвердив свої доводи, які були викладені у заяві про вжиття заходів забезпечення позову.

У судовому засіданні була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Вислухавши представників сторін, третьої особи і ТОВ «Метінвест СМЦ», переглянувши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд встановив, що ТОВ «ДІМІТРІС ТРЕЙД» звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» за участю третьої особи державного підприємства «Прозорро» про зобовязання відповідача внести зміни до підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 1 тендерної документації шляхом викладення його в такій редакції: «На підтвердження відповідності продукції, на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва надати: Декларацію про відповідність, складену відповідно до вимог ДСТУ І8О/ІЕС 17050-1:2006 дійсну на дату розкриття, або копію сертифікату відповідності, що має дійсний термін дії на дату розкриття пропозиції. Копія повинна: а) бути оформлена на бланку копії сертифікату відповідності відповідно до вимог ДСТУ 3498-96 та видана органом сертифікації, який видав сертифікат відповідності, або б)відтворена з оригіналу сертифікату відповідності або копії сертифікату відповідності та завірена тим підприємством, якому видано сертифікат відповідності, або в) відтворена з оригіналу сертифікату відповідності або копії сертифікату відповідності та завірена будь-яким територіальним центром стандартизації, метрології та сертифікації.

Крім того, позивач звернувся до господарського суду Дніпропетровської області із заявою про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою від 20.06.2017 року господарський суд задовольнив заяву позивача і вжив заходи забезпечення позову наступним шляхом:

- зупинено процедуру закупівлі залізничного обладнання (рейки, накладки, підкладки), ідентифікатор закупівлі UА-2017-03-22-000630-а, код продукції - 34940000-8, оголошеної Філією Центр забезпечення виробництва ПАТ Українська залізниця шляхом заборони Філії Центр забезпечення виробництва ПАТ Українська залізниця вчиняти будь-які дій, спрямовані на продовження і завершення процедури закупівлі, зокрема, шляхом заборони: розглядати тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників; визначати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій; складати протокол тендерних пропозицій; оприлюднювати відомості на веб-порталі; приймати рішення про намір укласти договір; оприлюднювати рішення про намір укласти договір веб-порталі;

- зобов'язано ДП ПРОЗОРРО зупинити процедуру закупівлі шляхом заблокування здійснення будь-яких дій в електронній системі закупівель по процедурі закупівлі за ідентифікатором закупівлі UА-2017-03-22-000630-а, код продукції - 34940000-8, зокрема, шляхом: недопущення розкриття частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розкривати інформацію про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій; розкривати тендерні пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розкривати частину тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; - розсилати повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднювати перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені.

В ухвалі суду зазначено, що суд вважає обґрунтованими доводи позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову і не вжиття таких заходів «унеможливить участь позивача у процедурі закупівлі, позбавить процедуру закупівлі найбільш вигідних тендерних пропозицій (що призведе до зайвих витрат коштів державного бюджету), призведе до проведення процедури закупівлі на дискримінаційних умовах в документації відкритих торгів та до прийняття замовником торгів (відповідачем) передчасних рішень по розгляду тендерних пропозицій по результатам проведення торгів і до неможливості виконання судового рішення у разі задоволення позовних вимог».

Згідно ст. 66 ГПК України забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно п. 1 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 21.12.2011р. Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову із змінами і доповненнями, внесеними Постановою пленуму ВГСУ від 16.01.2013р. № 2, відповідно до ст. 66 ГПК України заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду.

Згідно п. 3 цієї Постанови пленуму умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Як вбачається із матеріалів справи, у заявленому позові позивач просив зобовязати внести зміни до тендерної документації. Отже, у випадку задоволення позовних вимог, тендерна документація зміниться, що призведе до зміни тендерної пропозиції і, відповідно, змінить коло учасників закупівлі залізничного обладнання. Якщо в період розгляду справи тендерна процедура закупівлі буде проведена, то це призведе до неможливості виконання судового рішення про внесення змін до тендерної документації, оскільки тендер вже буде проведений на первісних умовах і договори будуть укладатися на тих же умовах. Таким чином, тендерна документація вичерпає свою дію у звязку із проведенням торгів і укладенням договорів.

Отже, вжиття заходів забезпечення позову повністю кореспондується зі ст.66 ГПК України і підстави для скасування таких заходів відсутні.

Щодо доводів скаржників, то вони не можуть бути підставою для скасування ухвали, яка повністю відповідає вимогам процесуального законодавства, виходячи із наступного.

Третя особа у скарзі зазначає, що вона не наділена правом адміністративного втручання (ручного втручання) в систему під час проведення закупівлі, що оголошена Замовником за однією із процедур, визначених Законом, крім випадків, передбачених п. 36 Порядку, а сама система функціонує в автоматичному режимі. Але це посилання може свідчити про неможливість виконання ухвали суду, а не про порушення судом вимог щодо застосування заходів забезпечення позову. І, відповідно, не може бути підставою для скасування таких заходів. Порядок виконання ухвали суду регулюється іншими нормативними документами і в іншому порядку, в тому числі і наслідки неможливості її виконання.

Щодо порушення судом територіальної підсудності, про що зазначає відповідач і ТОВ «Метінвест СМЦ», то в даному випадку судова колегія керується наступним.

Відповідно до ст.15 ГПК України справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні і розірванні господарських договорів…. розглядаються господарським судом за місцезнаходженням сторони, зобовязаної за договором здійснити на користь другої сторони певні дії, такі як: передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо.

Згідно ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.15), а договір про закупівлю є договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п.5). Сам проект договору є невідємною частиною тендерної документації (ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Отже, процес проведення торгів є етапом, який передує підписанню договору, а саме - етапом укладення договору, оскільки на даному етапі замовник надає відповідну пропозицію, у тому числі і по всіх суттєвих умов договору, а особа вирішує питання щодо прийняття даної пропозиції. Про це також свідчить та обставина, що на відміну від загального порядку укладення господарського договору, коли у випадку не згоди з однією або декількома умовами сторона має право звернутися до суду із переддоговірним спором, який розглядається за правилами ст.15 ГПК України, особа, яка укладає договір за результатами торгів у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», не може змінити суттєві умови договору в судовому порядку, тобто спір щодо суттєвих умов, які зазначені у тендерній пропозиції, не може бути ініційований стороною за таким договором.

Тобто, у даному випадку слід застосовувати не загальний порядок територіальної підсудності справ, а порядок, встановлений ч.1 ст.15 ГПК України, а саме: спір розглядається за місцезнаходженням сторони, зобовязаної за договором здійснити на користь другої сторони певні дії, такі як: передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо. Оскільки позивач, у випадку укладення договору на підставі проведення процедури закупівлі буде зобовязаний за цим договором здійснити певні дії по передачі продукції, то цей спір розглядається за місцезнаходженням позивача у господарському суді Дніпропетровської області.

За таких обставин підстави для скасування ухвали про забезпечення позову відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 15, 66, 67, 103-106 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги державного підприємства «Прозорро» (м. Київ), товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІНВЕСТ-СМЦ» (м. Київ) і публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (м. Київ) залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року про вжиття заходів забезпечення позову у справі №904/6715/17 залишити без зміни.

(постанова виготовлена у повному обсязі 14.07.2017 року)

Головуючий суддя О.С.Євстигнеєв

Судді: В.О.Кузнецов

ОСОБА_5