ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2017 року Справа № 913/54/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС", м. Суми,

на рішення господарського суду Луганської області від 13.02.2017

та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.03.2017

у справі № 913/54/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" (далі - ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС"), м. Суми,

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Сєвєродонецьк,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - публічне акціонерне товариство "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" (далі - ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш"), м. Суми

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - Прохоров Є.І. предст. (дов. від 02.03.2017)

третьої особи - Кисіль А.В. предст. (дов. від 07.07.2017)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2016 № 9-р/к у справі № 7 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Луганської області від 13.02.2017 у справі № 913/54/17 (суддя Смола С.В.), яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.03.2017 (судді Агапов О.Л. - головуючий, Малашкевич С.А., Сгара Е.В.), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 5, 6, 50, 52, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК, а також тим, що Рішення АМК не стосується прав та обов'язків позивача у справі в частині, якою штраф накладено на ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш".

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 - машини й устаткування для гірничих робіт (стаціонарне обладнання), проведених публічним акціонерним товариством "Лисичанськвугілля" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 012940, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №12 (20.01.2016) від 20.01.2016. ТЕХ];

- за вказане порушення накладено штраф: на ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" - у розмірі 65 000,00 грн.; на ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" - у розмірі 65 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- публічне акціонерне товариство "Лисичанськвугілля" (Замовник) у лютому - березні 2016 року проводило відкриті торги на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (стаціонарне обладнання);

- згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна;

- відповідно до звіту Замовника про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації, пропозиції конкурсних торгів подали три учасника; до оцінки пропозицій торгів були допущені ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС";

- 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш", з яким 15.04.2016 укладено договір № 06-370 про закупівлю товару на загальну суму 4 033 600,13 грн., у т. ч. ПДВ 672 266,67 грн.;

- аналіз документів, які стосуються проведення торгів свідчить про узгодженість поведінки ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" під час підготовки та участі у торгах;

- так, між ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" (Компанія) та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" (Дилер) існують господарські відносини, що підтверджується укладеним дилерським договором від 08.01.2014 №18/2014, відповідно до умов якого Компанія доручає, а Дилер бере на себе зобов'язання з проведення пуско - налагоджувальних робіт, сервісного обслуговування, ремонтних робіт на території експлуатуючих підприємств, обстеження продукції і інших робіт, а також реалізації обладнання і запасних частин, виробником якого є Компанія. Вказаний договір входить до складу конкурсної пропозиції торгів ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" та наданий листом замовника від 14.06.2016 № 09/1-219;

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" під час участі у торгах були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в торгах;

- залучення ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, свідчить про наявність єдності економічних інтересів ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС", та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема щодо участі в торгах;

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали ідентичні за змістом та оформленням документи. Спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів вказаних підприємств присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, комерційних та технічних пропозиціях тощо;

- вказане не може бути пояснене звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією між ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" під час підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- листами від 04.07.2016 та від 18.07.2016 ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" повідомити Відділення про те, що сторонні особи до підготовки тендерної документації для участі у процедурі торгів не залучалися, конфіденційність конкурсних торгів забезпечувалася, інформацією щодо торгів з іншими учасниками не обмінювалися;

- при дотриманні ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" конкурентної поведінки їх пропозиції мали б відрізнятися як загальним оформленням, так і змістовним значенням текстів документів, оскільки кожен документ мав би відображати індивідуальні, суб'єктивні підходи до його підготовки;

- домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш", призвела до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладення договору із Замовником отримує саме цей учасник;

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки;

- погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Причиною виникнення спору стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди: дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" своєї конкурентної поведінки під час участі у процедурі закупівлі, яку проводило публічне акціонерне товариство "Лисичанськвугілля", з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС", а Рішення АМК в частині накладенні штрафу на ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Доводи ТОВ "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" не спростовують висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи, переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Луганської області від 13.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.03.2017 зі справи № 913/54/17 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя Б. Львов

Суддя В. Студенець