РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2017Справа №910/8505/17
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., при секретарі судового засідання Бігмі Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи»
до про 1. Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету
Представники:

від Позивача: не з'явились;

від Відповідача - 1: Калінський С.В. (представник за Довіреністю);

від Відповідача - 2: не з'явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» (надалі також - «Позивач») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України (надалі також - «Відповідач - 1») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» (надалі також - «Відповідач - 2») про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с. Протоколом розгляду тендерних пропозицій №49ел-17 від 11.04.2017 року Департамент забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи», оскільки вона не відповідає вимогам тендерної документації та не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційній вимозі, встановленій у тендерній документації. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2843-р/пк-пз від 12.05.2017 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» у задоволенні скарги відмовлено. Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України на веб-сайті розміщено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством. з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп». Як зазначає Позивач, вказане рішення Відповідача -1 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки працівники є пов'язаними особами, допущені учасники неодноразово брали участь в інших торгах, що є порушенням статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Таким чином, просить Суд визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України з конкурсних торгів про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.05.2017 року порушено провадження у справі № 910/8505/17, судове засідання призначено на 14.06.2017 року.

13.06.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, яким просив Суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

14.06.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій просить Суд зупинити виконання Договору про закупівлю товару за державні кошти №13-к від 30.05.2017 року укладеного між Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро рівер груп" за результатами проведення процедури закупівлі №2185-р/пк-пз від 19.04.2017 року до набрання законної сили рішення по даній справі. Також, від Позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строків розгляду спору.

14.06.2017 року в судове засідання з'явився представник відповідача-1. Представники позивача та відповідача-2 в судове засідання не з'явились, про поважні причини неявки Суд не повідомили, про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином, вимоги ухвали суду про порушення провадження по справі від 26.05.2017 року не виконали.

Суд прийняв до розгляду заяву Позивача про забезпечення позову, а щодо клопотання про відкладення розгляду справи, зазначив наступне.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статті 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Клопотання Позивача вмотивовано тим, що представник позивача має обмеженість часу для очікування, а також, тим, що протягом тривалого часу представник позивача не зміг ознайомитись з матеріалами справи, оскільки не зміг зв'язатися з помічником (секретарем) судді Чинчин О.В.

Суд зазначив, що судове засідання розпочалось на 25 хвилин пізніше призначеного часу, у зв'язку із тим, що розгляд раніше призначених справ вийшов поза межі встановленого часу. Доводи представника позивача про те, що він має обмеженість часу для очікування не підтверджуються жодними доказами, а тому не приймаються Судом до уваги як поважна причина неявки представника позивача в судове засідання.

Статтею 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу, оскаржувати судові рішення господарського суду в установленому цим Кодексом порядку, а також користуватися іншими процесуальними правами, наданими їм цим Кодексом.

Сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Клопотання Позивача про ознайомлення з матеріалами справи було подано лише в день судового засідання - 14.06.2017 року, жодних інших клопотань до судового засідання не надходило, а отже, твердження Позивача про те, що останній не зміг протягом тривалого часу ознайомитись з матеріалами справи, оскільки не зміг зв'язатися з помічником (секретарем) судді є необґрунтованими.

З огляду на викладене, Суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання Позивача про відкладення розгляду справи з вказаних в ньому підстав. Також, Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання Позивача про продовження строків розгляду спору на 15 днів.

Ознайомившись з матеріалами справи, з метою повного та всебічного розгляду спору, Суд прийшов до висновку - зобов'язати :

1) Позивача надати письмові пояснення чи заперечення з посиланням на належні докази з урахуванням відзиву Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України;

2) Відповідача-1 надати належним чином завірені копії матеріалів з проведення відкритих торгів UA-2017-02-09-002933-с.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2017 року відкладено розгляд справи на 05.07.2017 року, у зв'язку з неявкою представників позивача та відповідача-2 в судове засідання, невиконанням вимог ухвали суду, витребуванням додаткових доказів по справі.

03.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача - 2 надійшов відзив на позовну заяву, яким просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, а також просив здійснювати розгляд справи за відсутності представника Відповідача -2.

03.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача -1 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

05.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи для надання можливості отримати ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва.

В судовому засіданні 05 липня 2017 року представник Відповідача - 1 заперечив проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В судове засідання представники Позивача та Відповідача - 2 не з'явились, про поважні причини неявки суд не повідомили, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується поверненням на адресу суду рекомендованого повідомлення про вручення 21.06.2017 року та 23.06.2017 року уповноваженим представникам підприємств Позивача та Відповідача -2 ухвали суду від 14.06.2017 року. Представник Відповідача - 2 подав клопотання про розгляд справи за відсутності представника Відповідача -2, яке Судом розглянуто та задоволено.

Таким чином, Суд приходить до висновку, що Позивач та Відповідач - 2 про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Що стосується клопотання представника Позивача про відкладення розгляду справи, Суд зазначає наступне.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 вказаного Кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статті 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Одночасно, застосовуючи відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Подане Позивачем клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості отримати ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва задоволенню не підлягає, оскільки про дату судового засідання Позивача було попереджено заздалегідь, а отже, у нього було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання з урахуванням ще й того, що господарський суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні, й відкладення розгляду справи є правом, а не обов'язком суду.

Приймаючи до уваги, що Позивач та Відповідач - 2 були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, Суд вважає, що неявка в судове засідання представників Позивача та Відповідача - 2 не є перешкодою для прийняття Рішення у даній справі.

Відповідно до статті 82 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 05 липня 2017 року, на підставі статті 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини Рішення.

Відповідно до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні складено протокол.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ

09.02.2017 року на веб-порталі з Уповноваженого органу з питань закупівель Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с (ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені).

Протоколом розгляду тендерних пропозицій №49ел-17 від 11.04.2017 року Департамент забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи», оскільки вона не відповідає вимогам тендерної документації та не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційній вимозі, встановленій у тендерній документації.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2843-р/пк-пз від 12.05.2017 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» у задоволенні скарги від 16.04.2017 року № UA-2017-02-09-002933-с.b2 відмовлено.

Протоколом засідання тендерного комітету №72/1ел-17 від 17.05.2017 року Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України вирішено визнати переможцем відкритих торгів по закупівлі Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені ДК 021:2015:15220000-6 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп», цінова пропозиція якого в сумі 114886000 грн. 00 коп. при проведенні електронного аукціону була найнижчою.

На веб-порталі з Уповноваженого органу з питань закупівель Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України розміщено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі (ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені) - Товариством. з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп».

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Позивач зазначає, що вказане рішення Відповідача -1 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки працівники є пов'язаними особами, допущені учасники неодноразово брали участь в інших торгах, що є порушенням статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Таким чином, просить Суд визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України з конкурсних торгів про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 2 Закону цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно зі ст. 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі. (ч. 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Статтею 25 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Відповідно до статті 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно зі статтею 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Статтею 30 Закону визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом розгляду тендерних пропозицій №49ел-17 від 11.04.2017 року Департамент забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи», оскільки вона не відповідає вимогам тендерної документації та не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційній вимозі, встановленій у тендерній документації, а саме:

1) Копія наказу ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» № 5 від 30.04.2015, надана у складі тендерної пропозиції, не містить запису про ознайомлення уповноваженого цим наказом особою з її змістом. Таким чином, учасником поданий наказ, такій що не відповідає вимозі встановленою в пункті 12 Додатку 2 до тендерної документації.

2) У пункті 1 розділу III тендерної документації визначено, що при наданні документів на електронні торги, учасник повинен відразу у вигляді PDF завантажити на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZORRO, документи, оформлені згідно з вимогами ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», з накладанням електронного підпису на кожний документ. Всупереч вищезазначеній вимозі, документи, завантажені ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» на електронному торгівельному майданчику, містять пакетний цифровий підпис, електронного підпису на кожний документ не накладено.

3) Відповідно до підпункту 17.2 пункту 17 Додатку 2 до тендерної документації, у разі впровадження у учасника системи управління безпечністю харчових продуктів, учасники повинні надати довідку у довільній формі, яка містить опис всіх обов'язкових процедур які реалізують усі принципи передбачені Закону України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» зі змінами (надалі - довідка) та копії документів, щодо змісту обов'язкових процедур. В складі пропозиції ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» надано сертифікат, який підтверджує, що Учасник застосовує постійно діючі процедури що засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках згідно із Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а

саме: SIC.MS.008.IS022000.18 від 10.11.2016 відповідно. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» не надано копії всіх документів, зазначених у довідці, щодо змісту обов'язкових процедур та реєстраційних записів Учасника за останні 3 місяці, на підтвердження запровадження та використання ними постійно діючих процедур, які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках згідно із статтями 21 та 22 Закону України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» зі змінами. Таким чином, пропозиція учасника не відповідає вимозі встановленій у підпункті 17.2 пункту 17 Додатку 2 до тендерної документації.

4) ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» виконано з порушенням вимогу встановлену пунктом 1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме: відомості про учасника (довідка складається за формою, наданою у Додатку 5) не містять інформації щодо статусу платника податків.

5) Відповідно до пункту 7 Додатку 2 до тендерної документації учасники надають документи, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю. У підпункті 11.3 розділу 11 Статуту ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» встановлено, що до виключної компетенції загальних зборів відноситься, зокрема, прийняття рішення про укладення Директором Товариства договорів, згод і угод на суму, що перевищує 1 000 000,0 (один мільйон) гривень, якщо одноосібний Учасник Товариства і Директор не збігаються в одній особі. Згідно з інформацією з Витягу з Єдиного державного реєстру

юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № станом 21.02.201 7, наданого у складі пропозиції, одноосібний Учасник Товариства і Директор не збігаються в одній особі (Засновник - ОСОБА_3, директор - ОСОБА_2). При цьому, тендерна пропозиція ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» не містить рішення загальних зборів щодо уповноваження директора на укладення договору про закупівлю, на суму що перевищує 1 000 000,00 (один мільйон ) гривень. У зв'язку з чим пропозиція ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» не відповідає пункту 7 Додатку 2 до тендерної документації.

6) На виконання вимоги встановленій встановлений у підпункті 14.2пункту 14 Додатку 2 до тендерної документації, ТОВ «Торговий дім «Бухта Удачи» надав договір оренди автомобіля і напівпричепа №23-01/17 від 23.01.2017 укладений між учасником та фізичною особою ОСОБА_4 (надалі - Договір). Водночас, у частині другій статті 977 (надалі - ЦК України) визначено, що договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Частиною другою статті 220 ЦК України встановлено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Відповідно до частини 2 статті 215 ЦК недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Зауважимо, наданий учасником Договір не має нотаріального посвідчення, у зв'язку з чим він є нікчемним. Враховуючи зазначене, учасник не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність матеріально-технічної бази», у спосіб встановлений підпунктом 14.2 пункту 14 Додатку 2 до тендерної документації.

Таким чином, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Бухта Удачи» відхилена на підставі абз. 2 п.1., та п.4 4.1 ст. 30, Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2843-р/пк-пз від 12.05.2017 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» у задоволенні скарги від 16.04.2017 року № UA-2017-02-09-002933-с.b2 відмовлено.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. (ч.12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За таких підстав, правомірність відхилення Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» підтверджено рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2843-р/пк-пз від 12.05.2017 року, яке набрало законної сили з дня його прийняття та є обов'язковим для виконання замовниками, особами, якого воно стосується.

Судом розглянуті та відхилені посилання Позивача про оскарження Позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2843-р/пк-пз від 12.05.2017 року в адміністративному порядку, оскільки останнім не надано суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження відкриття провадження в адміністративній справі та призначення справи до розгляду. Як вбачається з інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі судових рішень, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.05.2017 року у справі №826/6610/17 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» залишено без руху. Навіть у випадку надання Позивачем доказів відкриття провадження в адміністративній справі та призначення справи до розгляду у справі №826/6610/17, Суд зазначає, що відповідно до ч.12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2843-р/пк-пз від 12.05.2017 року набрало законної сили з дня його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, Суд зазначає, що на час розгляду даної справи рішення Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №49ел-17 від 11.04.2017 року, яким відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» є чинним.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом засідання тендерного комітету №72/1ел-17 від 17.05.2017 року Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України вирішено визнати переможцем відкритих торгів по закупівлі Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені ДК 021:2015:15220000-6 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп», цінова пропозиція якого в сумі 114886000 грн. 00 коп. при проведенні електронного аукціону була найнижчою.

На веб-порталі з Уповноваженого органу з питань закупівель Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України розміщено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі (ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені) - Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп».

Відповідно до статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Позивач зазначає, що вказане рішення Відповідача -1 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки працівники є пов'язаними особами, допущені учасники неодноразово брали участь в інших торгах, що є порушенням статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Проте, Суд зазначає, що Позивачем не надано суду, а матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження порушення статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Будь - яких інших підстав для скасування повідомлення Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі (ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені) - Товариством. з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп», Позивачем надано не було.

Судом розглянуті та відхилені доводи Відповідача -1 щодо необхідності залишення позову без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, оскільки у провадженні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель знаходилась скарга на відхилення Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи», в той час як предметом розгляду у даній справі є визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України з конкурсних торгів про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с.

Що стосується заперечень Відповідача - 1 з приводу непідвідомчості даної справи господарським судам України, Суд зазначає, що дана справа підвідомча господарському суду, оскільки місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 ГПК а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер.

Щодо обраного Позивачем способу захисту порушеного права шляхом визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України з конкурсних торгів про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с, Суд зазначає.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Аналіз наведених вище норм дає змогу дійти висновку, що підставою для звернення до Суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виконання вимог якої є обов'язковим для України, визначено право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 цієї ж Конвенції на ефективний спосіб захисту прав, що означає право особи на пред'явлення в суді такої вимоги на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Отже, обрання позивачем певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Суд зазначає, що Позивач, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту повинен дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. (п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011 року).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» заявлено вимогу про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України з конкурсних торгів про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с. Проте, обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права не призводить до захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, оскільки задоволення заявлених у даній справі позовних вимог не призведе до відновлення прав Позивача, оскільки, як наслідок, не передбачає допущення пропозиції Позивача до проведення процедури закупівлі, а рішенням суду має вирішуватись саме питання про захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин.

Більше того, Суд зазначає, що 30.05.2017 року між Департаментом забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» було укладено Договір про закупівлю товару за державні кошти №13-К, а тому обраний Позивачем спосіб захисту порушеного або невизнаного права є неефективним в розумінні ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Що стосується заявлених позовних вимог Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, Суд зазначає, що на час звернення Позивача до господарського суду з вказаним позовом Відповідачем - 2 жодним чином не порушено право Позивача, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» не приймалось жодних рішень, які оскаржуються Позивачем, про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів №UA-2017-02-09-002933-с.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п. 2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. З огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Таким чином, враховуючи вищенаведене, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» до Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору залишаються за Позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 32, 33,36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бухта Удачи» до Департаменту забезпечення діяльності Державної кримінально - виконавчої служби України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро рівер груп» про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету» - відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 10 липня 2017 року.

Суддя О.В. Чинчин