ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2017 р. Справа № 922/176/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О. В., суддя Пуль О.А. , суддя Фоміна В. О.

при секретарі Марченко В.О.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність від 20.01.2017, зареєстрована в реєстрі за №21),

першого відповідача - Терновська М.Л. (довіреність від 29.03.2017 №77-27/2017),

другого відповідача - Кундіус Є.В. (довіреність від 29.12.2016 №007Др-49-1216),

третьої особи - Мірошниченко Т.О. (довіреність від 30.12.2016, посвідчення №111 від 02.02.2015),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу другого відповідача (вх. №1303 Х/2) та апеляційну скаргу першого відповідача (вх. №1355 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 06.03.2017 у справі №922/176/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Харків,

до 1) Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", м. Харків,

2) ПАТ "Харківміськгаз", м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні другого відповідача - Відділ Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Харківській області, м. Харків,

про визнання недійсною довідки,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.03.2017 (суддя Прохоров С.А.) позов задоволено повністю; визнано недійсною довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки від 19.04.2016 №ЦСБ 76П лічильника газу "Metrix-AMG10", зав. №0032574; скасовано технічний розрахунок від 28.04.2016 про перерахунок необлікованих об'ємів газу з 01.04.2016 07-00 год. по 26.04.2016р. 07-00 год.; зобов'язано ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 об'єму споживчого газу за період з 01.04.2016 07-00 год. по 26.04.2016 07-00 год. за середньодобовими даними попередніх трьох аналогічних періодів та здійснити підключення точки комерційного обліку споживача, якою є лічильник "Metrix-AMG10" №0032574, що належить ФОП ОСОБА_5; стягнуто з ПАТ "Харківміськгаз" на користь ФОП ОСОБА_5 - 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору; стягнуто з ДП "Харківстандартметрологія" на користь ФОП ОСОБА_5 - 1600,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Другий відповідач, ПАТ "Харківміськгаз", з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити повністю фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 в задоволенні позову до ПАТ "Харківміськгаз" та ДП "Харківстандартметрологія"; судові витрати покласти на позивача. Зокрема, апелянт посилається на те, що місцевим господарським судом безпідставно взято до уваги висновок судового експерта №4887 від 04.05.2016, оскільки відповідне експертне дослідження, проведене за ініціативою позивача, здійснювалося з порушенням вимог глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, також апелянт зазначає, що висновок експерта не стосується стану корпусу відлікового механізму, а лише корпусу лічильника і що питання, які ставилися експерту, не стосуються обставин, що стали підставою для видачі спірної довідки від 19.04.2016 про непридатність лічильника. Натомість повірку, проведену 19.04.2016 співробітником ДП "Харківстандартметрологія", за результатами якої було складено довідку, апелянт вважає такою, що відповідає вимогам діючих нормативних актів та належним чином підтверджує факт непридатності лічильника до використання на момент проведення повірки.

Перший відповідач, ДП "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" також із рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Апелянт наполягає на тому, що на момент проведення повірки лічильник був непридатний до використання, а також зазначає, що місцевим господарський суд необґрунтовано залишив поза увагою наявну в матеріалах справи відповідь заводу-виробника (т.1, а.с.86), з якої вбачається, що виявлені повіркою від 19.04.2016 недоліки свідчать про можливе несанкціоноване втручання або спробу втручання в роботу відлікового пристрою лічильника.

Ухвалами Харківського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 вказані апеляційні скарги прийнято до провадження до спільного розгляду, призначено їх розгляд на 15.05.2017, запропоновано учасникам процесу надати суду апеляційної інстанції відзиви та письмові пояснення в обґрунтування своєї позиції у справі.

10.05.2017 позивач надав відзив на апеляційні скарги, в якому, наполягаючи на тому, що результати експертизи ХНДІСЕ ім.М.С.Бокаріуса №4887 від 04.05.2016 спростовують висновок позачергової повірки лічильника, а саме, Довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки від 19.04.2016, та зазначаючи про обґрунтованість висновків місцевого господарського суду, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

13.05.2017 третя особа, Відділ Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Харківській області, надала пояснення, в яких зазначає, що повністю підтримує правову позицію, викладену нею у поясненнях, наданих суду першої інстанції.

15.05.2017 першим відповідачем надано додаткові пояснення на відзив, у яких даний учасник процесу наполягає на задоволенні вимог своєї апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 розгляд справи відкладено на 10.07.2017, запропоновано учасникам процесу надати мотивовані письмові пояснення щодо відповідності чинному законодавству заявленого позивачем способу захисту його прав в частині визнання недійсною довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки та скасування технічного розрахунку про перерахунок необлікованих об'ємів газу (зокрема, надати пояснення щодо правової природи зазначеної довідки та розрахунку).

06.07.2017 перший відповідач, ДП "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", надав додаткові пояснення до апеляційної скарги в яких зазначає, що, на його думку, єдиним можливим способом перегляду результатів довідки про непридатність ЗВТ є проведення позачергової або експертної повірки, однак ФОП ОСОБА_5 не скористався вищезазначеною процедурою. Перший відповідач просить задовольнити його апеляційну скаргу оскаржуване рішення скасувати в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

07.07.2017 у зв'язку з відпусткою судді Крестьянінова О.О. було здійснено повторний автоматичний розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.

10.07.2017 позивач надав письмові пояснення, в яких наполягає на тому, що обраний ним спосіб захисту прав узгоджується з приписами ст.15 ЦК України, ст.20 ГК України, оскільки визначений нормами даний кодексів перелік способів захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання не є вичерпним. Також позивач зазначає, що відповідачами не надано доказів втручання ФОП ОСОБА_5 в роботу газового лічильника, а також перевіркою (формальною експертизою) не встановлено, що цілісність пломб на лічильнику порушена.

У судовому засіданні 10.07.2017 представниками позивача та відповідачів підтримано викладену ним письмово правову позицію. Представник третьої особи просив суд задовольнити апеляційні скарги відповідачів, скасувати оскаржуване рішення та відмовити в задоволенні позову.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду даної справи Харківським апеляційним господарським судом, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства - зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, заслухавши присутніх у судовому засіданні представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, ФОП ОСОБА_5, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, 26.01.2016 підписав заяву-приєднання №094272МІ03АР016 до умов договору розподілу природного газу (т.1, а.с.15).

Додатком №4 до Типового договору розподілу природного газу (т.1, а.с.18) встановлено, що точкою комерційного обліку споживача є лічильник "Metrix АМG10" №00325704.

У квітні 2016 року представниками ПАТ "Харківміськгаз" було перевірено дотримання ФОП ОСОБА_5 правил споживання природного газу та достовірність його обліку. За результатами перевірки складено акти від 14.04.2016 (т.1, а.с.165, 166), а також акти від 19.04.2016 (т.1, а.с. 17, 167), підписані також представником позивача, в яких зазначено, що перевіркою встановлено наявність подряпин на корпусі лічильника; лічильник газу "Metrix G10" №00325704 демонтовано для проведення позачергової повірки. Про направлення даного засобу вимірювальної техніки на позачергову повірку також було складено відповідний протокол (т.1, а.с.168), підписаний представниками ФОП ОСОБА_5 та ПАТ "Харківміськгаз".

19.04.2016 ДП "Харківстандартметрологія" було здійснено позачергову повірку лічильнику газу побутового АМG 10 зав. №00325704, виробник "Metrix G10", за результатами якої складено протокол №76б (т.1, а.с.76) та видано Довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки від 19.04.2016 №ЦСБ 76Б (т.1, а.с.19), якими встановлено непридатність лічильника до застосування через брак за зовнішнім виглядом (пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу-виробника, мають місце механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці пломбування).

28.04.2016 на підставі Довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки, виданої за наслідками позачергової повірки, ПАТ "Харківміськгаз" було здійснено технічний розрахунок (т.1, а.с.22). Згідно із даним розрахунком, не облікований об'єм спожитого позивачем природного газу, визначений у відповідності до п.4.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015, за період з 01.04.2016 07-00 год. по 26.04.2016 07-00 год., склав 6936,00 м3.

Позивач не погодився із результатами вищевказаної позачергової повірки та, відповідно, із здійсненим ПАТ "Харківміськгаз" технічним розрахунком, і 28.04.2016 передав газовий лічильник "Metrix G10", №00325704, 2011 року випуску, у Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса для проведення дослідження лічильника з наступними запитаннями: "Чи є сліди розкриття та повторного встановлення пломби заводу-виробника? " та "Чи є на газовому лічильнику будь-які пошкодження?".

Згідно з отриманим позивачем висновком старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса №4887 від 04.05.2016 (т.1, а.с.25), на корпусі досліджуваного лічильника газу "Metrix G10", №00325704, 2011 року випуску, будь-яких пошкоджень (слідів дії сторонніх інструментів) немає; пломба заводу-виробника розкриттю та повторному встановленню не піддавалась.

Позивач повторно надав лічильник газу на повірку до ДП "Харківстандартметрологія" і 14.06.2016 отримав свідоцтво про повірку (т.1, а.с.24), яким підтверджено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам: ДСТУ 333096 "Лічильники газу побутові".

Вважаючи, що зазначеним висновком експерта та свідоцтвом про повірку спростовуються результати позачергової повірки лічильника, викладені в Довідці про непридатність засобу вимірювальної техніки від 19.04.2016 №ЦСБ 76Б, ФОП ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив: Довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки визнати недійсною, скасувати технічний розрахунок від 28.04.2016 про перерахунок необлікованих об'ємів газу, зобов'язати ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок ФОП ОСОБА_5 об'єму споживчого газу за період з 01.04.2016 07-00 год. по 26.04.2016 07-00 год. за середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів та здійснити підключення точки комерційного обліку споживача, якою є лічильник "Меtrіх-АМG10" №00325704, що належить ФОП ОСОБА_5

В подальшому ФОП ОСОБА_5 подав уточнену позовну заяву (т.1, а.с.152), в якій змінив вимогу в частині здійснення перерахунку об'єму газу, а саме - просив зобов'язати ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок об'єму газу за середньодобовими даними попередніх трьох аналогічних періодів. Вказану уточнену заяву було прийнято місцевим господарським судом до розгляду.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд навів приписи ст.16 ЦК України та ст. 20 ГК України, а саме, зазначив, що суд може захистити цивільне право або інтерес шляхом застосування встановлених законом або договором способів захисту цивільних прав та інтересів; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений законом або договором.

Разом з тим, як вбачається із вказаного рішення, місцевим господарським судом не було надано правової оцінки змісту позовних вимог на предмет їх відповідності встановленим законом способам захисту цивільних прав.

Так, згідно з п.2 ч.2 ст.16 ЦК України, встановлено такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Пунктом 18 ч.1 ст.1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" встановлено, що повірка засобів вимірювальної техніки - це сукупність операцій, що включає перевірку та маркування та/або видачу документа про повірку засобу вимірювальної техніки, які встановлюють і підтверджують, що зазначений засіб відповідає встановленим вимогам.

Із визначеного законом змісту процедури повірки не вбачається, що вказана сукупність операцій спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Отже, на думку колегії суддів, як сама повірка, так і довідка, в якій зафіксовано її результати, а також виконаний на підставі довідки технічний розрахунок, не є правочинами або актами, що могли б бути визнані недійсними в судовому порядку.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Як встановлено в ході розгляду справи, спірні правовідносини регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015. Даним нормативним актом (в редакції, що була чинною у спірний період) передбачено дії, що вчиняються у разі необхідності отримання додаткового компетентного висновку щодо стану засобу вимірювальної техніки. У відповідності до положень розділу 9 глави Х вказаного Кодексу, споживач має право ініціювати експертизу (експертну повірку) засобу вимірювальної техніки.

Згідно з п.1 розділу 10 глави Х Кодексу, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У відзиві на апеляційні скарги позивач наполягає на тому, що передання ним газового лічильника у Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса для проведення дослідження свідчить про дотримання відповідних вимог Кодексу газорозподільних систем.

Разом з тим, згідно з п.2 розділу 10 глави Х Кодексу газорозподільних систем, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Як вбачається з матеріалів справи (зокрема, із висновку експерта, т.1, а.с.25, в якому вказано про надходження лічильника на дослідження без пакування) та не спростовано позивачем - ним не було виконано передбачених Кодексом газорозподільних систем дій (зокрема, щодо пакування лічильника і опломбування пакету) та в односторонньому порядку направлено лічильник до експертної установи, а до ПАТ "Харківміськгаз" лише надіслано листа із проханням надати представника для участі у проведенні експертизи. На думку колегії суддів, відповідне не може вважатися належним виконанням позивачем приписів Кодексу газорозподільних систем.

Отже, позивачем фактично не було ініційовано експертизи (експертної повірки) в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем - тобто не було використано встановленого чинним законодавством способу захисту порушених прав.

Натомість ФОП ОСОБА_5 звернувся з позовними вимогами про визнання недійсною Довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки та скасування технічного розрахунку. Місцевий господарський суд в ході розгляду справи не надав належної оцінки правовій природі заявлених вимог і погодився з аргументами позивача про те, що вказана довідка має бути визнана недійсною, а технічний розрахунок підлягає скасуванню. Колегія суддів додатково зазначає, що в позовній заяві та в оскаржуваному рішенні невірно зазначено реквізити довідки: №ЦСБ 76П замість №ЦСБ 76Б.

На думку колегії суддів, обраний позивачем спосіб захисту права не відповідає способам, визначеним чинним законодавством, у зв'язку з чим у задоволенні даних позовних вимог має бути відмовлено, відповідно, в цій частині оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Разом з тим, як статтею 16 ЦК України, так і статтею 20 ГК України передбачено такий спосіб захисту як відновлення становища, що існувало до порушення.

В постановах від 21.05.2012 у справі № 6-20цс11, від 12.06.2013 у справі № 6-32цс13 Верховний Суд України вказав, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушені цивільні права чи цивільні інтереси підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Окрім того, відповідно до п.8 глави 1 розділу VIII Кодексу газорозподільних систем, усі спори (розбіжності), які можуть виникнути при визначенні чисельних значень ФХП природного газу, який надходить до ГРМ, мають вирішуватися шляхом переговорів. У разі неможливості досягнення згоди шляхом переговорів спірні питання передаються на розгляд до суду для вирішення спору в судовому порядку. Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем також передбачено можливість оскарження споживачем об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу в судовому порядку.

За таких обставин, позовні вимоги в частині зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок ФОП ОСОБА_5 об'єму споживчого газу за спірний період та здійснити підключення точки комерційного обліку споживача є такими, що узгоджуються із встановленими законодавством способами захисту прав.

Розглядаючи вказані вимоги по суті, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника позивача, ФОП ОСОБА_5 вважає безпідставним нарахування, що здійснене другим відповідачем на підставі проведеної першим відповідачем повірки.

Зокрема, позивач, із доводами якого погодився місцевий господарський суд, зазначає про те, що відповідачами не надано доказів того, що виявлені повіркою недоліки якимось чином вплинули на прилад обліку та призвели до порушення його роботи. Однак ні позивач у наданих суду першої та апеляційної інстанції поясненнях, ні місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні не наводять посилань на норми чинного законодавства або роз'яснення фахівців, з яких би вбачалася обов'язковість доведення відповідного зв'язку між механічними пошкодженнями корпусу відлікового пристрою (які було встановлено повіркою) та роботою лічильника. Посилання на те, що у протоколі №76б від 19.04.2016 зафіксовано відповідність нормі показників за результатами вимірювання, колегія суддів не вважає належними аргументами, оскільки першим відповідачем було визнано непридатність лічильника до застосування через брак за зовнішнім виглядом (пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу-виробника, мають місце механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці пломбування).

Відповідно до листа ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" від 09.02.2017 (т.1, а.с.187), наявні ознаки пошкодження лакофарбового покриття та відлікового механізму можуть бути підставою для визнання лічильника непридатним до застосування, якщо такі ознаки при зовнішньому вигляді є очевидними.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, ДП "Харківстандартметрологія" було направлено запит на завод, який є виробником лічильника, та додано до вказаного запиту фотографії пломб і відлікового пристрою. Згідно з отриманою відповіддю (т.1, а.с.86), на думку фахівців заводу, мало місце несанкціоноване втручання або спроба втручання в роботу лічильника, оскільки пломба істотно відрізняється від тієї, що встановлювалася заводом на відповідних лічильниках у 2011 році, лакофарбове покриття корпусу відлікового пристрою пошкоджене, кришка відлікового пристрою не прилягає до корпусу тощо.

Позивач у відзиві на апеляційні скарги посилається на ту обставину, що відповідний запит до заводу-виробника було направлено ДП "Харківстандартметрологія" лише у вересні 2016 року, тобто через 5 місяців після проведення повірки. Проте, як було встановлено вище, до запиту додано фотографії, зроблені у квітні 2016 року (тобто на час проведення повірки). Також, як вбачається з пояснень першого відповідача, даний запит було зроблено ним у зв'язку зі зверненням позивача, а саме - у листі від 12.09.2016 (т.2, а.с.89) представник ОСОБА_5 просив ДП "Харківстандартметрологія" переглянути результати повірки від 19.04.2016.

Будь-яких доводів, що спростовували б висновки фахівців заводу-виробника позивачем не наведено.

Колегія суддів зазначає, що місцевим господарським судом не було надано оцінки вищенаведеним доказам - листу ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" від 09.02.2017 та відповіді заводу-виробника щодо стану лічильника.

Натомість місцевий господарський суд взяв до уваги висновок старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса №4887 від 04.05.2016 (т.1, а.с.25), згідно з яким, на корпусі досліджуваного лічильника газу "Metrix G10", №00325704, 2011 року випуску, будь-яких пошкоджень (слідів дії сторонніх інструментів) немає; пломба заводу-виробника розкриттю та повторному встановленню не піддавалась.

Проте, як уже зазначалося, направлення лічильника на дослідження до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса було здійснено позивачем без дотримання вимог, встановлених Кодексом газорозподільних систем (зокрема, щодо пакування лічильника та опломбування пакету), відповідне дає підстави для сумніву в тому, що на дослідження було направлено лічильник у тому ж стані, в якому його повернуто позивачеві після здійснення першим відповідачем повірки. Окрім того, у вказаному висновку експертом зазначено про відсутність пошкоджень на корпусі самого лічильника, тоді як повіркою було встановлено наявність відповідних пошкоджень на корпусі облікового пристрою; також експертом не досліджувалося питання щодо відповідності пломби на відліковому пристрої зразку заводу-виробника.

Отже, висновок місцевого господарського суду про те, що результати експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса №4887 від 04.05.2016 спростовують висновок позачергової повірки лічильника, а саме, Довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 76П від 19.04.2016 - колегія суддів вважає таким, що не відповідає матеріалам справи.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції також посилається на те, що позивач повторно надав лічильник газу на повірку до ДП "Харківстандартметрологія" і 14.06.2016 отримав свідоцтво про повірку (т.1, а.с.24), яким підтверджено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам ДСТУ 333096 "Лічильники газу побутові".

Проте, місцевим господарським судом залишено поза увагою, що до здійснення повторної повірки позивач звернувся до ФОП ОСОБА_6, яким укладено договір із ДП "Харківстандартметрологія" про надання послуг із повірки засобів вимірювальної техніки, з приводу ремонту даного лічильника. Як вбачається з листа ФОП ОСОБА_6 (т.1, а.с.87), ним було виявлено несправність, яку усунуто в ході ремонту, зокрема, відкалібровано погрішність лічильника, а після цього передано лічильник на повторну повірку (що підтверджується протоколом, т.1, а.с.83, в якому у графі «пред'явник» зазначено: ФОП ОСОБА_6), за результатами якої було видано свідоцтво від 14.06.2016.

Тобто фактично у червні 2016 року на повторну повірку було направлено вже відремонтований лічильник, у зв'язку з чим колегія суддів зазначає, що результати повторної повірки не спростовують результатів повірки від 19.04.2016, а лише свідчать про усунення виявлених першою повіркою порушень. Також, на думку колегії суддів, факт звернення позивача до ФОП ОСОБА_6 з приводу ремонту лічильника додатково свідчить про визнання ОСОБА_5 непридатності даного лічильника до використання.

Однак місцевим господарським судом також не було надано відповідної оцінки даним обставинам та безпідставно визнано свідоцтво від 14.06.2016 належним та допустимим доказом відсутності недоліків засобу вимірювальної техніки станом на 19.04.2016, що не узгоджується з приписами ст.34 ГПК України.

Відповідно до п.4.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Отже, технічний розрахунок від 28.04.2016, згідно з яким не облікований об'єм спожитого позивачем газу визначено за період з 01.04.2016 07-00 год. по 26.04.2016 07-00 год. у розмірі 6936,00 м3, відповідає вищенаведеним приписам Кодексу газорозподільних систем.

Враховуючи, що, як було встановлено вище, позивачем не спростовано факт непридатності лічильника до використання станом на момент проведення повірки у квітні 2016 року, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 об'єму спожитого газу за період з 01.04.2016 07-00 год. по 26.04.2016 07-00 год.

Посилання позивача на те, що 28.04.2016 постійно діюча комісія з питань, пов'язаних з розглядом актів про виявлені порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, провела засідання за відсутності ФОП ОСОБА_5, на думку колегії суддів, також не можуть бути підставою для задоволення позову, оскільки, як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, за ініціативою позивача була скликане повторне засідання постійної комісії, але рішення, прийняте 28.04.2016, залишилось без змін (протокол №37 від 12.05.2016 року, т.1, а.с.21).

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність фактичних та правових підстав для задоволення позовних вимог, у зв'язку з чим у позові має бути відмовлено. Відповідно, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню як таке, що прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, а апеляційні скарги першого та другого відповідачів підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 3 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та ПАТ "Харківміськгаз" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.03.2017 у справі №922/176/17 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Повний текст постанови складено 12.07.17

Головуючий суддя Шевель О. В.

Суддя Пуль О.А.

Суддя Фоміна В. О.