ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2017 справа № 908/3107/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: не зявився ОСОБА_4, довіреність №01 від 17.03.2017р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг", м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від07.02.2017р. (повний текст підписано 10.02.2017р.)
у справі№ 908/3107/16 (суддя Зінченко Н.Г.)
за позовомПублічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Київ в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Українка Київської області
доТовариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг", м.Запоріжжя
простягнення 18390961,43грн.

У судовому засіданні 04.07.2017р. оголошувалася перерва до 06.07.2017р. об 11:00год.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Центренерго", м.Київ в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Українка Київської області, позивач, звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг", м.Запоріжжя про стягнення попередньої оплати за непоставлену продукцію за договором №14/1 від 30.01.2013р. у розмірі 9547936,92грн., інфляційних у розмірі 8101424,48грн. за період квітень 2014р. - вересень 2016р. та 3% річних у розмірі 741600,03грн. за період 01.04.2014р. - 01.11.2016р.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.02.2017р. (повний текст підписано 10.02.2017р.) у справі №908/3107/16 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг на користь Публічного акціонерного товариства Центренерго в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства Центренерго суму невикористаного авансового платежу в розмірі 9547936,92грн., 3% річних в розмірі 648342,01грн., інфляційні в розмірі 6683898,74грн. Рішення суду в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення попередньої оплати мотивоване тим, що підписуючи Угоду №1 від 04.11.2016р. про зарахування однорідних вимог та протоколи про зарахування зустрічних однорідних вимог №1-5 від 04.11.2016р., сторони узгодили суму дебіторської заборгованості відповідача перед позивачем з невикористаного авансового платежу згідно з договором №14/1 від 30.01.2013р., що становить 9547936,92грн.

Обґрунтовуючи часткове задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача інфляційних та 3% річних, суд, посилаючись на норми ст.627 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), врахував положення п.9.2 договору №14/1 від 30.01.2013р., яким передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань щодо поставки продукції постачальник повертає покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 3% річних.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області у справі №908/3107/16 в частині стягнення суми невикористаного авансового платежу у розмірі 9547936,92грн., 3% річних в розмірі 648342,01грн., інфляційних у розмірі 6683898,74грн. та 189719,97грн. судового збору, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково, стягнути з відповідача на користь позивача суму невикористаного авансового платежу у розмірі 3483624,70грн., у задоволенні іншої частини позову відмовити.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення за наслідками неповного зясування обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Так, скаржник вказує, що заявлена до стягнення сума основного боргу по договору №14/1 від 30.01.2013р. у розмірі 9547936,92грн., на яку відповідно нараховані інфляційні та 3% річних, визначена виключно на підставі Угоди №1 про зарахування зустрічних вимог від 04.11.2016р., тобто без урахування іншої первинної документації по договору. Так, за актом звірки між сторонами заборгованість (сальдо) по договору станом на 01.10.2015р. складає 13673493,26грн. на користь позивача. Між іншим, в грудні 2015р. позивачу було поставлено продукції на загальну суму 7640474,18грн., що підтверджено відповідними видатковими накладними та актами прийому-передачі продукції. Згідно акту звірки взаєморозрахунків станом на 01.06.2016р. заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" складає 6033019,08грн.

Скаржник вважає, що, враховуючи сплив строку дії спірного договору, фактична заборгованість відповідача перед позивачем за договором становить фактичну різницю між загальною сумою фактично сплачених позивачем відповідачу в рамках спірного договору коштів передоплати та загальною вартістю фактично поставленої відповідачем позивачу продукції, тобто 133456889,39грн. (сума фактичної оплати) - 127423870,31грн. (сума фактично поставленого обладнання) = 6033019,08грн.

При цьому апелянт вказує, що кінцеве сальдо з урахуванням Угоди №1 про зарахування зустрічних вимог від 04.11.2016р. складає 3483624,70грн., та вважає, що вказана сума повинна бути стягнута з відповідача на користь позивача у даній справі.

Також апелянт зазначив, що враховуючи встановлений рішенням господарського суду Запорізької області від 08.07.2015р. у справі №908/3344/15 факт відсутності вини відповідача у простроченні, у суду були всі підстави відмовити у задоволені вимог позивача про стягнення інфляційних та 3% річних.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.03.2017р. (головуючий Радіонова О.О., судді Попков Д.О., Чернота Л.Ф.) було прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи на 04.04.2017р.

Від апелянта через канцелярію суду отримано пояснення по справі, а від позивача відзив на апеляційну скаргу, які судовою колегією долучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні 04.04.2017р. за участі представників обох сторін було оголошено перерву до 25.04.2017р.

У зв'язку із перебуванням головуючого судді - Радіонової О.О. у відпустці на день розгляду справи, на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті повторного автоматизованого розподілу судової справи сформовано наступний склад колегії: головуючий Зубченко І.В., судді Колядко Т.М., Стойка О.В.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг через канцелярію суду надійшли пояснення по справі, які судовою колегією розглянуті та долучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні 25.04.2017р. представник позивача заявив клопотання не здійснювати технічну фіксацію судового процесу, яке судовою колегією розглянуто та задоволено. Представник відповідача в судове засідання не зявився, через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду надав клопотання про продовження строку розгляду скарги на 15 днів та клопотання про відкладення судового засідання у звязку з тим, що представник підприємства не має можливості прибути у судове засідання.

З метою повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, задовольняючи клопотання відповідача, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність відкладення судового засідання апеляційної інстанції в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) на 16.05.2017р.

У звязку з перебуванням у відпустці судді члена колегії Стойки О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті автоматичної зміни було сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Колядко Т.М., Марченко О.А.

Представники відповідача у судовому засіданні 16.05.2017р. підтримали вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Для повного зясування фактичних обставин справи судова колегія дійшла висновку про необхідність відкладення судового засідання на 04.07.2017р., зобовязано сторін за ініціативою відповідача провести розгорнуту звірку взаємних розрахунків за весь період взаємовідносин сторін у межах договору №14/1 про закупівлю (поставку) товарів від 30.01.2013р. (з урахуванням угоди №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 04.11.2016р.).

У зв'язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення про звільнення судді члена колегії Колядко Т.М. та перебуванням у відпустці судді - члена колегії Марченко О.А. на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті автоматичної зміни було сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Чернота Л.Ф.

Через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" на виконання ухвали суду апеляційної інстанції отримано супровідний лист з актом звірки взаєморозрахунків між сторонами по справі, підписаний в односторонньому порядку з боку відповідача по справі.

Представники сторін у судовому засіданні 04.07.2017р. підтримали позиції, висловлені в попередньому судовому засіданні. Разом з тим, представник позивача підтвердив, що з урахуванням угоди №1 від 04.11.2016р. фактична заборгованість відповідача в межах спірного договору становить 3483624,70грн.

Заслухавши представників сторні, для повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку про оголошення перерви у судовому засіданні до 06.07.2017р.

У судовому засіданні 06.07.2017р. представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Представник позивача в судове засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчать матеріали справи.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору. Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З огляду на вищевикладене, враховуючи, що позиція позивача була викладена в попередніх судових засіданнях, явка сторін не була визнана обовязковою, а належне повідомлення позивача про оголошення перерви підтверджено матеріалами справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представника Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства "Центренерго".

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, пояснення по справі, заслухавши представника відповідача та представника позивача в попередніх судових засіданнях, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

30.01.2013р. між Публічним акціонерним товариством "Центренерго" Трипільська теплова електростанція Публічного акціонерного товариства "Центренерго" (далі - -покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг (далі - постачальник) укладено договір про закупівлю (поставку) товарів №14/1 (далі договір), за умовами якого постачальник зобовязується поставити покупцю товари (продукцію) згідно умов договору, а покупець прийняти та оплатити її (п.1.1, 1.2).

Пунктом 1.3 договору №14/1 передбачено, що найменування (номенклатура, асортимент), кількість, строки поставки та інші характеристики продукції зазначені в додатку до договору.

Відповідно до п.2.1, ціною договору є загальна сума цін на продукцію (вартість), що поставляється за даним договором.

Згідно з п.2.6 постачальник протягом 60 днів з дня надходження коштів як попередньої оплати (в разі, якщо такий порядок розрахунків передбачений договором) підтверджує їх використання за призначенням згідно з актом приймання-передачі продукції або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням.

Умовами пунктів 3.1, 3.2 договору №14/1 сторони узгодили, що постачальник здійснює поставку продукції за умовами згідно додатку до договору. Місце, строк (термін) поставки продукції визначається в додатку до договору.

Датою поставки є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі продукції. У разі якщо фактична передача продукції і дата підписання акту приймання-передачі продукції не співпадають до підписання акту приймання-передачі продукції (в т.ч. в період приймання продукції за кількістю та якістю), продукція вважається переданою покупцю на відповідальне зберігання (п.5.3).

Пунктом 5.5 передбачено, що право власності на продукцію переходить від постачальника до покупця в момент, передбачений в п.5.3 договору.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань щодо поставки продукції з постачальника стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості продукції, з якої допущено прострочення за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості, і крім цього, постачальник відшкодовує всі понесені покупцем збитки, заподіяні затримкою виконання постачальником зобовязань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати постачальник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 3-х відсотків річних (п.9.2).

Згідно п.12.1 даний договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє протягом строку, зазначеного у додатку до договору.

Невідємною частиною договору є додаток №1, додаток №2 та додаток №3 (п.14.1).

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

У додатку №1 до договору про закупівлю (поставку) товарів №14/1 від 30.01.2013р. (далі додаток №1), який підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств, сторони узгодили найменування, асортимент, кількість та ціну продукції. Пунктом 3 зазначеного додатку передбачено, що ціною договору є загальна вартість продукції, що поставляється за даним договором та складає 169290000,00грн., в тому числі ПДВ. Акредитив безвідкличний документальний акредитив у сумі 26352000,00грн., в тому числі ПДВ. Ціна договору за вирахуванням акредитиву значення, що отримується шляхом відрахування з ціни договору суми акредитиву, та складає 142938000,00грн., в тому числі ПДВ.

Крім того, зазначеним пунктом додатку передбачені наступні умови розрахунків за договором. Попередня оплата у розмірі 50% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву, у загальному розмірі 71469000,00грн. в тому числі ПДВ 20%, виконується покупцем поетапно різними платежами та здійснюється на підставі рахунків постачальника протягом 15 календарних днів з дати отримання даного рахунку постачальника. Поетапна оплата за поставлену продукцію у розмірі 44% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву, що складає 62892720,00грн. в тому числі ПДВ 20%, виконується покупцем поетапно різними платежами протягом 15 календарних днів з дати підписання відповідного акту прийому-передачі продукції, що фактично поставлена на склад покупця на підставі виставленого постачальником рахунку на оплату (крім акту прийому-передачі продукції, зазначеної в таблиці цього пункту додатку №1 до договору, оплата якої здійснюється покупцем за умовами відкритого за цим договором акредитиву). Акредитив, платіж за певні позиції продукції, поставлені згідно цього договору, а саме каркас дротяний 145х7250, на суму 26352000,00грн. має бути здійснений у гривні з безвідкличного документарного покритого акредитива, відкритого за дорученням покупця на користь постачальника банком постачальника або банком-кореспондентом банку постачальника і авізованого через банк постачальника. Покупець проводить розрахунки до досягнення загального рівня оплати 94% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву. Оплата 6% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву, що складає 8576280,00грн. в тому числі ПДВ 20%, виконується покупцем протягом 15 календарних днів з дати підписання останнього акту прийому-передачі продукції на підставі рахунку постачальника.

Відповідно до п.9 додатку №1, строк дії договору: до 31.12.2014р. включно, а в частині зобовязань сторін, що не виконані станом на 31.12.2014р. до повного їх виконання.

У додатку №3 до договору про закупівлю (поставку) товарів №14/1 від 30.01.2013р. передбачено календарний графік поставки продукції.

Матеріалами справи підтверджено часткове виконання сторонами зобовязань за договором про закупівлю (поставку) товарів №14/1 від 30.01.2013р. Зокрема, позивачем сплачено відповідачу попередню оплату в розмірі 71469000,00грн. наступними платіжними дорученнями: №958 від 10.04.2013р. на суму 12840000,00грн.; №1613 від 21.06.2013р. на суму 12840000,00грн.; №2132 від 08.08.2013р. на суму 10000000,00грн.; №2307 від 27.08.2013р. на суму 10000000,00грн.; №3633 від 17.12.2013р. на суму 15000000,00грн.; №826 від 01.04.2014р. на суму 10789000,00грн.

Разом з тим, як вбачається з виписки банку по рахунку відповідача, 11.09.2015р. Товариством з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" було повернуто Публічному акціонерному товариству "Центренерго" 110000,00грн. передплати згідно договору №14/1 від 30.01.2013р.

Крім попередньої оплати, Публічним акціонерним товариством "Центренерго" було здійснено оплати за отриману від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" продукцію платіжними дорученнями: №990 від 07.04.2014р. на суму 5086905,43грн.; №1440 від 29.05.2014р. на суму 1097006,99грн.; №1440 від 30.05.2014р. на суму 900000,00грн.; №1558 від 04.06.2014р. на суму 5994024,96грн.; №1847 від 30.07.2014р. на суму 3170971,03грн.; №2060 від 23.07.2014р. на суму 3257694,63грн.; №2261 від 05.09.2014р. на суму 1524062,39грн.; № 2607 від 11.09.2014р. на суму 9986556,32грн.; №2999 від 29.10.2014р. на суму 422332,97грн.; №3165 від 29.10.2014р. на суму 4306334,67грн. Акредитив банку 26352000,00грн.

Отже, всього позивачем з урахуванням розміру акредитиву та враховуючи повернення частини попередньої оплати було сплачено на виконання умов договору 133456889,39грн.

У свою чергу відповідачем частково здійснено поставку продукції за період з 24.03.2014р. по 28.12.2015р. на загальну суму 127423870,31грн. згідно відповідних актів приймання-передачі та видаткових накладних, з урахуванням продукції (каркас дротяний), за яку розрахунок здійснений акредитивом у сумі 26352000,00грн.

За твердженнями позивача, в межах договору №14/1 від 30.01.2013р. Товариством з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" не було поставлено продукцію на суму попередньої оплати в розмірі 9547936,92грн., а саме: силос СаО сталеві конструкції; металоконструкції та обладнання корпусу фільтра рукавного фільтр рукавний, нитки 1, 2; кришка ізольована; надбудова фільтру; клапани брудного газу; клапани електромагнитні; клапани дискові; система стисненого повітря; вібратори; талі електричні; талі ручні; електросилова частина; реактор-сталеві конструкції-нитки 2; компенсатори, майданчик, драбина; реактор-технологія-нитки 1, 2; сталеві конструкції силосу схову кінцевого продукту-нитки 2; ліфт з вантажопідіймальним обладнанням.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.11.2016р. сторонами у справі укладено угоду №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог (далі угода), відповідно до пункту 1 якої Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг та Публічне акціонерне товариство Центренерго в особі Трипільської теплової електростанції маючи одна до одної зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав, прийшли до угоди на підставі ст.601 ЦК України, ст.202, 203 Господарського кодексу України (далі ГК України) здійснити зарахування зустрічних однорідних вимог.

Так, пунктом 1.1 цієї угоди сторони визначили, що Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг є боржником, а Публічне акціонерне товариство Центренерго є кредитором по виконанню договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів грошового зобовязання у сумі 20823064,85грн. непогашенного Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг авансового платежу, що підтверджується даними бухгалтерського обліку Трипільської теплової електростанції станом на 01.08.2016р. Пунктом 1.2 угоди передбачено, що Публічне акціонерне товариство Центренерго є боржником, а Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг кредитором по виконанню договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів грошового зобовязання за поставлену продукцію, що утворилась на підставі підписаних актів прийому-передачі продукції на суму 8725733,55грн., що складає 44% від 19831212,61грн. вартості продукції відповідно зазначеним актам.

Згідно з п.2.3 цієї ж угоди з моменту набрання чинності угоди заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг перед Публічним акціонерним товариством Центренерго по виконанню договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів у сумі 20823064,85грн. погашається частково у сумі 11275127,93грн. та після укладання цієї угоди дебіторська заборгованість дорівнює сумі 9547936,92грн. Крім того зазначено, що заборгованість Публічного акціонерного товариства Центренерго перед Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг по виконанню договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів погашається повністю в сумі 8725733,55грн.

Пунктом 3 угоди сторони визнали, що після підписання цієї угоди, сторони дійшли згоди про відсутність жодних претензій у Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг до Публічного акціонерного товариства Центренерго по договорам №14/1 від 30.01.2013р., №17/31 від 20.11.2013р., №18-1/04-14 від 18.04.2014р., №17/10 від 24.05.2013р., в частині виконання зобовязань Публічним акціонерним товариством Центренерго щодо сплати вищезазначеної заборгованості у п.2.1 цієї угоди, у тому числі щодо нарахування інфляційних витрат, 3% річних та неустойки (штрафу і пені).

Протоколом №6/2016 засідання наглядової ради Публічного акціонерного товариства Центренерго від 13.10.2016р. була надана згода на вчинення зазначеного правочину.

На виконання цієї угоди сторонами складені протоколи про зарахування зустрічних однорідних вимог №1-5 від 04.11.2016р.

Непогашення Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг дебіторської заборгованості в сумі 9547936,92грн. стало підставою звернення Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Київ в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції до суду за захистом свого порушеного права.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо стягнення з відповідача попередньої оплати за непоставлену продукцію за договором про закупівлю (поставку) товарів, а також нарахованих інфляційних та 3% річних.

Укладений між сторонами правочин №14/1 від 30.01.2013р. за своїм змістом та правовою природою є змішаним договором і має ознаки договору поставки (про це свідчать визначений пунктом 1.1 предмет договору (постачальник зобовязується поставити покупцю товари (продукцію)) та календарний графік поставки продукції) та договору підряду (це підтверджується п.2.1, 2.2, 2.4 додатку 1 до договору №14/1 від 30.01.2013р., відповідно до яких загальна вартість продукції включає в себе вартість розробленої постачальником та погодженої покупцем проектної документації, виготовлення, консервацію та поставку постачальником продукції, послуги з авторського нагляду).

За приписами ч.2 ст.628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Частиною 2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статті 691, 692 ЦК України встановлюють, що покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу. Покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно з частиною першою статті 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (ч.2 ст.693 ЦК України).

Відповідно до ст.193 ГК України, ст.ст.525, 526 ЦК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобовязань, крім випадків, передбачених законом.

За приписами ст.599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Факт здійснення поставки товару, передбаченого умовами договору № 14/1 від 30.01.2013р., не в повному обсязі підтверджується матеріалами справи та не спростовується відповідачем.

Так, строк здійснення поставки визначено у Додатку №2 до Додаткової угоди №1 від 19.12.2013р. до договору Календарний графік поставки продукції та є таким, що настав, по переліку непоставленої продукції:

- силос СаО сталеві конструкції 28.03.2014р.;

- металоконструкції та обладнання корпусу фільтра рукавного фільтр рукавний, нитки 1, 2 з 20.02.2014р. по 30.06.2014р.;

- кришка ізольована з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- надбудова фільтру з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- клапани брудного газу з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- клапани електромагнітні з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- клапани дискові з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- система стисненого повітря з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- вібратори з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- талі електричні з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- талі ручні з 02.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- електросилова частина з 02.06.2014р. по 30.06.2014р.;

- реактор-технологія-нитки 1, 2 з 01.03.2014р. по 30.06.2014р.;

- сталеві конструкції силосу схову кінцевого продукту-нитки 2 з 17.04.2014р. по 30.05.2014р.;

- ліфт з вантажопідіймальним обладнанням з 04.06.2014р. по 30.06.2014р.

Слід зазначити, що суд першої інстанції у переліку недопоставленої продукції вказав частину тієї продукції, яка не зазначена позивачем у переліку недопоставленої продукції, вказаному в позовній заяві, а саме: сегмент камери чистого газу; сегмент каналу чистого газу; майданчики обслуговування фільтру; накопичувачі стисненого повітря DN300; накопичувачі стисненого повітря DN200; КВП і А.

Умовами договору №14/1 від 30.01.2013р. з урахуванням п.3 Додаткової угоди №1 від 19.12.2013р. до договору передбачено наступні умови здійснення позивачем розрахунків: попередня оплата у розмірі 50% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву, у загальному розмірі 71469000грн., в тому числі ПДВ 20%; поетапна оплата за поставлену продукцію у розмірі 44% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву, що складає 62892720,00грн. в тому числі ПДВ 20%; акредитив, на суму 26352000,00грн.; оплата 6% від ціни договору за вирахуванням суми акредитиву, що складає 8576280,00грн. в тому числі ПДВ 20%.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем сплачено відповідачу попередню оплату в розмірі 71359000,00грн. (враховуючи повернення передплати в розмірі 110000,00грн.). Крім попередньої оплати, Публічним акціонерним товариством "Центренерго" було здійснено оплати за отриману від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" продукцію на загальну суму 35745889,39грн. Акредитив банку 26352000,00грн. Отже, всього позивачем з урахуванням розміру акредитиву та враховуючи повернення частини попередньої оплати було сплачено на виконання умов договору 133456889,39грн.

У свою чергу відповідачем частково здійснено поставку продукції за період з 24.03.2014р. по 28.12.2015р. на загальну суму 127423870,31грн. згідно відповідних актів приймання-передачі та видаткових накладних, з урахуванням продукції (каркас дротяний), за яку розрахунок здійснений акредитивом у сумі 26352000,00грн.

Разом з тим, враховуючи узгоджені сторонами умови здійснення позивачем розрахунків (попередня оплата у розмірі 50% ціни договору, поетапна оплата у розмірі 44% від ціни договору, акредитив, оплата 6% від ціни договору), умови договору та календарного графіку поставки продукції, зміст актів прийому-передачі та призначення платіжних доручень, судова колегія не вбачає можливим встановлення віднесення здійснених платежів до оплати конкретного поставленого товару, а позивачем відповідного віднесення з наданням доказів на його підтвердження не надано. Таким чином, у суду апеляційної інстанції відсутня реальна можливість визначення переліку продукції, яка не була поставлена саме на суму виконаної попередньої оплати за договором.

Крім того, судова колегія приймає до уваги, що в межах спірного договору фактична заборгованість відповідача перед позивачем за договором становить різницю між загальною сумою фактично сплачених позивачем відповідачу в рамках спірного договору коштів та загальною вартістю фактично поставленої відповідачем позивачу продукції, тобто 133456889,39грн. (сума фактичної оплати) - 127423870,31грн. (сума фактично поставленого обладнання) = 6033019,08грн., що є меншим від заявленого позивачем розміру стягнення (9547936,92грн.).

Судова колегія апеляційної інстанції разом з іншим зазначає наступне. У своїй позовній заяві Публічне акціонерне товариство Центренерго зазначає, що продукція в межах договору була поставлена, зокрема і за актами приймання-передачі №29 від 03.11.2014р., №30 від 03.11.2014р., №31 від 03.11.2014р. та №32 від 02.12.2014р. Проте, як встановлено в постанові Донецького апеляційного господарського суду від 06.10.2015р. по справі №908/3344/15, доказів оплати вказаних актів позивачем надано не було. Зазначений факт згідно приписів ст.35 ГПК України моє преюдиційне значення і не потребує повторного доведення.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що, враховуючи сплив строку дії спірного договору, фактична заборгованість відповідача перед позивачем як різниця між сумою сплачених позивачем відповідачу в рамках спірного договору коштів та вартістю поставленої відповідачем позивачу продукції, складає 6033019,08грн. При цьому апелянт вказує, що кінцеве сальдо з урахуванням Угоди №1 про зарахування зустрічних вимог від 04.11.2016р. складає 3483624,70грн., та вважає, що вказана сума повинна бути стягнута з відповідача на користь позивача у даній справі.

При цьому, за висновками суду першої інстанції, з підписанням Угоди №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 04.11.2016р. та протоколів до неї відповідач визнав наявність заборгованості по договору №14/1 від 30.01.2013р. перед позивачем з авансового платежу в сумі 9547936,92грн. та підтвердив відсутність у нього заперечень відносно суми та характеру заборгованості.

Разом з тим, з такими висновками судова колегія не погоджується, оскільки відповідно до пункту 1 зазначеної угоди Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг та Публічне акціонерне товариство Центренерго в особі Трипільської теплової електростанції прийшли до угоди здійснити зарахування зустрічних однорідних вимог не тільки по спірному договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів, але й по іншим договорам (№17/31 від 20.11.2013р. на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту обладнання); №18-1/04-14 від 18.04.2014р. на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання; №17/10 від 24.05.2013р. на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання), а також зобовязань по виконанню наказу господарського суду Запорізької області №908/3344/15 від 27.10.2015р., по справі №908/3344/15 відповідно до рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2015р. та постанови Донецького апеляційного господарського суду від 06.10.2015р. (виконавче провадження ВП №49454733 від 25.11.2015р.)).

Крім того, пунктом 1.1 угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог сторони визначили, що Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг є боржником, а Публічне акціонерне товариство Центренерго є кредитором по виконанню договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів грошового зобовязання у сумі 20823064,85грн. не погашенного Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг авансового платежу, що підтверджується даними бухгалтерського обліку Трипільської теплової електростанції станом на 01.08.2016р. Пунктом 1.2 угоди передбачено, що Публічне акціонерне товариство Центренерго є боржником, а Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг кредитором по виконанню договору №14/1 від 30.01.2013р. на закупівлю (поставку) товарів грошового зобовязання за поставлену продукцію, що утворилась на підставі підписаних актів прийому-передачі продукції на суму 8725733,55грн., що складає 44% від 19831212,61грн. вартості продукції відповідно зазначеним актам.

Однак, відповідно до ст.601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Таким чином, припинення зобов'язання зарахуванням можливе лише за умов однорідності та безспірності зустрічних вимог сторін.

При цьому, грошовим, за змістом статей 524, 533-535, 625 ЦК України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору (п.1.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013р. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань»).

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові від 01.07.2015р. у справі №910/14120/14, за своєю суттю обовязок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобовязання в розумінні статті 625 ЦК України.

Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що угода №1 про зарахування зустрічних однорідних вимог від 04.11.2016р. не може бути застосована до спірних правовідносин сторін, оскільки укладаючи зазначену угоду, сторони намаглися здійснити зарахування зобовязань Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг з непогашенного авансового платежу, яке за своєю суттю не є грошовим, та грошового зобовязання Публічного акціонерного товариства Центренерго оплати вартості поставленої продукції.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг" попередньої оплати за непоставлену продукцію за договором №14/1 від 30.01.2013р. у розмірі 9547936,92грн. є необгрунтованими та недоведеними, з огляду на що не підлягають задоволенню.

Крім попередньої оплати позивач просить стягнути з відповідача інфляційні у розмірі 8101424,48грн. за період квітень 2014р. - вересень 2016р. та 3% річних у розмірі 741600,03грн. за період 01.04.2014р. - 01.11.2016р., нараховані на суму неповернутої попередньої оплати. З огляду на відмову у стягненні попередньої оплати, відсутні підстави для нарахуванн 3% річних та інфляційних.

На підставі зазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення прийняте за наслідками неповного зясування обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права, у звязку з чим підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. В іншій частині судове рішення повинно бути залишено без змін.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, керуючись статтею 49 ГПК України, судова колегія дійшла висновку про покладення судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги на позивача.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг", м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 07.02.2017р. (повний текст підписано 10.02.2017р.) у справі №908/3107/16 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 07.02.2017р. (повний текст підписано 10.02.2017р.) у справі №908/3107/16 у частині задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Київ в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Українка Київської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг", м.Запоріжжя суми невикористаного авансового платежу в розмірі 9547936,92грн., 3% річних у сумі 648342,01грн. та інфляційних у розмірі 6683898,74грн. - скасувати.

У цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Київ в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства "Центренерго", м.Українка Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕМЗ-Інжинірінг", м.Запоріжжя - відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 07.02.2017р. (повний текст підписано 10.02.2017р.) у справі №908/3107/16 - залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Центренерго (03022, м.Київ, вул.Козацька, 120/4 літ.Є, ) в особі відокремленого підрозділу Трипільської теплової електростанції Публічного акціонерного товариства Центренерго (08720, Київська область, м.Українка, вул.Промислова, буд.1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ-Інжинірінг (69120, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул.Вороніна, 29, ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 227370,00грн.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді: О.О. Радіонова

ОСОБА_3

Надруковано 8 прим:

3 позивачу;

2 відповідачу;

1 ГСЗО;

1 до справи;

1 ДАГС.