ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2017 справа № 913/176/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Склярук О.І., Дучал Н.М. , Москальова І.В. ,
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третіх осіб: ОСОБА_4 не з'явився ОСОБА_5, за довіреністю не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області
на рішення Господарського суду Луганської області
від10.05.2017
у справі№ 913/176/17 (суддя Корнієнко В.В.)
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м.Лисичанськ Луганської області
до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача:Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області 1. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, м. Лисичанськ Луганської області 2. Відділу освіти Лисичанської міської ради, м.Лисичанськ Луганської області
провизнання рішення частково недійсним

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, м. Лисичанськ Луганської області звернулася до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Сєвєродонецьк Луганської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_7, м.Лисичанськ Луганської області, Відділ освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області та просила суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016р. № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, яка стосується ФОП ОСОБА_6

Господарським судом Луганської області у справі №913/176/17 від 10.05.2017р. прийнято рішення про задоволення позовних вимог. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016р. № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6. Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження та з апеляційною скаргою, в якій просить рішення у справі скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Вважає, що рішення по справі прийнято без врахування усіх обставин справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.06.2017р. поновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та порушено апеляційне провадження у справі № 913/176/17.

Розпорядженням керівника апарату суду від 03.07.2017р. за №1190 у зв'язку з перебуванням судді-члена колегії Агапова О.Л. у відпустці на дату слухання справи, призначено повторний автоматизований розподіл справи №913/176/17 Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Склярук О.І., судді Дучал Н.М., Москальова І.В.

26.06.2017р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від представника позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, на адресу Донецького апеляційного господарського суду від представника позивача надішли письмові пояснення щодо розгляду справи № 913/177/17.

22.06.2017р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшли спільні письмові пояснення від Фізичної особи - громадянки ОСОБА_9, а також від Фізичних осіб - підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

В судових засіданнях представник заявника апеляційної скарги (відповідач по справі) підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі. Просив рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники судового процесу в судове засідання не з'явилися. Про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду явка сторін не визнавалася обов'язковою.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає за можливим розглянути справу за відсутністю представників третіх сторін, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши обставини справи, апеляційну скаргу, вислухав пояснення представників сторін, які з'явилися в судове засідання судова колегія зазначає наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016р. № 17-р/к у справі № 14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» визнано дії підприємців ОСОБА_6 (позивач у справі) та ОСОБА_7 (третя особа у справі) під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на код 10.51.4. Сир сичужний та кисломолочний (оголошення запиту цінових пропозицій № 073197, оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, «ВДЗ» № 20 (866) від 10.03.2014р.) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50. пунктом 4 частини 2 статті 6 закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів ( тендерів) (п.1 рішення).

Пунктом 2 вище зазначеного рішення, за вчинення порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 5000 грн.

Рішення відповідача обґрунтовано наступними обставинами

Відділом освіти Лисичанської міської ради у березні 2014р. проведено процедуру запиту цінових пропозицій (надалі - торги) за кодом 10.51.4 сир сичужний та кисломолочний сир. Згідно із звітом замовника про результати проведення процедури торгів.

Згідно із звітом замовника про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій від 24.04.2014р. № 49 причини та обставини обрання процедури запиту цінових пропозицій: наявність постійного діючого ринку закупівлі сир сичужний та кисломолочний сир, вартість яких не перевищує 200000 грн.

Згідно із вказаним звітом учасниками процедури запиту цінових пропозицій були приватні підприємці ОСОБА_6 (позивач) та ОСОБА_10 (третя особа).

За результатами оцінки найкращою пропозицією визначена пропозиція ФОП ОСОБА_6, яка мала найменшу ціну (173578 грн. без ПДВ) і з якою укладено договір про закупівлю. ФОП ОСОБА_10 пропонувала 174071,45 грн. без ПДВ.

Пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися одна від іншої у разі якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією між ними, оскільки мають відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи учасників до підготовки тендерних пропозицій.

Проте, зміст документів, поданих замовнику учасниками торгів (ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_10.) свідчить, що останні погоджували свою поведінку щодо участі у торгах.

Реєстри наданих документів, пропозиції конкурсних торгів, довідки "Відомості про учасника", довідки про те, що учасника не визнано банкрутом, довідки про право підпису договору на закупівлю, технічні вимоги, листи-згоди, усі ці документи, які були подані ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_10 замовнику торгів, мають ідентичні особливості (однакове оформлення, однакові орфографічні помилки тощо).

Довідки про відсутність заборгованості по сплаті податків видані в один день та зареєстровані одна за одною (№ 126, № 127); запити та витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців подавала та отримувала одна особа - підприємець ОСОБА_9

На вимогу відділення підприємці ОСОБА_6 та ОСОБА_11 повідомили, що документацію готовили окремо один від одного.

Листом від 12.12.2016р. № 2256 замовник - відділ освіти повідомив, що будь-яких інструкцій, роз'яснень або інших вимог щодо змісту та оформлення документації, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації обом підприємцям не надавалося та ці особи не зверталися за отриманням паперових чи електронних документів з процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного, ДК 016-2010 - 10.51.4, відкриття яких відбулося 25.03.2014р.

З огляду на наведене, під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками.

Домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ФОП ОСОБА_6, призвела до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладення договору із Замовником отримує саме цей учасник.

Отже, фізичні особи-підприємці ОСОБА_6 та ОСОБА_11 під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така заміна ризику на координацію економічної поведінки могла запобігти оптимальному та раціональному використанню державних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг.

Позивач вважає. що зазначене рішення відповідача ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, які мали значення для справи, у зв'язку з чим, він звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Як зазначалося вище, рішенням у справі позовні вимоги задоволено повністю рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог.

Судова колегія, відповідно до приписів ст.101 ГПК України, повторно розглянувши справу, зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 вище зазначеного Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Пункт 1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що акти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Як свідчать матеріали справи, на підтвердження узгодженості в діях підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_11, що призвело до спотворення результатів торгів територіальне відділення АМК послалося лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення.

Так, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які відомості стосовно дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, а також стосовно дослідження питань діяльності учасників на предмет можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Висновок територіального відділення АМК не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливали на поведінку підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Аналогічна правова позиція (за аналогічними спорами) викладена у постановах Вищого господарського суду України № 923/1673/15, № 920/1572/15, № 915/1770/15, № 922/5193/15, №917/1694/15, № 915/129/16, № 924/588/16.

Посилання в оспорюваному рішенні на те, що підприємці ОСОБА_6 та ОСОБА_11 повідомили територіальне відділення, що документацію готовили окремо один від одного, підтверджено як при розгляді спору у господарському суді, так і під час розгляду апеляційною інстанцією.

Так з письмових пояснень, наданих під час апеляційного провадження, підприємці ОСОБА_6 та ОСОБА_11 пояснили, що при підготовці документів для участі в торгах, відокремлено один від одного, використовували типові бланки (проекти документів), які в електронному вигляді надавалися їм підприємцем ОСОБА_9 як послуга за договором. В подальшому, ці типові бланки заповнювалися кожним з учасників торгів. Саме тому, вказані документи мають однакове оформлення та орфографічні помилки.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

З огляду на наведене, судова колегія також приходить до висновку, що територіальним відділенням АМК неповно з'ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не доведено обставин, які мають значення для справи та які визнано Відділенням встановленими, тобто не доведено наявності антиконкурентних узгоджений дій підприємців ОСОБА_6 та ОСОБА_11, які стосувалися б спотворення результатів торгів, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення відповідача від 20.12.2016р. №17-р/к у в частині, що стосується позивача, підлягають задоволенню.

Посилання місцевого господарського суду у тексті рішення на п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", не спростовує висновок суду щодо наявності підстав для задоволення позову і недоведеністю з боку відповідача наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку.

Відповідно до приписів ст. 33 ГПК України, кожна із сторін повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень

Заявник апеляційної скарги не довів наявність підстав, з якими Закон пов'язує можливість скасування рішення місцевого господарського суду повністю або частково, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганського області на рішення господарського суду Луганської області від 10.05.2017р. у справі № 913/176/17 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 10.05.2017р. у справі № 913/176/17 - залишити без змін.

Постанова набирає чинності з моменту її прийняття та може бути оскаржена на адресу Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий О.І. Склярук

Судді: Н.М. Дучал

І.В. Москальова

Надруковано: 7 прим.

1. позивачу

1. відповідачу

2. третім особам

1. у справу

1. ДАГС

1. ГСЛО