КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2017 р. Справа№ 910/22637/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Михальської Ю.Б.

За участю представників сторін:

від прокуратури: Бондарчук Г.П. - прокурор відділу

від відповідача-1: не з'явилися

від відповідача-2: Воронюк О.О. - представник

від третьої особи-1: не з'явилися

від третьої особи-2: не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 23.02.2017

по справі №910/22637/16 (суддя - Сівакова В.В.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави

до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Кімет Плюс"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд"

про визнання незаконним та скасування рішення №59-5/1269 від 12.02.2004, визнання недійсним договору оренди від 13.07.2004 та визнання недійсною угоди про поновлення договору від 13.11.2015

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави до Київської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс" про визнання незаконним і скасування рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004 "Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею"; визнання недійсним договору оренди земельної ділянки площею 1,0040 га (кадастровий номер :75:297:0006), укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З. та зареєстрованого в реєстрі 13.07.2004 за №699; визнання недійсною угоди про поновлення договору оренди земельної ділянки площею 1,0040 га (кадастровий номер :75:297:0006), укладеної 13.11.2015 між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс".

Рішенням Господарського суду міста Києва № 910//22637/16 від 23.02.2017 в позові відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права, неповне з"ясування обставин справи.

В обґрунтування апеляційної скарги Заступник прокурора посилається на те, що судом першої інстанції рішення прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального (ст. ст. 39, 50, 51, 52, 123, 124, 142, 149 Земельного кодексу України, ст. ст. З, 20 Закону України «Про планування і забудову територій») та процесуального права (ст. 43 Господарського процесуального кодексу України), що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 39 Земельного кодексу України використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно - господарського устрою з дотриманням державних стандартів і норм, регіональних та місцевих правил забудови.

Крім того, згідно з ч. 4 ст. 3 Закону України «Про планування і забудову територій» (в редакції, яка діяла на час прийняття оскаржуваного рішення) рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування з питань забудови та іншого використання територій, вибору, вилучення (викупу) і надання земельних ділянок для містобудівних потреб приймаються в межах, визначених законом, відповідно до містобудівної документації. Однак, під час прийняття оскаржуваного рішення та укладення на його підставі угод Київрадою не враховано положень діючої містобудівної рокументації, у тому числі Генерального плану міста Києва та проекту панування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, згідно з якими частина спірної земельної площею 0,72 за функціональним призначенням належала і до цього часу належить до території зелених насаджень загального користування.

Скаржник зазначає, що належність спірної ділянки до території зелених насаджень загального користування підтверджується також висновками контролюючих органів, наявними в проекті відведення земельної ділянки, Витягом з Містобудівного кадастру Києва від 20.10.2016 щодо чинних містобудівних регламентів та інших умов провадження містобудівної діяльності, містобудівних умов та обмежень щодо певної території, а також наявних вимог та обмежень щодо використання земельних ділянок і розташованих на них об'єктів нерухомості, у тому числі викопіюванням із містобудівної документації (офіційні відомості).

Листом від 12.11.2003 № 1559, що міститься у матеріалах проекту відведення земельної ділянки, КО «Київзеленбуд» поінформувало Головне управління земельних ресурсів КМДА, що не заперечує, як виняток, проти припинення права користування частиною земельної ділянки площею 0,8 га на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі м. Києва для відведення її ТОВ «Кімет-плюс» для будівництва житлового комплексу.

Вказаний лист є відповіддю на запит Головного управління земельних ресурсів щодо можливості у подальшому відведення земельної ділянки іншій особі, але у разі виконання у майбутньому певних умов, у тому числі - погодження будівництва із Святошинською районною у місті Києві державною адміністрацією.

Водночас, вказаний лист не може вважатися належною згодою землекористувача на припинення права користування земельною ділянкою. КО «Київзеленбуд» до власника спірної земельної ділянки із заявою про добровільну відмову від землекористування у порядку ст. 142 Земельного кодексу не зверталося.

Таким чином, судом першої інстанції у порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не враховано, що рішення Київської міської ради від 12.02.2004 № 59-5/1269 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею» прийнято з порушенням вимог ст. ст. 123, 141, 142, 149 Земельного кодексу України, оскільки на момент прийняття Київрадою рішення підстави для припинення КО "Київзеленбуд" права користування частиною земельної дідянки були відсутні.

Таким чином, оскільки КО «Київзеленбуд» користувалось спірною земельною ділянкою на підставі відповідного рішення органу місцевого самоврядування, суд дійшов помилкового висновку про відсутність у нього права користування землею.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2017р. справу № 910/22637/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді: Тищенко О.В., суддів Тарасенко К.В., Іоннікової І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2017 порушено апеляційне провадження, розгляд справи №910/22637/16 призначено до розгляду на 11.04.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В, судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

У подальшому розгляд справи неодноразово відкладався відповідно до ст. 77 ГПК України.

Розпорядженням Керівника апарату від 19.05.2017р. № 09-52/423/17, у зв'язку з перебуванням у відпустці за сімейними обставинами судді Тищенко О.В., справу № 910/22637/16 передано на автоматичний розподіл.

Відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу справ між суддями від 19.05.2017 апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва передано для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді: Тищенко А.І., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2017 апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва прийнято до провадження, розгляд справи № 910/22637/16 призначено до розгляду на 15.06.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко А.І, судді: Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2017 розгляд справи відкладено на 29.06.2017р. для виклику представників відповідача-1 та третіх осіб.

В судове засідання представники відповідача-1 та третьої особи-1, 2 не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Слід зазначити, що будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутніми в даному судовому засіданні від відповідача 1 та третьої особи 1, 2 до суду не надійшло.

Судом враховано, що відповідно до п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ч.3 ст.22 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Крім того, статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, виходячи зі змісту ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський не бачить підстав для відкладення розгляду справи, з урахуванням того, що розгляд апеляційної скарги обмежений процесуальними строками, зокрема ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, а відкладення справи призведе лише до необґрунтованого затягування розгляду даної справи.

За таких обставин справи судова колегія визнала можливим розгляд апеляційної скарги за відсутності представників відповідача 1 та третьої особи 1, 2, повідомлених належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, 12.02.2004 Київською міською радою прийнято рішення №59-5/1269 "Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею", яким вирішено:

- припинити Київському комунальному об'єднанню зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" право користування частиною земельної ділянки, відведеної відповідно до рішень виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 15.10.1968 №1757 "Про відвод земельної ділянки управлінню підприємств зеленого господарства міськвиконкому під будівництво парку" та від 18.02.1969 №243 "Про додатковий відвод земельної ділянки управлінню підприємств зеленого господарства міськвиконкому під будівництво парку", площею 0,72 га (лист-згода від 12.11.2003 №1559) та віднести її до земель запасу житлової та громадської забудови;

- затвердити проект відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю "Кімет-плюс" для будівництва житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення, прибудованим приміщенням кіноконцертного залу та підземним паркінгом на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі м. Києва;

- передати Товариству з обмеженою відповідальністю "Кімет-плюс", за умови виконання п.1.1 цього рішення, в короткострокову оренду на 3 роки земельну ділянку площею 1,00 га для будівництва житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення, прибудованим приміщенням кіноконцертного залу та підземним паркінгом на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі м. Києва, в тому числі: площею 0,28 га - за рахунок земель, відведених відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 02.03.1970 №320 "Про відвод земельної ділянки управлінню кінофікації міськвиконкому під будівництво літнього кінотеатру", у зв'язку з переходом права власності на майно (акт приймання-передачі від 20.05.2003 №1); площею 0,72 га - за рахунок земель запасу житлової та громадської забудови;

- визнати таким, що втратило чинність, рішення виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 02.03.70 №320 "Про відвод земельної ділянки управлінню кінофікації міськвиконкому під будівництво літнього кінотеатру".

13.07.2004 між Київською міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс" (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до п.1.1 договору орендодавець на підставі рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004 за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку, визначену договором.

Відповідно до п.2.1 договору оренди об'єктом оренди є земельна ділянка на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі міста Києва, розміром 1,0040 га, кадастровий номер :75:297:0006, цільовим призначенням якої є будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення, прибудованими приміщенням кіноконцертного залу та підземним паркінгом.

Договір оренди укладено на 3 роки (п.3.1.).

Договір оренди зареєстровано Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 04.08.2004 за №75-6-00130.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.08.2007 у справі №35/386 договір оренди земельної ділянки від 04.08.2004 №75-6-00130 поновлено на 5 років.

Угоду до договору оренди, укладену на підставі рішення суду від 27.08.2007, зареєстровано Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 02.11.2007 за №75-6-00366.

13.11.2015 між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено угоду №412 про поновлення договору оренди земельної ділянки, якою договір оренди земельної ділянки від 13.07.2004 викладено у новій редакції, пунктом 3.1 якого передбачено, що договір укладено на 3 роки.

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №72885431 від 11.11.2016 право оренди земельної ділянки на підставі угоди №412 від 13.11.2015 зареєстровано строком до 13.11.2018 (запис №12046359 від 13.11.2015).

На земельній ділянці розташовано нерухоме майно - майновий комплекс кінотеатру "Кристал", площею 68,40 кв. м., право власності на яке зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс відповідно до свідоцтва про право власності серії МК №010008039 від 02.12.2003.

Посилаючись на недотримання вимог законодавства при прийнятті рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004 "Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею" та при укладенні відповідачами 1, 2 договору оренди від 13.07.2004 і додаткової угоди від 13.11.2015, прокурор звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи, зокрема, за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Частиною 2 ст. 29 ГПК України визначено, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

За приписами ст. 13 Конституції України земля є об'єктом власності Українського народу, від імені якого права власності здійснюють органи державної влади та органи державної влади і місцевого самоврядування.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

Згідно зі ст. 9 Земельного кодексу України передача земельних ділянок у власність чи користування громадян чи юридичних осіб відноситься до повноважень Київської міської ради.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України в редакції, чинній на дату прийняття рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом.

За приписами ст. 124 Земельного кодексу України в редакції, чинній на дату прийняття рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб, здійснюється за договором оренди між власником земельної ділянки і орендарем. Передача в оренду земельних ділянок громадянам і юридичним особам із зміною їх цільового призначення та із земель запасу під забудову здійснюється за проектами відведення в порядку, встановленому статтями 118, 123 цього Кодексу.

Як встановлено судом, п. 1 рішення Київської міської ради №59-5/1269 12.02.2004 "Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею" вирішено припинити третій особі-2 право користування частиною земельної ділянки площею 0,72 га та віднести її до земель запасу житлової та громадської забудови.

Відповідно до ч.6 ст.123 Земельного кодексу України у відповідній редакції проект відведення земельної ділянки погоджується із землекористувачем, органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини і після одержання висновку державної землевпорядної експертизи по об'єктах, які їй підлягають, подається до відповідної державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради, які розглядають його у місячний строк і, в межах своїх повноважень, визначених цим Кодексом, приймають рішення про надання земельної ділянки.

Матеріалами справи підтверджується, що проект відведення земельної ділянки ТОВ "Кімет-Плюс" для будівництва житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення та підземним паркінгом на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі було розроблено на замовлення відповідача-2 Виробничо-комерційною фірмою "Стафед-2" та погоджено органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини.

Головним державним санітарним лікарем міста Києва складено позитивний висновок №7065 від 25.09.2003, у якому не висловлено заперечень проти надання земельної ділянки на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі міста Києва відповідачу-2.

Відповідно до листа №6135 від 23.10.2003 Головне управління охорони культурної спадщини та реєстраційно-відновлювальних робіт виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не заперечило проти погодження проекту відведення земельної ділянки для будівництва житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення та підземним паркінгом на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі у місті Києві.

Листом №119/04-4-10/1444 від 12.11.2003 Управління охорони навколишнього природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомило, що не заперечує проти надання земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс" в межах, визначених проектом відведення земельної ділянки при умові виконання особливих умов та вимог даного листа, зокрема, будівництво вести без втручання в паркову зону "Юність", а також погодити відведення з районною державною адміністрацією та відповідним комітетом самоврядування.

Згідно з висновком Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №03-25/413-В від 16.12.03 управлінням повідомлено про можливість передати Товариству з обмеженою відповідальністю "Кімет Плюс" в оренду земельну ділянку на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі у місті Києві.

Відповідно до висновку №19-3581 від 16.12.2003 Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища повідомило, що не заперечує проти відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю "Кімет Плюс" в установленому законодавством порядку під будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення та підземним паркінгом.

Отже, проект відведення земельної ділянки із земель запасу відповідачу-2 було погоджено з усіма уповноваженими органами, що визначені в ч.6 ст.123 Земельного кодексу України.

Твердження позивача про необхідність погодження проекту відведення також зі Святошинською районною у м. Києві адміністрацією господарський суд розцінює як необґрунтовані, оскільки законодавство, чинне на момент прийняття спірного рішення ради, такої вимоги не містило.

Приймаючи до уваги, що відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, неправомірним є висування такими органами інших вимог щодо отримання додаткової інформації, висновків, погоджень тощо, якщо це прямо не передбачено законами України.

Твердження позивача про відсутність погодження відведення земельної ділянки з попереднім землекористувачем, спростовуються листом №1559 від 12.11.2003 (на який є посилання у пункті 1 спірного рішення ради), в якому Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" вказано, що останнє, як виняток, не заперечує проти припинення права користування частиною земельної ділянки площею 0,8 га на вул. Картвелішвілі, 6 у Святошинському районі для відведення її Товариству з обмеженою відповідальністю "Кімет Плюс" для будівництва житлового комплексу з вбудованими приміщеннями соціального призначення та підземним паркінгом в установленому порядку - за рішенням Київської міської ради за умов: погодження будівництва з Святошинською районною у місті Києві державною адміністрацією; максимального збереження існуючих зелених насаджень; сплати відновлювальної вартості за знесені зелені насадження; озеленення та благоустрою прилеглої території з закладкою квітників; погодження дендроплану з КО "Київзеленбуд"; збереження рослинного шару ґрунту і передачі його об'єднанню "Київзеленбуд" для озеленення району.

Одночасно з цим, приймаються до уваги обґрунтовані доводи відповідача-2 про невиконання КО "Київзеленбуд" вимог пункту 6 Постанови Верховної ради УРСР №563-ХІІ від 18.12.1990 "Про земельну реформу" (в редакції, чинній на дату прийняття спірного рішення ради), яким було встановлено, що громадяни, підприємства, установи й організації, які мають у користуванні земельні ділянки, надані їм до введення у дію Земельного кодексу Української РСР, повинні до 01.01.2004 оформити право власності або право користування землею. Після закінчення вказаного строку раніше надане їм право користування земельною ділянкою втрачається.

Рішенням Конституційного Суду України №5-рп/2005 від 22.09.2005 (справа про постійне користування земельними ділянками) положення пункту 6 Постанови Верховної Ради України "Про земельну реформу" №563-XII від 18.12.1990 з наступними змінами в частині щодо втрати громадянами, підприємствами, установами і організаціями після закінчення строку оформлення права власності або права користування землею раніше наданого їм права користування земельною ділянкою визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) та вказано, що відповідні положення втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Таким чином, враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення, господарський суд дійшов висновку про відсутність у КО "Київзеленбуд" (втрату) права користування земельною ділянкою на момент прийняття спірного рішення Київської міської ради від 12.02.2004, у зв'язку з чим посилання прокурора на ст. 142 Земельного кодексу України є безпідставними.

Щодо доводів позивача про порушення цільового призначення земельної ділянки, яка належить до території парку відпочинку "Юність", господарський суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 19 Земельного кодексу України у відповідній редакції землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: землі сільськогосподарського призначення; землі житлової та громадської забудови; землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; землі оздоровчого призначення; землі рекреаційного призначення; землі історико-культурного призначення; землі лісового фонду; землі водного фонду; землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення. Земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність або користування громадян чи юридичних осіб, можуть перебувати у запасі.

Для кожної категорії земель земельним законодавством встановлено різне цільове (функціональне) призначення.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Земельного кодексу України в редакції, чинній на дату прийняття рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004, віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Пунктом 1 спірного рішення Київської міської ради земельну ділянку, площею 0,72 га, було віднесено до категорії земель житлової та громадської забудови.

При цьому, зі змісту затвердженого проекту відводу земельної ділянки вбачається, що на момент його розроблення у 2003 році земельна ділянка, яка відводилась відповідачу-2, обліковувалась за кодом 1.13.2 Українського класифікатора цільового використання землі "Житлової забудови і громадського призначення" категорії "Землі населених пунктів" (відповідає категорії земель житлової та громадської забудови за чинним Земельним кодексом України).

З архітектурно-планувального завдання №04-0828 на проектування будівництво, затвердженого 10.09.2004 Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), вбачається, що на момент розроблення вказаного завдання земельну ділянку віднесено до земель запасу житлової та громадської забудови, а ділянка проектування розташована в оточенні парку "Юність".

Відповідно до листа Головного управління Держгеокадастру у місті Києві №10-26-0.22-12974/2-16 від 01.11.2016, згідно з інформацією, переданою Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), до 01.01.2013 зареєстровано земельну ділянку з кадастровим номером :75:297:0006, площею 1,004 га, яка розташована за адресою: м. Київ, Святошинський район, вул. Картвелішвілі, 6. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови.

Отже, до прийняття Київською міською радою спірного рішення від 12.02.2004 земельна ділянка, яка передана відповідачу-2, входила до складу земель, які були закріплені за Київським державним комунальним об'єднанням зеленого будівництва "Київзеленбуд" (правонаступником якого є третя особа-2), яке станом на 12.02.2004 втратило право користування земельною ділянкою у зв'язку з невиконанням вимог пункту 6 Постанови Верховної ради УРСР №563-ХІІ від 18.12.1990 "Про земельну реформу" у відповідній редакції.

Разом з цим, позивачем не доведено суду, що до 12.02.2004 вказану земельну ділянку рішенням уповноваженого органу місцевого самоврядування було віднесено до земель рекреаційного призначення, у тому числі в порядку ч. 1 ст. 20 Земельного кодексу України. Відповідне рішення Київської міської ради в матеріалах справи відсутнє.

З матеріалів справи вбачається, що саме спірним рішенням ради будо визначено категорію земельної ділянки, площею 0,72 га, яка має на теперішній час кадастровий номер :75:297:0006, після чого передано її в тимчасове користування відповідачу-2.

За висновками суду, Київська міська рада діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зокрема частиною 1 статті 20 Земельного кодексу України, оскільки віднесення земельної ділянки до певної категорії є виключною компетенцією ради.

В свою чергу, прокурор в позовній заяві вказує, що рішення ради є незаконним, оскільки земельна ділянка, площею 0,72 га, належала до земель рекреаційного призначення, а саме до земель зелених зон і зелених насаджень міст, посилаючись при цьому на інформацію з Генерального плану міста Києва та зміст витягу щодо чинних містобудівних регламентів та інших умов та обмежень щодо певної території, а також наявних вимог та обмежень щодо використання земельних ділянок і розташованих на них об'єктів нерухомості, в тому числі викопіювання із містобудівної документації (офіційні відомості) №0017693 від 20.10.2016, складеного Службою містобудівного кадастру Києва.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про планування і забудову територій", який діяв на момент прийняття спірного рішення ради, генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, яка визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту.

Частиною 2 ст. 17 Закону України "Про основи містобування" у відповідній редакції було визначено, що містобудівна документація є основою, зокрема, для вирішення питань раціонального використання територій, регулювання розселення; підготовки вихідних даних для розробки землевпорядної документації; вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єктів містобудування та упорядкування територій; вирішення питань вибору, вилучення (викупу), надання у власність чи користування земель для містобудівних потреб.

Відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України "Про планування і забудову територій", чинної на момент прийняття спірного рішення ради, рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування з питань забудови та іншого використання територій, вибору, вилучення (викупу) і надання земельних ділянок для містобудівних потреб приймаються в межах, визначених законом відповідно до містобудівної документації за погодженням з спеціально уповноваженими органами з питань містобудування та архітектури.

Генеральний план міста Києва, який затверджено рішенням Київської міської ради №370/1804 від 28.03.2002 "Про затвердження Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року", є не землевпорядною документацією, а містобудівною.

У висновку Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №19-3581 від 16.12.2003, яким погоджено відведення земельної ділянки відповідачу-2, зазначено, що відповідно до генерального плану міста, затвердженого рішення Київської міської ради №370/1804 від 28.03.2002, територія за функціональним призначенням належить до території зелених насаджень загального користування, у зв'язку з чим відповідача-2 було зобов'язано внести зміни до містобудівної документації (генерального плану розвитку міста Києва). Пунктом 1.1.4 спірного рішення відповідача-1 зобов'язано відповідача-2, зокрема, виконати вимоги вказаного висновку.

У тексті містобудівних обмежень та умов землекористування (сторінка 4 витягів №0017693 від 20.10.2016 (наданого прокурором) та №0018955 від 19.12.2016 (наданого відповідачем-2), вказано, що відповідно до генерального плану міста, затвердженого рішенням Київської міської ради №370/1804 від 28.03.2002, територія за функціональним призначенням належить частково до території зелених насаджень загального користування та частково до території вулиць і доріг.

Дослідивши повний текст витягу №0018955 від 19.12.2016 (прокурором повний текст витягу не надано), судом встановлено, що його складено щодо території, яка включає в себе декілька сформованих земельних ділянок, а саме земельну ділянку з кадастровим номером :75:297:0006 (відведена відповідачу-2) та суміжну земельну ділянку з кадастровим номером :75:297:0002.

З чергового кадастрового плану від 06.06.2006, витягу з бази даних міського земельного кадастру від 19.12.2016 та реєстру земельних ділянок від 19.12.2016, наявних в матеріалах справи, вбачається, що земельна ділянка з кадастровим номером :75:297:0006, площею 10010,2 кв. м., дійсно на півночі межує з земельною ділянкою з кадастровим номером :75:297:0002, площею 59426,22 кв. м., користувачем якої у реєстрі значиться Державне комунальне підприємство зеленого господарства Ленінградського району (реорганізовано в Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Святошинського району, яке, в свою чергу, є структурним підрозділом третьої особи-2) та яку вказано як парк "Юність". Проте, саме ділянку з кадастровим номером :75:297:0002 (парк "Юність") відповідно до умовних позначень віднесено до зелених зон міста відповідно до рішення Київської міської ради від 19.07.2005.

Так, рішенням Київської міської ради №806/3381 від 19.07.2005 затверджено Програму комплексного розвитку зеленої зони міста Києва до 2010 року та концепцію формування зелених насаджень в центральній частині міста, яку продовжено до 31.12.2017 рішенням Київської міської ради №572/572 від 07.07.2016. Згідно з додатком до вказаної Програми парк "Юність", площею 6,44 га, у Святошинському районі міста Києва віднесено до озеленених територій загального користування міста Києва (на момент прийняття спірного рішення ради площа парку "Юність" відповідно до технічного звіту про встановлення зовнішніх меж землекористування кварталу №75297 від 1995 року складала 7,0048 га).

Зі змісту рішення Київської міської ради №806/3381 від 19.07.2005 вбачається, що при розробці Програми враховані, зокрема, планувальні рішення Генерального плану м. Києва на період до 2020 року (інститут "Київгенплан" АТ "Київпроект", 2001 р.).

Пунктом 11 рішення Київської міської ради №806/3381 від 19.07.2005 доручено Головному управлінню містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), інституту "Київгенплан" ВАТ "Київпроект" забезпечити в установленому порядку приведення містобудівної документації у відповідність до показників Програми.

Як вбачається з листа Дочірнього підприємства "Інституту генерального плану міста Києва" вих.№11 від 13.01.2017 та додатку-схеми до нього, відповідно до Програми комплексного розвитку зеленої зони міста Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в центральній частині міста, затвердженої рішенням Київської міської ради №806/3381 від 19.07.2005, земельна ділянка з кадастровим номером 75:297:0006 знаходиться за межами озелененої території загального користування - парку відпочинку "Юність".

Аналогічні відомості містяться в листі Дочірнього підприємства "Інституту генерального плану міста Києва" №2046 від 11.09.2006 та пояснювальній записці до технічної документації землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), розробленої у 2015 році.

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку, що при прийнятті 12.02.2004 Київською міською радою рішення про віднесення земельної ділянки до категорії земель житлової та громадської забудови та передачу земельної ділянки відповідачу-2 в тимчасове користування з подальшим приведенням у відповідність містобудівної документації не було порушено вимог законодавства, чинного на момент прийняття такого рішення.

Крім того, судом прийнято до уваги, що статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Законом України №475/97 від 17.07.1997 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція) та Перший протокол до Конвенції, а відтак, в силу ст. 9 Конституції України, вони є частиною національного законодавства України.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, статтею 1 Першого протоколу до Конвенції передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Концепція "майна", в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції, має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном". До таких активів може відноситися право оренди (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" від 25.03.1999, заява №311107/96, п.54).

Рішенням Європейського суду з прав людини №44277/98 від 24.06.2003 "Стретч проти Сполученого Королівства" встановлено, що, оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, то в такому випадку мало місце "непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції", отже визнання недійсним договору, згідно якого покупець отримав майно від держави, та подальше позбавлення його цього майна на підставі того, що державний орган порушив закон, є неприпустимим.

Виходячи зі змісту пунктів 32-35 вказаного рішення Європейського суду з прав людини "Стретч проти Сполученого Королівства", майном у значенні статті 1 Протоколу 1 до Конвенції вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.

Отже, в силу вказаних рішень Європейського суду з прав людини, ст. 1 Першого протоколу до Конвенції та відсутності доказово обґрунтованих доводів щодо наявності умислу у відповідача-2 на незаконне одержання земельної ділянки в користування, суд дійшов до висновку щодо відсутності підстав для визнання недійсними оспорюваного рішення відповідача-1.

Також, судом не приймаються доводи позивача щодо порушення громадських інтересів при прийнятті відповідачем-1 спірного рішення, оскільки такі твердження не ґрунтуються на положеннях законодавства, чинного у спірний період.

При цьому, судом встановлено, що 28.09.2007 у Центрі позашкільної роботи Святошинського району міста Києва, який розташований поблизу земельної ділянки, переданої в користування відповідачу-2, відбулись громадські слухання "Про будівництво багатоповерхового будинку по вул. Картвелішвілі, 6", на яких було обговорено, що новозбудований будинок буде містити, окрім житлових приміщень та підземного паркінгу, кіноконцертний зал, магазини, заклади побутового обслуговування, приміщення для закладів соціального призначення; біля будинку заплановано розміщення дитячого та спортивного майданчиків; зелену зону парку не буде пошкоджено, а проект будівництва узгоджено з проектом реконструкції парку "Юність"; кіоск з продажу алкогольних напоїв буде знесено; для безпечного будівництва навколо Центру буде встановлено огорожу та побудовано асфальтовані доріжки, а також внесено напівзруйновану будівлю літнього кінотеатру, на якій утворилось звалище сміття. Зі змісту протоколу слухань №25 від 28.09.2007 вбачається, що за наслідками проведеного голосування 75 присутніх мешканців району проголосували за будівництво, 3 - утрималися від голосування.

Враховуючи, що судом не було встановлено порушень вимог закону при прийнятті відповідачем-1 спірного рішення, з огляду на висновки суду про втрату права користування земельною ділянкою третьою особою-2, приймаючи до уваги положення Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, позовні вимоги про визнання незаконним і скасування рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004 "Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею", є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Одночасно з цим, відповідно до ст. 21 Земельного кодексу України порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для визнання недійсними угод щодо земельних ділянок.

Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Пунктом 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Пунктом 2.24 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" для правильного вирішення спору про визнання недійсним договору оренди суттєве значення має з'ясування правового режиму спірної земельної ділянки та дотримання сторонами порядку передачі її в оренду згідно з вимогами статей 84, 118, 123, 124 Земельного кодексу України з урахуванням необхідності у певних випадках дотримання порядку її вилучення. З огляду на це судам потрібно встановлювати наявність у відповідної ради повноважень для вирішення питання щодо затвердження проекту відведення і передачі спірної земельної ділянки в оренду, а отже й дійсність укладеного договору, що оспорюється.

З огляду на це судам необхідно враховувати, що оскільки договір оренди укладається на виконання рішення органу місцевого самоврядування чи виконавчої влади, то без скасування таких рішень у встановленому законом порядку відсутні правові підстави для визнання відповідних договорів недійсними з підстав відсутності повноважень у відповідної місцевої ради чи органу виконавчої влади на затвердження проекту відведення та передачі спірної земельної ділянки в оренду.

Таким чином, приймаючи до уваги, що господарський суд дійшов висновку про дотримання порядку передачі земельної ділянки в оренду відповідачу-2 та відсутність підстав для визнання незаконним рішення Київської міської ради №59-5/1269 від 12.02.2004, позовні вимоги про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки площею 1,0040 га (кадастровий номер :75:297:0006), укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З. та зареєстрованого в реєстрі 13.07.2004 за №699, та визнання недійсною угоди про поновлення договору оренди земельної ділянки площею 1,0040 га (кадастровий номер :75:297:0006), укладеної 13.11.2015 між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кімет-Плюс, також задоволенню не підлягають.

Щодо заяви відповідача-2 про застосування наслідків спливу позовної давності, слід зазначити, що відповідно до п.2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" за змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Таким чином, виходячи з того, що судом встановлено самостійні обставини для відмови у позові по суті, заява відповідача-2 про застосування наслідків спливу позовної давності судом не розглядається.

Стосовно доводів, викладених в апеляційній скарзі, слід зазначити, що законодавство, чинне на час прийняття оскаржуваного рішення Київради не містило заборону для віднесення земельної ділянки за основним цільовим призначенням до земель житлової та громадської забудови у разі, якщо земельна ділянка відповідно до містобудівної документації за своїм функціональним призначенням належить до зелених насаджень загального користування.

Таким чином, орендована земельна ділянка відповідно до містобудівної документації а саме: Генерального плану м. Києва до 2020 року, за функціональним призначення: належить до території зелених насаджень загального користування, а отже при прийнятті оскаржуваного рішення Київради були відсутні порушення містобудівного законодавства чинного на час прийняття оскаржуваного рішення Київради, що і було підтверджено господарським судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Викладені в апеляційній скарзі доводи не підтверджені відповідними доказами, не спростовують правильності висновків місцевого суду та не можуть бути підставами для скасування рішення суду.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги Заступника прокурора міста Києва, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2017по справі № 910/22637/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2017по справі № 910/22637/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/22637/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

Ю.Б. Михальська