ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2017 року Справа № 904/1031/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1, представник, довіреність №15 від 06.02.2017р.

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2017р. у справі №904/1031/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс", м.Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес", м.Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення №38/01-14/05-16 від 29.11.2016р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2017р. у справі №904/1031/17 (суддя Мельниченко І.Ф.) позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38/01-14/05-16 від 29.11.2016р. у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №76/05-03-2/15. Стягнуто з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" 1600, 00 грн. судового збору.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване обґрунтованістю позовних вимог та встановленням судом, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Відповідач (Дніпропетровське обласне територіальне відділення АМК України), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вказане рішення прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а саме п.1 ст.50, ч.2 ст.6, ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 4, 42, 47, 32, 33, 34, 43 ГПК України що на його думку призвело до неправильного вирішення справи по суті. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2017р. у справі №904/1031/17 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач стверджує, що судом першої інстанції надано перевагу твердженням та поясненням позивача, які не ґрунтуються на об'єктивних та допустимих доказах. Зокрема, суд не взяв до уваги пояснення представника територіального відділення, що дії ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п.4 ч.2 ст.6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджень дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Посилається апелянт також на п.8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", де відповідні висновки стосуються виключно кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в якій антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльність). При цьому апелянт вважає, що п.п. 8.2. та 8.3. вказаної постанови жодним чином не стосується кваліфікації дій кваліфікації дій позивача та ТОВ "Буд-Бізнес" за п.4 ч.2 ст.6 цього Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Також вважає, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки такому доказу, як аналізу інформації ТОВ "Титан Плюс", наданою на оптичному носії інформації у додатку до листа №225 від 08.09.2015р., з якого встановлено, що розрахунок договірної ціни та локальний кошторис, складені за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4), всупереч вимогам замовника російською мовою, так само як і документи єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес", при цьому надана позивачем на оптичному носії інформація щодо розрахунку договірної ціни та локальних кошторисів не співпадає з інформацією наданою ним замовнику у друкованому вигляді проте повністю співпадає з розрахунками свого єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес" наданими замовнику у друкованому вигляді навіть за порядковим номером розрахунку, здійсненому на комп'ютері за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4). На думку апелянта, наведене беззаперечно свідчить про те, що між ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тому підготовка документів пропозицій конкурсних торгів цими учасниками торгів здійснювалася узгоджено. Також апелянт звертає увагу суду, рішення адміністративної колегії №38/01-14/05-16 прийнято стосовно двох суб'єктів господарювання, проте господарським судом не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й ТОВ "Буд-Бізнес". Вказує, що саме цим суб'єктом подавався позов до територіального відділення про скасування рішення адміністративної колегії і господарським судом Дніпропетровської області рішенням від 06.03.2017р. у справі №904/1063/17 ТОВ "Буд-Бізнес" у позові відмовлено повністю, тому скаржник вважає, що у господарського суду не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення в тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Позивач (ТОВ "Титан Плюс") у відзиві на апеляційну скаргу вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача та просить повністю відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2017р. у справі №904/1031/17 залишити без змін.

Позивач посилається на ті обставини, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. За доводами позивача, єдиними доказами вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій є дані схожості пропозицій конкурсних торгів, що, у свою чергу, не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також жодним чином не може вплинути на визначення переможців та спотворення результатів. Позивач вважає, що відповідач не довів, як саме вказані дії учасників торгів призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також, на думку позивача, відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях учасників торгів вбачається мета спотворення результатів торгів, яка є необхідною умовою визнання відповідних дій узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач наголошує, що у процедурі закупівлі брали участь ТОВ "Титан плюс", ТОВ "Буд-Бізнес" і ТОВ "Перспектива будторг", пропозиція останнього була відхилена, переможцем торгів визначено - ТОВ "Титан плюс". Позивач зазначає, що оскільки, за наслідком здійснення процедур відкритих торгів щодо закупівлі, замовник уклав з переможцем тендеру - ТОВ "Титан плюс" договір підряду №158 від 29.07.2015р., то враховуючи те, що замовником прийнято оферту від переможця торгів, і в подальшому не розірвано договір, позивач вважає, що в діях учасників тендеру не вбачається ознак узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів торгів у відповідності до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначає, що умови договору було повністю виконано та акти виконаних робіт були підписані обома сторонами без жодних зауважень.

Ухвалою Дніпропетрвоського апеляційного господарського суду від 31.05.2017р. залучено до участі у даній справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Третя особа (ТОВ "Буд-Бізнес") відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надала.

Позивач та третя особа про причини неявки свого повноважного представника в судове засідання 12.07.2017р. суд апеляційної інстанції не повідомили.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи, що неявка представників позивача та третьої особи в судове засідання 12.07.2017р. не перешкоджає вирішенню спору в даному судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами. За результатами перегляду даної справи оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №76/05-03-2/15 прийняла рішення №38/01-14/05-16 від 29.11.2016р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.13-21), яким було визнано дії ТОВ "Титан Плюс" () та ТОВ "Буд-Бізнес" (), які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти: "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти), ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська обл., м.Марганець, вул.50 років Жовтня, буд.14"), (звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 03.08.2015 року №9: протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від б/д №16), які проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою проведення торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (п.1 цього рішення АМК).

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Титан Плюс" (), відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у розмірі 68000 гривень (п.2 цього рішення АМК).

Також пунктом 3 означеного рішення АМК, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Буд - Бізнес" (), відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у розмірі 68000 гривень.

При прийнятті оскарженого рішення, відповідач - Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, з'ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі докази, встановив, що в процесі участі у торгах ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, а тому відповідач дійшов висновку, що внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів за результатами проведення Торгів отримано ТОВ "Титан Плюс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати Торгів, оскільки саме здіснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця Торгів.

Дане рішення направлено на адресу ТОВ "Титан Плюс" 02.12.2016р. (а.с.12).

Не погодившись з означеним рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач - ТОВ "Титан Плюс" в межах двомісячного строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", звернулося до господарського суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38/01-14/05-16 від 29.11.2016р. у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом першим частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Задовольняючи позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38/01-14/05-16 від 29.11.2016 року у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу №76/05-03-2/15, місцевий господарський суд виходив із того, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших субєктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України .

Тому, оскільки місцевий господарський суд встановив, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів - не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суд першої інстанції, виходячи з наступних мотивів.

Як встановлено з матеріалів справи, у травні-липні 2015 року Управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради проведено закупівлю робіт "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, буд. 14") за державні кошти через процедуру відкритих торгів.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від б/д №16 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан плюс".

29.07.2015р. Управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" (виконавець, підрядник) укладено договір підряду №158 (а.с.25-29), предметом якого є "Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, буд. 14".

23.10.2015р. адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено розпорядження №79/01-15/05-15р "Про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" (а.с.23-27).

29.11.2016р. відбулося засідання адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, результати якого оформлені протоколом № 71, на якому адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 38/01-14/05-16 (справа №76/05-03-2/15) (надалі також - оспорюване рішення АМК).

Вказаним рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло звернення виконавчого комітету Марганецької міської ради (лист від 30.07.2015 №4/09-1659) щодо проведення дослідження на предмет дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти робіт з "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області, що проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради.

Учасниками, що брали участь у зазначених торгах були субєкти господарювання: ТОВ "Титан плюс", ТОВ "Буд-Бізнес" та ТОВ "Перспектива будторг". Пропозиція ТОВ "Перспектива будторг" була відхилена.

До торгів були допущені ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес".

Ціна тендерних пропозицій, які оцінювались, становила (без урахування ПДВ):

- ТОВ "Титан плюс" - 4 577 151, 86 грн.;

- ТОВ "Буд-Бізнес" - 5 490 045, 48 грн.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Титан плюс".

Аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" показав наступне.

Обидва учасники надавали свої пропозиції з конкурсних торгів в один день 07.07.2015р. та майже одночасно, а саме: ТОВ "Титан плюс" о 08 год. 30 хв., ТОВ "Буд-Бізнес" о 08 год. 40 хв. (а.с.50-51).

Реєстр документів учасників виконаний в однаковому стилі, підпункти майже в однаковій послідовності та однаковою назвою документів, яка у документах замовника має іншу назву, а саме (а.с.75-76):

- у замовника: Довідка про основні типи обладнання, машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що передбачається використовувати для виконання робіт;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- у замовника: Довідка видана відділом інформаційних технологій УМВС України про те, що фізичну особу, яка є учасником та службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (підписання документів пропозиції конкурсних торгів, підписання договору про закупівлю), не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашену у встановленому порядку;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка МВС України про те, що службову особу, яку уповноважено учасником представляти інтереси під час проведення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому порядку;

- у замовника: Довідка з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- у замовника: Довідка про виконання аналогічних договорів;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про досвід виконання аналогічних договорів.

У пропозиції конкурсних торгів на участь у відкритих торгах обидва учасники зробили однакові пунктуаційні помилки, а саме по тексту відсутні відступи між словами (а.с.73-74):

- у назві відкритих торгів у місцезнаходженні школи: Дніпропетровська обл., м.Марганець;

- у пункті а) відомостей про учасника: м.Дніпропетровськ, вул.Мандриківська і м.Дніпропетровськ, вул.Караваєва;

- обидві пропозиції датовані 06 липня 2015 року.

У довідці про основні типи обладнання, машини і механізми ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" внесли до таблиці в одному порядку 12 одиниць однакового обладнання із 16 одиниць зазначеного (а.с.77-78).

У пропозиції конкурсних торгів на участь у торгах обидва учасники зробили однакове написання загальної суми, яка відрізняється від форми, поданої замовником, а саме взята в дужки сума, пробіл та кома"), у тому", а також слова "відповідно до договірної ціни, що додається" не перенесені з нового рядка, як це зазначено у замовника.

В документі "Основні умови договору про закупівлю", обидва учасники зробили однакове вирівнювання назви розділу: "IV. Порядок здійснення оплати" не по середині документа, як у замовника, а з вирівнюванням по правому боку (а.с.85-86).

Документами замовника, від учасника-резидента, не вимагається довідка про те, що учасник не зареєстрований в офшорній зоні. Проте обидва учасники надали такі довідки, які мають однакові пунктуаційні помилки у вигляді відсутності відступів при написанні назв вулиць та міст. Також в цих довідках (обох учасників) слово "Розпорядженням" Кабінету Міністрів України написано з великої літери (а.с.83-84).

Така подібність в оформленні та наявність однакових помилок у документах обох товариств не може пояснюватись випадковим збігом обставин.

На адреси ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" направлено вимоги, відповідно, від 20.08.2015 року №2251/29/05-15 та від 20.08.2015 року №2252/29/05-15 стосовно надання інформації про підготовку та участь у торгах.

За інформацією ТОВ "Титан плюс", наданою листом від 08.09.2015, вих. № 225 (вх. №2958/29/05-15 від 15.09.2015 року:

- про проведення торгів ТОВ "Титан плюс" дізнавалося з сайту https: // tender.me.gov.ua.;

- документація конкурсних торгів була завантажена та роздрукована з веб-сайту державних закупівель секретарем Ратушною О.П., тел. 056-377-66-88;

- тендерна документація готувалась заступником директора - ОСОБА_2, бухгалтером - ОСОБА_3, секретарем - Ратушною О.П.;

- треті особи до підготовки та/або збору інформації ТОВ "Титан плюс" не залучалися;

- ТОВ "Титан плюс" не співпрацювало з іншими учасниками торгів;

- ТОВ "Титан плюс" угоди про спільну діяльність за період з 2014 рік - поточний період 2015 року не укладалися;

- ТОВ "Титан плюс" не пов'язане відносинами контролю з іншими суб'єктами господарювання та у своєму складі не має одних і тих самих фізичних осіб, які посідають посаду керівника, заступника керівника, головного бухгалтера у інших суб'єктах господарювання.

За інформацією ТОВ "Буд-Бізнес", наданою листом від 05.10.2016 № 10 (вх. №2552/29/05-16 від 07.10.2016 встановлено, що з 17.05.2016 на посаду директора ТОВ "Буд-Бізнес" було призначено ОСОБА_4, якій не відома інформація, запитувана у вимозі територіального відділення стосовно проведення торгів.

З аналізу інформації ТОВ "Титан плюс", наданої на оптичному носії інформації у додатку до листа від 08.09.2015 № 225 встановлено, що розрахунок договірної ціни та локальний кошторис, складені за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4), всупереч вимогам замовника російською мовою, так само як і документи єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес". При цьому надана ТОВ "Титан плюс" на оптичному носії інформація щодо розрахунку договірної ціни та локальних кошторисів не співпадає із інформацією, наданою ним замовнику у друкованому вигляді, проте повністю співпадає із розрахунками свого єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес", наданими замовнику у друкованому вигляді, навіть за порядковим номером розрахунку, здійсненого на комп'ютері за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4) (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf, r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf, r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf, r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf, r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf, r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf, r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf, r_200_ДЦ_ИВР.rtf, r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf) (а.с. 87-98).

З метою отримання підтверджуючої інформації у рамках справи, територіальним відділенням у період з 28.09.2016 по 13.10.2016 було здійснено позапланову виїзну перевірку діяльності ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес".

За адресою ТОВ "Буд-Бізнес", яке згідно із зазначеною у пропозиції конкурсних торгів інформацією знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Караваєва, буд. 13, зазначене товариство знайдено не було, про що складено акт.

У ході перевірки ТОВ "Титан плюс" було здійснено запис електронних файлів з комп'ютера (ноутбук Lenovo G550) серійний номер CBG091108B2 на оптичний носій інформації типу CD-Recordable фірми TITANUM під серійним номером C31114SL11212427LH та складено акт. Проведеною перевіркою було підтверджено наявність у комп'ютері ТОВ "Титан плюс" розрахунків кошторисів (складених від імені ТОВ "Титан плюс"), які були ідентичні за змістом кошторисам у паперовому вигляді ТОВ "Буд-Бізнес", що подавалися останнім у складі тендерної документації, а саме файли: (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ИВР.rtf; r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf) (а.с. 87-98).

Наведене свідчить про те, що між ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тому підготовка документів пропозицій конкурсних торгів цими учасниками торгів здійснювалась узгоджено.

Через вчинення ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними субєктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалось, тобто субєкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

За результатом дослідження наведених вище окремих документів з тендерної документації колегія суддів суду апеляційної інстанції також дійшла висновку, що виявлені адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України співпадання у документації конкурсних торгів за участю позивача, з огляду на їх характер та особливості, не можуть бути випадковими, а відтак, підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

Так судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем наведено в оспорюваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України детальний аналіз доказів вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Схожість та ідентичність оформлення документів (подані учасниками пропозиції торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні, як-от: однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але водночас були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку (погодженою підготовкою учасниками конкурсної документації на торги).

Як встановлено вище, дії учасників торгів, в тому числі Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс", які полягають у узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах, призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, тим самим учасники торгів вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Внаслідок таких дій право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах; замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої антиконкурентоної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" були б вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

Отже, як встановлено судом апеляційної інстанції, факт наявності антиконкурентно узгоджених дій між учасниками торгів за участю Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" доведено належними доказами у даній судовій справі.

Натомість зі своє сторони позивач не надав суду переконливих доказів, яким чином підготовлена тендерна документація має такі подібності з тендерною документацією третьої особи (ТОВ "Буд - Бізнес").

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Пунктом 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку ВГСУ)" передбачено, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відносно посилання сторін на положення пунктів 8.2. та 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України №5 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", апеляційний господарський суд зазначає, що дії позивача та третьої особи правильно кваліфіковано відповідачем порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, тоді як вищенаведені пункти постанови пленуму стосуються виключно кваліфікації дії субєктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої конкурентними узгодженими діями вважається також вчинення субєктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену у оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змістовності документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Разом із цим колегія суддів суду апеляційної інстанції приймає як обґрунтовані доводи апеляційної скарги відовідача про те, що місцевим господарським судом не було враховано, що оспорюване рішення АМК стосується двох осіб ТОВ "Титан Плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес", а тому задоволення позовних вимог позивача про визнання цього рішення АМК протиправним та скасування в цілому - є невірним.

Між тим, як встановлено у даній справі, на розгляді господарського суду Дніпропетровської області знаходилась справа за №904/1063/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд - Бізнес" до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" про визнання протиправним та скасування рішення, предметом спору у якій також були вимоги про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 листопада 2016 року №38/01-14/05-16 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу №76/05-03-2/15.

Як встановлено судом апеляційної у даній справі, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017р. у справі №904/1063/17 (суддя Воронько В.Д.) у задоволенні позову відмовлено; судові витрати покладено на позивача. Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.06.2017р. апеляційну скаргу ТОВ "Буд - Бізнес" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017р. у справі №904/1063/17 залишено без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017р. у справі №904/1063/17 - залишено без змін.

Таким чином, під час розгляду іншої справи за №904/1063/17, у якій брали участь ті самі особи, встановлені обставини, які свідчать про факт узгодження означеними учасниками торгів своїх пропозицій, оскільки у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися, у зв'язку з чим дії позивача (ТОВ "Буд - Бізнес") спотворили результат конкурсних торгів, і такі обставини не підлягають доказуванню у даній справі, в силу положень частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить протилежного від висновку місцевого господарського суду, а саме, що відповідачем відповідними доказами було доведено узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, оскільки у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися, у зв'язку з чим дії позивача спотворили результат конкурсних торгів.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно з частиною п'ятою статті 52 цього Закону, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Оспорюваним рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на позивача накладено штраф у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що узгоджується з вищенаведеними приписами законодавства.

Відтак наявними у матеріалах справи доказами доведено, що адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у даній справі діяла в межах своїх повноважень, що накладений на позивача розмір штрафу відповідає нормативним положенням частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 листопада 2016 року №38/01-14/05-16 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу №76/05-03-2/15 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" - є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.

Наведене є підставою для повного скасування рішення суду першої інстанції, з підстав, встановлених пунктом 3 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України, та прийняття судом апеляційної інстанції в порядку статті 103 Господарського процесуального кодексу України нового рішення - про повну відмову позивачеві в задоволенні його позовних вимог.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, згідно зі ст.ст. 49, 105 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати, понесені відповідачем у зв'язку із апеляційним оскарженням, покладаються на позивача та підлягають відшкодуванню за його рахунок.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104 ч.1 п. 3, 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2017р. у справі №904/1031/17 - скасувати повністю та прийняти нове рішення:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" відмовити.

Судові витрати у справі покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан Плюс" на користь Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1760 грн. 00 коп. витрат на судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено 17.07.2017р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.Л. Кузнецова