ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2017 року Справа № 912/4427/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Кузнецова В.О.,

суддів: Євстигнеєва О.С., Чус О.В. (зміна складу колегії відбулася на підставі розпорядження керівника апарату суду від 10.07.2017 р. № 1103/17 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.07.2017 р.),

секретар судового засідання: Пінчук Є.С.,

за участю сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №8 від 30.05.2017 р.,

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №ЮР - 01 від 06.12.2016 р., ОСОБА_3 представник, довіреність №ЮР - 12 від 01.03.2017 р., ОСОБА_4, представник, довіреність №ЮР - 03 від 01.12.2016 р., ОСОБА_5, представник, довіреність №ЮР - 11 від 08.02.2017 р.;

та судового експерта: ОСОБА_6 , свідоцтво №1019 від 02.10.2015 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2017 р. у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик", смт.Варва, Варвинський район, Чернігівська область

до товариства з додатковою відповідальністю "Об'єднання Дніпроенергобудпром", смт.Власівка, м.Світловодськ, Кіровоградська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012", м.Київ

про стягнення 1 069 676,26 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2017 р. у даній справі (головуючий суддя Тимошевська В.В., судді Колодій С.Б., Шевчук О.Б.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Згадане рішення обґрунтовано посиланням на відсутність між сторонами спору щодо недоліків виконаних робіт, а тому відсутні правові підстави для покладення на відповідача витрат за проведення позивачем експертизи згідно ч.4 ст.853 ЦК України. Позивач підписував довідки про вартість виконаних робіт та акти виконаних робіт до договору, тобто погоджувався із наведеними в таких довідках та актах цінами. Позивачем не доведено, що понесені ним витрати з демонтажу та монтажу відповідних конструкцій є наслідком неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик" у поданій апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, яким стягнути товариства з додатковою відповідальністю "Об'єднання Дніпроенергобудпром" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик" 1 069 676,26 грн. збитків, пов'язаних з неналежним виконанням договору № 322-СМР від 01.09.2014 р., а також судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 16 045,15 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 17 649,67 грн.

Скаржник вважає, що дійшовши висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення завищення від ринкової вартості 82 516,00 грн., суд не врахував висновок експерта, яким зафіксовано недоліки, допущені в складанні актів приймання виконаних робіт.

На підставі укладеного скаржником з товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012" договору проведено демонтаж залізобетонних конструкцій та інші роботи на обєктів, які є роботою по усуненню недоліків, допущених відповідачем за договором. Вартість таких робіт склала 937 160,26 грн. Позивач скористався своїм правом та виправив недоліки за свій рахунок.

На думку скаржника, наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та заподіяними збитками підтверджується: підписаними між скаржником договорами, актами виконаних робіт, розробленою проектною документацією ТО-14.07.10-АПБ ТДВ "Об'єднання Дніпроенергобудпром" Завод КШМБ "Реконструкції комплексу будівель та споруд під комплекс по виробництву кормових преміксів та концентратів (добудова цеху кормів та преміксів з силосами сировини) в с.Половинчик, Монастирищенського району, Черкаської області", експертним висновком судового експерта № 28/08-2015 від 28.08.2015 р., довідкою наданої судовим експертом № 07/02-17 від 07.02.2017 р., актом від 14.03.2015 р., письмовою перепискою між сторонами.

Крім того, у поданій апеляційній скарзі заявник просить призначити по справі будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на розгляд експерта поставити перелік наступних питань: 1) Під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, подано клопотання про призначення по справі судово-економічної експертизи, на вирішення якої поставити питання: Чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 2) Чи відповідають обєкти (будівлі, споруди тощо) проектно-технічній документації на їх будівництво (ремонт, реконструкцію) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 3) Чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи обєктів нерухомого майна, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СниП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 4) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) обєктів обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? 5) Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань обєкта нерухомого майна (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо)? 6) Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок неякісного виконання?

Скаржник зазначає, що враховуючи відсутність спеціальних знань у суддів та відповідно самостійне трактування і оцінювання доказів по справі, призначення експертизи вирішить ряд питань, що підтвердять або спростують характер недоліків при будівництві та розміри заподіяних збитків.

У відзиві апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012" не забезпечило в судове засідання явку повноважного представника, про час та місце розгляду справи повідомлено належним чином.

Колегія суддів вважає, що неявка представника третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи таке.

01.09.2014 р. між товариством з додатковою відповідальністю "Об'єднання Дніпроенергобудпром" в особі заводу конструкцій швидкомонтажних будівель (підрядник) та товариством з обмеженою відповідальністю "АгроВет Атлантик" (замовник) укладено договір № 322-СМР, за умовами якого підрядник зобов'язався у відповідності з проектною документацією, договірної ціни, кошторису, умов договору виконати будівельно-монтажні роботи, а замовник зобов'язався оплатити і прийняти роботи згідно акту виконаних робіт на об'єкті будівництва: "Реконструкція комплексу будівель та споруд під комплекс по виробництву кормових преміксів та концентратів (з добудовою цеху по виготовленню кормів та преміксів і силосів сировини), що знаходиться за адресою: вул. Леніна, 3а-б, с Половинчик Монастирищенського району Черкаської області (далі - Об'єкт) на загальну суму 519270,37 грн. (том І а.с. 9-11).

Відповідно до п.1.2. договору підрядник зобов'язується виконати роботи по розвантаженню 24 вагонів на станції Монастирище і перевезенню продукції зі станції Монастирище до будівельної площадки, загальною вартістю - 40800,00 грн.

Загальна вартість договору складає 560070,37 грн. (п.1.3.договору).

Строк виконання робіт - на протязі двох місяців з моменту отримання авансу і виконання Замовником умов пункту 2.1.1. договору, а саме - передачі проектної документації на будівництво, підписання акта приймання-передачі будівельної площадки, отримання Замовником дозволу на будівництво (п. 4.1. договору).

Оплата по договору №322-СМР проводиться в наступному порядку: виплата авансу в розмірі 100000,00 грн. після підписання договору; наступна оплата протягом 3 календарних днів з моменту підписання актів виконаних робіт (п.5.1. договору).

Розділом 6 Договору передбачено, що прийняття робіт здійснюється за актом виконаних робіт.

Додатковою угодою № 1 від 23.09.2014 р. до договору №322-СМР сторони погодили виконання підрядником додаткових робіт на Об'єкті на загальну суму 146 693,85 грн. (том І а.с. 137).

Додатковою угодою № 2 від 30.12.2014 р. до договору №322-СМР сторони встановили строк дії договору з 01.09.2014 р. по 31.12.2015 р. та передбачили автоматичну пролонгацію договору на наступний календарний рік у разі якщо протягом 20 днів до закінчення строку дії договору жодна із сторін не заявить про припинення Договору (том І а.с. 138).

За твердженням позивача, відповідач роботи у встановлений договором строк не виконав. Крім того, відповідачу неодноразово надсилались зауваження до якості виконаних робіт, проте останнім не вчинені дії щодо усунення допущених ним недоліків.

До матеріалів справи позивачем додано акт виявлених дефектів та недоліків робіт, який складено між сторонами 14.05.2015 р., та в якому встановлено строк для усунення недоліків у строк до 21 робочого дня з 18.05.2015 р. (том І а.с. 12-13).

Позивачем зазначено, що відповідач у визначений в акті від 14.05.2015 р. строк не приступив до усунення недоліків, а тому позивач направив на адресу відповідача претензію від 22.05.2015 р. з вимогою приступити до усунення недоліків та виконати роботи в строк, визначений у цьому акті (том І а.с. 18, 19).

У зазначеній претензії позивач, також попередив відповідача, що у випадку невиконання підрядником своїх зобов'язань до 19.06.2015 р., замовник, зокрема, буде вимушений: звернутись до відповідного експертного закладу для проведення експертизи щодо відповідності виконаних Підрядником робіт до будівельних норм та встановлення вартості їх витрат; укласти договір з іншою підрядною організацією для усунення недоліків, допущених Підрядником, з подальшою компенсацією затрат по усуненню таких недоліків за рахунок підрядника; вимагати відшкодування Підрядником завданих Замовнику збитків, зумовлених порушенням Договору.

06.07.2015 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "АгроВет Атлантик" та товариством з обмеженою відплвдіальністю "Судово-експертний Альянс" укладено договір №06-07/15 на проведення експертного дослідження з питань відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті проектній документації і вимогам діючих нормативних документів, а також питань відповідності вартості проведених будівельно-монтажних робіт на об'єкті погодженій договірній ціні та ринковій вартості на подібні будівельно-монтажні роботи (том І а.с. 20-21).

Згідно висновку експерта від 28.08.2015 р. № 28/08-2015, складеного за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, виконані будівельно-монтажні роботи на об'єкті не в повному обсязі відповідають проектній документації та вимогам діючих нормативних документів, а також встановлено завищення ринкової вартості проведених будівельно-монтажних робіт орієнтовно в розмірі 82 516 грн. (том І а.с. 23-45).

З проведення зазначеної експертизи позивачем було сплачено 50 000,00 грн.

07.12.2015 р. позивач надіслав на адресу відповідача претензію, в якій повідомив про результати експертизи та про прийняте рішення щодо демонтажу будівлі, з покладенням на відповідача витрат по демонтажу та будівництву в загальному розмірі 1 704 138 грн., які і просить компенсувати (том І а.с. 15, 16).

22.03.2016 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик" (замовник) та товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012" (генеральний підрядник) укладено договір будівельного підряду № 22/03-16, відповідно до якого замовник доручає, а генеральний підрядник здійснює виконання комплексу будівельно-монтажних робіт на об'єкті "Будівництво комплексу будівель та споруд по вул. Леніна, 3 а-б, с. Половинчик, Монастирищенського району, Кіровоградської області, а саме будівництво об'єкту (том І а.с. 58-60).

Комплекс робіт здійснюється генеральним підрядником як єдиний безперервний комплексний процес будівництва й створення готової будівельної продукції (виконання ремонтних, будівельних і монтажних робіт, передбачених кошторисом; приймання участі та надання замовнику всієї потрібної документації для введення в експлуатацію об'єкта; передання результатів робіт замовнику (п.1.2. договору №22/03-16).

Згідно акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт (коригуючий) за вересень 2016р. товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012" здійснено за договором демонтаж залізобетонних конструкцій та інші роботи, які, за поясненням позивача, є роботою по усуненню недоліків, допущених відповідачем за договором № 322-СМР, вартість яких склала 937160,26 грн., та які оплачено позивачем.

Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до господарського суду з цим позовом про стягнення з відповідача збитків у загальному розмірі 1069676,26 грн., з яких: 937160,26 грн. - вартість виконаних товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012" робіт по усуненню недоліків, допущених відповідачем під час виконання ним зобов'язань за договором; 82516,00 грн. - сума завищення від ринкової вартості проведених відповідачем будівельно-монтажних робіт за договором; 50000,00 грн. - вартість експертного будівельно-технічного дослідження згідно договору про проведення експертного дослідження № 06-07/15 від 06.07.2015 р.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Предметом спору у даній справі є вимога товариства з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик" до товариства з додатковою відповідальністю "Об'єднання Дніпроенергобудпром" про стягнення збитків за договором підряду, а, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших законодавчих актів, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до ст. 16 ЦК України захист цивільних прав та інтересів здійснюється, зокрема, шляхом відшкодування збитків та іншими способами відшкодування майнової шкоди, а згідно з положеннями ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають обєктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє особу від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань (виключає його відповідальність).

Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частинами 1, 2 ст. 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Відповідно до положень ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

За ч.1 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно з ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до положень ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 632 ЦК України встановлено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно зі ст.ст.525, 526 ЦК України, які кореспондуються з положеннями ст. 193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до приписів ст. 599 ЦК України зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктами 3.2., 3.3. спірного договору сторони погодили, що ціна будівельних робіт визначається у відповідності з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2014 "Правила визначення вартості будівництва" та є динамічною.

З посиланням на вказане ДСТУ сторонами складено локальний кошторис на будівельні роботи та підписано додатком до договору договірну ціну, розмір якої становить 519270,37 грн. (том 2 АЕС. 16-21).

Згідно 3.4. договору перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється актами виконаних робіт Ф2 за фактично виконані об'єми робіт.

Таким чином, будівельні роботи мали проводитись відповідачем у відповідності до погодженої із замовником договірної ціни, а тому дослідження позивачем питання відповідності вартості проведених відповідачем будівельно-монтажних робіт ринковій вартості на подібні роботи є безпідставним та таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та умовам договору.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач підписував довідки про вартість виконаних робіт та акти виконаних робіт до договору №322-СМ, тобто погоджувався із наведеними в таких довідках та актах цінами.

У висновку експерта від 28.08.2015 р. № 28/08-2015 встановлено, що при порівняні договірної ціни, погодженої від імені замовника та підрядника з наданими актами приймання виконаних підрядних робіт встановлено, що надані на дослідження акти приймання виконаних підрядних робіт відповідають погодженій замовником договірній ціні, зазначеній в договорі.

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд, встановивши, що позивач погодився із визначеною в договорі та додатках до нього договірною ціною будівельних робіт, дійшов обґрунтованого висновку про те, що посилання позивача на завищення від ринкової вартості проведених відповідачем будівельно-монтажних робіт за договором є безпідставним, а тому правові підстави для стягнення суми такого завищення, орієнтовний розмір якої за висновком експерта склав 82 516,00 грн., відсутні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

За ч.ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України, які згідно з ч.3 ст.875 названого кодексу розповсюджуються у тому числі на договори будівельного підряду, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно із наведеною нормою замовник, виявивши приховані недоліки, зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника, оскільки виконання цього обов'язку дозволить підряднику спільно з замовником зафіксувати виявлені приховані недоліки та вирішити самостійно на принципах добросовісності та розумності пов'язані з цим спірні питання.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (ч. 4 ст. 853). Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, експертиза в порядку ст.853 ЦК України проводиться у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин.

Розглядаючи питання про доцільність проведення позивачем експертизи у відповідності до вимог ч.4 ст.853 ЦК України, колегія суддів враховує наступне.

Згідно п. 6.1. договору замовник, отримавши повідомлення підрядника про готовність виконаних робіт до передачі, зобов'язаний прийняти виконані підрядником роботи протягом 3-банківських днів з моменту отримання повідомлення або направити мотивовану відмову. У разі мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань та терміном їх усунення .

За пунктом 7.1. договору встановлено гарантійний строк протягом 10 років.

У пункті 7.3. договору сторонами погоджено, що у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків або дефектів, замовник протягом 3-х днів після їх виявлення повідомляє про вказане підрядника і запрошує його для складення акта про порядок та строки усунення виявлених дефектів.

Згідно з пунктом 7.4. договору недоліки, виявлені під час приймання-передачі виконаних робіт, повинні бути усунені підрядником протягом строків, визначених комісією згідно акта дефектів, підписаного сторонами.

На виконання умов договору між сторонами підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року (том 1 а.с. 141-158, том 2 а.с. 47-82).

14.05.2015 р. комісією в складі представників сторін оглянуто фактичний стан виконаних робіт на об'єкті та складено акт виявлених дефектів і недоліків (том 1 а.с. 12-13), підписаний сторонами, із зауваженням з боку відповідача, який не погодився з п.п. 2, 13 акту, зазначивши, що мікротріщини, наявні на панелях, допустимі по ДСТУ (том 1 а.с. 93).

Згідно вказаного акта встановлено строк для усунення недоліків протягом 21 робочого дня з 18.05.2015 р.

22.05.2015 позивач направив відповідачеві претензію № 13, в якій попередив про те, що у випадку не виконання підрядником своїх зобов'язань по усуненню виявлених недоліків до 19 червня 2015 р., замовник буде вимушений, зокрема, звернутися до відповідного експертного закладу для проведення експертизи та укласти договір з іншою підрядною організацією для усунення недоліків (том 1 а.с. 18, 19).

В підтвердження усунення недоліків по акту від 14.05.2015 р., відповідачем було надано акт від 10.07.2015 (том 1 а.с.96), який правомірно не прийнято до уваги місцевим господарським судом, оскільки на даному акті відсутній підпис замовника. Крім того, зазначений акт свідчить лише про часткове усунення виявлених недоліків.

Водночас, між сторонами підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 р. та, як повідомляють обидві сторони, позивач провів розрахунок за договором (том І а.с. 168-171).

Згідно акту звіряння взаєморозрахунків між сторонами за договором № 322-СМ "Агровет Атлантик" 30.08.2015 р. підписав акт приймання виконаних будівельно-монтажних робіт на суму 38903,31 грн. та здійснив остаточні розрахунки за виконані роботи, дата останнього платежу - 19.08.2015 р. (том 3 а.с. 42). Залишок несплаченої суми склав 157,21 грн.

Отже, після виявлених 14.05.2015 р. дефектів та недоліків, позивач в подальшому прийняв виконані будівельні роботи на об'єкті та провів остаточний розрахунок по договору. Будь-яких зауважень щодо обсягу та якості виконаних робіт від позивача після підписання акту за липень 2015 р. не надходило.

Таким чином, між сторонами відсутній спір щодо недоліків виконаних робіт, у зв'язку з чим відсутні підстави для проведення позивачем експертизи в порядку ч.4 ст.853 ЦК України та покладення відповідних витрат на відповідача.

Отже висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення 50000,00 грн. - вартості експертного будівельно-технічного дослідження згідно договору про проведення експертного дослідження № 06-07/15 від 06.07.2015 р. є вірним.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача вартості робіт у розмірі 937160,26 грн., здійснених на підставі договору, укладеного між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд-2012" з метою по усуненню недоліків, допущених відповідачем за договором № 322-СМР, колегія суддів враховує наступне.

Згідно ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Частиною 1 статті 858 ЦК України встановлено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Згідно ч.1 ст.883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Висновок експерта від 28.08.2015 р. № 28/08-2015 свідчать про те, що виконані будівельно-монтажні роботи на об'єкті не в повному обсязі відповідають проектній документації та вимогам діючих нормативних документів. Разом з цим, у наведеному висновку не зазначається про неможливість подальшого використання (експлуатації) виконаних робіт та про необхідність демонтажу. Натомість, зазначено про те, що необхідно розробити комплекс заходів по виправленню виявлених недоліків та дефектів (стор. 47 висновку).

Всупереч наведеному, в матеріалах справи відсутні документально підтверджені відомості щодо розроблення комплексу заходів по виправленню виявлених недоліків та дефектів. Відсутні також докази звернення позивача до відповідача із відповідною пропозицією.

19.11.2015 р. позивачем укладено договір з інженерами-проектувальниками (виконавці), які мають відповідні сертифікати, на проведення роботи з оцінки на основі результатів чисельних досліджень, залишкового ресурсу несучих плит перекриття на об'єкті (том ІІ а.с. 229-232).

Згідно висновку виконавців збірні залізобетонні плити перекриття ПП1...ПП11 по конструктивному рішенню авторів не відповідають принципам експлуатаційної придатності (том ІІ а.с.110-228).

Наведений висновок не є достатньою підставою для проведення повного демонтажу змонтованих відповідачем конструкцій, оскільки про неможливість відновлення експлуатаційної придатності відповідного об'єкта у наданому висновку не зазначається.

Окрім того, докази повідомлення відповідача про вказаний висновок в матеріалах справи відсутні.

Претензією від 07.12.2015 р., позивач повідомив відповідача про прийняте рішення щодо демонтажу будівлі, та не вимагав від останнього проведення такого демонтажу, здійснення заміни відповідних конструкцій чи проведення інших робіт з метою усунення недоліків (том 1 а.с. 14-16).

Згідно п. 7.3. договору, у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків або дефектів, позивач повинен повідомити про вказане відповідача і запросити його для складення акта про порядок та строки усунення виявлених дефектів.

У даному випадку позивач не дотримався встановленого договором порядку та без повідомлення відповідача про характер виявлених недоліків згідно висновку по договору від 19.11.2015 р., самостійно прийняв рішення про повний демонтаж конструкцій (будівлі) і зведення нового об'єкта, а також провів такий демонтаж і подальше будівництво без залучення відповідача.

З урахуванням наведеного, позивачем не доведено, що понесені ним витрати з демонтажу та монтажу відповідних конструкцій є наслідком неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, а тому відсутні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 937 160,26 грн. вартості робіт, виконаних товариством з обмеженою відповідальністю. "Укрбуд-2012".

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на те, що позивачем не доведено завищення відповідачем обсягу виконаних робіт та їх вартості, виконані роботи були прийняті та оплачені позивачем; між сторонами відсутній спір щодо недоліків виконаних робіт; позивачем не доведено, що понесені ним витрати з демонтажу та монтажу відповідних конструкцій є наслідком неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором.

Крім того, колегія суддів враховує, що у даному випадку встановлено відсутність усіх елементів складу правопорушення, необхідних для нарахування збитків.

Відносно вимоги скаржника про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, колегія суддів приймає до уваги таке.

Відповідно до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Зміст наведеної правової норми свідчить про те, що призначення експертизи є правом, а не обов'язком господарського суду.

Господарський суд призначає судову експертизу лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку матеріали справи містять усі необхідні документи для вирішення даного спору, оцінку яким надано судом і без залучення експертів.

Крім того, колегія суддів враховує, що спірний об'єкт демонтовано позивачем, що виключає можливість проведення будівельно-технічної експертизи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення будівельно-технічної експертизи.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, прийнятого з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 101-103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Агровет Атлантик" відмовити.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2017 р. у справі №912/4427/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді О.С.Євстигнеєв

ОСОБА_7