ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2017 р.Справа № 922/1448/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Новікової Н.А.

при секретарі судового засідання Цірук О.М.

розглянувши матеріали справи

за позовом приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», 02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23, офіс 916, ; в інтересах

товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна», 01024, м. Київ, вул. Лютеранська, 15 А, нежиле приміщення 18, ;

до відповідача - 1 товариства з обмеженою відповідальністю «БРІНПРОФІТ», 61003, Харківська область, м. Харків, пров. Костюринський, 2, ;

відповідача - 2 фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, 61036, АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1;

про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав,

за участю представників сторін:

приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними

правами» - Гурєва А.А. (довіреність б/н від 30.12.2016);

позивача - не з'явився;

відповідача - 1 - ОСОБА_3 (довіреність б/н від 06.06.2017);

відповідача - 2 - не з'явився.

За відсутності клопотання сторін технічна фіксація судового процесу не здійснювалася.

Суть спору:

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до відповідачів товариства з обмеженою відповідальністю «БРІНПРОФІТ», фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення у рівних долях на поточний рахунок приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (, р/р 2453 в АТ «Укрексімбанк», м. Київ, МФО 322313) в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» (виконавець - ОСОБА_5), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову відповідає 32000,00 грн., та один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_2» (виконавець - ОСОБА_6), що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову відповідає 32000,00 грн. Судовий збір просить покласти на відповідачів.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що представником ПО «ОКУАСП» 16 липня 2015 року була проведена фіксація фактів використання відповідачами музичних творів у публічному закладі - ресторані «Panorama Lounge» за адресою: м. Харків, пров. Костюринський, 2, в якому здійснюють господарську діяльність відповідачі. Фіксація була проведена як шляхом складання відповідних актів, так і проведенням відеозаписів використання відповідачами музичних творів. Також було проведено перевірку на предмет наявності прав на використані відповідачами музичні твори у правовласників, правами яких управляє ПО «ОКУАСП». Внаслідок зазначеної перевірки було виявлено, що позивачу належать (і належали під час фіксації) майнові авторські права на наступні музичні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_1» (виконавець - ОСОБА_5); «ІНФОРМАЦІЯ_2» (виконавець - ОСОБА_6). Так, порушено майнові авторські права позивача. Здійснюючи правове обґрунтування посилається на ст.ст. 15, 32, 50, 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст.426 Цивільного кодексу України.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.05.2017 відкладено розгляд справи на 27.06.2017 о 10:30 год.

Відповідач-1 надав через канцелярію суду відзив на позовну заяву (вх. №20935 від 26.06.2017), який долучено судом до матеріалів справи.

Відповідач-2 також подав через канцелярію суду відзив на позовну заяву (вх. №17739 від 29.05.2017), який досліджено судом та долучено до матеріалів справи.

Відповідач - 2 явку свого повноважного представника у судове засідання не забезпечив. Разом з цим, ухвала суду від 23.05.2017 направлена на його адресу, що вказана у позовній заяві - 61036, АДРЕСА_1, що співпадає з адресою зазначеною у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що зроблений судом, повернулася до суду 02.06.2017 без доказів вручення, з поштовою відміткою "за закінченням терміну зберігання".

З огляду на приписи п.3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», суд вважає, що ним вжито всі заходи для належного повідомлення учасників судового процесу про час та місце розгляду справи.

Суд перейшов до розгляду справи по суті 27.06.2017.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві, просив задовольнити повністю.

Відповідач-1 у відзиві на позовну заяву (вх. №20935 від 26.07.2017), а його повноважний представник у судовому засіданні проти позову заперечував у повному обсязі, просив відмовити у його задоволенні. Зазначив, що у 2015 році ТОВ «Брінпрофіт» справді здійснювало господарську діяльність у ресторані «Panorama Lounge», який знаходиться на п'ятому поверсі бізнес-центру «ПАЛЛАДІУМ» за адресою: м. Харків, пров. Костюринський, 2, на підставі договору оренди №01/01/14 від 01.01.2014. Вказав на неналежність доказів наданих позивачем в обґрунтування позову, а саме: акту 01/07/15 від 16.07.2015 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, відеозапису на DVD диску, фіскального чеку №6383 від 16.07.2015, виданого ТОВ «Брінпрофіт» та нефіскального чеку №23 від 16.07.2015, виданого ФО-П ОСОБА_1 Зауважив, що із відеозапису вбачається лише, що його було зроблено у приміщенні ресторану «Panorama Lounge», проте незрозуміло дату і час відеофіксації, а також ким її було зроблено. Наголосив, що дата та час зйомки на відеозапису відсутні, тому цей відеозапис не є належним доказом того, що зйомка у приміщенні ресторану проводилась у той же день і час, які вказані в акті. Крім того, якість звуку на відеозапису не дозволяє точно встановити звідки лунають музичні твори, тобто немає жодних доказів того, що ці твори звучать саме із динаміків, належних ТОВ «Брінпрофіт», які знаходяться у ресторані, а не відтворюються за допомогою іншого технічного засобу будь-якої особи, а тому неможливо точно ідентифікувати джерело походження звукових сигналів у місці проведення запису. Крім того, вказав, що незрозуміло чи є вказаний відеозапис оригіналом чи копією, чи має відеозапис ознаки виготовлення його шляхом монтажу. Також неможливо визначити чи звучать на відеозапису саме ті музичні твори, на незаконне використання яких, посилається позивач. Зауважив, що акт 01/07/15 від 16.07.2015 є одностороннім, відповідачами не підписувався, примірник вказаного акту ТОВ «Брінпрофіт» не отримувало. До акту не додано жодних письмових пояснень осіб, які в той час знаходилися у приміщенні ресторану «Panorama Lounge», та могли б підтвердити викладені в акті обставини. Зазначив, що додана позивачем до справи копія фіскального чеку не може бути доказом перебування саме представника ПО «ОКУАСП» у зазначений в акті час у ресторані «Panorama Lounge», оскільки ідентифікувати особу за чеком неможливо, як і неможливо з відеозапису встановити особу, яка здійснила замовлення. Вказав, що відсутні належні та допустимі докази порушення ТОВ «Брінпрофіт» майнових авторських прав позивача, а факт неправомірного використання об'єкта авторського права має доводити позивач, відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності відповідача.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву (вх. №17759 від 29.05.2017) зазначив, що позивачем не надано жодних доказів здійснення ФО-П ОСОБА_1 господарської або будь-якої іншої діяльності у ресторані «Panorama Lounge», який знаходиться на п'ятому поверсі бізнес-центру «ПАЛЛАДІУМ», так як останній у 2015 році здійснював господарську діяльність у кафе, яке розташоване у підвалі бізнес-центру «ПАЛЛАДІУМ» за адресою: м. Харків, пров. Костюринський, 2 на підставі договору суборенди №0115/1 від 01.01.2015 та свідоцтва платника єдиного податку від 01.01.2012, серія НОМЕР_2. Наголосив, що відеозйомку проведено у ресторані «Panorama Lounge» на 5-ому поверсі, тому як опинився у особи, що знімала, нефіскальний чек, виданий ФО-П ОСОБА_1, незрозуміло, не вбачається це і з наданого відеозапису. Зауважив, що акт фіксації не може бути належним доказом, так як він є одностороннім актом, не надавався на підписання та ознайомлення жодній із сторін, тому позивач міг занести до нього будь-яку інформацію. Крім того, неможливо розібрати які музичні твори звучать на відеозапису.

Відповідач-2 звернувся до суду із клопотанням, яке міститься у відзиві на позовну заяву, про призначення у справі мистецтвознавчої експертизи для з'ясування питання: «Чи звучать на доданих до позову відеозаписах саме ті музичні твори, права на які належать позивачу?». Так як вважає, що це питання входить до предмета доказування та потребує спеціальних знань.

Представник позивача проти задоволення клопотання заперечував.

Представник відповідача-1 проти призначення мистецтвознавчої експертизи заперечував, проте вважав за доцільне призначити комплексну експертизу, бажав розширити коло питань.

Суд зазначає, що вказане клопотання буде розглянуто у наступному судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.06.2017 задоволено клопотання представника позивача та продовжено строк розгляду справи №922/1448/17 на 15 днів, до 18.07.2017.

З метою дослідження доказу, наданого позивачем, а саме здійснення відтворення відеозапису, що міститься на диску DVD-R, його перегляду та прослуховування, для надання сторонам можливості надати пояснення щодо цього доказу, судом було оголошено перерву до 14:00 год. 03.07.2017.

Представник позивача надав письмові пояснення (вх. №21609 від 03.07.2017), які досліджено судом та долучено до матеріалів справи.

Відповідач-2 у судове засідання не з'явився, явку свого повноважного представника не забезпечив. На його адресу було направлено повідомлення вих. №018126 від 29.06.2017 про оголошення перерви у судовому засіданні 27.06.2017 до 14:00 год. 03.07.2017, вказано місце проведення судового засідання. Також відповідачу-2 направлено телефонограму за номером телефону, що вказаний у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте телефонограма не була передана, так як за вказаним номером ніхто не відповідав. Разом з цим на офіційному веб-порталі «Судова влада України» було розміщено повідомлення для ФО-П ОСОБА_1 про дату, час та місце судового засідання по справі №922/1448/17. У зв'язку із чим, суд вважає, що ним вжито всіх заходів щодо належного повідомлення відповідача -2 про дату, час та місце розгляду справи.

Представник позивача у судовому засіданні проти тверджень відповідачів, викладених ними у відзивах на позов, заперечував з посиланням на письмові пояснення (вх. №21609 від 03.07.2017). Зазначив, що гіпотетично у закладі громадського харчування може здійснювати господарську діяльність декілька десятків осіб. Встановлення суб'єкта господарювання, який здійснює свою діяльність під час публічного використання музичних творів як уповноваженим представником ПО «ОКУАСП», так і пересічною особою можливе на підставі розрахункового документа та/або інформації з кутка споживача. Здійснення господарської діяльності відповідачами при звучанні музичних творів у приміщенні, де вони провадять свою діяльність, як раз і свідчить про використання саме відповідачами музичних творів, так як це є беззаперечним способом підвищення комерційної привабливості закладу серед споживачів, способом створення фонового озвучення та приємної атмосфери загалом. Наголосив, що речовий доказ у вигляді відеозапису в сукупності з іншими доказами (фіскальним та товарним чеками, актом фіксації) є чи не єдиним можливим засобом доказування порушення авторських прав позивача відповідачами. Зауважив, що монтажу відеозапису зроблено не було. На підтвердження звучання вказаних музичних творів 16.07.2015 у ресторані представник позивача надав акт дослідження, зроблений звукорежисером радіостанції, у якому ідентифіковано музичні твори. Вказав, що акт фіксації від 16.07.2015 був складений із дотриманням вимог Постанови КМУ №71 від 18.01.2003, яким не передбачено обов'язку залучати при проведенні відеозапису чи складанні акту третіх осіб.

У судовому засіданні 03.07.2017 було досліджено речовий доказ, а саме здійснено перегляд відеозапису на диску DVD-R, що доданий позивачем до позову.

Представник відповідача-1 зазначив, що із запису неможливо ідентифікувати особу, яка проводила відеозйомку, хоч і представилась вона ОСОБА_4, незрозуміло чи є він представником позивача чи ПО «ОКУАСП», так як жодного документа, який би посвідчував особу на запису не зафіксовано. Також зауважив, що при перегляді відеозапису на 1 год. 17хв. неможливо встановити чи був принесений чек саме офіціантом, звідки з'явилося одразу два розрахункові документи, а саме фіскальний чек та товарний чек також незрозуміло. Наголосив, що відеозапис є недопустимим доказом у справі.

Представник позивача зауважив, що наданий суду відеозапис є належним доказом, з відеозапису вбачається, що зйомка проводилась у публічному закладі - ресторані «Panorama Lounge», проти чого відповідач-1 не заперечує. Крім того, із відеозапису видно колонки, які є джерелом звуку, та з яких було зафіксовано звучання двох музичних творів: «ІНФОРМАЦІЯ_1» (виконавець - ОСОБА_5) та«ІНФОРМАЦІЯ_2» (виконавець - ОСОБА_6) на 36 хвилині та на 1:04 год. запису, що підтверджується висновком спеціаліста, що наданий суду. Крім того, зазначив, що на фіскальному та товарному чеках вказано дату, яка співпадає із датою відеозйомки.

На запитання суду щодо нездійснення відповідачем-2 підприємницької діяльності у ресторані «Panorama Lounge», представник позивача пояснив, що відповідальність за порушення авторських прав несе особа, яка бере на себе ініціативу по публічному виконанню музичних творів, така особа встановлюється або через куточок споживача, або з фіскального чи товарного чеків, а так як особі, що проводила відеозйомку було надано два чеки, в яких було зазначено різні особи, таким чином і було визначено відповідачів у справі.

Відповідно до ст.77 ГПК України судом було оголошено перерву у судовому засіданні на 2 хвилини.

Розглянувши раніше подане клопотання відповідача-2 про призначення мистецтвознавчої експертизи, суд відмовляє у його задоволенні за безпідставністю.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, а тому доходить висновку про можливість розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами.

Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Частиною 1 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає

суб'єктом авторського права.

Згідно із ч.1 ст. 31 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону,

будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав

автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У абз.2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» зазначено, що відповідно до статті 45 Закону N 3792-XII суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми

правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Організації колективного управління діють на основі статутів, що затверджуються в установленому порядку і в межах повноважень, одержаних від суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав (абз.2 ч.1 ст.48 Закону України «Про авторське право та суміжні права»).

Згідно з підпунктом «г» ч.1 ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

У п. 49 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011 (а.с.22).

24.01.2014 між приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі, Організація) та товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі, видавник) було укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі, договір № АВ-24012014/01).

Сторони домовились, що Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього Договору будуть йому належати, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору (пункт 2.1 договору № АВ-24012014/01).

Відповідно до п.2.5. договору № АВ-24012014/01 Організація здійснює колективне управління відповідно до договору на території України.

У п.5 цього договору встановлений вид використання об'єктів авторського права, майнові права щодо яких передані в управління, а саме - публічне використання.

Пунктом 9.2. договору № АВ-24012014/01 передбачено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, позови з метою захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації (п.9.2.1).

При цьому у п.9.4. договору № АВ-24012014/01 зазначено, що дії, визначені в пункті 9.2.1 цього Договору Організація має право здійснювати без узгодження з Видавником. Звіт про такі дії, здійснені впродовж звітного періоду (кварталу), Організація направляє Видавнику після закінчення звітного періоду на адресу електронної пошти, зазначену у ст.17 Договору.

Згідно із п.12.1. договору № АВ-24012014/01, цей договір вступає в силу з моменту підписання сторонами і діє безстроково.

У п.3.1. договору № АВ-24012014/01 сторони дійшли згоди, що видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

На виконання п. 3.1 договору № АВ-24012014/01 ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» надано декларацію творів від 01.11.2015 щодо майнових прав на об'єкти авторського права, зокрема, музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1»; виконавець ОСОБА_5; автор музики та тексту ОСОБА_10; частка правовласника щодо публічного виконання - 50 % (а.с. 45-47). Також надано декларацію музичних творів №2 щодо майнових прав на об'єкти авторського права, зокрема, музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_2»; виконавець ОСОБА_6; автори твору ОСОБА_7; ОСОБА_8; ОСОБА_9; частка правовласника щодо публічного виконання 50 % (а.с.48-51).

Майнові права на зазначені музичні твори ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» отримало від товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» на підставі ліцензійного договору № ВЧ-01112014 від 01.10.2014 (а.с.52-76), пунктами 11.1. та 11.2. якого передбачено, що строк договору починає відраховуватися з моменту його підписання і з урахуванням положень п.11.2, закінчується 31 грудня 2014 року. Строк договору може автоматично продовжуватися на наступний період 1 рік, і до того часу, доки не буде розірваний будь-якою із Сторін шляхом направлення письмового повідомлення другій Стороні не менше ніж за 30 календарних днів.

Отже, на підставі договору №АВ-24012014/01 та відповідно декларацій музичних творів Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець ОСОБА_5 та «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець ОСОБА_6.

Беручи до уваги, що приписами ст. 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, з огляду на те, що у суду відсутні відомості про визнання зазначених вище договорів недійсними, їх розірвання, відсутні докази і у матеріалах справи, в зв'язку із чим вказані вище договори є діючими.

З урахуванням наведенного, суд дійшов висновку про те, що приватною організацією «Організацією колективного управління авторськими і суміжними правами» належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець ОСОБА_5, автор музики та тексту ОСОБА_10; «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець ОСОБА_6, автори твору ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9.

Із матеріалів справи слідує, що 01.10.2014 між ТОВ «Ворнер/Чаппелл» (далі, Видавник) та ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (далі, Субвидавник) було укладено ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д (далі, ліцензійний договір) (а.с 52-76).

За цим договором Видавник надає Субвидавнику право на використання протягом строку на території способами, вказаними у договорі, всіх творів, що входять до Каталогу Видавника, за виключенням Продакшн Музики (п.2.1 ліцензійного договору).

У п.2.2. ліцензійного договору сторони домовились, що для підтвердження надання права використання творів Субвидавник за вимогою Видавника надає завірені роздруківки із Каталогу, що містять характеристики твору за формою, наведеною у Додатку №1 до договору.

Відповідно до роздруківки №1А із каталогу музичних творів (додаток №1 до ліцензійного договору) на виконання умов ліцензійного договору ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» станом на 01.11.2015 набуло права на використання наступних музичних творів, зокрема, твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автор твору ОСОБА_10, виконавець ОСОБА_5, частка правовласника щодо публічного виконання - 50 % (а.с.61).

Також згідно із роздруківкою №2 із каталогу музичних творів (додаток №1 до ліцензійного договору) на виконання умов ліцензійного договору ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» станом на 01.11.2014 набуло права на використання наступних музичних творів, зокрема, твору «ІНФОРМАЦІЯ_2», автори твору ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_6, частка правовласника щодо публічного виконання 50 %. (а.с.71).

У зазначених вище документах міститься вказівка, що у зв'язку із наданням ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» прав на музичні твори згідно із переліком, останнє наділяється правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також ТОВ «Ворнер/Чаппелл» погоджується із правом ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» доручати судове представництво ПО «ОКУАСП» на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

З огляду на викладене, на підставі ліцензійного договору позивач набув майнові права інтелектуальної власності на музичні твори: «ІНФОРМАЦІЯ_1» у виконанні ОСОБА_5, та «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні ОСОБА_6.

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Стаття 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» містить дефініцію юридичного терміну «виключне право», а саме це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим

особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до положень п. 3 ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

У п. 41 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" закріплено, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Як зазначає позивач та вбачається із матеріалів справи актом № 01/07/2015 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань від 16.07.2015, складеним представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами ОСОБА_4, та відеозаписом публічного сповіщення на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні ресторану «Panorama Lounge», розташованому у м. Харків, пров. Костюринський, 2, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Брінпрофіт» (фіскальний чек №6383 від 16.07.2015) та ФО-П ОСОБА_1 (товариний чек №23 від 16.07.2015), у період часу з 14:15 год. до 15:40 год. було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, що використовувались для фонового озвучення приміщення закладу, серед яких «ІНФОРМАЦІЯ_1» у виконанні ОСОБА_5, та «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні ОСОБА_6.

Як стверджує позивач, використання відповідачами вищевказаних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу правовласника, останні здійснили бездоговірне використання творів у комерційних цілях, чим порушили майнові авторські права позивача, передбачені Законом України «Про авторське право і суміжні права», що і стало підставою звернення до суду із вказаним позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Статтею 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно із ч.3 ст.426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 29 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» передбачено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Як встановлено судом вище, на підтвердження факту використання відповідачами творів «ІНФОРМАЦІЯ_1» у виконанні ОСОБА_5 та «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні ОСОБА_6, у приміщенні ресторану «Panorama Lounge», розташованому у м. Харкові, пров. Костюринський, 2, позивачем надано відеозапис публічного сповіщення, акт фіксації № 01/07/15 від 16.07.2015, а також фіскальний чек № 6383 від 16.07.2015 з печаткою ТОВ «Брінпрофіт» та товарний чек №23 від 16.07.2015 з печаткою ФО-П ОСОБА_1

Так, в акті фіксації №01/07/15 від 16.07.2015, який складений та підписаний ОСОБА_4, зазначено, що в період часу з 14 год. 15 хв. по 15 год. 40 хв. зафіксовано факт публічного виконання у ресторані «Panorama Lounge» за адресою м. Харків, пров. Костюринський, 2, в якому господарську діяльність здійснює ТОВ «Брінпрофіт», що встановлено на підставі фіскального чеку №6383 від 16.07.2015 та фізична особа-підприємець ОСОБА_1, що встановлено на підставі товарного чеку №23 від 16.07.2015, наступних музичних творів, зокрема, твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» у виконанні ОСОБА_5 та «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні ОСОБА_6.

В акті також вказано, що зазначені твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме для публічного виконання музичних творів.

Суд зазначає, що з акту фіксації вбачається, що він складений і підписаний ОСОБА_4 як представником ПО «ОКУАСП», що діє на підставі доручення б/н від 20.12.2014, проте документів на підтвердження наявності в останнього повноважень представника такої організації суду в порушення ст.4-3, 32, 33, 34 ГПК України не надано.

Крім того, саме представник ПО «ОКУАСП» має право здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації, що передбачено пунктом 9.1. договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014.

У процесі розгляду справи судом здійснено дослідження відеозапису фіксації публічного виконання спірних музичних творів, проте з нього не вбачається, що особа, яка склала акт, запрошувала адміністратора (чи інших працівників) ресторану підписувати вказаний акт.

Слід звернути увагу, що акт складений та підписаний одноособово ОСОБА_4 і доказів того, що ним були вжиті всі залежні від нього заходи щодо з'ясування посад, прізвищ, імен та по батькові представників ресторану і пропонування підписати вказані документи суду не подано.

Крім того, ОСОБА_4 підписав акт без залучення будь-яких інших учасників фіксації (представників громадськості, незацікавлених фізичних осіб, тощо).

Водночас, пунктом 6 додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» передбачено, що суб'єкти комерційного використання повинні: не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації; подавати на вимогу зазначених представників інформацію щодо правомірності такого використання разом з належно завіреними копіями необхідних документів.

З викладеного вбачається, що про здійснення фіксації публічного виконання спірних музичних творів та про складення відповідного акту мали право знати суб'єкти підприємницької діяльності, а саме ТОВ «Брінпрофіт» та ФО-П ОСОБА_1, так як інформація щодо правомірного використання музичних творів має надаватися саме цими особами.

Таким чином, акт №01/07/15 про фіксацію від 16.07.2015 складений з порушенням вимог вище вказаної Постанови КМУ, його оформлення не зафіксовано на відеозапису, доказів на підтвердження наявності повноважень у ОСОБА_4 як представника ПО «ОКУАСП» суду не надано, у зв'язку із чим суд доходить висновку, що вказаний акт не є належним доказом у справі.

Суд зазначає, що із переглянутого відеозапису вбачається, що такий запис проводився у приміщенні ресторану «Panorama Lounge», розташованому у м. Харків, пров. Костюринський, 2, що знаходиться на 5-ому поверсі бізнес-центру «ПАЛЛАДІУМ», в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Брінпрофіт», що підтверджується матеріалами справи та проти чого відповідач-1 не заперечує.

Однак із вказаного запису не вбачається, що його проведення було здійснено саме 16.07.2015, так як на ньому відсутнє зазначення дати з вказівкою на день, місяць та рік, відображена під час відеозйомки дата у телефоні, не є достатнім доказом того, що запис здійснювався у вказаний день та час.

Водночас, фіскальний чек від 16.07.2015, виданий ТОВ "Брінпрофіт", за купівлю напою "MARTINI BIANCO", не є беззаперечним доказом здійснення відеозйомки у вказану дату, оскільки із переглянутого відеозапису не вбачається, що особою було здійснено замовлення цього напою, момент принесення офіціантом склянки з рідиною, що зафіксована на запису, також відсутній, у зв'язку із чим суд позбавлений можливості встановити зв'язок між зробленим замовленням та його відтворенням у фіскальному чеку, а також місткість вказаної склянки, оскільки вказані моменти, які потребують дослідження, на відеозйомці відсутні.

Крім того, із відеозапису неможливо встановити які саме розрахункові документи було принесено офіціантом, так як момент відкривання особою, яка здійснювала відеозйомку, книги, в якій знаходились розрахункові документи з їх оглядом, на запису відсутній. Встановити яким чином на запису з'явилися фіскальний чек від 16.07.2015, виданий ТОВ "Брінпрофіт" та товарний чек від 16.07.2015, виданий ФО-П ОСОБА_1, суд не має можливості, оскільки момент отримання вказаних документів на запису не зафіксовано.

Звукові сигнали на відеозапису слабкі, неможливо встановити зв'язок, що саме із аудіообладнання, яке було зафіксовано на відеозапису (колонок) відбувалося звучання музики для фонового озвучення приміщення ресторану. Також із відеозапису не вбачається джерела звучання музики під час демонстрації на камеру назви музичних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знайдені за допомогою програми «Shazam» на телефоні, у зв'язку із чим наданий суду відеозапис не є належним та допустимим доказом у справі щодо публічного виконання спірних музичних творів.

Водночас судом встановлено, що відповідач-2 ФО-П ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність у нежитловому приміщенні підвалу бізнес-центру «ПАЛЛАДІУМ» у м. Харків, пров. Костюринський, 2, загальною площею 140 кв.м., на підставі договору №0115/1 суборенди нежитлових приміщень від 01.01.2015, укладеного із ТОВ «Борінпрофіт», тоді як відеозапис було проведено на 5-ому поверсі цього бізнес-центру в ресторані, в якому господарську діяльність здійснює ТОВ «Брінпрофіт» (а.с.116-122). Крім того, яким чином особа, що здійснювала відеозйомку у ресторані "Panorama Lounge", який знаходиться на 5-ому поверсі бізнес-центру "ПАЛЛАДІУМ", отримала товарний чек від ФО-П ОСОБА_1, який здійснював господарську діяльність у підвальному приміщенні цієї будівлі, на відеозапису не зафіксовано, що було зазначено судом вище. А відтак, посилання позивача на здійснення ФО-П ОСОБА_1 підприємницької діяльності у ресторані «Panorama Lounge» є безпідставним та спростовується матеріалами справи.

Таким чином, з наданих позивачем матеріалів суд унеможливлений дійти до беззаперечного висновку про використання відповідачами музичних творів у ресторані «Panorama Lounge» за адресою: м. Харків, пров. Костюринський, 2, в якому здійснює господарську діяльність лише ТОВ «Брінпрофіт».

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, приймаючи до уваги наведене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до товариства з обмеженою відповідальністю «БРІНПРОФІТ», фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення компенсації у розмірі 64000, 00 грн. задоволенню не підлягають за недоведеністю.

Відмовляючи у задоволенні клопотання відповідача-2 про призначення мистецтвознавчої експертизи, суд виходив з наступного.

Суд, вирішуючи питання стосовно доцільності задоволення або відхилення клопотання про призначення експертизи, вирішує, чи дійсно існує необхідність використання спеціальних знань для встановлення обставин, що мають значення для справи.

Так, відповідач-2 звертаючись із клопотанням про проведення мистецтвознавчої експертизи, просив поставити на вирішення експерта питання: «Чи звучать на доданих до позову відеозаписах саме ті музичні твори, права на які належать позивачу?».

З викладеного вбачається, що відповідач-2 бажав визначити чи справді на відеозапису звучать музичні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1» у виконанні ОСОБА_5 та «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні ОСОБА_6.

Суд зазначає, що із наданого відеозапису не вбачається джерела звучання музики під час демонстрації на камеру назви музичних творів «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знайдені за допомогою програми «Shazam» на телефоні, неможливо також визначити чи є джерелом звучання музики аудіообладнання (колонки), що видно на запису, чи це інше музичні пристрої. У зв'язку із чим наданий суду відеозапис не є належним та допустимими доказом порушення майнових авторських прав позивача.

Задоволення клопотання про призначення судової експертизи призведе лише до затягування строків розгляду справи, порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 1, 4, 4-3, 4-5, 12, 32-34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 10.07.2017 р.

Суддя Н.А. Новікова