ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2017 року Справа № 910/18926/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Бондар С.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-ГТВ", м. Біла Церква Київської області,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2017

зі справи № 910/18926/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-ГТВ" (далі - ТОВ "Інтер-ГТВ")

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК), м. Київ,

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - товариство з обмеженою відповідальністю "Євро Метал Інвест" (далі - ТОВ "Євро Метал Інвест"), м. Київ,

про визнання рішення недійсним,

за участю представників:

ТОВ "Інтер-ГТВ" - Проценко О.М.,

АМК - Кравченко О.К., Новицького М.З.,

ТОВ "Євро Метал Інвест" - не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Інтер-ГТВ" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 02.08.2016 № 354-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.12.2016 (суддя Бондарчук В.В.) позовні вимоги ТОВ "Інтер-ГТВ" задоволено повністю. Рішення місцевого суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 5, 6, 48, 59, 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано неповним з'ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 (колегія суддів у складі: Суховий В.Г. - головуючий суддя, судді Іоннікова І.А., Хрипун О.О.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 5, 6, 48, 50, 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України та додаткових письмових пояснення до неї ТОВ "Інтер-ГТВ" просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати внаслідок її прийняття з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів та просив постанову апеляційного господарського суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши присутніх представників ТОВ "Інтер-ГТВ" і АМК, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим господарським судом у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "Інтер-ГТВ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (формові гумово-технічні вироби до рухомого складу; код ДК 30.20.4; далі - Торги) [оголошення № 125327 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 9 (27.05.2014) від 27.05.2014], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (далі - Підприємство; пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Інтер-ГТВ" і ТОВ "Євро Метал Інвест" накладено по 2 785 530 грн. штрафу на кожного (пункти 2, 3);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

Підприємство (замовник) проводило відкриті Торги;

за лотом № 6 щодо закупівлі прокладок гумових для рейкових колій типів ПС2-4, ПС3-4 свої пропозиції подали чотири учасники:

· ТОВ "Євро Метал Інвест", цінова пропозиція - 2 570 400 грн. з ПДВ (але під час проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів була виявлена арифметична помилка, про що повідомлено учасника та отримано згоду на її виправлення. Ціна після виправлення помилки становить 2 784 003,60 грн. з ПДВ); умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів, строки поставки - 35 календарних днів, умови поставки - СРТ, пункт призначення - залізниці України згідно з рознарядкою Замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" у редакції 2010 року);

· товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Сумський ЗГТВ, Лебединський МБДЕЗ "ТЕМП", цінова пропозиція - 2 717 038,80 грн. з ПДВ; умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів; строки поставки - 55 календарних днів, умови поставки - CPT, пункт призначення - залізниці України згідно з рознарядкою Замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" у редакції 2010 року);

· товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Техекспо" (далі - ТОВ "ТД "Техекспо"), цінова пропозиція - 2 785 532,40 грн. з ПДВ; умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів, строки поставки - 60 календарних днів, умови поставки - CPT, пункт призначення: залізниці України згідно з рознарядкою Замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" у редакції 2010 року);

· ТОВ "Інтер-ГТВ" цінова пропозиція - 2 175 600 грн. з ПДВ (але під час проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів була виявлена арифметична помилка, про що повідомлено учасника та отримано згоду на її виправлення. Вартість після виправлення помилки становить 2 715 006 грн. з ПДВ); умови оплати - відтермінування платежу 75 банківських днів, строки поставки - 35 календарних днів, умови поставки - СРТ, пункт призначення - залізниці України згідно з рознарядкою (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" у редакції 2010 року);

18.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів акцептовано пропозицію ТОВ "Інтер-ГТВ";

аналіз змісту пропозицій торгів та отриманих під час розслідування справи № 20-26.13/14-15 матеріалів засвідчив, що ТОВ "Інтер-ГТВ" і ТОВ "Євро Метал Інвест" узгоджували свої дії під час підготовки та проведення торгів;

відповідачі пов'язані відносинами контролю, що свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним;

ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "Інтер-ГТВ" перебувають під контролем одного суб'єкта господарювання - товариства з обмеженою відповідальністю "Металінвест ЛТД", яке володіє 100 % ТОВ "Євро Метал Інвест" і 98 % публічного акціонерного товариства ПАТ "Укрвторчормет" (далі - ПАТ "Укрвторчормет");

ПАТ "Укрвторчормет" належить 90,27% ТОВ "Інтер-ГТВ", за інформацією, отриманою від Служби безпеки України листом від 10.10.2014 № 8/3/1 12134;

єдність інтересів ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "ІНТЕР-ГТВ" визначається унітарністю управління цими суб'єктами господарювання;

справжність підписів учасників у статуті ТОВ "Інтер-ГТВ" і статуті ТОВ "Євро Метал Інвест" засвідчені одним й тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В.;

обома відповідачами у складі своїх пропозицій подані банківські гарантії з одного й того ж банку - публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Союз" (далі - ПАТ "КБ "Союз") за послідовними номерами: - ТОВ "Інтер-ГТВ" банківська гарантія № 12/1759-ГТЗ-14 (лист ПАТ "КБ "Союз" від 01.07.2014 № 12/01/1054) та ТОВ "Євро Метал Інвест" банківська гарантія № 12/1761-ГТЗ-14 (лист ПАТ "КБ "Союз" від 01.07.2014 № 12/01/1055);

ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "Інтер-ГТВ" надали у складі своїх пропозицій документи, які не вимагались у документації конкурсних Торгів;

на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "Інтер-ГТВ" надали у складі своїх пропозицій такі ідентичні документи: сертифікат відповідності № UA1.110.0118223-13 на прокладки гумові для рейкової колії типів ПРБ-1, ПРБ-4, ПНБ-4, ПНБ-3, ПС2Б-4, ПС3Б-4; сертифікат відповідності № UA1.094.0231755-13 на прокладки гумові для рейкової колії ПНД-5; технічні умови на прокладки гумові для рейкової колії ДСТУ 2805-94; зразки сертифікатів якості, у тому числі на ПС2Б-4, ПС3Б-4; сертифікат № UA 2.035.07463-13 на систему управління якістю стосовно виробництва гумотехнічних виробів, виданий ТОВ "Інтер-ГТВ"; атестат виробництва № UA 3.110.0201-13;

зазначене свідчить також про те, що під час підготовки до участі у торгах, ТОВ "Євро Метал Інвест" отримувало від ТОВ "Інтер-ГТВ" документи, які ТОВ "Євро Метал Інвест" включило до складу своєї пропозиції;

у своїх пропозиціях обидва учасники запропонували прокладки гумові для рейкових колій типів ПС2Б-4, ПС3Б-4 одного й того ж виробника - ТОВ "Інтер-ГТВ";

отже, за висновком АМК, обидва Учасники мали бути зацікавлені в продажу запропонованої продукції;

на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ "Євро Метал Інвест" надало лист ТОВ "Інтер-ГТВ" від 25.06.2014 № 03/1180, виданий на ім'я голови комітету з конкурсних торгів ДП "Укрзалізничпостач" про те, що ТОВ "Інтер-ГТВ" підтверджує цим листом статус ТОВ "Євро Метал Інвест" як офіційного дилера;

такі документи ТОВ "Інтер-ГТВ" на підтвердження статусу ТОВ "Євро Метал Інвест" як офіційного дилера та сертифікати відповідності надали змогу ТОВ "Євро Метал Інвест" взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів;

надання ТОВ "Інтер-ГТВ" вказаних документів, а також інших, надання яких не передбачалось у документації конкурсних торгів, іншому учаснику торгів - ТОВ "Євро Метал Інвест" свідчить про зацікавленість ТОВ "Інтер-ГТВ" в участі ТОВ "Євро Метал Інвест" у торгах. Така зацікавленість ТОВ "Інтер-ГТВ" пояснюється спільністю інтересів відповідачів;

незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу - ТОВ "Інтер-ГТВ" або ТОВ "Євро Метал Інвест", вигодонабувачем від господарської діяльності відповідачів є ТОВ "Металінвест ЛТД";

пропонування ТОВ "Інтер-ГТВ" комплектів ПС2Б-4, ПСЗБ-4 на торги за ціною вищою, ніж ціна пропонування цієї ж продукції іншим контрагентам, свідчить у впевненості ТОВ "Інтер-ГТВ" у перемозі на торгах внаслідок узгодження дій з іншим учасником торгів - ТОВ "Євро Метал Інвест". Вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники були обізнані щодо конкурентних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме ТОВ "Інтер-ГТВ";

- право на управління та участь у загальних зборах акціонерного товариства належить виключно власникам акцій цього товариства, перелік яких міститься лише в реєстрі власників іменних цінних паперів, а не у листі Служби безпеки України від 10.10.2014 № 8/3/1-12134, висновок АМК, що ПАТ "Укрвторчормет" належить 90,27 % ТОВ "Інтер-ГТВ" не підтверджується належними та допустимими доказами;

- висновок АМК про те, що зазначені товариства пов'язані відносинами контролю, що свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним, є недоведеним та необґрунтованим;

- засвідчення підпису учасників у статуті ТОВ "Інтер-ГТВ" і статуті ТОВ "Євро Метал Інвест" одним й тим самим приватним нотаріусом та подача обома учасниками у складі своїх пропозицій банківських гарантій з одного й того ж банку за послідовними номерами не доводять узгодженості дій під час підготовки конкурсних пропозицій та мети спотворення результати торгів;

- висновок АМК про те, що на виконання вимог документації конкурсних торгів ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "Інтер-ГТВ" надали у складі своїх пропозицій ідентичні документи та у своїх пропозиціях обидва учасники запропонували прокладки гумові для рейкових колій типів ПС2Б-4, ПС3Б-4 одного й того ж виробника - ТОВ "Інтер-ГТВ" - не доводить узгодженої поведінки через те, що ТОВ "Євро Метал Інвест" є офіційним дилером продукції ТОВ "Інтер-ГТВ" і відповідно закуповує його продукцію, додаючи комерційний інтерес до собівартості придбаного товару і встановивши цінову пропозицію вищу, ніж у виробника;

- АМК не спростовано відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій;

- АМК не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "Інтер-ГТВ" і ТОВ "Євро Метал Інвест" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі;

- АМК не доведено належними доказами наявності в діях ТОВ "Інтер-ГТВ" і ТОВ "Євро Метал Інвест" узгодженості саме антиконкурентних дій як спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які суттєво впливають на результати торгів.

Апеляційним господарським судом додатково встановлено, що:

- відповідно до пункту 5.2 статуту ТОВ "Євро Метал Інвест" учасником товариства є ТОВ "Металінвест ЛТД" з внеском, що становить 100 % статутного капіталу товариства;

- відповідно до статуту ТОВ "Інтер-ГТВ" учасниками товариства є: громадянин України ОСОБА_8, частка в статутному капіталі якого становить - 0,47 %; ПАТ "Білоцерківський завод гумових шин", частка в статутному капіталі - 9,26 %; ПАТ "Укрвторчормет" з часткою в статутному капіталі - 90,27 %;

- ПАТ "Укрвторчормет" листом від 12.06.2015 на вимогу Антимонопольного комітету України відповіло, що ТОВ "Металінвест ЛТД" є власником 98,0344 % статутного капіталу (акцій) ПАТ "Укрвторчормет", а протягом січня - грудня 2014 року ПАТ "Укрвторчормет" володіло часткою в розмірі 90,27 % у статутному капіталі ТОВ "Інтер-ГТВ";

- ТОВ "Євро Метал Інвест" і TOB "Інтер-ГТВ" перебувають під контролем одного суб'єкта господарювання - ТОВ "Металінвест ЛТД", яке володіє 100 % ТОВ "Євро Метал Інвест" і 98 % ПАТ "Укрвторчормет";

- антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів підтверджуються: пов'язаністю ТОВ "Інтер-ГТВ" і ТОВ "Євро Метал Інвест"; засвідченням підпису учасників у статуті ТОВ "Інтер-ГТВ" і статуті ТОВ "Євро Метал Інвест" одним й тим самим приватним нотаріусом; подачею обома учасниками у складі своїх пропозицій банківських гарантій з одного й того ж банку за послідовними номерами; поданням у складі своїх пропозицій ідентичних документів; пропонування обома учасниками прокладок гумових для рейкових колій типів ПС2Б-4, ПС3Б-4 одного й того ж виробника - ТОВ "Інтер-ГТВ"; наданням ТОВ "Інтер-ГТВ" і ТОВ "Євро Метал Інвест" у складі своїх пропозицій документів, які не вимагалися у документації конкурсних торгів.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

- пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У розумінні частини першої статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин апеляційний господарський суд, на відміну від місцевого суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального права та з наведенням у оскаржуваному судовому рішенні необхідного мотивування, дослідивши доводи АМК, покладені ним в обґрунтування висновків стосовно спотворення ТОВ "Євро Метал Інвест" і ТОВ "Інтер-ГТВ" результатів торгів, дійшов обґрунтованого висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Доводи касаційної скарги не відповідають встановленими попередніми судовими інстанціями фактичним обставинам справи, не спростовують висновків Рішення АМК та зводяться до переоцінки оспорюваних висновків апеляційного господарського суду, що відповідно до приписів статті 1117 ГПК України перебуває поза межами повноважень касаційної інстанції.

Таким чином, постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідає встановленим ним фактичним обставинам, прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права і передбачені законом підстави для її скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 зі справи № 910/18926/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-ГТВ" - без задоволення.

Суддя Б.Львов

Суддя С.Бондар

Суддя В.Селіваненко