КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2017 р. Справа№ 910/17678/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - Глущенко С.О., Ковальчук Т.І., Ткачова А.В.,

від відповідача - Павленко О.В., Потапов М.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017

у справі №910/17678/15 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

«Метро Кеш енд Кері Україна», м. Київ,

до Антимонопольний комітет України, м. Київ,

про визнання недійсним пунктів 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю «Метро Кеш енд Кері Україна», -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2015 ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» (далі - позивач) подало до Господарського суду міста Києва позов до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю «Метро Кеш енд Кері Україна».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 у справі №910/17678/15, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016, позов задоволено повністю з посиланням на наявність передбачених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним в оспорюваній частині.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2017 у справі №910/17678/15 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016 у справі №910/17678/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

У вказаній постанові Вищий господарський суд України зазначив, зокрема, що для правильного вирішення спору даній справі судам, насамперед, належало: з'ясувати, чи підтверджується належними та допустимими доказами твердження Антимонопольного комітету України про наявність фактичних та правових підстав для віднесення товариства (позивача) до учасників, що діють на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту у досліджуваний період (2010-2012 роки), надати оцінку доказам, покладеним комітетом в обґрунтування таких висновків. Проте, наведені обставини судами попередніх інстанцій з належною повнотою не досліджені, у той час як з'ясування того, чи наведено в рішенні Антимонопольного комітету України докази вчинення товариством антиконкурентних узгоджених дій на відповідному ринку та обмеження конкуренції внаслідок дій суб'єкта господарювання на визначеному відповідним органом ринку є похідним та напряму залежить від дослідження обґрунтованості віднесення товариства до учасників ринку, який визначений комітетом у рішенні АМК.

При новому розгляді справи №910/17678/15, рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним п. 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна». Визнано недійсним п. 2 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна». Визнано недійсним п. 18 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна». Визнано недійсним п. 36 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна». Визнано недійсним п. 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна». Визнано недійсним п. 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна».

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» 7308,00 грн. судового збору та повернуто ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» з Державного бюджету України 70644,00 грн. судового збору, перерахованого квитанцією №N17LQ39455 від 10.07.2015.

При прийнятті вказаного рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що позивачем надано суду докази на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення АМК (в частині, що стосується позивача) у розумінні ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України подав до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 у справі №910/17678/15 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15 прийнято до провадження, розгляд справи призначений на 04.07.2017.

29.06.2017 позивачем подано відзив на апеляційну скаргу.

03.07.2017 відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи №910/17678/15.

На підставі розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2017 №09-53/2472/17 та згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017 склад колегії суддів у справі №910/17678/15 змінено на наступний: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Кропивна Л.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 у справі №910/17678/15 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Кропивна Л.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 розгляд справи №910/17678/15 на 18.07.2017.

В судовому засіданні 18.07.2017 представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити. Представники позивача в судовому засіданні 18.07.2017 заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, просили оскаржене судове рішення залишити без змін.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) 29.04.2015 прийнято рішення №182-р у справі №242-26.13/150-12 (далі - справа АМК) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення АМК), яким:

визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд» (м. Вишневе, Київська обл., ), ТОВ «Фора» (м. Вишневе, Київська обл., ), ПАТ «Фуршет» (м. Київ, ), ДП «Траверс Маркет» (м. Дніпропетровськ; ), ДП «Фуд-Центр» (м. Запоріжжя, ), ДП «Фуршет Центр» (м. Ірпінь, Київська обл., ), ТОВ «Фудмаркет» (м. Київ, ), ТОВ «Еко» (м. Київ, ), ТОВ «Адвентіс» (м. Київ, ), ПзІІ «Білла-Україна» (м. Київ, ), ТОВ «Край-2» (м. Сквира, Київська обл., ), ТОВ «Новус Україна» (м. Київ, ), ТОВ «Спар-Центр» (м. Вишневе, Київська обл., ), ТОВ «Мепромаг» (м. Дніпропетровськ, ), ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» (м. Київ, ) (далі разом - торгівельні мережі), здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (м. Київ, ) (далі - АСНільсен) обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 1 рішення АМК).

Визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд» (м. Вишневе, Київська обл., ), ТОВ «Фора» (м. Вишневе, Київська обл., ), ПАТ «Фуршет» (м. Київ, ), ДП «Траверс Маркет» (м. Дніпропетровськ, ), ДП «Фуд-Центр» (м. Запоріжжя, ), ДП «Фуршет Центр» (м. Ірпінь, Київська обл., ), ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» (м. Київ, ), ТОВ «Фудмаркет» (м. Київ, ), ТОВ «АТБ-маркет» (смт Ювілейне, Дніпропетровська обл., ), ТОВ «Еко» (м. Київ, ), ТОВ «Адвентіс» (м. Київ, ), ПзІІ «Білла-Україна» (м. Київ, ), ТОВ «Край-2» (м. Сквира, Київська обл., ), ТОВ «Новус Україна» (м. Київ, ), ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна» (м. Запоріжжя, ), ТОВ «Спар-Центр» (м. Вишневе, Київська обл., ), ТОВ «Мепромаг» (м. Дніпропетровськ, ), ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» (м. Київ, ) (далі разом - торгівельні мережі), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 2 рішення АМК).

За порушення, передбачене в п. 1 рішення АМК, накладено на ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» штраф у розмірі 11700000 (одинадцять мільйонів сімсот тисяч) гривень (п. 18 рішення АМК).

За порушення, передбачене в п. 2 цього рішення, накладено на ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» штраф у розмірі 11700000 (одинадцять мільйонів сімсот тисяч) гривень (п. 36 рішення АМК).

Зобов'язано ТОВ «АСНільсен Юкрейн», ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «Еко», ТОВ «Адвентіс», ПзІІ «Білла-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (п. 37 рішення АМК).

Зобов'язано ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «АТБ-маркет», ТОВ «Еко», ТОВ «Адвентіс», ПзІІ «Білла-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг» і ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 38 рішення АМК).

Під час розгляду матеріалів справи №242-26.13/150-12, АМК в оскаржуваному рішенні АМК встановив відмінності в діяльності торгівельних мереж - відповідачів у справі; визначив товарні, географічні, часові межі ринку; дослідив тенденції розвитку та структуру ринку; дослідив ціноутворення торгівельних мереж; здійснив аналіз інформаційного обміну як фактору, що впливає на стан конкуренції; дослідив інформаційний обмін за участю ТОВ «АСНільсен Юкрейн»; дійшов висновку щодо схожості торговельних показників торгівельних мереж; здійснив аналіз договірних відносин між торгівельними мережами - відповідачами у справі, та постачальниками; дослідив механізм завищення кінцевої ціни товарів торгівельними мережами - відповідачами у справі, та його вплив на конкуренцію; здійснив аналіз інших механізмів координації торгівельними мережами - відповідачами у справі АМК, своєї поведінки на ринку.

Як вбачається з рішення АМК, торгівельні мережі - відповідачі у справі, є індивідуальними суб'єктами господарювання, тому повинні функціонувати за своїми стратегіями та дотримуватись власних тенденцій, вести підприємницьку діяльність на власний ризик, здобувати переваги над іншими суб'єктами господарювання завдяки власним досягненням (відповідно до визначення поняття «економічна конкуренція», наведеного у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), а також будувати та дотримуватись індивідуальної торговельної політики.

Складовими ефективної діяльності торгівельної мережі у вигляді отримання прибутку є, з одного боку, умови та вартість придбання товарів у виробників та постачальників, а з другого - умови та вартість продажу товарів кінцевим споживачам.

Поведінка учасників ринку визначається чинниками, що за своєю природою можуть бути як внутрішніми (пов'язаними з процесами на рівні відповідних підприємств), так і зовнішніми (пов'язаними із ситуацією на ринку для відповідних підприємств). Саме однаковість цих чинників і створює передумови для схожої поведінки суб'єктів господарювання, а з другого боку - різниця у чинниках, особливо в умовах відповідних перехідних процесів на конкурентному ринку, передбачає індивідуальну, відмінну від інших, поведінку, оскільки суб'єкти господарювання, наслідуючи в умовах значної конкуренції поведінку інших суб'єктів господарювання - конкурентів, а не оптимізуючи свої показники, послаблюють свою конкурентну позицію з відповідними наслідками.

Наведений в оскаржуваному рішенні (стор. 6-9 рішення АМК) аналіз діяльності торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК, свідчить, що вихідні умови їх діяльності суттєво відрізняються (різні стадії розвитку; різні темпи нарощування кількості магазинів торгівельних мереж; різні показники обсягу реалізованих товарів у розрахунку на один квадратний метр площі магазину; різні витрати; різні за походженням капіталу; різна кількість товарних позицій; різна кількість постачальників тощо).

АМК у Рішенні визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту (стор. 11-19 рішення АМК), територіальні межі ринку як межі міста Києва (стор. 19-22 рішення АМК) та часові межі ринку - період, що становить один рік, при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010 - 2012 роки (стор. 22 рішення АМК).

В оскаржуваному рішенні АМК відповідач також вказав, що відповідно до чинної редакції класифікатора видів економічної діяльності (далі - КВЕД), який було прийнято наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 №457 та створено на основі NACE (впровадженої Регламентом Європейського парламенту та ради від 20.12.2006 №1893/2006), роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами є окремим незалежним видом економічної діяльності неспеціалізованих магазинів, які, крім основної торгівлі продуктами харчування, напоями або тютюновими виробами, також здійснюють торгівлю рядом інших товарів, таких, як одяг, меблі, побутові прилади, залізні вироби, косметичні засоби тощо.

Споживач, який прагне придбати продукти повсякденного попиту, має можливість вибирати між різними типами суб'єктів господарювання та каналами збуту продукції, кожен з яких має свою специфіку. ДСТУ 4303:2004 виділяє цілий ряд торгівельних об'єктів, серед яких, зокрема, гіпермаркет, супермаркет (універсам), мінімаркет, палатка (намет), кіоск (ятка), лоток (рундук).

Кожний із наведених об'єктів роздрібної торгівлі має свою специфіку та спрямований на задоволення певних потреб відповідного кола споживачів. Проте, фундаментальною ознакою, за якою усіх суб'єктів роздрібної торгівлі можна поділити на дві групи, є спосіб продажу товару або ж метод обслуговування.

ДСТУ 4303:2004 виділяє два методи обслуговування покупців, які кардинально відрізняються:

Метод індивідуального обслуговування - спосіб продажу товарів, у процесі вибирання, комплектування наборів, демонстрування окремих виробів у дії, перевіряння якості товарів та їх пакування і рахування вартості покупки здійснюють за участю продавця.

Самообслуговування - спосіб продажу товарів, у процесі якого покупець має вільний доступ до товарів, самостійно їх оглядає, відбирає, розраховується за відібрані товари у вузлі розрахунку.

ДСТУ 4303:2004 виділяє лише три типи об'єктів роздрібної торгівлі, які продають товари кінцевому споживачеві способом самообслуговування, - гіпермаркети (крамниця самообслуговування торговельною площею понад 2500 кв.м з асортиментом продовольчих та непродовольчих товарів понад 15 тисяч асортиментних позицій), супермаркети (універсами) (крамниця самообслуговування торговельною площею від 400 кв.м до 2499 кв.м з асортиментом продовольчих і непродовольчих товарів понад 5 тисяч асортиментних позицій) та мінімаркети (крамниця самообслуговування торговельною площею до 200 кв.м з асортиментом продовольчих товарів не менше 500 асортиментних позицій).

Зазначені види магазинів становлять окремий канал роздрібної торгівлі, однією з характерних ознак якого є торгівля без прилавка, коли покупець має безпосередній доступ до полиці з товарами.

Як вказано в рішенні АМК, торгівельні мережі як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, серед яких, окрім іншого, специфічність попиту з боку кінцевих споживачів та механізми його задоволення.

Відмінність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту від інших каналів реалізації продовольчих продуктів, полягає як у механізмі реалізації, так і у підході кінцевого споживача до власне придбання товарів, зокрема, на відміну від стихійних ринків (базарів), які кінцевий споживач відвідує з метою придбання окремих товарів та має можливість: безпосередньо спілкуватися із продавцем, що впливає на вибір товару; оцінювати залишок бюджету після придбання кожного товару та приймати рішення щодо можливості придбання наступного, в той час як для походу до супермаркету кінцевий споживач, як правило, формує свій бюджет, орієнтуючись на середню вартість певного набору товарів; на відміну від ринків (базарів), у магазинах торгівельних мереж представлена пропозиція товарів зі стабільною структурою. На стихійних ринках нестабільною є не лише пропозиція товарів із конкретними споживчими характеристиками, а й власне наявність даних товарів та продавців унаслідок стихійності попиту та пропозиції.

Отже, торгівельні мережі забезпечують споживачам можливість придбати усі необхідні продукти у зручному для них місці та в зручний час.

Задоволення такого попиту досягається діями торгівельної мережі, які вимагають специфічних зусиль, пов'язаних з організацією роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, забезпечуючи їй значні обсяги товарообороту і, як результат, отримання істотних розмірів доходу.

Послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту являють собою комплекс взаємопов'язаних дій торгівельної мережі, основною метою яких є збільшення власної доходності внаслідок забезпечення якнайбільшої пропозиції товарів на ринку при постійному збільшенні їх різноманітності та асортименту, розміщення пропозиції із супутніх товарів (непродовольчого асортименту, ліків, книг тощо), різноманітних послуг, створення у покупця враження про можливість придбати в одному місці всі необхідні йому товари тих торгових марок, до яких він звик.

Торгівельні мережі більш ефективно, ніж окрема точка продажу, можуть виконувати функції щодо раціоналізації процесу товарообігу, кращого задоволення зростаючих потреб населення (споживачів) та забезпечення для виробника (постачальника продукції) великого і надійного каналу постачання продукції кінцевому споживачеві.

Діяльність торгівельних мереж, спрямована на забезпечення споживачам (фізичним особам та домогосподарствам) можливості купувати в магазинах, які входять до торгівельних мереж, широкий асортимент продовольчих і непродовольчих товарів великого кола виробників за умов отримання високого рівня торгових і супутніх послуг з розподілу і просування товарів, передбачає виконання значного обсягу підготовчих, організаційних та інших видів послуг.

Під час визначення товарних меж ринку комітет визначає сферу обороту товару або послуги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).

Торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.

В оскаржуваному рішенні АМК дійшов висновку про те, що враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торгівельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності. Таким чином, товарними межами ринку визначено послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (стор. 19 рішення АМК).

При визначенні у рішенні АМК товарних меж ринку, географічних меж ринку, часових меж ринку АМК керувався Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика).

Відповідно до п. 6.1 розділу 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, у п. 6.1 розділу 6 Методики наводиться перелік обставини, які можуть враховуватися під час визначення територіальних меж ринку, тоді як умову про їх обов'язкове врахування Методика не містить.

В наведеному пункті розділу 6 Методики також вказано, що при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

На сторінці 19 рішення АМК зазначено, що стосовно товарів повсякденного попиту, споживачі прагнуть придбавати їх з мінімальними затратами часу та коштів. Це пов'язано з тим, що можливості попиту споживачів - фізичних осіб витрачати ресурси на здійснення придбання товарів повсякденного попиту, перш за все продуктів харчування, є обмеженими. Внаслідок цього відносини підприємств роздрібної торгівлі і їх споживачів - фізичних осіб, територіально схильні до локалізації навколо найближчої торгової точки, прийнятної за ціновими та асортиментними характеристиками.

Враховуючи те, що у більшості випадків розташування магазинів торгівельних мереж на території населених пунктів є доволі щільним і рівномірним, зазначений механізм взаємодії зон досяжності магазинів торгових мереж кожного з потенційних споживачів призводить до утворення територіальних меж ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в межах території, яку охоплює відповідний населений пункт.

Виходячи з того, що щільність розміщення магазинів торговельних мереж в межах міста Києва до кільцевої дороги є досить високою (за межами кільцевої дороги міста Києва щільність розміщення магазинів є незначною на території до найближчого великого населеного пункту), а транспортна мережа міста працює доволі організовано, це забезпечує багатошаровість накладання зон досяжності та високу ступінь їх інтеграції у загальний ринок міста Києва.

При розгляді справи №242-26.13/150-12 АМК дійшов висновку, що на ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торгівельними мережами та ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі ТОВ «АСНільсен Юкрейн» отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме: кожного початку тижня мережі надсилають ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про свою діяльність за попередній тиждень. Така інформація містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій. Наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів. Також, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щомісячно забезпечувало мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів, та щорічною інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації.

Здійснений АМК у рішенні аналіз дав АМК підстави для висновку про те, що рівень деталізації інформації, що є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час, є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю відповідної погодженої поведінки.

АМК у своєму рішенні досліджено достатню періодичність надання ТОВ «АСНільсен Юкрей» торгівельним мережам, зокрема ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», звітів з результатами аналізу їхніх торговельних показників. На прикладі показника розміру середнього чека, на підставі теореми Котельнікова-Шеннона АМК було встановлено, що для відстеження загальних тенденцій зміни цього показника в межах ринку торговельним мережам достатньо отримувати відповідну інформацію не частіше, ніж один раз на півроку. Всупереч цьому, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надає такі звіти торгівельним мережам щотижня, або ж з частотою, що в 26 разів перевищує достатню (стор. 45-46 рішення АМК).

АМК дійшов до висновку, що укладені ТОВ «АСНільсен Юкрейн» угоди (договори) як в письмовій, так і в усній формі з торговельними мережами становлять систему узгоджених дій відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в свою чергу, такі дії неможливо вважати відокремленими та не пов'язаними між собою діями.

Відповідно до матеріалів справи №242-26.13/150-12 торгівельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні.

АМК було встановлено, що взаємодія ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» здійснюється відповідно до умов угод (договорів), зокрема, відповідно до угоди від 10.11.2008 №27/3-08/230-МАR - 08 (далі - угода), укладеної між ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (а.с. 143-159 т. 3).

Предметом угоди є домовленість сторін про співпрацю на основі надання інформації, яка пов'язана з продажем споживчих товарів.

Відповідно до договірних умов МКК Україна зобов'язане надавати ТОВ «АСНільсен Юкрейн»:

а) щомісячну інформацію з тижневою періодичністю по всій мережі магазинів ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» на території України у вигляді звітів про продаж всіх товарів в кожній торгівельній точці. Інформація про тижневі продажі з понеділка по неділю включно повинна бути надана не пізніше вівторка наступного тижня (п. 2.1.1 угоди);

в звіті МКК Україна вказує об'єм продажу в грошовому та кількісному вигляді, останні активні штрих-коди ЕAN, найменування товарів та найменування категорій (п. 2.1.2 угоди);

структура звіту вказана у додатку №3 до угоди: код магазину, код групи товарів, назва групи товарів, штрих-код або локальний код, виробник, опис продукту, продаж в упаковках/шт./кг/л, продажі в грн. (п. 2.1.3 угоди);

звіти надаються в електронній формі у форматі *.txt. МКК Україна розташовує звіти на FTP сервері ТОВ «АСНільсен Юкрейн», доступному для МКК Україна через мережу Інтернет із обов'язковим повідомленням на електронну адресу EDE.UA@ nielsen.com. Для доступу та завантаження звітів МКК Україна буде надано унікальні таємні паролі та ім'я користувача (п. 2.1.5. угоди);

б) інформацію по кожній окремій торгівельній точці мережі магазинів ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна»: адресу; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дату відкриття, кількість працівників; всі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас. Щомісячне оновлення обов'язкове (п. 2.1.6. угоди).

в) в 10-денний термін після відкриття чи закриття магазину інформацію згідно п. 2.1.5. угоди по кожній окремій торгівельній точці мережі магазинів МКК Укрїна, що відкривається чи закривається у термін дії угоди (п. 2.1.7. угоди);

г) щомісяця каталог товарів в електронній формі (в форматі (*.txt) для співставлення штрих-кодів та локальних кодів (п. 2.1.8.угоди);

д) щомісячно до 10 числа місяця, наступного за звітним, список продуктів під приватною торговою маркою мережі магазинів «Метро»: найменування категорій, штрих-коди ЕAN, торгова марка, найменування, виробник, ціна продажна (п. 2.1.9. угоди);

е) МКК Україна зобов'язується надати уповноваженим представникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» доступ по всій мережі магазинів ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» (п. 2.1.10. угоди).

Відповідно до договірних умов ТОВ «АСНільсен Юкрейн», в свою чергу, зобов'язано надавати МКК Україна:

а) щомісячно стандартні звіти у форматі Ritailer і-sights по категоріях, які досліджуються МКК Україна та вказані в додаткку №2 до угоди. звіти будуть розташовані на FTP сервері ТОВ «АСНільсен Юкрейн», доступному для МКК Україна через мережу Інтернет із обов'язковим повідомленням на електронну адресу. Для доступу та завантаження звітів МКК Україна буде надано унікальні таємні паролі та ім'я користувача (п. 2.2.1. угоди);

звіти надаються за наступними показниками:

- стандартні типи показників, які включають обсяги продажу в кількісному виразі (літри, кг), обсяг продажу в грошовому виразі (гривні).

- інформація про виробника, марку та сегмент (при наявності) (п. 2.2.3. угоди);

Разом з цим, відповідно до п. 2.2.4 угоди, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» зобов'язується надавати консультації МКК Україна щодо методології та використання інформації, що надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

б) результати досліджень Shopper Trends (лояльність споживачів до роздрібних мереж Києва, Одеси та Дніпропетровська у вигляді звіту), яке проводилося ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у 2008 році (п. 2.2.5. угоди);

в) огляд генеральної сукупності в Україні у вигляді презентації один раз на рік (п. 2.2.6. угоди);

г) огляд розвитку товарів Приватної торгівельної марки роздрібних мереж в Україні у вигляді презентації один раз на рік (п. 2.2.7. угоди).

Також, під час перевірки ТОВ «АСНільсен Юкрейн», АМК було встановлено, що ТОВ «АСНільсен Юкрейн», крім звітів, описаних в вищезазначеній угоді, надавало ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» щотижневі звіти TBR.

Таким чином, відповідач вважає, що здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, відповідачі у справі АМК вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

В подальшому, здійснивши аналіз договірних відносин між торгівельними мережами та постачальниками продукції до їх магазинів, відповідач дійшов висновку, що придбання товарів торгівельними мережами оформлюється відповідними договірними відносинами, які включають у себе, крім умов придбання торгівельними мережами товару, також умови надання торгівельними мережами платних послуг постачальнику.

Така сукупність відносин може бути відображена як в одному договорі (договорі поставки), так і в декількох договорах (договорі постачання, договорах про надання послуг).

Відповідач зазначив, що більшість постачальників не може істотно вплинути на умови розрахунку з покупцем за поставлений товар. За інформацією одного з великих постачальників (ТОВ «Бунге Україна»), підприємство не може вплинути на умови розрахунків, зокрема, з ТОВ «Метро Кеш енд Кері».

Договірними відносинами торгівельних мереж з постачальниками передбачено, що сторони мають право у межах чинного законодавства України застосовувати бонуси, знижки та винагороди. Переважно знижки є двох видів:

1) знижки на період просування товару (акційних заходів). При цьому, участь у таких акціях для постачальника є обов'язковою з відповідною періодичністю та щодо визначених торгівельними мережами товарів. Договором часто визначається, що мінімальний розмір зменшення цін становить 5 відсотків, а максимальний розмір таких знижок сягає 50 відсотків. Також є практика застосування знижки вже до початку просування товару;

2) фіксовані знижки або бонуси, пов'язані з певними товарами або процесами в роботі з постачальниками: ретро-бонус, маркетинговий бонус, логістичний бонус, бонус на списання (компенсація за роботу без повернення), перенесення асортименту, «базова знижка» (постійно діюча обов'язкова знижка, що надається по окремим групам товарів). Також можуть передбачатися додаткові знижки у випадку формування, розширення чи внесення змін в асортимент.

АМК було досліджено, що Торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, надають (у різних редакціях договорів з різними постачальниками) такі послуги:

1) послуги з передпродажної підготовки товарів:

- послуги з викладення товару постачальника на стелажах, контроль за їх постійною наявністю в достатній кількості в торговому залі, забезпечення асортименту, підготовки фахівцями покупця планограм організації викладки товару в торгових залах;

- послуги з переміщення товарів постачальника по торгівельній точці;

- послуги з очищення, фасування, оперативного поповнення обсягів товарів постачальника на стелажах;

- послуги з перевірки термінів придатності до вживання товарів постачальника, що розміщені у торгівельній точці;

- послуги з забезпечення порядку у місці розташування товару замовника та контролю за естетичним виглядом товару, розклеювання стикерів та встановлення цінників тощо.

Плата за такі передпродажні послуги становить, як правило, певний відсоток (від 0,5 до 12 відсотків) від вартості поставленого постачальником товару часто навіть з урахуванням ПДВ;

2) послуги із внесення даних до автоматизованої бази даних торгівельної мережі:

- внесення даних про замовника (при першому внесенні даних або внесені змін або при повторному внесенні);

- внесення нових номенклатурних позицій товарів постачальника до автоматизованої бази даних мережі;

- внесення даних про товарну позицію до автоматизованої бази даних нової торгівельної точки.

Плата за такі послуги становить, як правило, фіксовану суму в гривневому виразі у розмірі від 100,00 грн. до 500,00 грн. за кожну операцію. При внесенні даних про нового постачальника така сума може сягати навіть 6500,00 грн. (без ПДВ);

3) послуги з розширення ринку збуту товарів постачальника шляхом надання постачальнику такої можливості при відкритті нових торгівельних точок торгівельної мережі.

Плата за зазначені послуги становить від 2000,00 грн. до 45000,00 грн. за кожну нову торговельну точку.

4) послуги з підвищення привабливості здійснення споживачами покупок товарів у мережі, які полягають у ремонті, переоснащенні, оновленні торгових об'єктів мережі.

Плата за зазначені послуги сягає 30000,00 грн.;

5) маркетингові, мерчандайзингові, рекламні та інформаційно-консультативні послуги:

- послуги, які передбачають розміщення та поширення інформації про продукцію постачальника, реалізацію яких здійснює торгівельна мережа у своїх магазинах, в друкованих виданнях, бордах, транспорті, веб-сайті, торгових залах (часто силами постачальника), внутрішньому радіо або моніторах торговельної мережі, а також на радіо та телебаченні тощо;

- послуги, які передбачають розміщення товарів постачальника або інформації про нього у додаткових (спеціальних) зонах у торгівельних точках відповідачів;

- послуги, які передбачають розміщення товарів постачальника за попередньо узгодженою з ним план-схемою, що може включати зобов'язання торгівельної мережі стосовно обсягу торгівельних площ, відведених для товарів інших осіб;

- послуги, які передбачають проведення періодичних заходів певної тривалості відносно товарів у місцях їх продажу з метою підвищення їх упізнаваності, формування лояльності споживачів, зростання обсягів їх реалізації (різні акційні заходи, дегустації, презентації, розпродажі, промоакції тощо);

- послуги з дослідження кон'юнктури ринку, надання рекомендацій щодо асортименту товару, здійснення цінового моніторингу ринку аналогічних товарів, вивчення та аналіз споживчого попиту на товар у мережі магазинів відповідача тощо;

- послуги зі збору та розповсюдження інформації про товар замовника на умовах та в обсязі, погоджених сторонами договірних відносин, опитування споживачів, визначення обсягів продажів товарів у торгових точках в кількісному та вартісному виразах тощо;

- послуги у вигляді консультацій (семінарів) з питань співпраці постачальника з торговельною мережею.

Вартість зазначених послуг становить як певний відсоток (від 1 до 7,5 відсотка) вартості придбаного товару, так і часто фіксовану плату за певний вид послуг. Також можуть бути визначені загальні рекламні виплати постачальника на користь торгівельної мережі у розмірах, що становлять сотні тисяч гривень з постачальника;

6) послуги з централізації поставок або логістичні послуги, або послуги з керування закупівлями та постачанням товарів, послуги з консолідації замовлень на поставку товарів тощо;

7) послуги, які сприяють відсутності повернення товарів постачальника (їх вартість становить до 4 відсотків вартості придбаного у постачальника товару);

8) інші послуги:

- послуги з організації збуту товару;

- послуги зі збільшення товарообігу;

- послуги з підтримки ринку збуту;

- послуги з обліку товарних залишків;

- послуги з гарантованого підтримання асортименту (вчасного замовлення товару у постачальника);

- післяпродажні послуги;

- послуги з підтримки документообігу з постачальником без застосування електронної системи передачі даних;

- перевірка безпеки та якості товарів тощо.

Кількість таких послуг по деяким торгівельним мережам сягає 40, а іноді й 60 найменувань.

На думку відповідача, зазначені послуги передусім є додатковим доходом торгівельних мереж і не викликані об'єктивними підставами або реальною потребою постачальників. Зазначене підтверджується тим, що за можливості зниження вартості чи кількості цих послуг або ж заміни їх суті на стимулювання торгівельної мережі до вчасної плати за товар, а також надання відповідної торгівельної площі під розміщення товарів постачальника, постачальники зазначеною можливістю користуються, що відображено у протоколах розбіжностей до відповідних договірних відносин.

Розмір коштів, витрачених постачальником на придбання зазначених послуг, закладається у вартість продукції постачальника і призводить до суттєвого зростання цін на продовольчі товари, які поставляються ним до торгівельних мереж, які, у свою чергу, із відповідною націнкою (у відсотковому співвідношенні до вартості отриманого товару) продають товари кінцевому споживачеві.

У свою чергу, торгівельні мережі при формуванні цін для реалізації продукції додатково до вартості придбаної у постачальника продукції додають власну торгівельну надбавку у відсотковому відношенні до вартості придбаного товару. Як наслідок, чим більше вартість придбаного у постачальника товару, тим більша торгівельна надбавка торгівельної мережі.

Договорами поставки ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» визначено, що у випадку, якщо постачальник здійснюватиме заходи зі стимулювання збуту товару (шляхом надання іншим суб'єктам підприємницької діяльності додаткових знижок чи спеціальних умов купівлі), протягом періоду спеціальної пропозиції, яка погоджена з Метро, а також 14 днів до і 14 днів після цього, постачальник надає Метро додаткову знижку на всі товари, які поставлені в межах дії відповідної спеціальної пропозиції, в розмірі певного відсотка.

Тобто, за висновком АМК, аналіз договірних відносин між торгівельними мережами та постачальниками товарів до їх магазинів свідчить, що всі торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торгівельними мережами кінцевому споживачу.

Отже, зазначені дії відповідачів у справі АМК призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Враховуючи істотну частку відповідачів у справі АМК у структурі ВВП України, а також роль і місце відповідачів у справі АМК у сфері роздрібної торгівлі України, обмеження конкуренції, здійснене внаслідок схожої поведінки торгівельних мереж у співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», на думку, АМК призвело до спотворення цінових співвідношень на товарних ринках України, стимулювання підвищення цін, наслідком чого є посилення структурної деформації в економіці України та послаблення системи державного регулювання.

АМК дійшов висновку, що використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торгівельними мережами кінцевим споживачам, вказані вище дії призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, а торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» (позивач, МКК Україна) на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» просив суд визнати недійсним п.п. 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення АМК в частині, що стосується МКК Україна, посилаючись на те, що: рішення АМК прийняте за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; в рішенні АМК не доведені обставини, які мають значення для справи та які визнано АМК як встановлені; викладені в рішенні АМК висновки не відповідають обставинам справи; АМК неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на наступне.

1. Щодо п. 1 рішення АМК:

Відповідачем не доведено узгодженості дій позивача та торгівельних мереж щодо обміну інформацією за допомогою АСНільсен.

Так, позивач пояснював, що МКК Україна не є торгівельною мережею та не діє на досліджуваному ринку, а тому вважає, що МКК Україна повинно було бути виключене з дослідження АМК, в той час як висновок про те, що МКК Україна діє на ринку роздрібної торгівлі, а торгівельні мережі є його конкурентами, позивач вважає неправильним та таким, що суперечить судовій практиці українських та європейських судів.

На думку позивача, відповідач всупереч положенням п. 4 та п. 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика), не з'ясував, що послуги, які надаються торгівельними мережами та МКК Україна, мають різне призначення, різні споживчі властивості та різні умови реалізації та споживання, а відтак, зумовлені цими відмінностями різні групи покупців, в результаті чого МКК Україна є учасником ринку оптової торгівлі формату «cash & carry» і не є і не може розглядатися конкурентом торгівельних мереж.

Також, на переконання позивача, відповідач не з'ясував та не дав оцінки наступним обставинам:

1) послуги, які надаються торгівельними мережами, мають своїм призначенням задоволення особистих потреб споживачів у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів», в той час як послуги, які надаються МКК Україна, мають своїм призначенням задоволення потреб бізнес-сегмента (професійних споживачів з готельно-ресторанного сектору та торговців) (у таблиці на стор. 11 позовної заяви (а.с. 13 т. 1) позивач наводить різні споживчі властивості, умови реалізації та споживання послуг МКК Україна та торгівельних мереж);

2) відповідач ґрунтує свій висновок про належність МКК Україна до кола суб'єктів ринку послуг організації роздрібної торгівлі в м. Києві лише на декількох другорядних (непрямих) і не повно з'ясованих обставинах (стор. 6 рішення АМК).

Так, відповідач в рішенні АМК послався на те, що основним видом діяльності позивача згідно зі статутом є діяльність за КВЕД 47.11 «роздрібна торгівля…». Проте позивач вважає, що наведені відповідачем обставини не є підставами для вказаного висновку відповідача, оскільки зазначення у Статуті позивача чи будь-якої іншої компанії переліку видів діяльності чи зазначення певного виду як основного саме по собі не є доказом фактичного здійснення всіх цих видів діяльності чи здійснення певного виду діяльності саме як основного.

Позивач переконував, що аналіз же фактичних умов здійснення позивачем господарської діяльності дозволяє зробити єдиний висновок, що МКК Україна здійснює діяльність, яка кваліфікується відповідно до п. 4.5 розділу 4 ДСТУ 4303:2004 як оптова торгівля, тобто купівля-продаж товарів для подальшого їх продажу кінцевому споживачеві через роздрібну торгівлю, для виробничого споживання та надання пов'язаних з цим послуг, або, відповідно до КВЕД 46.39, як неспеціалізована оптова торгівля, оскільки, зокрема, основними покупцями товарів в МКК Україна є не споживачі, а:

- професійні покупці з готельно-ресторанного сектору (тобто готелі, ресторани, кафе, кейтеринг тощо);

- торговці (приватні підприємці, малі торговці, такі, як кіоски, незалежні АЗС тощо);

- заклади сфери послуг, компанії, офіси, різноманітні малі підприємствами, такі, як перукарні, консультанти, тощо.

З рішення АМК вбачається, що відповідачем встановлено можливість вільного входу до магазинів ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна за відсутності постійної картки клієнта товариства» (стор. 6 рішення АМК).

Проте позивач заперечував такий висновок, вважає його зробленим без з'ясування всіх обставин, зокрема:

- щоб стати споживачем МКК Україна підприємства/підприємці повинні укласти окремий договір з МКК Україна;

- доступ до торгівельних центрів МКК Україна надається лише при пред'явленні картки клієнта МКК Україна. За внутрішніми правилами МКК Україна такі картки видаються лише юридичним особам або ФОП, які уклали договір з МКК Україна. Як виняток, для випадків, коли клієнти МКК Україна не мають при собі картки клієнта та з 2013 (ця ініціатива не діяла під час періоду, щодо якого винесено рішення АМК) з метою стимулювання потенційних клієнтів МКК Україна до укладення угоди з МКК Україна передбачена можливість здійснення покупцем придбання товарів МКК Україна на підставі одноденної картки;

- проходження ідентифікації для отримання одноденної картки є обов'язковим. Тобто, потрапляння у склади МКК Україна фізичних осіб, які не є представниками бізнес-клієнтів або потенційних бізнес-клієнтів, можливе лише при надані недостовірної інформації співробітникам МКК Україна або при технічних помилках персоналу МКК Україна.

- обсяг продажів за одноразовими картками займає дуже незначний відсоток від всіх продажів МКК Україна, наприклад, у 2012 році продажі за такими одноразовими картками склали лише 0,6% від загальної кількості клієнтів та лише 1,4% від загального обсягу продажів МКК Україна.

Відповідач в рішенні АМК зазначає, що продажі ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна товарів свідчать про здійснення ним роздрібної торгівлі в значних обсягах. Так, всі товари реалізуються поштучно, а не тільки партіями (стор. 6 рішення АМК).

Позивач вважає помилковим такі твердження відповідача.

Позивач посилався на необґрунтованість висновку АМК про належність МКК Україна до ринку організації роздрібної торгівлі, зокрема:

- серед покупців товарів - бізнес-клієнтів, є невеликі ресторани, кафе, перукарні, торговці тощо, які скуповують товари невеликим оптом і певні товари (але не всі) можуть придбатись навіть поштучно, але поштучне придбання не є вцілому звичайною практикою покупців;

- поштучне придбання все одно здійснюється специфічною групою покупців, якими є бізнес-клієнти, а не кінцеві споживачі (придбання товарів саме кінцевими споживачами є однією із обов'язкових кваліфікуючих ознак визначення «роздрібна торгівля»);

- поштучне придбання не усуває специфічних особливостей діяльності позивача як оптового торговця формату «cash & carry»;

На думку позивача, відповідач не з'ясував, що конкурентами позивача є оптові торговці/дистриб'ютори, а не торгівельні мережі.

Протягом 2010-2012 років торговельні мережі надавали свої послуги фізичним особам - споживачам, в той час як послуги, які фактично надавалися позивачем, споживалися бізнес сегментом, що зумовлювало різні механізми ціноутворення, формування рівноважної ринкової ціни, еластичності попиту тощо.

Зокрема, на відміну від кінцевих споживачів, покупці товарів у позивача витрати, понесені на придбання товарів, закладали у вартість їх перепродажу або вартість своїх послуг. Крім того, враховуючи оптовий характер покупок, здійснюваних покупцями товарів у позивача, різниця в цінах в 3-5% вже є підставою для того, щоб вважати послуги позивача, що надавались в 2010-2012 років, і послуг торговельних мереж не взаємозамінними.

Позивач переконував, що висновки відповідача про існування обміну інформацією між позивачем та торгівельними мережами не відповідають обставинам справи та відповідачем не доведені.

В свою чергу, позивачем у своїй позовній заяві роз'яснювалось щодо його співпраці з АСНільсен та подальші аргументи щодо того, чому це не повинно сприйматись як обмін інформацією між позивачем та торгівельними мережами.

Так, позивач стверджував, що він надає необроблену інформацію АСНільсен лише для цілей аналітичного дослідження, а не для передачі її торгівельним мережам. Потім АСНільсен обробляє цю інформацію і надсилає її до МКК Україна (яка фактично є новим інформаційним продуктом) без будь-яких індивідуалізованих конкурентно-чутливих даних інших торгівельних мереж. Позивач також стверджує, що співпраця з АСНільсен виключає будь-які ризики, що необроблена інформація може бути розкрита торгівельним мережам чи, що МКК Україна надасть їм оброблені звіти АСНільсен.

Відтак, на думку позивача, відсутній як такий обмін інформацією між позивачем та торгівельними мережами, а висновок відповідача про обмін інформацією та можливість бачити інформацію про «внутрішні показники ефективності», «про розмір цін на товари у конкурентів» (зокрема, стор. 52 рішення АМК) є хибним і не відповідає встановленим у справі АМК обставинам.

Позивач переконував, що висновок відповідача про те, що під час участі у семінарах, що описані на стор. 41-43 рішення АМК, позивач обмінювався з торгівельними мережами інформацією, що сприяла координації конкурентної поведінки з торгівельними мережами, відповідачем не доведений і не відповідає встановленим обставинам справи АМК.

На думку позивача, сам факт проведення наведених у рішенні АМК семінарів, тренінгів не є і не може бути доказом обміну інформацією чи узгодження позивачем і торгівельними мережами конкурентної поведінки. При цьому відповідач не встановив жодного факту обміну інформацією, яка може бути використана торгівельними мережами та позивачем для координації своєї конкурентної поведінки, в той час, як характер і предмет тренінгів, семінарів, склад їх учасників не дає підстав стверджувати, що участь позивача в них передбачала обмін інформацією з торгівельними мережами. Додатково позивач зазначив, що предмет проведених семінарів, тренінгів свідчить про їх правомірну мету та відповідає зобов'язанням АСНільсен щодо надання інформаційно-консультативних послуг для розвитку ринку торгівлі, зокрема, згідно з укладеними між позивачем та АСНільсен угодами про надання консультаційно-інформаційних послуг від 14.07.2011 №91/3-11, від 19.06.2012 №101/14-12; на 2 семінарах, на яких був присутній позивач, були присутні лише окремі торгівельні мережі, і значно більше інших торгівельних мереж та/або виробників; а на більшості тренінгів і семінарів позивач взагалі не був присутній.

Позивач вважає, що висновок АМК щодо встановлення фактів неформалізованого обміну інформацією, яка може бути використана для координації конкурентної поведінки, про які йдеться на стор. 48-49 рішення, не відповідає фактичним обставинам справи АМК.

За доводами позивача, відповідач ніяким чином в рішенні АМК не пояснює та не наводить доказів того, що саме свідчить про «неформалізований» обмін інформацією, яка може бути використана для координації конкурентної поведінки між позивачем чи торгівельними мережами, яка саме конкурентно-чутлива інформація (тобто яка може усунути невизначеність щодо можливої майбутньої конкурентної поведінки конкурента) містилась у вказаних матеріалах, заходах тощо, хто її отримував із відповідачів за справою АМК, яким чином отримання такої інформації може призвести до координації конкурентної поведінки, тощо.

1.2. На переконання позивача, відповідачем не доведено, що отримання інформації та даних від АСНільсен сприяло (може призвести до) координації конкурентної поведінки позивача з торгівельними мережами на відповідному ринку.

Так, позивач вважає, що висновок відповідача про наявність значних передумов для обмеження конкуренції внаслідок обміну інформацією між позивачем та торгівельними мережами не доведений відповідачем і є в цілому хибним.

Позивач зазначає, що з рішення АМК не слідує, яка саме інформація, що збирається та надається позивачу від АСНільсен, а також у яких саме звітах АСНільсен, сприяє (може призвести до) координації конкурентної поведінки позивача з торгівельними мережами. Окрім цього, відповідач ігнорує той факт, що звіти АСНільсен, що надаються позивачу і торгівельним мережам, містять лише високо агреговані дані та не дозволяють позивачу визначити конкурентну стратегію будь-якої з торгівельних мереж, оскільки вони не усувають для позивача невизначеності стосовно конкурентної (маркетингової) стратегії торгівельних мереж (при цьому позивач вказує, що він не є конкурентом торгівельних мереж).

Позивач зауважував, що відповідач, здійснюючи оцінку впливу інформації АСНільсен на конкуренцію на дослідженому у справі ринку, спотворив дійсний зміст підходів Європейської Комісії та судів ЄС, на які він сам же і посилається. Зокрема, відповідач зосередився лише на негативному аспекті обміну інформацією, не звертаючи уваги при цьому на спричинені обміном інформацією показники ефективності, які чітко окреслені у Керівництві Європейської Комісії з питань застосування ст. 101 угоди про функціонування Європейського Союзу до горизонтальних угод про співпрацю та відповідній літературі з цього питання (примітка 17 на стор. 30 позовної заяви). На думку позивача, аналіз таких чинників, як характеристики та економічні умови відповідного ринку та тип інформації, яка підлягає обміну, в контексті ринку організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом м. Києва, переконливо свідчить, що звіти АСНільсен не можуть обмежити конкуренцію, а навпаки, сприяють їй. На думку позивача, Керівництво Єврокомісії та практика судів ЄС підтримують його позицію, що надання послуг компанії АСНільсен не призводить до жодних негативних наслідків для конкуренції на ринку у справі АМК.

Позивач надав роз'яснення щодо звіту АСНільсен Total Business Read (TBR), включаючи пояснення щодо того, чому показники цього звіту «середній чек», «продажі на кв.м.», «продажі на торговельну точку» та «загальний обсяг продажів» не можуть сприяти координації конкурентної поведінки.

Так, звіт TBR дозволяє торгівельній мережі порівнювати показники своєї діяльності у звітному періоді із показниками попереднього звітного періоду, з показниками аналогічного періоду минулого, а також з відповідними середніми показниками окремо у певних каналах збуту, за областю та за кожним з обласних центрів (разом за усіма каналами збуту). Звіт TBR не надає розбивки даних за форматом і за регіоном одночасно. При цьому всі показники звіту TBR (за винятком інформації самого замовника звіту) є високо агрегованими і не містять внутрішніх даних торгівельних мереж.

Отже, враховуючи дуже високий рівень агрегованості інформації у звіті TBR, яка охоплює лише минулі періоди, а також відсутність будь-якої стратегічної інформації у звіті, виходячи із аргументів, наведених вище, позивач вважає, що звіти TBR не можуть використовуватися торгівельними мережами з метою координації їх конкурентної поведінки щодо цін, асортименту товару, умов та положень договорів з постачальниками або будь-яким іншим чином призводити до обмеження конкуренції.

Щодо звітів I-sights та All SKU позивач надав наступні пояснення та зазначив, чому ці звіти не можуть сприяти координації конкурентної поведінки.

Звіт I-Sights був розроблений з метою підвищення ефективності торгівельних мереж в управлінні своїм асортиментом. Всі дані звіту I-Sights щодо продажів торгівельних мереж є високо агрегованими. Звіт містить інформацію про продажі окремих товарів за кодом EAN, сегментом, категорією товарів, брендом певного виробника. Однак, звіт не надає даних стосовно окремих торгівельних мереж, а навпаки всі дані агреговані за ринком або каналом збуту, включаючи велику кількість торгівельних мереж та значний період часу, а торгівельна мережа-замовник звіту не може ідентифікувати інформацію про продажі товару іншою торгівельною мережею.

Крім цього, звіти I-Sights дуже агреговані за часом. Так, уся інформація у звітах включає в себе дані за місяць, незалежно від коливань у ціні та обсягах продажів, що можуть мати місце протягом звітного періоду (включаючи спеціальні акції). Більш того, звіти I-Sights надаються торгівельним мережам лише на 45ий день місяця, що слідує за звітним місяцем, тобто з затримкою у півтора місяці.

Нарешті, звіти I-Sights отримують не всі торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, зокрема, їх не отримують ТОВ «Фора», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «АТБ-Маркет», ПрАТ «Ікс5 Рітейл Груп Україна».

Звіт All SKU надається виключно позивачу, але подібний звіту формату I-sights: має той самий рівень агрегації даних, але не містить даних по деяким каналам збуту, які представлені у звіті I-sights, таким як базові канали Гіпер/Супермаркети (Hyper/Supermarkets), Гіпер/Супермаркети-кооператори (Hyper/Supermarkets KA). Усі звіти All SKUs надаються один раз на два місяці із затримкою в приблизно 1,5 місяці, таким чином, що кожного місяця надається або звіт по продовольчій або по непродовольчій категорії товару категорії товару.

Як вважає позивач, звіти I-Sights та All SKUs не можуть сприяти та/чи призводити до координації конкурентної поведінки, зокрема, оскільки не містять стратегічної інформації та є високо агрегованими та ретроспективними.

Позивач надав пояснення, чому звіт АСНільсен Shopper Trend не може призвести до координації конкурентної поведінки.

Звіти Shopper Trends спрямовані на дослідження споживачів та покупців продовольчих товарів, косметики та засобів побутової хімії і проводиться методом особистого опитування аудитором споживача у нього вдома.

Дослідження та анкета для опитування є однаковими для усіх 54 країн світу (основні теми досліджень позивач наводить на стор. 41 позовної заяви (а.с. 43 т. 1).

Перелік напрямків дослідження свідчить, що інформація у звітах Shopper Trends не є стратегічною інформацією стосовно конкурентної поведінки торгівельних мереж і не може бути використана для координації позивачем конкурентної поведінки з конкурентною поведінкою торгівельних мереж. Крім того, звіт не містить інформацію, надану торгівельними мережами чи позивачем, а тому отримання цього звіту вже не може тлумачитись як «обмін інформацією».

Звіти Shopper Trends надаються раз на рік, що є дуже низькою частотою обміну інформацією, а відтак, звіти не можуть призводити до жодних обмежень конкуренції.

Крім того, ці звіти отримують не всі торгівельні мережі - відповідачі у справі АМК, зокрема, їх не отримують ТОВ «Фора», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «АТБ-Маркет», ПрАТ «Ікс5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Бімаркет» та ТОВ «Край-2», а тому відсутні підстави вважати, що підозрювані узгоджені дії торгівельних мають зв'язок з одержанням ними звітів Shopper Trends.

Отже, як вважає позивач, звіти Shopper Trends не можуть сприяти та/чи призводити до координації конкурентної поведінки, зокрема, оскільки не містять стратегічної інформації, що надається торгівельними мережами чи позивачем і має на меті лише оцінку переваг споживачів та лояльності до певних брендів.

Позивач надав пояснення, чому інші аналітичні звіти АСНільсен (щорічні аналітичні звіти по FMCG, результати щорічного перепису торгової сукупності роздрібних точок, спеціальні мульти-аналітичні звіти по огляду ефективності виробника, так само як і консультації (навчання співробітників) щодо методології та використання звітів АСНільсен, використання програмного забезпечення для роботи зі звітами), участь у «круглих столах», не сприяли та/або не призвели до координації конкурентної поведінки.

Зокрема, позивач зазначає, що на стор. 38-41 рішення АМК відповідач лише згадує про інші аналітичні звіти АСНільсен, а на стор. 39-43 рішення АМК вказує на випадки ділових контактів, семінарів та презентацій за участю позивача. В той же час, відповідач не встановив жодних фактів надання/отримання позивачем інформації від торгівельних мереж та/або надання позивачем їм такої інформації під час контактів, семінарів, презентацій тощо. Також, відповідач не наводить жодних доказів, не надає жодних пояснень, аргументів щодо того, отримання якої саме інформації та яким чином призводить до координації конкурентної поведінки та обмеження конкуренції.

Проте, як вважає позивач, предмет і формат таких контактів і заходів абсолютно прозорий і в основному направлений АСНільсен на просування своїх послуг з маркетингових досліджень. Крім того, АСНільсен використовує ці заходи з метою забезпечення технічної підтримки своїх клієнтів, оскільки деякі з її послуг вимагають спеціальних технічних знань і навичок.

На думку позивача, відповідачем не доведено, що отримання встановлених у справі АМК інформації та даних від АСНільсен призводить чи може призвести до обмеження конкуренції.

Так, позивач пояснює, що отримання звітів від компанії ACНільсен не зменшує невизначеності стосовно поведінки учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва і що структура такого ринку не є сприятливою для координації конкурентної поведінки. Позивач також вважає, що теорія відповідача стосовно асиметрії інформації суперечить фактам, встановленим у справі АМК, в той час як теорії загальновідомих економістів застосовуються відповідачем неправильно.

Позивач вважає висновок АМК про обмежувальний вплив на конкуренцію послуг АСНільсен (стор. 54 рішення АМК) недоведеним, оскільки по-перше, відповідач не визначив, які саме умови конкуренції зазнали зниження конкуренції через співпрацю торгівельних мереж, МКК Україна з АСНільсен; по-друге, відповідач не встановив дійсні обставини, зокрема, що асиметрія інформації на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі переважно продовольчими товарами міста Києва завжди існувала і не є результатом узгоджених дій, про які заявляє АМК. Натомість, як пояснював позивач, звіти АСНільсен якраз усувають, а не створюють асиметрію інформації.

Позивач вважає, що оскільки відповідач не довів наявності обмеження конкуренції через використання послуг АСНільсен, то висновок відповідача про те, що таке обмеження конкуренції мало своїм результатом антиконкурентну узгодженість дій відповідачів по справі АМК є також недоведеним.

Позивач не погоджується з висновком відповідача (стор. 64 рішення АМК) про те, що зростання цін на ринку роздрібної торгівлі є результатом існування «ряду схожих проблем» (дебіторської заборгованості, додаткових послуг, нерівномірного розподілу ризиків) у відносинах МКК України та торговельних мереж із постачальниками та що ряд «схожих проблем» виникли у результаті співпраці МКК Україна та торгівельними мережами із АСНільсен.

На думку позивача, АМК не дослідив істинних причин існування «схожих проблем» у відносинах відповідачів у справі АМК та постачальниками, що призвело до прийняття неправильного рішення, що «схожі проблеми» є результатом узгоджених дій, тоді як фактично «схожі проблеми» є нічим іншим як об'єктивними та специфічними особливостями ринку торгівлі, включаючи як роздрібну торгівлю так і оптову.

Щодо п. 2 рішення АМК.

Висновок відповідача про те, що «використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій…» є узгодженими діями (за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), позивач вважає недоведеним, зробленим при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, при його невідповідності встановленим у справі обставинам та з порушенням норм матеріального права.

Позивач у позовній заяві вказує, що співпраця з компанією АСНільсен не може призвести до обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі переважно продовольчими товарами в м. Києві та не мала/не може мати антиконкурентний ефект/начебто паралельну (подібну) поведінку на стороні закупівель досліджуваного ринку.

Відповідач не дотримався стандарту доказування, роблячи висновок про узгоджені дії (координацію) між позивачем та торгівельними мережами (п.п. 8.3 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Зокрема, відповідачем не доведено, чи виявлена подібна динаміка показників, таких як «середній чек», «продажі на кв. м.», «продажі на торговельну точку», та «загальний обсяг продажів», та взаємодія позивача, торгівельних мереж з постачальниками є «аномальною», тобто, може бути пояснена виключно як результат її узгодженості між позивачем та торгівельними мережами, і не є характерною для індивідуальної економічно-раціональної поведінки, чи є простим співпадінням дій, зумовленим специфікою товарного ринку.

Оскільки МКК Україна, як пояснював позивач, не діє на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчими товарами міста Києва, то, відповідно, ціни, встановлювані МКК Україна, не є роздрібними цінами і не впливають на споживачів на визначеному у рішенні АМК ринку. Відтак, позивач зазначає, що його діяльність не могла привести до «схожої зміни цін на товари, що реалізуються кінцевим споживачам», як кваліфікував порушення відповідач у рішенні АМК.

Висновок відповідача стосовно антиконкурентного впливу на ринок послуг з організації роздрібної торгівлі переважно продовольчими товарами в м. Києві є невірним, був зроблений без встановлення фактів, що мають вирішальне значення для справи, в тому числі враховуючи, що ціни по різних каналах були фактично різними. Зокрема, позивач навів інформацію з незалежного дослідження, проведеного компанією OC&C у 3-ому кварталі 2012 (стор. 64 позовної заяви), що свідчить про значну різницю між цінами кожного каналу збуту на ринку продовольчих товарів та цінами МКК Україна (у останнього нижчі приблизно на 8%). В свою чергу, позивач вважає, що така суттєва різниця в цінах на основні товари споживчого кошику спростовує будь-які твердження АМК про те, що МКК Україна та торгівельні мережі узгоджують свою конкурентну поведінку.

Використана АМК кореляція ціни, яка базується на агрегованих щомісячних даних, є неточною і насправді відрізняється від попередньої практики відповідача при прийнятті рішень, коли відповідач порівнював щоденні ціни на продукти. Водночас позивач показує, що подібна траєкторія зміни цін та індексів, заявлена відповідачем, може бути пояснена об'єктивними причинами, які були проігноровані відповідачем.

Позивач вважає, що АМК не врахував наступне: сезонні фактори, свята, рівень інфляції; порівняльний аналіз ситуації до і після співпраці позивача та торгівельних мереж з АСНільсен; порівняльний аналіз динаміки показників та зміни цін інших торгівельних мереж, які не взаємодіяли з компанією АСНільсен.

На думку позивача, встановлена АМК «загальна схожість» у відносинах між позивачем та торгівельними мережами з постачальниками не є паралельною поведінкою, а є характеристикою односторонньої економічної раціональної поведінки та специфічною природою сторони закупівель досліджуваного ринку послуг організації роздрібної торгівлі переважно продовольчими товарами. Таким чином, на думку позивача, АМК не довів схожості в поведінці МКК Україна та торгівельних мереж із постачальниками, в той час як загальна схожість механізму взаємодії позивача, торгівельних мереж з постачальниками має об'єктивне економічне обґрунтування, яке ігнорується відповідачем.

Наявність умови про придбання позивачем товарів постачальника за цінами, не вищими ніж ціни, за якими постачальник продає товари іншим покупцям, не свідчить про узгодженість поведінки позивача та торгівельних мереж. На думку позивача, така умова договору переслідує виключно мету захисту позивачем власного економічного інтересу та забезпечення конкурентоздатності своїх цін перепродажу. Про те, що вказана умова договору не є результатом домовленості позивача та торгівельних мереж свідчить вже сам характер такої умови - вона не обмежує постачальника у праві продавати іншим покупцям товари за вищими цінами.

Не свідчить про узгодженість поведінки позивача та торгівельних мереж і має на меті захист власних інтересів позивача у забезпеченні максимальної ефективності заходів із стимулювання збуту товару також і наведена АМК обставина, що позивач включає до договорів з постачальниками положення про заборону протягом 14 днів до та після проведення позивачем заходу із стимулювання збуту не надавати іншим торговим компаніям, які мають справу з такими товарами, підтримку у вигляді знижок чи інших спеціальних умов продажу.

Таким чином, режим найбільшого сприяння компанією МКК Україна, а також положення стосовно рекламних кампаній, не повинні сприйматись як антиконкурентні. Зокрема, позивач пояснює, що вони спрямовані на забезпечення максимальної економічної ефективності та стимулювання продажів МКК Україна.

На думку позивача, відповідачем не доведено, що існування схожих механізмів взаємодії з постачальниками призвело до схожих змін цін на товари, які реалізуються торгівельними мережами кінцевим споживачам та їх істотного зростання.

Позивач вказав, що відповідач не надав дослідив, які саме умови договорів з постачальниками є аналогічними / схожими. Що стосується договорів із постачальниками позивача, то вони відрізняються між собою залежно від постачальника (тип послуг, ціна, тощо) - це свідчить про те, що вони укладаються в результаті ведення індивідуальних переговорів. Виходячи з цього, позивач робить висновок, що не може бути жодної схожості у взаємодії позивача з постачальниками та торгівельних мереж з постачальниками.

Позивач вважає, що відповідачем не доведено, що застосування позивачем у відносинах з постачальниками умов щодо відстрочки платежу за поставлений товар та встановлення плати за додаткові послуги, пов'язані з просуванням товарів, призводять до істотного завищення цін на товари, які реалізуються в мережах, а встановлена відповідачем структура ціни відповідачем не доведена.

Позивач зазначає, що відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між механізмами відносин позивача з постачальниками та зростанням споживчих цін, про що стверджує відповідач.

Позивач посилався на неправильне застосування відповідачем норм матеріального права.

Так, позивач вважає, що відповідач допустив неправильне застосування норм матеріального права, зокрема: ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо недотримання критеріїв доведеності при виявленні паралельної (схожої) поведінки з боку підприємств, не виявлення того, що за відсутності змови одностороннє застосування «схожих» договірних умов було б несприятливим для конкурентів, не дослідження самостійної односторонньої поведінки позивача; ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та положень Методики при дослідженні товарних та географічних меж ринків, на яких діє позивач, торгівельні мережі та постачальники/виробники, що призвело до прийняття неправильного рішення АМК.

Щодо п. 37 та п. 38 рішення АМК.

Позивач вважає, що наведені пункти рішення АМК в будь-якому випадку підлягають визнанню недійсними як такі, що прийняті із порушенням норм матеріального права, оскільки такі пункти рішення АМК не відповідають принципу визначеності та принципу пропорційності.

Так, позивач вказує, що зобов'язання, які містяться у п. 37 та п. 38 рішення АМК, є невизначеними, нечіткими, такими, що не дають змогу визначити предмет накладеного зобов'язання та прядок його виконання, а отже такими, що не відповідають встановленій формі резолютивної частини рішення. В свою чергу, у зв'язку з невизначеністю зобов'язання, накладеного на МКК Україна, зняття ризиків його невиконання, АМК вимагатиме від МКК Україна вжити максимальних зусиль щодо виконання п. 37 та п. 38 рішення АМК, тобто, як вважає позивач, виконання п. 37 рішення АМК вимагатиме від нього припинити будь-які дії щодо будь-якої інформації, що матиме негативний вплив на господарську діяльність МКК Україна та його конкурентоздатність, виконання п. 38 рішення АМК вимагатиме від МКК Україна повної зупинки правових відносин із постачальниками/виробниками, що матиме наслідком припинення господарської діяльності МКК Україна.

Відповідач проти позову МКК Україна заперечував та зазначав, що оскаржуване рішення АМК прийнято в порядку, визначеному чинним законодавством України, без порушення норм матеріального права і процесуальних прав позивача, а доводи позивача не можуть бути підставою для визнання недійсним рішення АМК.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33, ст. 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою ст. 21 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Статтею 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В рішенням АМК (т. 1 а.с. 127-217) дійшов до висновку про те, що торгівельні мережі, серед яких ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 1 рішення АМК).

Рішенням АМК також встановлено, що торгівельні мережі, серед яких ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 2 рішення АМК).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає: економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частина 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає: антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

у відповідності до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно пп. 8.2 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» з урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Обов'язок з'ясування і доведення пов'язаних з наведеним обставин покладено на орган Антимонопольного комітету України.

Також, в пп. 8.2 п. 8 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 №15 вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, як зазначено у постанові Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 №15 (п.п. 8.3 п. 8) саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 №15 зазначається, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Тобто для кваліфікації дій торгівельних мереж як узгоджених ними між собою, згідно ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і в контексті ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» слід довести наявність взаємної волі незалежних суб'єктів господарювання, спрямованої на погодження певної спільної для всіх учасників конкурентної поведінки на ринку. Якщо ж дії, вчинені суб'єктом господарювання індивідуально, самостійно, без узгодження письмово, усно чи за умовчанням своєї конкурентної поведінки з конкурентною поведінкою інших суб'єктів господарювання - конкурентів на ринку, то такі дії, навіть якщо вони є схожими до дій таких інших суб'єктів господарювання, не є угодженими діями.

Відповідно до п. 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (ст. 5, ч. 1-ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо;

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Пункт 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (зі змінами і доповненнями), передбачає, що службовцями комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, кожна з торгівельних мереж - ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «Еко», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «Білла-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «Метро Кеш енд Керрі Україна» знаходились у договірних відносинах з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які стосувалися отримання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від торгівельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торгівельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» одержаної та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Колегія суддів встановила, що у рішенні АМК не обґрунтовано, яке використання даних та яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час семінарів, тренінгів, дозволяє позивачу визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки або ідентифікувати поведінку інших торгівельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки або здійснювати контроль за дотриманням іншими торгівельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Дані звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які отримував позивач, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати поведінку будь-якої окремої торгівельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торгівельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

При цьому, в оскаржуваному рішенні АМК відсутні докази, які б підтверджували, що одержана ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від позивача та/або торгівельних мереж інформація передається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» іншим торгівельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку.

ТОВ «АСНільсен Юкрейн» одержані від торгівельних мереж дані піддає обробці, в результаті якої створюється і надається торгівельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження, в якому індивідуальні характеристики первинних даних торгівельних мереж втрачаються.

Інформаційні продукти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для позивача можуть становити виключно самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяють оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища. Звіти, що надаються ТОВ «АСНільсен Юкрейн» позивачу та торгівельним мережам, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торгівельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників. У звітах, які отримує позивач, містяться лише власні дані позивача та зведені дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

Разом з цим, колегія суддів дійшла до висновку, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів, які підтверджували б висновок АМК, що надання позивачем ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації про свої продажі, отримання позивачем звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та іншої інформації, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало позивачу та торгівельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, фактично сприяло координації ними своєї конкурентної поведінки, зокрема, цінової та торгової політики.

Також, відповідачем не надано на підтвердження своїх висновків у рішенні АМК належних доказів того, що позивач може визначити і визначав за допомогою показника середнього чеку еластичність попиту на товари відповідної категорії (так званий «коефіцієнт пенетраці»), і визначивши вказану еластичність попиту отримав можливість координувати конкурентну поведінку, що призвело до обмеження конкуренції.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торгівельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торгівельними мережами інформації від ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

На думку колегії суддів, висновки відповідача у оскаржуваному рішенні АМК про обмеження конкуренції внаслідок співпраці торгівельних мереж з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та що така співпраця сприяла здійсненню торгівельними мережами схожої цінової та торгової політики не підтверджуються доказами, а ґрунтується лише на припущеннях.

При цьому, на що вірно посилався позивач, причинно-наслідковий зв'язок між співпрацею торгівельних мереж з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відповідачем не доведений.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача в рішенні АМК щодо здійснення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та торгівельними мережами, включаючи ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», обміну інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується наявними у справі доказами.

Поряд із цим, як вбачається з матеріалів справи, відповідач не встановив на підставі належних доказів, що позивач діє на ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Києва, не дослідив коло покупців продукції саме позивача, відмінності в умовах доступу таких покупців до центрів оптової торгівлі ТОВ «Метро Кеш енд Кері» та придбання товарів від умов доступу та придбання товарів в магазинах роздрібних торгівельних мереж, а також вплив таких обставин на конкурентну поведінку позивача, включаючи цінову та торговельну політику.

Матеріали справи також не містять доказів про те, що відповідачем досліджувалось та встановлювалось належним чином чи змінювалася і, якщо змінювалась, то яким чином, цінова та торгова політика позивача та торгівельних мереж після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн», чи є цінова і торгова політика інших торгівельних мереж, що не отримують звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торгівельних мереж, що отримують такі звіти.

Також, відповідачем не досліджено, як динаміка проаналізованих показників позивача та торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК, відрізнялась від динаміки показників інших торгівельних мереж, що не були відповідачами у справі АМК, а також інших роздрібних та оптових торговців, в тому числі тих, що співпрацюють з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Відповідачем не надано належних доказів аналізу і схожості цін, асортименту чи інших параметрів, які є визначальними для споживача при виборі товару і продавця товару, які б свідчили про обмеження можливості споживачів здійснювати такий вибір і обмеження змагальності між торгівельними мережами та позивачем.

Пунктом 2 рішення АКМ відповідач встановив, що позивач, разом із іншими торгівельними мережами, використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торгівельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

В пп. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 №15, вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відтак, копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід) або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку ст. 43 ГПК України.

Відповідачем не надано доказів здійснення порівняння (аналізу) умов договорів поставки, які укладав позивач зі своїми постачальниками та які укладали інші відповідачі у справі АМК зі своїми постачальниками.

В рішенні АМК відсутні дослідження договорів інших торгівельних мереж, які не є відповідачами у справі АМК.

Однак, в рішенні АМК є посилання на те, що в угодах про поставку продовольчих товарів (договорах і в додатках до нього) між виробниками продовольчих товарів та торгівельними мережами - відповідачами у справі АМК, містяться схожі умови цінової і нецінової спрямованості.

Так, йдеться про умови відстрочки в оплаті постачальникам вартості поставлених ними продовольчих товарів торгівельним мережам, про оплату різного роду додаткових послуг, які надаються торгівельними мережами і які мають характер маркетингових.

Але, на переконання колегії суддів, вказані умови договорів поставки можуть міститись взагалі в будь-якому договорі поставки; такі умови не є виключними лише для договорів поставки позивача і торгівельних мереж; саме по собі включення позивачем і торгівельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, (виставлення товарів на першу полицю, промо-акції тощо) може вважатись лише конкретизацією умов договору з метою отримання прибутку обома сторонами такого договору, що не суперечить принципу свободи договору.

При цьому, відповідачем в цілому не доведено узгодженості дій позивача, торгівельних мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у взаємовідносинах з постачальниками; що такі дії позивача, торгівельних мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» призвели до недопущення або обмеження конкуренції; що схожі механізми взаємодії з постачальниками призвели до підвищення цін.

Одночасно, рішення АМК не містить дослідження того, як відрізнялась динаміка зростання цін (на конкуруючі товари) позивача і торгівельних мереж з цінами в інших каналах збуту; як відрізнялась поведінка позивача і торгівельних мереж від поведінки поза межами географічного ринку міста Києва; як відрізнялась поведінка позивача і торгівельних мереж з постачальниками поза межами встановленого часового періоду тощо.

Досліджуючи поведінку позивача на ринку, відповідач в рішенні АМК не вказав, що ціна товару, який реалізується виробником (постачальником), може зростати незалежно від надання торгівельними мережами послуг з організації роздрібної торгівлі.

На думку колегії суддів, відповідач безпідставно поклав всю відповідальність за збільшення ціни, зокрема, на позивача, який начебто погоджував таку конкурентку поведінку (підвищення ціни) з іншими торгівельними мережами - відповідачами у справі АМК.

Поряд із тим, як вірно визначив суд першої інстанції, висновок відповідача про належність МКК Україна до кола учасників ринку послуг організації роздрібної торгівлі в м. Києві не відповідає іншим обставинам, встановленим у рішенні АМК (стор. 11, 12 рішення АМК).

Так, відповідач робить висновок, що оптова і роздрібна торгівля є різними видами економічної діяльності за об'єктно-суб'єктним складом і різними ланками товарообігу. Однак, відповідач робить взаємовиключний висновок про належність МКК Україна, як оптового продавця формату «cash & carry», до послуг організації роздрібної торгівлі у м. Києві.

Відповідачем не надано доказів наявності фактичних та правових підстав для віднесення МКК Україна до учасників, що діють на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту у досліджуваний період (2010-2012 роки).

Одночасно, на переконання колегії суддів, відсутні правові підстави для накладення на ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення, про що вказано в п.п. 18, 36, 37 та 38 рішення АМК, оскільки судом встановлено необґрунтованість рішення АМК в частині вчинення ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» порушення передбаченого частиною першою ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також частиною третьою ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, судом встановлено, що Вищий господарський суд України за наслідками касаційного перегляду судових рішень у господарських справах №910/18506/15 за позовом ТОВ «АТБ-маркет» та №910/18756/15 за позовом ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» до Антимонопольного комітету України, дійшов висновку про законність задоволення позовних вимог про визнання недійсними пунктів рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

При цьому, Вищий господарський суд України дійшов до висновку про те, що АМК не дослідив всі об'єктивні причини, що можуть пояснювати виявлену схожість поведінки торгівельних мереж, а відтак, висновок відповідача про відсутність об'єктивних причин такої схожості поведінки відповідачів по справі АМК є необґрунтованим.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що викладені в рішенні АМК висновки щодо позивача не відповідають фактичним обставинам справи №242-26.13/150-12 та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими; відповідачем не було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто всі обставини справи №242-26.13/150-12.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про те, що місцевий господарський суд обґрунтовано та правомірно задовольнив позов про визнання недійсними п.п. 1, 2, 18, 36, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується позивача.

Відтак, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається. Решта доводів скаржника зводяться до намагань надати їм перевагу над встановленими судом першої інстанції обставинами, та переоцінити ці обставини, що не впливає на результат розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017 у справі №910/17678/15 залишити без змін.

3. Справу №910/17678/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Л.В. Кропивна