КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2017 р. Справа№ 911/772/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Куксова В.В.

Гончарова С.А.

За участю представників:

Військовий прокурор: Лесько Г.Є.

Від позивача-1: Бєрова С.О.

Від позивача-2: Пономаренко Д.М.

Від відповідача : Литвиненко О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст" на рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17 (суддя Мальована Л.Я)

За позовом Першого заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі:

1) Адміністрація державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України

2) Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст"

про стягнення 2 920 649 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі № 911/772/17 задоволено позов Першого заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, а саме: присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст" (08720, Київська обл., Обухівський район, м. Українка, просп. Дніпровський, буд. 23, оф. 109, код 32724732) на користь Адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України в особі Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (04112, м. Київ, вул. Дорогожицька, буд. 10, код 01190043) 2 920 649 (два мільйони дев'ятсот двадцять тисяч шістсот сорок дев'ять) грн. 00 коп. боргу, 45 409 (сорок п'ять тисяч чотириста дев'ять) грн. 74 коп. судового збору.

Рішення суду першої інстанції про задоволення позову мотивовано тим, що сума сплачена позивачем-1 відповідачу в розмірі 2 920 649 грн. 00 коп. є авансом, який підлягає поверненню, оскільки на аванс не покладено функцію забезпечення виконання сторонами взятого на себе зобов'язання. Відповідно, отримані кошти (в тому числі в якості передплати), у випадку невиконання договору та (або) зміни умови договору та у будь-якому випадку підлягають поверненню. Нормативно суд першої інстанції послався в оскаржуваному рішенні на припис ст.ст. 875, 849 ч. 1, 570 ч. 2 Цивільного кодексу України та ст. 312 Господарського кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, апелянт (відповідач) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи що привело до неправильного вирішення спору.

Так, апелянт посилався на те, що суд першої інстанції при вирішенні спору дійшов помилкового висновку про задоволення позову, оскільки судом не враховано наявність судових рішень по справах №911/3437/15, №911/2966/16, №910/20753/15, і є преюдиційними для вирішення спору у справі №911/772/17, і наслідком чого мало б бути припинення провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України. Також, апелянт наголошував на тому, що протягом 2013-2017 років позивачем-2 порушено зобов'язання, передбачене п. 4.3 договору в частині передачі проектної документації, будівельного майданчика, вихідних точок координат, тощо, і небажанням позивача-2 виконувати умови договору, як і його одностороння відмова від договору, порушують права відповідача на належне виконання замовником своїх зобов'язань за договором, а судом першої інстанції допущено неповноту дослідження обставин про розгляді справи щодо визначення обсягів взаємних договірних зобов'язань, періоду їх виникнення та припинення. Крім того, позивачем обрано невірний спосіб захисту. Крім того, апелянт посилався і на те, що військовою прокуратурою Центрального регіону не доведено порушення інтересів держави в особі Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, а також подано позов з порушенням норм Закону України «Про прокуратуру», зокрема статті 23 наведеного Закону.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (після задоволення самовідводу судді), справу №911/772/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст" на рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Гончаров С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст" на рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд апеляційної призначено на 06.07.2017.

06.07.2017 через відділ документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України надійшов письмовий відзив на позов, в якому позивач -1 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17 - без змін. Позивач-1 в обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу посилався на те, що предмет спору у справі №911/772/17 відрізняється від предметів спору у справах №911/3437/15, №911/2966/16, №910/20753/15, і в попередніх справах вирішувалось питання щодо виконання сторонами зобов'язань за договором, а не про повернення невикористаних коштів у зв'язку із розірванням договору, а тому підстави для припинення провадження були відсутні. Крім того, вказував на те, що прокурором вірно визначено органи, які є позивачами у справі, зокрема: позов було подано прокурором в інтересах держави в особі державного об'єднання підприємств та його органу управління, що не суперечить вимогам закону. Крім того, по суті спору, позивач-1 вказував, що документів, що підтверджують використання авансу - відповідачем не надано, результати визнання робіт за договором - відсутні, відповідача у встановленому порядку повідомлено про розірвання договору і будь-яких вимог щодо відшкодування збитків за виконану частину роботи - відповідачем не заявлялось.

В судовому засіданні 06.07.2017 представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги. Просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача-1 в судовому засіданні 06.07.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, як таке, що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача-2 в судовому засіданні 06.07.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, як таке, що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Прокурор в судовому засіданні 06.07.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, як таке, що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 20 Цивільного кодексу України визначено, що право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

У пункті 2 статті 121 Конституції України зазначено, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно із статтею 36-1 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом.

Пунктом 3 частини 2 статті 20 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що при виявленні порушень закону прокурор у межах своєї компетенції має право звертатися до суду в передбачених законом випадках.

Відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів і їх заступників, які звертаються до господарського суду на користь держави. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що в позовній заяві прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави і обґрунтовує необхідність його захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Згідно зі статтею 4 Господарського процесуального кодексу України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України, про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб (ч. 1 ст. 29 ГПК України).

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 року № 3-рп/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Частиною 6 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України прокурора, який звертається до господарського суду в інтересах держави, наділено правом в позовній заяві самостійно визначати, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовувати необхідність їх захисту, а також вказувати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України", Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України є державним органом, який призначений для забезпечення функціонування і розвитку державної системи урядового зв'язку, Національної системи конфіденційного зв'язку, формування та реалізації державної політики у сферах криптографічного та технічного захисту інформації, телекомунікацій, користування радіочастотним ресурсом України, поштового зв'язку спеціального призначення, урядового фельд'єгерського зв'язку, а також інших завдань відповідно до закону.

У відповідності до п. 2 ст. 5 Закону України "Про Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України", до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сферах організації спеціального зв'язку, захисту інформації, телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, входять державні підприємства, установи та організації, діяльність яких пов'язана із забезпеченням виконання покладених на Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України завдань, одним з таких державних підприємств є Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення.

Згідно з п. 2.1 статті 2 Статуту Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (який наявний у відкритих доступах - http://www.rrt.ua/upload/9c2ba4f71968c3c06250bfc33c7cffd9.pdf , що є загальновідомою інформацією), метою його діяльності є задоволення потреб фізичних та юридичних осіб і органів державної влади України в продукції, роботах, послугах Концерну, забезпечення інформаційної безпеки України у сфері телекомунікацій, обмін досвідом і розвиток зв'язків із резидентами й нерезидентами України, формування ринкових відносин, підвищення ефективності використання державного майна з метою отримання прибутку. Пункт 4.2 Статуту визначає, що майно Концерну є державною власністю та знаходиться у нього на праві повного господарського відання, а пункт 1.1 Статуту містить відомості про те, що Концерн належить до сфери управління Адміністрації Держспецзв'язку.

Крім того, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення є державним господарським об'єднанням підприємств, що включено до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України, а також Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення заходи представницького характеру щодо повернення коштів з причини невиконання договірних зобов'язань по укладеному договору з товариством з обмеженою відповідальністю "Альпініст" (далі ТОВ "Альпініст") по будівництву радіотелевізійної передавальної станції за адресою: м. Ніжин, Чернігівської області, тривалий час не вживались.

Крім того, Військовою прокуратурою Центрального регіону України внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом заволодіння ТОВ "Альпініст" коштами державного Концерну.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що згідно резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002р. у справі щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України, положення частини другої статті 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суд, здійснюючи правосуддя, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м'якого покарання від 2 листопада 2004 року N 15-рп/2004). Тому в контексті статті 55 Конституції України органи судової влади здійснюють функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин.

За змістом рішення Конституційний Суд України від 01.12.2004 року у справі №1-10/2004 року щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний інтерес), поняття "право" та "охоронюваний законом інтерес" особи, що вживаються в законах, знаходяться у логічно- смисловому зв'язку та означають прагнення до користування матеріальним та/або нематеріальним благом, легітимний дозвіл, що є об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних потреб особи, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально- правовим засадам.

Отже, судовому захисту підлягають суб'єктивні порушені або оспорювані права і охоронювані законом інтереси особи, зокрема і юридичної.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 ЦК України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає те, що прокурор звернувся до суду з відповідним позовом в інтересах позивачів. При цьому, суд враховує те, що в контексті статті 55 Конституції України органи судової влади здійснюють функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин, а тому саме на суд покладено обов'язки визначити порушено чи не порушено права певної особи в певних правовідносинах, і встановивши таке порушення у визначеному процесуальним законом порядку, обов'язком суду є захист прав особи, що узгоджується і з приписами статті 124 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії.

Так, за наслідками перегляду справи в апеляційному порядку, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в сукупності з обставинами справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

24.12.2013 між Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альпініст", як як підрядником, було укладено договір підряду на виконання робіт №1836, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується своїми та/або залученими силами та засобами виконати роботи з будівництва об'єкта: радіотелевізійної передавальної станції по вул. Л.Толстого, 52-Е в м. Ніжині Чернігівської області, відповідно до затвердженої проектної документації, умов договору та технічного завдання замовника (додаток №1 до даного договору), та закінчити роботи у визначений договором строк, а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи в межах договірної ціни, в порядку та на умовах визначених договором.

Відповідно до п. 1.2 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику визначене робочим проектом №УПР 02-034-09 "Радіотелевізійна передавальна станція по вул. Л.Толстого, 52-Е в м. Ніжин, Чернігівської області", розробленим ТОВ "НВК "Укрпромреконструкція" у 2009 році з урахуванням коригувань 2011-2013 років документацією конкурсних торгів і включають: технічна будівля РТПС; дизель-генераторна, фідерний місток, захист над проїжджою частиною і тротуарами, від можливого падіння льоду, монтаж радіотехнічного обладнання, автоматична система пожежогасіння, охорона сигналізація, вбирання на 1 місце, зовнішні мережі електропостачання ВЛ-0,38 Кв, огорожа, благоустрій та озеленення території, будівництво башти Н=142,050м, зовнішнє електропостачання радіотелевізійної передавальної станції.

Згідно п. 2.1 договору, загальний строк виконання робіт визначається планом-графіком виконання робіт.

Датою початку виконання робіт за договором є дата надходження на поточний рахунок підрядника авансового платежу, відповідно до виду робіт за договором (п. 2.2).

Строки виконання робіт повинні бути продовжені за наявності обставин непереборної сили, а також у випадку невиконання своїх зобов'язань замовником за договором (п. 2.5).

Відповідно до п.п. 4.3.1, 4.3.2 Договору замовник зобов'язаний до початку робіт передати підряднику затверджену проектну документацію в повному обсязі в роздрукованому вигляді. До початку будівництва передати підряднику будівельний майданчик придатний для виконання робіт, вихідні точки, геодезичні координати яких та позначки є відправними для виконання робіт та прив'язки об'єкта.

Пунктом 11.3. договору передбачено, що Замовник має право односторонньо розірвати Договір у наступних випадках: Затримка Підрядником темпів будівельних робіт з його провини, коли термін закінчення будівництва, збільшується більше, ніж на 30 (тридцять) календарних днів. Зниження якості робіт, передбачених Договором, або в результаті порушення Підрядником умов Договору.

На виконання умов договору, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення перерахував відповідачу 2 920 649 грн. 00 коп. згідно платіжного доручення №649 від 26.12.2013 з призначенням платежу: за роботи з будівництва радіотелевізійних перед. станцій (аванс) зг. дог. 1836 від 24.12.2013.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилається на те, що всупереч умовам договору з моменту отримання дозволу на виконання будівельних робіт та перерахованого позивачем-2 авансу, відповідач не розпочав будівельні роботи, в зв'язку з чим Концерн, радіомовлення, радіозв'язку та телебачення направив відповідачу претензію №450/9-07 від 10.02.2017, копія якого міститься в матеріалах справи, про повернення сплаченого авансу у розмірі 2 920 649 грн. 00 коп., який залишено без відповіді та задоволення.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем-2 направлено лист №3398/9-07 від 01.08.2015 (відправлення якого підтверджується фіскальним чеком поштової установи №1605 від 01.08.2016 та описом вкладеного у цінний лист), копія якого міститься в матеріалах справи, в якому позивач-2 посилаючись на п. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України повідомив відповідача про розірвання договору та заявив відповідачу, як підряднику, вимогу про повернення сплаченого авансу, роботи на який не були розпочаті і виконані у встановлений договором строк.

В свою чергу відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що протягом 2013-2015 років позивач не виконував свого зобов'язання, передбаченого п. 4.3 Договору та не передавав підряднику (відповідачу) затверджену проектом документацію в повному обсязі в роздрукованому вигляді, до початку будівництва не передав підряднику будівельний майданчик придатний для виконання робіт, вихідні точки, геодезичних координатів яких та позначки є відправними для виконання робіт розмітки та прив'язки об'єкта, у зв'язку з чим, відповідач був позбавлений можливості вчасно виконати свої зобов'язання та розпочати будівельні роботи, проте позивачем 2 було передано на вимогу рішення господарського суду м. Києва від 15.10.2015 року у справі № 910/20753/15 затверджену проектну документацію в повному обсязі.

Відповідно до ч.7 ст. 193 Господарського Кодексу України не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом.

Частиною першою пункту 2 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 312 Господарського Кодексу України визначено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи.

Частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач-2 направивши відповідачу лист № 3398/9-07 від 01.08.2015 (відправлення якого підтверджується фіскальним чеком поштової установи № 1605 від 01.08.2016 та описом вкладеного у цінний лист), в порядку п. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України повідомив відповідачу про відмову від укладеного між ними договору підряду та заявив відповідачу, як підряднику, вимогу про повернення сплаченого авансу, роботи на який не були розпочаті і виконані у встановлений договором строк. Вказане право позивача-2, як замовника, є обумовленим саме законом правом згідно 4 статті 849 Цивільного кодексу України.

До того ж, суд апеляційної інстанції зазначає, що передбачені договором випадки у пункті 11.3 договору щодо права замовника в односторонньому випадку розірвати договір внаслідок затримки підрядником темпу будівельних робіт з його провини, коли термін закінчення будівництва збільшується більше ніж на 30 календарних днів, а також у випадку зниження якості робіт, передбачених договором, або в результаті і порушення підрядником умов договору - є випадками, які передбачають право замовника в односторонньому випадку, за наявності певних умов, проте, у даній справі замовник, надіславши підряднику лист № 3398/9-07 від 01.08.2015 вчинив саме відмову від договору в порядку п. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, і що не потребує наявності умов, передбачених п. 11.3 договору, адже як зазначалось вище, право замовника на відмову від договору підряду є обумовленим саме законом правом згідно 4 статті 849 Цивільного кодексу України.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, що відповідачем були виконані будь-які роботи на виконання умов договору, оскільки жодного акта приймання - виконання робіт між сторонами не підписано, як передбачено п. 8.1, 8.2 договору, і докази підписання таких актів, як і їх складання в установленому порядку, не було надано ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду справи, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач-2 реалізував у встановленому законом порядку своє право на відмову від договору підряду згідно з ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Частиною 2 ст. 570 Цивільного кодексу України визначено, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів є завдатком, вона вважається авансом.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції враховує те, що правова природа перерахованих позивачем-2 коштів в сумі 2 920 649,00 грн. - авансування (передоплата) виконання підрядних робіт по договору підряду, за яким позивач-2 виступив замовником, а відповідач виконавцем певного обсягу підрядних робіт. При цьому, вказані кошти в сумі 2 920 649,00 грн. були перераховані до виконання підрядних робіт, тобто їх правової природою є попередня оплата (авансування). При цьому, у випадку, якщо б відповідач в подальшому виконав би обумовлений договором обсяг підрядних робіт, про що б сторони склали та підписали відповідний двосторонній документ (наприклад, акт виконаних робіт,як це передбачено і умовами договору), то перерахована позивачем-2 грошова сума у розмірі 2 920 649,00 грн. змінила б свою правову природу та набула статусу оплати за виконані підрядні роботи.

Проте, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження у справі, матеріали справи не містили та не містять належних та допустимих доказів в розумінні приписів ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України виконання відповідачем, як підрядником, певних підрядних робіт, а тому, перерахована позивачем-2 грошова сума у розмірі 2 920 649,00 грн. за своєю правовою природою залишилась сумою передоплати, тобто витратами позивача-2, які понесені ним на виконання зобов'язань за договором підряду, укладеним між сторонами

Тобто, суд апеляційної інстанції зазначає, що у відповідача відсутні обумовлені законом і договором підстави для неповернення/утримання спірних коштів в контексті спірних правовідносин сторін за договором підряду.

Таким чином, оскільки відповідачем не було виконано обумовлені роботи на суму 2 920 649,00 грн. (або на будь-яку іншу суму), як не було і повернуто на вимогу позивача-2 кошти в сумі 2 920 649,00 грн., а тому у відповідача на даний час існує невиконане зобов'язання з повернення перерахованих позивачем грошових коштів в розмірі 2 920 649,00 грн., яке відповідачем добровільно виконано не було, що і є підставою для захисту судом прав та охоронюваних законом інтересів позивача-2, як державного підприємства, управління яким від імені держави, здійснює позивач-1, і обов'язок по захисту яких покладено на суд в силу приписів ст. ст. 55, 124 Конституції України, як на орган, який повинен відновити справедливий баланс у господарських правовідносинах сторін спору.

При цьому, доводи відповідача про те, що судом першої інстанції не враховано наявність судових рішень по справах №911/3437/15, №911/2966/16, №910/20753/15, і є преюдиційними для вирішення спору у справі №911/772/17, і наслідком чого мало б бути припинення провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необгрунтовані з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. І ст. 80 ГПК України, встановлено, що Господарський суд припиняє провадження у справі якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено:

1. Ухвалою Господарського суду Київської області від 03.11.2016 у справі №911/2966/16 (яка набрала законної сили, що сторонами не заперечувалось)позов Першого заступника прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альпініст» про стягнення 2 920 649,00 грн. на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України - залишено без розгляду.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спір у справі №911/2966/16 по суті не вирішено, а підставою для заявлення позову прокурором наведено ст. 1212 Цивільного кодексу України, коли у справі №911/772/17 підставою позову заявлено припис п. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України. При цьому, залишення позову без розгляду жодним чином не позбавляє прокурора права на звернення до суду з позовом з інших підстав, і оцінка яких, в сукупності з оцінкою чи порушено право особи - і є правом суду.

2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 у справі № 910/20753/15 (яке набрало законної сили, що сторонами не заперечувалось) задоволено позов ТОВ «Альпініст» до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, а саме: зобов'язано Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення передати ТОВ «Альпініст» в роздрукованому вигляді затверджену проектну документацію в обсязі, передбаченому договором підряду від 24.12.2013 №1836, передати будівельний майданчик, придатний для виконання робіт, вихідні точки, геодезичні координати яких та позначки є відправними для виконання робіт та прив'язка об'єкта радіотелевізійної передавальної станції по вул. Л.Толстого, 52-Е в м.Ніжин Чергінівської об згідно договору підряду від 24.12.2013 №1836.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановлення рішенням суду обов'язку позивача-2 передати відповідачу документацію, майданчик, тощо, жодним чином не позбавляє позивача обумовленого п. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України права на відмову від договору підряду у будь-який час до завершення підрядних робіт.

3. Рішенням Господарського суду Київської області від 30.05.2016 у справі №911/3437/15 (яке набрало законної сили, що сторонами не заперечувалось) відмовлено у задоволенні позову Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альпініст» про стягнення 1 218,00 грн. перерахованого авансу (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог).

Рішення суду про відмову у задоволенні позову мотивовано не переданням Концерном на користь ТОВ «Альпініст» проектної документації, не переданням будівельного майданчику, тощо, тобто відсутністю вини підрядника щодо несвоєчасності виконання робіт. Нормативно рішення суду обгрунтовано посиланням саме на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України, коли у справі №911/772/17 підставою позову заявлено припис п. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції під час перегляду справи в апеляційному порядку дійшов висновку, що судом першої інстанції обгрунтовано відхилено клопотання відповідача про припинення провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, і обумовлені процесуальним законом підстави для припинення провадження у справі згідно наведеної норми - відсутні і не були встановлені під час апеляційного перегляду справи.

Крім того, довод апелянта про те, що протягом 2013-2017 років позивачем-2 порушено зобов'язання, передбачене п. 4.3 договору в частині передачі проектної документації, будівельного майданчика, вихідних точок координат, тощо, і небажанням позивача-2 виконувати умови договору, як і його одностороння відмова від договору, порушують права відповідача на належне виконання замовником своїх зобов'язань за договором, а судом першої інстанції допущено неповноту дослідження обставин при розгляді справи щодо визначення обсягів взаємних договірних зобов'язань, періоду їх виникнення та припинення - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необґрунтований, оскільки сума сплачена позивачем-2 відповідачу в розмірі 2 920 649 грн. 00 коп. є авансом, який підлягає поверненню позивачу-2, оскільки на аванс не покладено функцію забезпечення виконання сторонами взятого на себе зобов'язання. Відповідно, отримані кошти (в тому числі в якості передплати), у випадку невиконання договору та (або) зміни умови договору підлягають поверненню особою, яка їх отримала.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що передача проектної документації за рішенням суду жодним чином не позбавляє замовника права відмовитись від договору підряду, що зокрема передбачено ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, як і не скасовує обов'язок підрядника повернути суму перерахованої передоплати. При цьому, як зазначалось вище, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, що відповідачем були виконані будь-які роботи на виконання умов договору, оскільки жодного акта приймання - виконання робіт між сторонами не підписано, як передбачено п. 8.1, 8.2 договору, і докази підписання таких актів, як і їх складання в установленому порядку, не було надано ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду справи, у зв'язку з чим відсутні підстави для зменшення суми передоплати яка підлягає поверненню, як відсутні і підстави для визнання суми передоплати такою, що не підлягає поверненню відповідачем внаслідок виникнення обумовлених законом підстав для її неповернення.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що відповідач не позбавлений права звернутися до позивачів з вимогами про відшкодування вартості виконаної роботи з поданням належних та допустимих доказів такого виконання. Проте, під час розгляду справи в суді першої інстанції, таких вимог у встановленому процесуальним законом порядку, відповідачем не заявлялось.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога позивачів про стягнення з відповідача грошових коштів в розмірі 2 920 649,00 грн., перерахованих позивачем-2 як передоплата (авансування) підрядних робіт по договору - є законною, обґрунтованою та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Щодо доводів апелянта про те, що позивачами обрано неправильний спосіб захисту порушеного права, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду наголошує і на тому, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду України від 14.03.2007 у справі №21-8во07.

Так, у п. 145 рішення від 15.11.1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N38722/02)).

З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції зазначає, що ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, а тому, обраний позивачами спосіб захисту права держави шляхом заявлення вимог про стягнення кошових коштів - відповідає ефективному засобу захисту.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17 - у суду апеляційної інстанції відсутні.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альпініст" на рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 26.04.2017 у справі №911/772/17- залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/772/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді В.В. Куксов

С.А. Гончаров