ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2017 року Справа № 923/1116/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Ковтун В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного підприємства "КП "Центр", м. Херсон

до Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення № 109-р/к від 16.12.2015 р.

за участю представників сторін:

від позивача - не прибув;

від відповідача - ОСОБА_1, представник, довіреність №8-3/417 від 27.03.2017

Приватне підприємство "КП "Центр" (позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної комісії Херсонського обласного територіального відділення АМК України рішення від 16.12.2015 № 109-р/к в частині, що стосується визнання дій ПП "КП "Центр" що полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 та 11), яка проводилась Департаментом житлово - комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення № 041014, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, порушенням - законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, п. 7 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Ухвалою суду від 02.02.2017 провадження у справі зупинено до перегляду постанови Одеського апеляційного господарського суду від 12.07.2016 Вищим господарським судом за касаційною скаргою Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за господарською справою № 923/214/16.

30.05.2017 відповідач звернувся до суду з клопотанням про поновлення провадження у справі, в якому повідомляє, що постановою Вищого господарського суду Херсонської області від 22.02.2017 у справі № 923/214/16 справу направлено на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.04.2017 у справі № 923/214/16 в задоволенні позовних вимог ТОВ "Днепровський" та ПП "Фірма Шуменський" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення Адмінколегії № 109-р/к від 16.12.2015, відмовлено.

Ухвалою суду від 05.07.2017 провадження у справі поновлено та розгляд справи призначений на 13.07.2017 із зобов'язанням сторін забезпечити явку представників у судове засідання.

Проте позивач, належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, але явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив.

Представник відповідача заперечує проти позовних вимог позивача та просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

За таких підстав, відповідно до статті 75 ГПК України справа розглядається без участі представника позивача, за наявними в ній доказами, яких достатньо для вирішення спору по суті.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд

в с т а н о в и в:

Згідно розпорядження адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач, територіальне відділення) від 30.06.2015 р. № 25-рп/к було розпочато розгляд справи № 20/2-15 за наявністю в діях ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи № 20/2-15 територіальним відділенням прийнято рішення від 16 грудня 2015 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії позивачів та вищеперелічених суб'єктів господарювання, що полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13), яка проводилась Департаментом житлово - комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 р. ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення № 041014), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, а саме, п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначені у п. 1 резолютивної частини оспорюваного рішення відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штрафи: на ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ" - 7040 грн.; на ПП "Фірма "Шуменський" - 68000 грн.; ТОВ "Терен Юг" - 8750 грн.; ТОВ "Таврійський" - 8330 грн., ПП "КП "Центр" - 16680 грн., ПП "Мєзон" - 2000 грн.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення ПП "КП "Центр" (позивач ) не погоджується з висновками Відповідача, що стало підставою для подачі позову, а саме:

Позивач доводить, що в оспорюваному рішенні Відповідач посилається на те, що пропозиції конкурсних торгів учасників мають однакове зовнішнє оформлення, містять у собі спільні об'єднуючі особливості та однакові помилки, а також схожі в оформленні та зовнішньому вигляді калькуляції видів робіт.

Зокрема, територіальне відділення вказує на узгодженість дій учасників на стадії підготовки документів ПКТ з огляду на те, що заяви учасників щодо надання інформаційних довідок з ЄДР осіб, які вчинили корупційні правопорушення надійшли до Головного Територіального управління юстиції у Херсонській області в один день та зареєстровані за послідовними номерами. Крім того, умовами документації конкурсних торгів передбачено надання учасниками детальної калькуляції вартості одиниці послуг по окремим видам витрат у довільній формі, натомість надані учасниками: ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" є ідентичними за оформленням, змістом та помилками що свідчить про обмін інформації.

На думку позивача, вищеперелічені факти не можуть бути належними доказами відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що дають можливість встановити наявність порушення ч. 1 ст. б цього Закону щодо узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зокрема, ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Днепровський" та ПП "Фірма "Шуменський" звернулися з заявами на Отримання інформаційних, довідок - 20.02.2015 р., ТОВ "Таврійський" та ПП "КП "Центр'' - 03.03.2015 р. Довідки отримано ТОВ "Терен ЮГ", ТОВ "ДНЕПРОВСЬКИЙ" та ПП "Фірма "Шуменський" - 04.03.2015 р.; ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" - 06.03.2015 р.

Позивач вважає, що згідно встановлених, відповідно до ДКТ, обмежень вказані довідки мають бути отриманими не пізніше місяця до дня розкриття пропозицій, яке відбулось 27.03.2015 р.

На думку позивача, звернення декількох з учасників в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого ДКТ обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками.

Позивач доводить, що використання довідок, виданих в один день кільком учасникам конкурсних торгів не можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, оскільки видаються державними органами і учасники ніяким чином не мають змоги вплинути на їх зміст.

Також схожість калькуляцій вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, які мають схожість в оформленні та деякі однакові орфографічні помилки, за відсутності прямих доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, не може бути достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Зразок калькуляції вартості одиниці послуги наведений замовником у Додатку № 7 до Документації конкурсних торгів з встановленням назви послуг, отже, позивач вважає, що учасники могли використовувати цей зразок при оформленні своїх пропозицій, що стало наслідком їх схожості в оформленні та зовнішньому вигляді.

Позивач доводить, що співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів є саме відповідність вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Позивач оспорює посилання Відповідача в рішенні на те, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, в тому числі й Позивача, полягали в тому, що усіма учасниками було зазначено, що вони не планують залучати субпідрядників для виконання укладених з замовником договорів, проте в подальшому субпідрядників було залучено, при цьому ними були одній й ті ж самі фізичні особи.

Згідно Додатку № 8 до ДКТ, учасник надає інформацію про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити для надання послуг як субпідрядника у випадку коли останній надає послуги в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю. ,

Позивач зазначає, що відповідно до пунктів 1.5, 1.9 Порядку визначення виконавця житлово- комунальних послуг, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2015 р. № 60, виконавцем житлово-комунальних послуг, визначених пунктом 1.1 цього Порядку, може бути будь-який суб'єкт господарювання _ предметом діяльності якого є надання відповідних житлово-комунальних послуг та який може забезпечити виконання обов'язків відповідно до ст. 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Позивач дововдить, що норми законодавства, що врегульовує процедуру здійснення закупівлі за державні кошти, не містять заборони щодо залучення субпідрядних організацій до виконання послуг з очищення. Позивач як учасник не міг наперед спрогнозувати на яку частину робіт та на який відсоток будуть залучатися субпідрядники до виконання робіт у випадку виникнення такої потреби, та передбачити чинники, які будуть сприяти такій необхідності.

Позивач доводить. що метою укладення цих договорів було забезпечення умов для виконання обов'язків за договором купівлі - продажу, укладеним між переможцем та замовником послуг.

Щодо укладення договорів субпідряду з одними й тими ж суб'єктами підприємницької діяльності, то позивач це пояснює специфікою ринку, сталими господарськими правовідносинами та чинним законодавством не заборонено.

Позивач пояснює, що щодо відмови від підписання договору на користь іншого учасника - укладення договору переможцем з замовником, перш за все є його правом а не обов'язком.

На думку позивача, територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Заслухавши пояснення сторін. вивчивши матеріали справи, проаналізувавши чинне законодавство, суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи із наступного.

В процесі розгляду справи № 20/2-15 та дослідження документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги встановлено наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовник) проведено закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів: код 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші", 15 (п'ятнадцять) лотів, дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення № 041014.

Замовником здійснювалась вказана закупівля послуг окремо по 15 лотах під номерами від 1 до 15, назви лотів відрізняються між собою назвами ділянок м. Херсона та включають 124 найменування послуг, у тому числі: прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом, обрізку з проріджуванням крон дерев механізованим способом та вручну з вивезенням дерев і т. п.

Для участі у процедурі закупівлі послуг щодо очищування ПКТ надійшли від шістнадцяти учасників, у тому числі по лотах:

- за лотом № 1: ТОВ "Терен Юг" () на суму 1435074,64 грн, ПП "Фірма «Шуменський" () на суму 1200169,24 грн, ТОВ "Днепровський" () на суму 1358214,75 грн., ПП "Алькор" () на суму 1352134,97 грн., ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП <...>) на суму 1504002,92 грн., ТОВ "Таврійський" () на суму 1547281,93 грн., ПП "КП "Центр" (код ЄДРПОУ 394031 58) на суму 1351114,74 грн.;

- за лотом № 2: ПП "Південькомунсервіс" () на суму 297809,09 грн., ТОВ "Терен Юг" на суму 342474,73 грн., ПП "Фірма "Шуменський" на суму 286090,68 грн., ТОВ"Днепровський" на суму 324141,48 грн., ПП "Алькор" на суму 301983,18 грн., ТОВ"Таврійський" на суму 369197,54 грн., ПП "КП "Центр" на суму 317160,20 грн.;

- за лотом № 3: ТОВ "Терен Юг" на суму 2147972,45 грн., ПП "Фірма "Шуменський" на суму 1796414,51 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 2031676,44 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 2314809,25 грн., ПП "КП "Центр" на суму 2047481,86 грн.;

- за лотом № 4: ПП "Грінпарксервіс" () на суму 985740,67 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 1027477,71 грн., ФОП ОСОБА_3 (РНОКПП <...>) на суму 1051484,39 грн.;

- за лотом № 5: ТОВ "Терен Юг" на суму 934392,16 грн, ПП "Фірма "Шуменський" на суму 780371,89 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 883686,11 грн., ПП "Мезон" () на суму 980873,60 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 1007081,47 грн., ТОВ "Херсонавтокомунсервіс" () на суму 916089,02 грн., ФОП ОСОБА_3 на суму 1027692,55 грн., ПП "КП "Центр" на суму 886150,03 грн.;

- за лотом № 6: ТОВ "Терен Юг" на суму 645239,48 грн., ПП «Фірма "Шуменський" на суму 539645,61 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 610917,57 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 695982,01 грн., ТОВ "Херсонавтокомунсервіс" на суму 662225,78 грн., ФОП ОСОБА_3 на суму 708884,48 грн., ПП «КП «Центр» на суму 604299,65 гри;

- за лотом № 7: ТОВ "Терен Юг" на суму 271526,77 грн., ПП "Фірма "Шуменський" на суму 227361,62 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 257261,84 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 292748,47 грн., "Жилсервісс" () на суму 247041,87 грн., ТОВ "Херсонавтокомунсервіс" на суму 222333,28 грн., ПП "КП "Центр" на суму 255175,37 грн.;

- за лотом № 8: ПП "Південькомунсервіс" на суму 598920,90 грн., ТОВ «Терен Юг» на суму 595148,68 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 563156,23 грн., ФОП ОСОБА_2 на суму 578826,66 грн.;

- за лотом № 9: ТОВ «Терен Юг» на суму 930426,58 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 880754,21 грн., ФОП ОСОБА_2 на суму 924502,43 грн.;

- за лотом № 10: ПП "Південькомунсервіс" на суму 553140,49 грн., ТОВ "Терен Юг" на суму 581721,23 грн., ПП "Фірма "Шуменський" на суму 487312,94 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 551006,15 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 627541,20 грн., ПП «КП «Центр» на суму 549295,47 грн.;

- за лотом №11:ПП "Південькомунсервіс" на суму 981112,92 грн., ТОВ "Терен Юг" на суму 1006194,61 грн., ПП "Фірма "Шуменський" на суму 843456,19 грн., ТОВ "Днепровський" на суму 953270,05 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 1085918,02 грн., ПП "КП "Центр" на суму 969647,34 грн.;

- за лотом № 12: ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП <...>) на суму 264788,12 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 275701,65 грн.;

- за лотом № 13: ТОВ "Днепровський" на суму 2839923,32 грн., ПП "Корабел-Комфорт» () на суму 3141360,92 грн., ТОВ "КАРС КЛІНІНГ" () на суму 6805430,20 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 2486557,03 грн.;

- за лотом № 14: ФОП ОСОБА_2 на суму 357429,17 грн., ТОВ "Таврійський" на суму 368441,22 грн.;

- за лотом № 15: ФОП ОСОБА_2 на суму 190095,99 грн., ФОП ОСОБА_3 на суму 243886,05 грн.

Згідно з протоколом засідання комітету конкурсних торгів Замовника (далі -Протокол) від 27.03.2015 № 6, пропозиції конкурсних торгів ПП "Жилсервісс", ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "КАРС КЛІНІНГ" відхилено.

Згідно з Протоколом від 27.03.2015 № 7, відмінено конкурсні торги на закупівлю послуг очищування по лотах № № 12, 15 у зв'язку з тим, що до оцінки по цих лотах допущено менше двох пропозицій.

Згідно з Протоколом від 27.03.2015 № 8, переможцями конкурсу визнано: ПП «Фірма "Шуменський" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ПП "Грінпарксервіс" (по лоту № 4), ТОВ "Херсонавтокомунсервіс" (по лоту № 7), ТОВ "Днепровський" (по лотах № № 8 та 9), ТОВ "Таврійський" (по лоту № 13), ФОП ОСОБА_2 (по лоту № 14).

Згідно з Протоколом від 30.03.2015 № 9, у зв'язку з відмовою ПП "Фірма "Шуменський" від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1, 3, 5, 6, 10, 11 та ТОВ "Днепровський" - по лотах № № 8, 9, переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП «КП Центр» (по лотах № № 1, 6, 10), ТОВ "Днепровський" (по лотах № № 3, 5, 11) та ФОП ОСОБА_2 (по лотах № № 8, 9).

Згідно з Протоколом від 31.03.2015 № 10, у зв'язку з відмовою ПП "КП "Центр" від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1, 6, 10 та ТОВ "Днепровський" - по лоту № 3, переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП "Алькор" (по лоту № 1), ПП "КП "Центр" (по лоту № 3), ТОВ "Днепровський" (по лотах №№ 6, 10).

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 01.04.2015 №16/3, у зв'язку з відмовою ТОВ "Днепровський" від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 6, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ "Терен Юг".

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 24.04.2015 №16/4, у зв'язку з відмовою ТОВ "Таврійський" від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ "Днепровський".

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 27.04.2015 №16/5, у зв'язку з відмовою ТОВ "Днепровський" від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ПП "Корабел-Комфорт".

Таким чином, переможцями конкурсних торгів щодо закупівлі послуг очищування по лотах визнано:

по лоту № 1 - ПП "Алькор", з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 1352134,97 грн. (без ПДВ);

по лоту № 2 - ПП "Фірма "Шуменський", з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 286090,68 грн. (без ПДВ);

по лоту № 3 - ПП "КП "Центр", з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 2047481,86 грн. (без ПДВ);

по лоту № 4 - ПП "Грінпарксервіс", з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 985740,67 грн. (без ПДВ);

по лотах №№ 5, 10, 11 - ТОВ "Днепровський", з яким замовник уклав договори від 27.04.2015 на суми закупівель 883686,11 грн. (без ПДВ), 551006,15 грн. (без ПДВ), 953270,05 грн. (без ПДВ), відповідно;

по лоту № 6 - ТОВ «Терен Юг», з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 645239,48 грн. (без ПДВ);

по лоту № 7 - ТОВ «Херсонавтокомунсервіс», з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 222333,28 грн. (з ПДВ);

по лотах №№ 8, 9, 14 - ФОП ОСОБА_2, з якою замовник уклав договори від 27.04.2015 на суми закупівель 578826,66 грн. (без ПДВ), 924502,43 грн. (без ПДВ), 357429,17 грн. (без ПДВ), відповідно;

по лоту № 13 - ПП "Корабел-Комфорт", з яким замовник уклав договір від 12.05.2015 на суму закупівлі 3141360,92 грн. (без ПДВ).

При дослідженні документів учасників, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших обставин, що супроводжували процедуру закупівлі, встановлено істотну схожість як в оформленні документів, так і поведінки наступних учасників: ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон".

Як вбачається з оспорюваного рішення, узгодженість поведінки учасників торгів підтверджує той факт, що вони під час проведення замовником процедури закупівлі послуг за лотами № № 1, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13 без наявності достатніх вмотивованих підстав відмовлялися від підписання договорів на закупівлю послуг за відповідними лотами фактично на користь іншого учасника, незважаючи на те, що подали свої пропозиції для участі у торгах саме за цими лотами та були визнані переможцями. Тобто, учасники заздалегідь розподілили між собою лоти та відмовлялися від підписання договору на користь один одного, поки не було визначено "потрібного" переможця.

Так, згідно з Протоколом замовника від 27.03.2015 № 8, переможцями конкурсу було визнано: ПП "Фірма "Шуменський" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ТОВ "Днепровський" (по лотах № № 8 та 9) та ТОВ "Таврійський" (по лоту № 13).

У зв'язку з відмовою ПП "Фірма "Шуменський" від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1, 3, 5, 6, 10, 11 та ТОВ "Днепровський" - по лотах № № 8, 9, переможцями конкурсу по цих лотах визнано: ПП "КП Центр" (по лотах № № 1, 6, 10), ТОВ "Днепровський" (по лотах № № 3, 5, 11), ФОП ОСОБА_2 (по лотах № № 8, 9) (Протокол від 30.03.2015 № 9). В свою чергу, ПП "КП "Центр" відмовилося від підписання договорів на закупівлю послуг по лотах № № 1,6, 10 та ТОВ "Днепровський" - по лоту № 3, тому переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП "Алькор" (по лоту № 1), ПП "КП "Центр" (по лоту № 3), ТОВ "Днепровський" (по лотах № № 6, 10) (Протокол від 31.03.2015 № 10).

Далі, ТОВ "Днепровський" відмовилося від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 6, тому переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ "Терен Юг" (повідомлення про акцепт від 01.04.2015 №16/3).

У зв'язку з відмовою ТОВ "Таврійський" від підписання договору на закупівлю послуг за лотом № 13, переможцем конкурсу за цим лотом визнано ТОВ "Днепровський" (повідомлення про акцепт від 24.04.2015 №16/4).

Але, ТОВ "Днепровський" відмовилося від підписання договору на закупівлю послуг за лотом №13, тому переможцем конкурсу за цим лотом визнано ПП "Корабел-Комфорт" (повідомлення про акцепт від 27.04.2015 №16/5).

При цьому причиною відмови від підписання договору ТОВ "Днепровський" є незручна дислокація об'єктів, що обслуговуються та економічна недоцільність надання послуг по певному лоту.

Таким чином, договір з безпосереднім переможцем замовником було укладено лише по лоту № 2 з ПП "Фірма "Шуменський" та лоту № 7 з ТОВ "Херсонавтокомунсервіс". По інших лотах переможці визначалися повторно після відмови від підписання договорів попередніми переможцями без наявності достатніх вмотивованих підстав.

Така узгоджена поведінка учасників торгів призвела до усунення змагальності між ними та спотворення результатів торгів.

З урахуванням положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями визнаються, зокрема, узгоджені дії, стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Чинним законодавством в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів визначено досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері держави закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Згідно із підпунктом 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює, здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасник торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

У відповідності до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічноїконкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органу Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнаної встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

За приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) змагання між суб'єкта господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншимисуб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кільком продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону).

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на норми статей 1,5,6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників торгів, яка призвела до спотворення результатів торгів.

Так, дії ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" були кваліфіковані відділенням саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При прийнятті рішення № 109-р/к відповідачем доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджену поведінку учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також відносяться однакові помилки в документах, що готувалися учасниками торгів, однакові відмінності від документації замовника, відмова переможця торгів від підписання договорів на закупівлю послуг на користь іншого учасника, укладання договорів на виконання робіт з одним і тим же субпідрядником, які фактично не були реалізовані та не мали на меті реальних господарських відносин, отримання довідок в один і той же день, завищення ціни по відношенню до запропонованих цін інших учасників торгів на послуги щодо очищування.

У даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасниками торгів). Правове значення в даному випадку мала фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метоюстворення видимості конкуренції в межах торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасників торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Документи, які були подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій деяких випадках однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документа Замовника. Вказане свідчить про спільну та погоджену підготовку обома учасника конкурсної документації для участі в торгах та про відсутність конкуренції між ними і час участі в торгах.

У ході розгляду справи № 20/2-15 відділенням зібрані всі докази (копії конкурсі документації та пропозицій конкурсних торгів), які мали значення для справи, і які підтверджували факт вчинення ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Сукупність певних встановлених обставин у даній справі, в тому числі сукупність непрямих доказів вказують на узгодженість дій між учасниками конкурсу, а саме, у складі тендерних пропозицій учасників встановлено схожості, (спільні особливості оформлення, одні орфографічні помилки), які не можуть бути випадковими, та полягали у тому, що учасниками торгів було надано однаково оформлені тендерні пропозиції, форма яких була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів, що має однакові назви та містять тотожні помилки.

Таким чином, при проведенні Департаментом житлово - комунальне господарства Херсонської міської ради державних закупівель, за бюджетні кошти послуг код 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" між учасниками торгів конкуренції не існувало, що призвело до спотворення результатів цих торгів.

В даному випадку погодження поведінки при формуванні своїх конкурси пропозицій ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський", ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон під час процедури конкурсних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів.

Між тим, у підпункті 15.5 пункту 15 постанови Пленуму ВГС України від 26.12.2011 року №15 роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповіднихправових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів перешкоджає справі конкуренції і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Позивачем в порядку статей 33 та 34 ГПК України не доведено обставин, на які посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, та не надано жодного доказу, ям би спростовував факти вчинення ним порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене у сукупності, суд прийшов до висновку, що законна підстава для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 109-р/к відсутні.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 18.07.2017

Суддя Л.М. Немченко