РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2017 р. Справа № 903/245/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Юрчук М.І. ,

судді Демянчук Ю.Г.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 підприємства "Екоресурси Волинь" на рішення господарського суду Волинської області від 17.05.2017 р. у справі № 903/245/17

за позовом ОСОБА_3 підприємства "Екоресурси Волинь"

до Комунального підприємства інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт"

про стягнення 1 613 649 грн. 31 коп.

Позивач ОСОБА_4 підприємство "Екоресурси Волинь" звернулося до господарського суду Волинської області з позовом до Комунального підприємства Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" про стягнення 1 613 649,31 грн. заборгованості за виконані підрядні роботи за договором підряду № 04/12-16 від 05.12.2016 року.

Рішенням господарського суду Волинської області від 17.05.2017р. у справі № 903/245/17 у позові ПП "Екоресурси Волинсь" до КП "Інформаційно-аналітичний центр Волиньенергософт" про стягнення 1 613 649,31 грн. відмовлено.

Позивач ПП "Екоресурси Волинь", не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Волинської області від 17.05.2017р. у справі № 903/245/17 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити повністю.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:

- судом при прийнятті рішення не взято до уваги докази, що мають істотне значення для справи, а саме: - додаткову угоду № 2 від 28.04.2017р.; - акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт; - довідку про вартість виконаних будівельних робіт; - акт № 1 здачі-примання проектно-кошторисної документації; - акт звірки взаєморозрахунків станом на 28.04.2017р.; - лист № 22 від 28.04.2017р., вважаючи при цьому, що подання даних доказів є зміною підстав позовних вимог;

- судом не надано оцінку висновку № 768 НУВПГ комплексного експертного дослідження судово-будівельних-технічних експертиз від 03.04.2017р., яка проводилася на замовлення позивача у відповідності до п.4 ст.858 ЦК України.

Таким чином, скаржник вважає, що відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позовних вимог; просить рішення господарського суду Волинської області від 17.05.2017 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.06.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 05.07.2017р. /а.с.232/.

Відповідач КП Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" у поданому відзиві від 27.06.2017р. № 87 позовні вимоги визнає та просить задоволити апеляційну скаргу позивача /т.2, а.с.1/.

03.07.2017р. позивачем та відповідачем подано до суду заяви про затвердження мирової угоди, які колегією суддів відхилено з огляду на таке.

Відповідно до частин 1-2 ст.78 ГПК України, відмова позивача від позову, визнання позову відповідачем і умови мирової угоди сторін викладаються в адресованих господарському суду письмових заявах, що долучаються до справи. Ці заяви підписуються відповідно позивачем, відповідачем чи обома сторонами. До прийняття відмови позивача від позову або до затвердження мирової угоди сторін господарський суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи є повноваження на вчинення цих дій у представників сторін.

Відповідно до ч.4 ст.121 ГПК України мирова угода, укладена сторонами у процесі виконання судового рішення, подається на затвердження господарського суду, який прийняв відповідне судове рішення. Про затвердження мирової угоди господарський суд виносить ухвалу.

Норми ГПК не містять процесуального механізму розгляду і вирішення питання укладення мирової угоди на стадії апеляційного провадження.

Вищий господарський суд України в п.4 інформаційного листа від 20.10.2006 р. N 01-8/2351 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в I півріччі 2006 року" на запитання, чи може апеляційна інстанція у розгляді апеляційної скарги затвердити мирову угоду, укладену сторонами в процесі апеляційного провадження, відповів таке. Затвердження апеляційною інстанцією мирової угоди, укладеної сторонами в процесі апеляційного провадження, не є можливим, оскільки це потягло б за собою скасування рішення місцевого господарського суду з відповідної справи, що допускається виключно з підстав, передбачених статтею 104 ГПК.

Враховуючи викладене, судом відхилено клопотання позивача та відповідача про затвердження мирової угоди у справі № 903/245/17.

05.07.2017р. в судовому засіданні представники сторін підтримали вимоги апеляційної скарги та відзиву на неї відповідно.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

05.12.2016 року між Комунальним підприємством Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" (надалі замовник, відповідач) та ОСОБА_4 підприємством "Екоресурси Волинь" (надалі виконавець, позивач, апелянт) укладено договір підряду № 04/12-16 (надалі Договір), відповідно до п.1.1 якого на підставі проведеної процедури закупівлі № UA-2016-11-03-000280-с відповідно до чинного законодавства виконавець приймає на себе зобовязання виконати роботи, зазначені в додатку 1 до договору, а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до тендерної пропозиції, яка є невідємною частиною цього Договору.

Найменування робіт: "капітальне будівництво теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні" (п.1.2 Договору).

Ціна договору становить 3 245 000,00 грн. у т.ч. ПДВ. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Вид договірної ціни динамічна (п.п.3.1, 3.2, 3.3 Договору).

Розрахунки проводяться шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця, при наявності коштів на бюджетних рахунках, після підписання сторонами актів приймання виконаних робіт (форми КБ-2В), довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3) в установленому порядку (п.4.1 Договору).

Оплата здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету (п.4.2 Договору).

Замовник не відповідає перед виконавцем за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань у разі відсутності бюджетного фінансування або не перерахування коштів Державною казначейською службою (п.4.3 Договору).

Строки виконання робіт - з дати укладення договору до 10.12.2016 року (п.5.1 Договору).

Строки виконання можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до календарного графіку робіт у разі, зокрема, не виконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань. Місце виконання робіт: м. Луцьк, пр-т. Грушевського 21 (п.5.3, 5.5 Договору).

Замовник зобов'язаний, зокрема, надати виконавцю будівельний майданчик (земельну ділянку для будівництва площею 0,06 га). Своєчасно та у повному обсязі оплачувати виконані роботи. Приймати виконані роботи згідно з актами приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт (п.6.1.1-6.1.3 Договору).

Замовник має право, зокрема, відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі, і не можуть бути усунені виконавцем, замовником або третьою особою. Повернути акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт виконавцю без здійснення оплати в разі неналежного їх оформлення (п.6.2.2, 6.2.6 Договору).

Виконавець має право, зокрема, своєчасно та у повному обсязі отримувати плату за виконані роботи (п.6.4.1 Договору).

Забезпечення виконання зобов'язань за договором становить 100 000 грн. 00 коп. (п.7.1 Договору).

Забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією та одержання позитивного висновку державної експертизи в обсязі, що передбачений законодавством, покладається на виконавця (п.9.1 Договору).

Виконавець зобов'язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, устаткуванні, виявлені замовником, відповідними державними органами, архітектурним наглядом в строки, визначені актами перевірок, вказівок та приписів, та інформувати замовника. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам, замовник приймає рішення про усунення виконавцем допущених недоліків або про зупинення виконання робіт по будівництву об'єкту.

Приймання-передача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог нормативних актів, які регулюють прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію (п.13.1 Договору).

Зміна договору здійснюється шляхом внесення змін або доповнень його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди (п.18.1 Договору).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє з дати укладення до 31.12.2016 року, при цьому закінчення строку дії договору не звільняє сторін від виконання зобов'язань, прийнятих на себе за цим договором (п.19.1 Договору).

Договір підписано та скріплено печатками сторін /т.1, а.с.10-13/.

09.12.2016р. КП Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" передано ПП "Екоресурси Волинь" будівельний майданчик площею 0,06 га на земельній ділянці Волинської обласної клінічної лікарні площею 3,202 га в м.Луцьку про проспекту Президента Грушевського, 21 з правом проведення будівельних робіт згідно Акту № 1 прийму-передачі будівельного майданчика /т.1, а.с.16/.

12.12.2016р. між сторонами укладено Додаткову угоду № 1 про внесення змін до договору підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р., якою змінено строки виконання робіт та доповнено розділ 4 пунктом 4.4. щодо перерахування замовником виконавцю попередньої оплати у розмірі 30 % вартості робіт 973500,00 грн. /т.1, а.с.58/.

Згідно Календарного графіку (додаток № 2 до Договору) виконання робіт встановлено у строки:

- проектно-вишукувальні роботи 12.12.2016р.;

- комплексна державна експертиза проектної документації 19.12.2016р.;

- придбання генератора модульного транспортабельного - 19.12.2016р.;

- будівельно-монтажні роботи; пуско-налагоджувальні роботи 26.12.2016р. /т.1, а.с.58 на звороті/.

Відповідно до експертного звіту вих.№ 5/03-1160-15 від 04.01.2017р. філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Волинській області, за результатами розгляду проектних матеріалів виявлено помилки, наведені у додатку. Доопрацьовану за зауваженнями проектну документацію надати протягом 15 днів /т.1, а.с.18-19/.

17.01.2017р. ПП "Екоресурси Волинь" листом направлено на адресу філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Волинській області повідомлення про вжиті заходи щодо виявлених помилок у проектній документації /т.1, а.с.20/.

24.01.2017р. філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Волинській області надано експертний звіт № 23/03-11160-16, згідно якого проектна документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності обєкут будівництва /т.1, а.с.21/.

07.02.2017р. ПП "Екоресурси Волинь" супровідним листом направлено на адресу КП Інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" проектно-кошторисну документацію /т.1, а.с.22/.

14.02.2017р. КП ІАЦ "Волиньенергософт" направлено ПП "Екоресурси Волинь" зауваження до проектів /т.1, а.с.23/.

17.02.2017р. ПП "Екоресурси Волинь" листом повідомлено КП ІАЦ "Волиньенергософт" про результати розгляду зауважень до проектів /т.1, а.с.24/.

23.02.2017р. ПП "Екоресурси Волинь" направлено КП ІАЦ "Волиньенергософт" лист № 42 з проханням надати пакет документів на отримання декларації про початок виконання будівельних робіт /т.1, а.с.25/.

07.03.2017р. ПП "Екоресурси Волинь" направлено КП ІАЦ "Волиньенергософт" лист № 10 щодо прийняття виконаних робіт за Договором підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р., до якого додано довідку про вартість виконаних робіт за лютий 2017р. та акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2017р. /т.1, а.с.26/.

07.03.2017р. ПП "Екоресурси Волинь" направлено КП ІАЦ "Волиньенергософт" лист № 11 щодо прийняття виконаних робіт згідно з актами здачі-прийняття проектно-кошторисної документації та оплатити виконані роботи за Договором підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р. /т.1, а.с.27/.

10.03.2017р. КП ІАЦ "Волиньенергософт" листом № 39 повернуто ПП "Екоресурси Волинь" без підписання акти виконаних робіт, направлені листами від 07.03.2017р. № 10 та № 11, до моменту приведення проектної документації у відповідність договорам підряду і тендерним пропозиціям /т.1, а.с.28/.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП ІАЦ "Волиньенергософт" в частині закупівлі за період з 01.01.2016р. по 31.12.2016р. робіт з капільного будівництва теплогенератора модульного транспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні. Про що складено Акт від 14.03.2017р. № 17-22/02 (надалі Акт ревізії) /т.1, а.с.64-69/.

Згідно з Актом ревізії, за результатами перевірок встановлено, що будівельні роботи виконувалися без реєстрації декларацій про початок та про хід виконання будівельних робіт, чим порушено ПП "Екоресурси Волинь" вимоги ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність». Відповідно до приписів від 06.02.2017р. виконавця робіт було зобовязано припинити будівельні роботи на обєктах та привести будівництво у відповідність до вимог містобудівного законодавства. За порушення у сфері містобудівної діяльності на ПП "Екоресурси Волинь" накладено штрафні санкції.

Окрім того, в Акті ревізії зазначено, що в котельні Волинської обласної клінічної лікарні вмонтовані два твердопаливних водогрійні котли Арденз-1500 (виробник «Броварський завод комунального обладнання», про що свідчать заводські таблички, що прикріплені на обшивці котлів. Сумарна продуктивність котельні складає 3000 кВт. Котельня змонтована на фундаменті і не є транспортабельною.

Висновком № 678-НУВПГ комплесного експертного дослідження судово-будівельно- технічних експертиз, складеного 03.04.2017р. (надалі Висновок), надано відповіді на питання, поставлені ПП "Екоресурси Волинь" перед експертами:

1. Чи була технічна можливість доставки на обєкт «Капітальне будівництво теплогенератора модульного траспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергаєю і гарячим теплопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні» (надалі Обєкт) власне Котельної Установки Модульної (КУМ) та теплогенератора модульного траспортабельного ТМ-Т-3200 «OVK-KZOT»-Л-3200 автомобільним транспортном?

Можливості доставки на обєкт Котельної Установки Модульної (КУМ) та теплогенератора модульного траспортабельного ТМ-Т-3200 «OVK-KZOT»-Л-3200 автомобільним транспортном не було.

2. Чи була технічна можливість будівництва обєкту «Капітальне будівництво теплогенератора модульного траспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергаєю і гарячим теплопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні» на будівельному майданчику, наданому КП ІАЦ "Волиньенергософт" з влаштуванням Котельної Установки Модульної (КУМ) без влаштування монолітної залізобетонної плити, враховуючи існування залишків фундаментів та підвалин (канали теплових мереж) старої будівлі котельні та привязки до існуючої димової труби?

Враховуючи існування залишків фундаментів та підвалин (канали теплових мереж) старої будівлі котельні та привязки до існуючої димової труби технічної можливості будівництва Обєкту на будівельному майданчику, наданому КП ІАЦ "Волиньенергософт" з влаштуванням Котельної Установки Модульної (КУМ) без влаштування монолітної залізобетонної плити, не було.

3. Виконати аналіз розрахункового споживання будівлі Волинської обласної клінічної лікарні по пр.Президента Грушевського 21, виконаного підрядною організацією ПП "Екоресурси Волинь" по проекту «Нове будівництво теплогенератора модульного траспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергаєю і гарячим теплопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні в м.Луцьк» і надати висновок відповідності новозбудованої котельну розрахунковому теплоспоживанню?

Новозбудована котельня відповідає розрахунковому теплоспоживанню.

4. Чи відповідають твердопаливні водогрійні котли «ARDENZ TM 1500» виробництва «Броварського заводу комунального обладнання» вимогам технічного завдання, та НПАОП 0.00-1.26-96 «Про затвердження Правил будови та безпечної експлуатації парових котлів, що працюють під тиском не більше 0,07 Мпа (0,7 кгс/см 2), водогрійних котлів та водопідігрівачів з температурою води не вище 115 С», та чи можуть використовуватись як «еквівалент» котлам «1500 Comfort LM» потужністю 1450 кВт (6 бар) «Коростенського заводу теплотехнічного обладнання» вказаних в технічному завданні, без погіршення якісних характеристик КУМ в цілому?

Твердопаливні водогрійні котли «ARDENZ TM 1500» виробництва «Броварського заводу комунального обладнання» відповідають вимогам технічного завдання, та НПАОП 0.00-1.26-96 «Про затвердження Правил будови та безпечної експлуатації парових котлів, що працюють під тиском не більше 0,07 Мпа (0,7 кгс/см 2), водогрійних котлів та водопідігрівачів з температурою води не вище 115 С».

Твердопаливні водогрійні котли «ARDENZ TM 1500» виробництва «Броварського заводу комунального обладнання» можуть використовуватися як «еквівалент» котлам « 1500 Comfort LM» потужністю 1450 кВт (6 бар) «Коростенського заводу теплотехнічного обладнання» вказаних в технічному завданні, без погіршення якісних характеристик КУМ в цілому.

5. Чи можливе з технічної точки зору використання у виготовленні елементів корпусу котла ARDENZ TM 1500 листової сталі марки Ст3сп?

Можливе, з технічної точки зору використання у виготовленні елементів корпусу котла ARDENZ TM 1500 листової сталі марки Ст3сп /т.1, а.с.102-121/.

28.04.2017р. між КП ІАЦ "Волиньенергософт" та ПП "Екоресурси Волинь" укладено доаткову угоду № 2 «Про внесення змін до договору підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р.» (надалі Додаткова угода № 2), якою змінено редакції п.п.1.2, 3.1, 5.1, 5.2, 19.1 згідно приведеної порівняльної таблиці, а саме:

« 1.2. Найменування робіт: "капітальне будівництво теплогенератора модульного 3000 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні" (код ДК 021:2015-021:2015-41.00.4 Будування нежитлових будіведь (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти).

3.1. ціна цього Договору становить 2 647 149,31 грн. у т.ч. ПДВ.

5.1. Строки виконання робіт по будівництву визначаються до 20.06.2017р.

5.2. Виконавець розпочне виконання робіт з дати укладання змін до цього договору і завершить виконання робіт 20.06.2017р.

19.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання замовником та виконавцем і діє з дати укладання договору до 30 червня 2017р., при цьому закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобовязань, прийнятих на себе за цим договором» /т.1, а.с.204-206/.

КП ІАЦ "Волиньенергософт" та ПП "Екоресурси Волинь" підписано Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017р. (форма КБ-2в), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017р. на загальну суму 2587149,31 грн. (форма КБ-3), Акт № 1 здачі-прийняття проектно-кошторисної документації за договором № 04/12-16 від 05.12.2016р. /т.1, а.с.207-218/.

28.04.2017р. між КП ІАЦ "Волиньенергософт" та ПП "Екоресурси Волинь" проведено звірку взаєморозрахунків між сторонами по договору підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р., про що складено Акт звірки, згідно якого станом на 28.04.2017р. заборгованість КП ІАЦ "Волиньенергософт" перед ПП "Екоресурси Волинь" становить 1 613 649,31 грн. /т.1, а.с.219/.

Таким чином, наявність боргу за виконані підрядні роботи слугувала підставою для звернення позивача до суду.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення господарського суду Волинської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, з огляду на таке.

Відповідно до ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згіно ст.ст.15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст.626 ЦК України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (част.1 ст.628 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що між позивачем та відповідачем було укладено Договір підряду 04/12-16 від 05.12.2016р., з урахуванням змін внесених Додатковою угодою № 1 від 12.12.2016р., відповідно до якого позивач зобов'язався виконати роботи по "капітальному будівництву теплогенератора модульного транспортабельного 3200 квт. на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні".

На виконання умов Договору відповідачем перераховано позивачу 16.12.2016р. попередню оплату у сумі 973500,00 грн.

Відповідно до част.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Згідно част.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Так, відповідачем було повернуто акти виконаних робіт та довідку про їх вартість за лютий 2017 р. з відмовою щодо їх підписання до моменту приведення проектної документації у відповідність договору підряду і тендерним пропозиціям.

Згідно з част.4 ст.853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Судом встановлено, що у зв'язку з виникненням спору між позивачем та відповідачем з приводу виконаної роботи підрядник ПП "Екоресурси Волинь" звернувся до Незалежного центру судових експертиз Навчально-наукового інституту права Національного університету водного господарства та природокористування про проведення експертного дослідження.

Висновком № 678-НУВПГ комплесного експертного дослідження судово-будівельно- технічних експертиз, складеного 03.04.2017р., встановлено, що:

- можливості доставки на обєкт «Капітальне будівництво теплогенератора модульного траспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергаєю і гарячим теплопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні» (надалі Обєкт) Котельної Установки Модульної (КУМ) та теплогенератора модульного траспортабельного ТМ-Т-3200 «OVK-KZOT»-Л-3200 автомобільним транспортном не було;

- враховуючи існування залишків фундаментів та підвалин (канали теплових мереж) старої будівлі котельні та привязки до існуючої димової труби технічної можливості будівництва Обєкту на будівельному майданчику, наданому КП ІАЦ "Волиньенергософт" з влаштуванням Котельної Установки Модульної (КУМ) без влаштування монолітної залізобетонної плити, не було;

- новозбудована котельня по проекту «Нове будівництво теплогенератора модульного траспортабельного 3200 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергаєю і гарячим теплопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні в м.Луцьк» відповідає розрахунковому теплоспоживанню;

- твердопаливні водогрійні котли «ARDENZ TM 1500» виробництва «Броварського заводу комунального обладнання» відповідають вимогам технічного завдання, та НПАОП 0.00-1.26-96 «Про затвердження Правил будови та безпечної експлуатації парових котлів, що працюють під тиском не більше 0,07 Мпа (0,7 кгс/см 2), водогрійних котлів та водопідігрівачів з температурою води не вище 115 С»;

- твердопаливні водогрійні котли «ARDENZ TM 1500» виробництва «Броварського заводу комунального обладнання» можуть використовуватися як «еквівалент» котлам « 1500 Comfort LM» потужністю 1450 кВт (6 бар) «Коростенського заводу теплотехнічного обладнання» вказаних в технічному завданні, без погіршення якісних характеристик КУМ в цілому;

- з технічної точки зору використання у виготовленні елементів корпусу котла ARDENZ TM 1500 листової сталі марки Ст3сп можливе.

Відповідно до част.1 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (част.1 ст.653 ЦК України).

Згідно п.п.4, 5 част.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Пунктами 18.1, 18.4 Договору підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р. сторони погодили можливість внесення змін до договору.

Враховуючи наведені норми законодавства та Висновок № 678-НУВПГ від 03.04.2017р. комплесного експертного дослідження, між позивачем та відповідачем було укладено і підписано Додаткову угоду № 2 від 28.04.2017р., якою змінено найменування робіт на "капітальне будівництво теплогенератора модульного 3000 кВт на пелеті для забезпечення тепловою енергією і гарячим водопостачанням Волинської обласної клінічної лікарні" (код ДК 021:2015-021:2015-41.00.4 Будування нежитлових будіведь (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти); узгоджено нову ціну Договору - 2 647 149,31 грн. у т.ч. ПДВ та кінцевий термін виконання робіт 20.06.2017р.

КП ІАЦ "Волиньенергософт" та ПП "Екоресурси Волинь" підписано Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017р. (форма КБ-2в), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017р. на загальну суму 2587149,31 грн. (форма КБ-3), Акт № 1 здачі-прийняття проектно-кошторисної документації за договором № 04/12-16 від 05.12.2016р.

Пунктом 4.1 Договору підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р. визначено порядок проведення розрахунків, а саме при наявності коштів на бюджетних рахунках після підписання сторонами актів приймання виконаних робіт (форми КБ-2В), довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3) в установленому порядку.

Враховуючи 973500,00 грн. попередньої оплати, заборгованість відповідача по оплаті виконаних будівельних робіт становить 1 613 649,31 грн. (2 587 149,31 грн. - 973500,00 грн.).

Таким чином, позовні вимоги про стягнення 1 613 649,31 грн. заборгованості за Договором підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р. є такими, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що долучені позивачем 17.05.2017 року документи, зокрема, додаткова угода № 2 від 28.04.2017 року про внесення змін до договору підряду, акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2017 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року, акт № 1 здачі-приймання проектно-кошторисної документації, акт звірки взаєморозрахунків станом на 28.04.2017 року, підписані обома сторонами, не беруться судом до уваги, оскільки за своєю суттю є зміною підстав позову, що не допускається після переходу розгляду справи по суті. Підставою позову є акт виконаних робіт за грудень 2016 року.

Відповідно до п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18, право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Відтак, подання сторонами додаткової угоди № 2 від 28.04.2017 року про внесення змін до договору підряду, акту № 2 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2017 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року, акту №1 здачі-приймання проектно-кошторисної документації, акту звірки взаєморозрахунків станом на 28.04.2017 року, укладених сторонами під час розгляду справи в суді першої інстанції, при збереженні первісних обставин Договору підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р., не підписаних відповідачем акту № 2 (КБ-2в) за лютий 2017р., акту №1, довідки (КБ-3) за січень 2017р., не являється зміною підстав позову.

Натомість, суд першої інстанції на вищевикладене уваги не звернув, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.

Разом з тим згідно із п.2 ч.1 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги (подання) має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;.

З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга ПП "Екоресурси Волинь" підлягає задоволенню, рішення господарського суду Волинської області від 17 травня 2017 року у даній справі необхідно скасувати у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

На підставі ст.49 ГПК України за згодою сторін витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 підприємства "Екоресурси Волинь" на рішення господарського суду Волинської області від 17.05.2017 р. у справі № 903/245/17 задоволити.

Рішення господарського суду Волинської області від 17.05.2017 р. у справі № 903/245/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задоволити.

Стягнути з Комунального підприємства інформаційно-аналітичний центр "Волиньенергософт" (вул.Винниченка, 67, м.Луцьк, 43021, ІН 05433614) на користь ОСОБА_3 підприємства "Екоресурси Волинь" (вул.Л.Українки, 82, с.Коршів, Луцький район, Волинська область, 45651, ІН 39670448) заборгованість за Договором підряду № 04/12-16 від 05.12.2016р. у розмірі 1 613 649 (один мільйон шістсот тринадцять тисяч шістсот сорок дев'ять) гривень 31 коп.

Доручити господарському суду Волинської області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 903/245/17 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Демянчук Ю.Г.