Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================

РІШЕННЯ

07 липня 2017 року Справа № 927/536/17

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Електроноф»,

, вул. Ванди Василевської, 7, оф. 502, м. Київ, 03055

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн»,

, проспект Миру, 53 А, оф. 306, м. Чернігів, 14005

Предмет спору: про стягнення 83855,00 грн.

Суддя В.В. Шморгун

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність № б/н від 12.06.2017; ОСОБА_2 представник, довіреність № б/н від 12.06.2017; ОСОБА_3 - представник, довіреність від 02.02.2017;

від відповідача: ОСОБА_4- представник, довіреність від 13.03.2017.

У судовому засіданні на підставі ч.2 ст.85 Господарського процесуального кодексу України оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Електроноф» звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн», у якому просить стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 83855,00 грн, з яких 67084,00 грн основного боргу та 16771,00 грн штрафу.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 06.06.2017 порушено провадження у справі та призначено розгляд справи на 13.06.2017.

Ухвалою господарського суду від 13.06.2017 відкладено розгляд справи на 06.07.2017.

У судове засідання з'явились уповноважені представники позивача та відповідача.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначає, що на підставі укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Електроноф» договору про надання послуг з технічної підтримки програмного забезпечення та права користування обєктом права інтелектуальної власності від 24.03.2016 № позивач здійснив відповідачу попередню оплату за 5 невиключних ліцензій програмного забезпечення «OneBox» у розмірі 40170,00 грн. Крім того, позивачем здійснено відповідачу попередню оплату за додаткові послуги (розробка програмного забезпечення) у розмірі 10854,00 грн та за дві додаткові невиключні ліцензії програмного забезпечення «OneBox» у розмірі 16060,00 грн.

Відповідач взяті на себе за договором зобовязання з надання послуг, перевірки працездатності програмного забезпечення (ПЗ), передачі результатів проведених робіт та ліцензій на програмне забезпечення «OneBox» не виконав, а також не повернув сплачені попередньо позивачем кошти у розмірі 67084,00 грн. У звязку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобовязань позивачем нараховано штраф у розмірі 16771,00 грн.

У своїх поясненнях позивач зазначає, що Додатком №1 до спірного договору встановлено строк безоплатних налаштувань програмного забезпечення 1,5 місяці з моменту придбання ліцензії (п. 1.2) та строк безоплатної технічної підтримки програмного забезпечення 6 місяців з моменту придбання ліцензії (п. 2.1). Додатком №1 передбачено право на тимчасове безоплатне обслуговування з моменту придбання ліцензій, а не з моменту її передачі.

Моментом придбання 5 невиключних ліцензій позивач вважає 28.03.2016, тобто дату проведення першої часткової попередньої оплати згідно з платіжним дорученням №662 від 28.03.2016.

Позивач вважає, що налаштування і технічна підтримка є етапами виконання робіт відповідачем, після закінчення яких відповідач повинен перевірити працездатність програмного забезпечення. Строків передачі ліцензій та перевірки працездатності програмного забезпечення після його налаштування відповідно до умов позивача у спірному договорі не встановлено.

ОСОБА_5 визнає представник позивача, взаємовідносини між сторонами включають в себе передачу 5 ліцензій, тобто, право користування пятьма програмними забезпеченнями (базовими) та подальше їх налаштування (переробку) відповідно до умов позивача. Закінченням виконання зобовязання є працездатність програмного забезпечення «OneBox» після його налаштування, що підтверджується проведеною перевіркою. Предметом спірного договору є продаж товару - програмного забезпечення (ліцензій) та виконання робіт.

У письмових поясненнях позивач зазначає, що на підставі пояснень відповідача, для закінчення налаштування і початку нормальної роботи ПЗ, необхідно було придбати додатково ще 4 невиключні ліцензії (ПЗ). Оплата за ці ліцензії була проведена частково згідно з платіжним дорученням від 29.11.2016 №914, тобто фактично було придбано 2 невиключні ліцензії.

ОСОБА_5 зазначає позивач, за понад 9 місяців безкоштовних налаштувань та технічної підтримки відповідач не зміг довести програмне забезпечення до рівня працездатності, а отже і не виконав свого зобовязання, за яке позивачем попередньо були сплачені кошти, у розумні строки.

Позивач вважає, що надані акти приймання-передачі послуг не відповідають вимогам щодо оформлення первинних документів, оскільки сума за сплачені послуги не відповідає їх кількості (на послуги по 2 ліцензіям, а не по 9, які, як стверджує відповідач у відповіді на претензію, він передав позивачу). Вказані акти позивачем підписані не були, а відповідачу направлено заяву від 11.04.2017 №11/04-17/1 щодо відсутності підстав для підписання актів у звязку з ненаданням послуг та втратою інтересу зі сторони Замовника до виконання обовязку Виконавцем.

Позивач зазначає, що спірним договором не визначено строку закінчення робіт, але вважає, що ним відповідачу у електронному листуванні виставлялась вимога про виконання взятих на себе зобовязань за договором шляхом направлення повідомлень наступного змісту: «[28.09.2016 11:23:40] suhih pavel: ОСОБА_5 Вам не повідомила якщо на пятницю не буде запущений проект з тими доопрацюваннями, які ми з Катею обумовили я буду вимагати повернення коштів і переходити на бітрикс 24» (а.с. 46) та «[01.12.2016 18:09:24, 18:09:47] suhih pavel: ОСОБА_6, система сира і повна багів і дуже повільна реакція. Будьте готові, що будемо повертати гроші або оцифровувати збитки» (а.с. 58).

Стосовно послуг з розробки програмного забезпечення позивач зазначає, що такі послуги у Договорі та окремо сторонами не обумовлювались.

Щодо придбаних згідно з платіжним дорученням від 29.11.2016 №914 двох додаткових ліцензій на програмне забезпечення «OneBox» представник позивача пояснив, що ці додаткові ліцензії були придбані на умовах договору від 24.03.2016, хоча ним і не передбачались, що підтвердила також представник відповідача.

Позивач вважає, що строком виконання зобовязань стосовно двох додаткових ліцензій є 20.12.2016, оскільки у електронному листі відповідача від 20.12.2016, надісланого ОСОБА_6 <> на електронну адресу позивача Pavel Snowdog <>, відповідачем вказано, що «ми готові обговорювати крайні строки проекту і заходи щодо порушення даних строків» (а. с. 106).

Представники позивача та відповідача підтвердили, що електронна адреса <> належить представнику відповідача, а електронна адреса <> - представнику позивача і визнали дійсність наданого сторонами електронного листування.

Також позивачем відповідачу надіслана претензія вимога від 07.03.2017 №07/03-2017/1, у якому ТОВ «Електроноф» повідомило ТОВ «Вебпродакшн» про втрату інтересу до виконання зобовязання та просило протягом семиденного строку з моменту отримання претензії погасити заборгованість за спірним договором у розмірі 67084,00 грн.

Оскільки відповідач прострочив виконання свого зобовязання щодо, тому, на думку позивача, отримані у якості попередньої оплати кошти повинні бути повернуті на підставі ст. 612 Цивільного кодексу України.

У своїх письмових поясненнях позивач вказує, що як мінімум з 13.03.2017 відповідач ухиляється від виконання зобовязання щодо повернення грошових коштів позивачу, а тому у позивача виникло право стягнути штраф у розмірі 25% загальної вартості спірного договору, враховуючи тривалість порушення відповідачем своїх зобовязань на строк понад 25 днів, що становить 16771,00 грн.

Представник позивача зазначає, що спірний договір не був розірваним і є чинним до теперішнього часу.

Відповідач проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог. У своєму відзиві на позовну заяву представник відповідача зазначає, що ТОВ «Вебпродакшн» виконало свої зобовязання за Договором та передало ТОВ «Електроноф» 9 невиключних ліцензій програмного забезпечення «OneBox» шляхом надання логінів та паролів на електронну пошту позивача. Моментом передачі ліцензій позивачу відповідач вважає 31.03.2016 - дату надсилання електронного листа позивачу з логінами та паролями для доступу до програмного забезпечення «OneBox».

Доказів розміщення налаштованого програмного забезпечення OneBox на сервері Замовника або на сервері хостинг провайдера Hvosting (http://hvosting.ua) відповідно до п. 6.1. Додатку до договору суду не надано.

Також представник відповідача зазначає, що позивач з моменту отримання доступу до програмного забезпечення жодного разу не заявив про ненадання невиключних ліцензій, непрацездатність програмного забезпечення чи невиконання відповідачем своїх зобовязань за договором.

У відзиві на позов зазначено, що відповідачем позивачу неодноразово Укрпоштою направлялись на підписання акти приймання-передачі наданих послуг, але позивач не надав підписані акти відповідачу, переліку виправлень та не повідомляв про змін поштової адреси чи неотримання актів.

Докази цього у відповідача відсутні.

Відповідачем на електронну адресу позивача 09.03.2017 були направлені акти приймання - передачі наданих послуг в електронному вигляді, які залишились непідписаними позивачем, список виправлень також не був наданий.

Щодо невідповідності у актах приймання-передачі кількості наданих послуг з їх вартістю, представник відповідача пояснила, що бухгалтером при складанні актів була допущена технічна помилка щодо кількості.

На претензію-вимогу позивача та заяву щодо відсутності підписання актів здачі-приймання наданих послуг відповідачем направлені відповіді про те, що ним виконані свої зобовязання за Договором, а тому відсутні підстави для повернення коштів позивачу. Також Виконавець вимагав від Замовника сплатити 16060,00 грн, недоплачених за рахунком-фактурою № від 28.11.2016, та визнати факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн» своїх зобовязань за договором.

Пояснень стосовно послуг з розробки програмного забезпечення, за які позивачем сплачено 10854,00 грн, представник відповідача не надала.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши надані представниками сторін докази, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволеннюз таких підстав.

Як встановлено судом, 24.03.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебродакшн» (далі - Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Електроноф» (далі - Замовник) укладений договір про надання послуг з технічної підтримки програмного забезпечення та про надання права користування обєктом права інтелектуальної власності № НОМЕР_1(далі Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобовязання виконати передачу 5-ти невиключних ліцензій програмного забезпечення «OneBox» (далі - ПЗ).

Перелік усіх послуг, що отримує Замовник, які є предметом даного договору, визначаються додатками до Договору (п.1.2. Договору).

Згідно з п. 2.1. Договору Виконавець зобовязується здійснити передачу права користування і перевірити працездатність програмного забезпечення (ПЗ) з врахуванням п. 1 Договору.

Замовник зобовязується надавати матеріали, необхідні для налаштування ПЗ та виконання додаткових робіт (якщо це визнає за необхідне Виконавець), протягом 3 робочих днів з моменту їх запиту Виконавцем (п. 2.2. Договору).

Пунктом 2.3. Договору визначено, що Замовник зобовязується прийняти і оплатити у повному обсязі надані за цим договором послуги в строки та у відповідному порядку, які зазначені у Договорі.

Порядок виконання та приймання-здачі послуг визначений розділом 3 Договору.

Так, відповідно до п. 3.1. Договору термін налаштування ПЗ визначається додатками до даного Договору.

По завершенню надання послуг за даним Договором Виконавець надає Замовникові результати виконаних робіт та відправляє курєрською службою або поштою акт приймання-здачі наданих послуг. Замовник підписує акт протягом 5 робочих днів з моменту його отримання та аналогічним способом відправляє його Виконавцю. У випадку відмови Замовника від приймання послуг Замовником складається письмовий перелік виправлень. У разі непідписання Замовником наданих актів протягом 5 робочих днів без надання письмового переліку виправлень послуги автоматично вважаються наданими в повному обсязі і Замовник претензій до наданих послуг не має (п. 3.2., 3.3., 3.4. Договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору загальна вартість невиключних ліцензій на ПЗ складає 40170,00 грн.

Оплата здійснюється частинами: перша частина у сумі 16000,00 грн вважається передоплатою і надається протягом 3 робочих днів з моменту підписання цього Договору. Після надходження цих коштів Виконавець приступає до надання послуг. Друга частина у сумі 8056,00 грн сплачується до 20.04.2016. Третя частина сплачується у сумі 8056,00 грн до 20.05. Четверта частина сплачується у сумі 8058,00 грн до 20.06.2016 (п. 4.2. Договору).

Оплата здійснюється тільки у безготівковій формі на банківський рахунок Виконавця (п. 4.3. Договору).

Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до повного виконання Сторонами своїх зобовязань (п. 5.1. Договору).

Підстави припинення Договору визначені у п. 5.2. Договору.

Договір може бути припинений:

5.2.1. за взаємною згодою сторін;

5.2.2. на підставах, які містяться у законодавстві, що діє в Україні;

5.2.3. при невиконанні однією із сторін зобовязань за цим Договором;

5.2.4. у звязку з виконанням Договору та врегулюванням усіх розрахунків між Сторонами;

Відповідно до п. 5.3. Договору протягом усього часу дії Договору жодна із сторін не може розірвати Договір без попередньої згоди іншої сторони, за винятком випадків, передбачених положеннями Договору. Винятком з цього правила буде те, якщо Замовник не дотримає своїх обовязків стосовно ПЗ, обумовлених цим Договором (насамперед згідно з п. 1.1.1 та п. 7.1., п. 7.3.). У разі порушення Замовником умов п. 1.1.1. Договору можливі збитки Виконавця відшкодовуються Замовником у повному обсязі.

У разі розірвання Договору, кошти, що були перераховані Виконавцю в рамках даного договору не підлягають поверненню Замовнику. Це стосується і випадку, передбаченого п. 5.3. Договору (п.5.4. Договору).

Згідно з п. 6.2. Договору запити на ознайомлення з процесом надання послуг, будь-які консультації приймаються у письмовому електронному вигляді (електронна пошта).

За невиконання своїх зобовязань за Договором Виконавець несе майнову відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 1% від вартості робіт, невиконаних в строки, або наданих неналежним чином, тобто без відповідності вимогам Договору, завданню Замовника, Додатків до Договору, за кожний день прострочення, але не більше 25% від загальної вартості Договору (п. 8.6. Договору).

Відповідно до п. 1.1. додатку №1 від 24.03.2016 до Договору № (далі Додаток) Замовник отримує право на безоплатне налаштування ПЗ під умови Замовника, які він вказує в «Анкеті налаштувань».

Строк безоплатних налаштувань складає 1,5 місяці з моменту придбання ліцензій на ПЗ за вказаним Договором. По закінченню строку безоплатних налаштувань, Замовник має право придбати послугу налаштувань системи. Вартість послуги складає 10% від вартості придбаного ПЗ. Послуга надається на строк 1,5 місяці (п. 1.2. Додатку).

Згідно з п. 2.1., 2.2. Додатку Замовник отримує право на безоплатну технічну підтримку ПЗ протягом 6 календарних місяців з моменту придбання ліцензії на ПЗ. По закінченню строку технічної підтримки, Замовник має право придбати послугу технічної підтримки . Вартість послуги складає 5% від вартості придбаної ліцензії. Послуга надається на строк 3 місяці. До технічної підтримки входить відповіді на питання Замовника щодо роботи ПЗ за графіком роботи відділу технічної підтримки.

Замовник отримує право на передачу Виконавцю переліку завдань на доробку системи. Для цього Замовник має письмово скласти перелік завдань та надіслати Виконавцю на електронну пошту (п. 3.1. Додатку).

Виконавець зобовязується відповісти Замовнику на можливість виконання доробок протягом 3-х робочих днів з моменту отримання електронного листа на свою пошту (п. 3.2. Додатку).

Відповідно до п. 6.1. Додатку Виконавець зобовязується виконати розміщення програмного забезпечення OneBox на сервері Замовника або на сервері хостинг провайдера Hvosting (http://hvosting.ua).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн» було виставлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Електроноф» рахунок-фактуру № від 25.03.2016 на суму 51024,00 грн, з яких 40170,00 грн на оплату за ліцензії OneBox у кількості 5 штук та 10854,00 грн на оплату за розробку програмного забезпечення (1 год роботи спеціаліста) у кількості 27 годин.

На підставі вказаного рахунку-фактури позивачем перераховано відповідачу кошти у розмірі 51024,00 грн, що підтверджується платіжним дорученнями №662 від 28.03.2016 на суму 22002,00 грн, №682 від 19.04.2016 на суму 9674,00 грн, №702 від 20.05.2016 на суму 9674,00 грн, №727 від 17.06.2016 на суму 9674,00 грн.

Умови налаштування програмного забезпечення «OneBox» вказані позивачем у Анкеті налаштувань (а.с. 173-184).

31.03.2016 відповідачем позивачу електронним листом направлено логіни та паролі для входу в систему для девяти осіб (а.с. 152).

Згідно з заявкою № відповідачем позивачу виставлено рахунок-фактуру № від 28.11.2016 на оплату ліцензій OneBox у кількості 4 штук на загальну суму 32120,00 грн (вартість однієї ліцензії становить 8030,00 грн).

Позивачем за вказаним рахунком-фактурою частково були сплачені відповідачу кошти у розмірі 16060,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №914 від 29.11.2016, тобто перераховані кошти за дві ліцензії.

ОСОБА_5 вбачається з наданих документів, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Електроноф» велося листування засобами електронного звязку стосовно виконання завдань, поставлених позивачем відповідачу щодо програмного забезпечення, усунення помилок, які виникають при роботі з ним, виконання доопрацювань до ПЗ.

Позивачем 07.03.2017 відповідачу направлено претензію-вимогу №07/03-2017/1, що була отримана відповідачем 13.03.2017, у якій зазначено, що відповідачем послуги за Договором надані не були, передоплату за ці послуги не повернуто, Замовник втратив інтерес щодо виконання зобовязань за Договором, у звязку з чим на підставі ст. 612 Цивільного кодексу України позивач просив протягом семиденного строку з моменту отримання претензії погасити заборгованість перед ТОВ «Електроноф» за Договором у розмірі 67084,00 грн.

Відповідачем 09.03.2017 електронною поштою на адресу позивача направлено акти, як зазначає сам відповідач, приймання-здачі виконаних робіт (які у подальшому були направлені 28.03.2017 поштою і отримані позивачем) (а.с. 153).

Представник позивача заперечує про отримання цих актів електронною поштою.

Одночасно, суд зазначає, що з наданого скріншоту зазначеного вище електронного листа від 09.03.2017 неможливо достовірно встановити, що позивачу у вкладенні до листа були направлені саме акти приймання-здачі виконаних робіт, а тому, не вважає такі обставини доведеними відповідачем.

На зазначену претензію-вимогу відповідачем позивачу направлена відповідь від 28.03.2017 №25647, у якій зазначено, що відповідачем виконані свої зобовязання за Договором, а тому відсутні підстави для повернення коштів позивачу. Також Виконавець вимагав від Замовника сплатити 16060,00 грн, недоплачених за рахунком-фактурою № від 28.11.2016, та визнати факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн» своїх зобовязань за Договором.

28.03.2017 відповідачем поштою було направлено позивачу два акти здачі-прийняття робіт (надання послуг):

- від 30.12.2016 № про те, що Виконавцем були проведені такі роботи (надані такі послуги) по рахунку № від 25.03.2016: ліцензія OneBox 1 послуга, розробка програмного забезпечення 1 послуга. Загальна вартість робіт (послуг) 51024,00 грн;

- від 30.12.2016 № про те, що Виконавцем були проведені такі роботи (надані такі послуги) по рахунку № від 07.12.2016: ліцензія OneBox 1 послуга. Загальна вартість робіт (послуг) 16060,00 грн.

Вказані акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) позивачем не підписані, натомість на адресу відповідача направлено заяву від 11.04.2017 №11/04-17/1 щодо відсутності підстав для підписання актів у звязку з ненаданням послуг та втратою інтересу зі сторони Замовника до виконання обовязку Виконавцем, у якій позивач просив повернути йому сплачені кошти.

В свою чергу, на зазначену заяву відповідачем позивачу направлена відповідь від 28.04.2017 №25647, у якій зазначено, що відповідачем виконані свої зобовязання за Договором, а тому відсутні підстави для повернення коштів позивачу. Також Виконавець вимагав від Замовника сплатити 16060,00 грн, недоплачених за рахунком-фактурою № від 28.11.2016, та визнати факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Вебпродакшн» своїх зобовязань за Договором.

У звязку з існуванням значного прострочення у виконанні відповідачем своїх зобовязань (на думку позивача), позивачем нараховано штраф у розмірі 16771,00 грн (25% від загальної суми сплачених коштів).

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з такого.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За своєю суттю спірний договір є змішаним договором: договором купівлі-продажу (поставки) ліцензій, тобто, програмного забезпечення та договором підряду - встановлення програмного забезпечення та його подальше налаштування (перероблення) відповідно до умов позивача.

Із системного аналізу умов договору та пояснень сторін, суд дійшов висновку, що під придбанням ліцензії розуміється передача певного ліцензованого продукту базового програмного забезпечення (компютерної програми), авторське право на яке має відповідач, яке у подальшому має бути налаштоване (перероблене) під умови замовника.

ОСОБА_5 визнається сторонами, виконання договору визначається саме сукупністю усіх його складових:

- передача ліцензії (базового програмного забезпечення);

- розміщення базового програмного забезпечення у компютерній мережі позивача;

- налаштування (перероблення) цього програмного забезпечення під умови замовника;

- перевірка та підтвердження працездатності налаштованого (переробленого) ПЗ.

Виконанням зобовязання вважається підтвердження працездатності налаштованого програмного забезпечення, про що має бути складено відповідний акт.

Згідно зі ст. 665 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. ОСОБА_5 у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Оскільки виконання зобовязань за Договором повязане із закінченням виконання робіт, до взаємовідносин застосовуються положення про строки виконання робіт, а не продажу товару згідно ст. 692 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

ОСОБА_5 внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Отже, обовязковою умовою для застосування зазначеного положення має бути прострочення боржником виконання зобовязання, тобто порушення боржником строку виконання зобовязання.

При цьому, суд відхиляє доводи позивача про порушення відповідачем розумних строків, оскільки представником позивача крім зазначення особистої думки не надано жодних обґрунтувань і доказів, що таке розумні строки для такого виду робіт із встановлення та різноманітних налаштувань (переробки) компютерного програмного забезпечення і у таких обємах.

Згідно з ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

ОСОБА_5 строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як встановлено судом та визнається сторонами, строку виконання зобовязань відповідачем з усього комплексу робіт у Договорі не встановлено, пунктом 1.2. Додатку визначено лише строк налаштування 1,5 місяці, перебіг якого пов'язаний з моментом придбання ліцензії, тобто придбанням базового програмного забезпечення.

Придбання товару це набуття права власності на нього.

Відповідно до ст. 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки. До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

Згідно з ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

За приписами ч. 2 ст. 662 Цивільного кодексу України продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 693 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Доводи позивача про придбання ліцензій програмного забезпечення з моменту внесення оплати не приймаються господарським судом, оскільки за змістом наведених норм придбання (набуття права власності) товару відбувається у момент його передачі або передачі документів на нього, а не при здійсненні попередньої оплати.

Жодних належних та допустимих доказів щодо моменту передання ліцензій (програмного забезпечення) або його встановлення у компютерну мережу позивача сторонами суду не надано.

При цьому, суд відхиляє доводи відповідача, що такою передачею є надання логінів і паролів 31.03.2016, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, що саме через передання логінів і паролів, а не компютерного диску, ліцензії, сертифікату, технічного паспорту та/або інших речей, акту про розміщення у компютерній мережі позивача тощо здійснено передачу цього програмного забезпечення.

Крім того, 31.03.2016 відповідачем було передано 9 логінів і паролів, а не 5 за кількістю ліцензій (програмного забезпечення) відповідно до Договору.

Таким чином, суд вважає, що сторонами не доведено моменту придбання таких ліцензій (програмного забезпечення), а відтак початку перебігу і закінчення строку (1,5 місяці) з настанням події, з якою він пов'язаний, для виконання зобовязань щодо налаштування.

Стосовно доводів позивача про заявлення вимоги до відповідача про повне виконання зобовязання (виконання усього комплексу робіт за договором) суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 1.7. Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 «Про деякі питання практики про застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань» днем пред'явлення вимоги кредитором слід вважати день, у який боржник одержав надіслану йому вимогу, а в разі якщо вимогу надіслано засобами поштового зв'язку і підприємством зв'язку здійснено повідомлення про неможливість вручення поштового відправлення, то днем пред'явлення вимоги є дата оформлення названим підприємством цього повідомлення.

Оскільки згаданою статтею 530 ЦК України не визначена форма пред'явлення вимоги кредитором, останній може здійснити своє право як шляхом надіслання платіжної вимоги-доручення, так і шляхом звернення до боржника з листом, телеграмою, надіслання йому рахунка (рахунка-фактури) тощо. При цьому якщо боржник (відповідач) заперечує одержання ним такої вимоги, кредитор (позивач) зобов'язаний подати господарському суду докази її надіслання боржникові. Останній, зі свого боку, не позбавлений права подати докази неодержання ним вимоги кредитора (наприклад, довідку підприємства зв'язку про ненадходження на адресу боржника відповідного рекомендованого поштового відправлення). Ухилення боржника від одержання на підприємстві зв'язку листа, що містив вимогу (відмова від його прийняття, нез'явлення на зазначене підприємство після одержання його повідомлення про надходження рекомендованого або цінного листа) не дає підстав вважати вимогу непред'явленою.

Подання ж кредитором позовної заяви, адресованої господарському суду (а не боржнику) і надіслання останньому як відповідачеві копії такої заяви є складовими судової процедури, а не цивільних правовідносин, і відповідні дії не можуть розглядатися як вимога у розумінні зазначеної норми ЦК України.

Доводи позивача про те, що ним відповідачу у електронному листуванні виставлялась вимога про виконання взятих на себе зобовязань за Договором шляхом направлення повідомлень не приймаються господарським судом як належна вимога у розумінні ст. 530 ЦК України, враховуючи наступне.

З повідомлення «[28.09.2016 11:23:40] suhih pavel: ОСОБА_5 Вам не повідомила якщо на пятницю не буде запущений проект з тими доопрацюваннями, які ми з Катею обумовили я буду вимагати повернення коштів і переходити на бітрикс 24» (а.с. 46) не можна чітко і однозначно тлумачити, що цей проект є саме предметом Договору у повному обсязі і саме з тими налаштуваннями, які передбачені в Анкеті налаштувань, а не доопрацюваннями та/або зміненими і погодженими з «Катею».

Крім того, встановлення строку виконання «пятницею» не може бути належним визначеним терміном, оскільки «пятниця» не відповідає ні вимогам щодо поняття «терміну», ні щодо «строку», як це унормовано ст. 251-252 Цивільного кодексу України.

Повідомлення «[01.12.2016 18:09:24, 18:09:47] suhih pavel: ОСОБА_6, система сира і повна багів і дуже повільна реакція. Будьте готові, що будемо повертати гроші або оцифровувати збитки» (а.с. 58) це лише попередження про наслідки невиконання зобовязань.

У електронному листі відповідача від 20.12.2016, надісланого ОСОБА_6 <> на електронну адресу позивача Pavel Snowdog <>, у якому зазначено, що «ми готові обговорювати крайні строки проекту і заходи щодо порушення даних строків» (а.с. 106) йде мова лише про можливість обговорення кінцевих термінів, а не про їх остаточне встановлення позивачем.

Крім того, з наданого позивачем та відповідачем листування вбачається, що воно не містить усієї повноти та системності перемов.

Так, наприклад, відсутнє листування з 09.09.2016 до 26.09.2016; надані відповідачем листування відсутні у наданих позивачем; різні способи звязку.

Зазначені перемови містять характер «поточних» обговорень робочих процесів (навіть з елементом невдоволення якістю робіт, вимогами про прискорення їх виконання, попередження про розірвання відносин та визнання у певній частині такої неналежної якості самим відповідачем), а не офіційних заяв про встановлення певних умов взаємовідносин, що потягнуть за собою юридичні наслідки, у тому числі встановлення чітких та однозначних строків (термінів) відповідно до приписів ст. 251-254 Цивільного кодексу України виконання зобовязань у повному обсязі (передача прав, налаштування та підтвердження працездатності).

Зі змісту листування вбачається, що відповідач визнає деякі недоопрацювання з його боку, а також вбачається, що замовлялись і виконувались ще якісь додаткові доопрацювання. У такій ситуації встановити строки виконання робіт за початковими та додатковими параметрами взагалі не є можливим.

Стосовно виконання комплексу робіт по двом ліцензіям (програмного забезпечення) та про розробку програмного забезпечення (27 годин на суму 10854,00 грн) у електронному листуванні взагалі не йде мова.

Неякісне надання послуг не є тотожним поняттю «прострочення виконання зобовязань».

Позивач також просить стягнути з відповідача попередню оплату за дві додаткові ліцензії (програмне забезпечення) у розмірі 16060,00 грн.

Сторони вважають, що ці дві додаткові ліцензії (програмне забезпечення) придбані позивачем на умовах Договору. При цьому, сторонами також не встановлено строків виконання цього зобовязання у повному обсязі їх надання, вимога стосовно виконання цього зобов'язання відповідачу не направлялась, а, отже, суд не вважає його виконання відповідачем таким, шо прострочено.

Щодо сплачених позивачем коштів у розмірі 10854,00 грн за розробку програмного забезпечення, то договором прямо надання цих послуг також не передбачено. Крім того, як зазначає позивач та не заперечує відповідач, сторонами не обумовлено, яке саме програмне забезпечення повинно бути розроблено, тобто взагалі не встановлено конкретний предмет зобовязання.

За відсутності предмету зобовязання апріорі не може бути і встановлений строк його виконання, а тому відповідачем не може бути і порушено строк виконання зобовязання.

Надіслана позивачем претензія від 07.03.20.17 №07/03-2017/1 з вимогою погасити заборгованість перед ТОВ «Електроноф» за Договором також не є вимогою про виконання зобовязання, оскільки зобовязанням відповідача за Договором є виконання робіт, а не сплата коштів.

Будь-які зобовязання відповідача сплачувати кошти, а відтак погашати заборгованість, Договором не передбачені.

Обовязок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобовязання оскільки повернення суми попередньої оплати є поверненням суми авансу (а не грошовим зобовязанням) і відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобовязань, а з інших підстав повернення сплаченого авансу за невиконані роботи.

Отже, зазначена вимога позивача за своєю правовою природою не є вимогою про виконання зобовязання у розумінні ст. 530 Цивільного кодексу України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено факт предявлення вимоги про виконання усіх зобовязань відповідачем у спірних взаємовідносинах відповідно до ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, а відтак строк виконання у встановленому порядку не настав і відповідачем таке зобовязання не прострочено.

Відсутність прострочення боржника унеможливлює застосування до спірних взаємовідносин положень ст. 612 Цивільного кодексу України.

Вимога щодо розірвання Договору сторонами не виставлялась, він не припинив свою дію, а отже є чинним на даний час.

Оскільки Договір чинний, прийняття (неприйняття) виконаних робіт має відбуватись у встановлений п. 3.1.-3.4. Договору спосіб, чого позивачем зроблено не було.

Одночасно, суд зазначає, що акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 30.12.2016 № в частині виконання розробки програмного забезпечення не містить правового обґрунтуванняпідгрунтя, оскільки, як встановлено судом, між сторонами фактично була відсутня домовленість навіть про сам предмет взаємовідносин конкретно визначену роботу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про неправомірність дій позивача щодо відмови від прийняття виконання зобовязання та стягнення коштів у порядку, встановленому ст. 612 Цивільного кодексу України.

У зв'язку із зазначеним не підлягає і стягненню нарахований позивачем штраф у розмірі 25% від перерахованої суми, що становить 16771,00 грн. При цьому, позивачем не надано суду належного деталізованого розрахунку суми штрафу відповідно до п. 8.6. Договору (1% від вартості робіт за кожний день прострочення).

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Частиною 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Згідно зі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили (ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України).

За наведених обставин у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Інші докази та пояснення позивача судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

Керуючись ст. 22, 32-36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 12.07.2017.

Суддя В.В. Шморгун