ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2017 року Справа № 904/7827/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач),

суддів: Євстигнеєва О.С., Науменко І.М.

при секретарі судового засідання Пінчук Є.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Продун Г.М., довіреність №01-386 від 02.03.2017 р., представник;

від відповідача: Перевощикова Т.М., довіреність №б/н від 27.06.2017 р., представник;

від відповідача: Ковальов В.С., довіреність №б/н від 27.06.2017 р., представник;

від відповідача: Ярмольський А.І., довіреність №б/н від 04.07.2017 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2017 р. у справі №904/7827/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-буд", м.Маріуполь

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", м. Дніпро

про стягнення 177 056 120,15 грн.

ВСТАНОВИВ

За клопотанням Відповідача справа слухається із застосуванням фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу «Діловодство спеціалізованого суду».

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2017р. у справі №904/7827/15 (суддя Панна С.П.) позовні вимоги задоволені частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-буд" суму основного боргу - 97694589, 72 грн., 3% річних - 10599893, 55 грн, інфляційні витрати - 85455178,23 грн, судовий збір - 73 080,00 грн. У решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилався на наступне:

- суд першої інстанції всупереч ст. 77 ГПК України за відсутності письмових пояснень Відповідача щодо проведеної експертизи, відзиву на заяву Позивача про збільшення позовних вимог та пояснень щодо суті спору безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи;

- висновок експерта за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України, судом оцінений не був;

- судом не залучено до участі у справі в якості Третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача, замовника - Департамент комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради;

- в період розгляду справи сторони уклали договір про одночасне часткове відступлення права вимоги та припинення зобов'язання, який судом врахований не був, бо Відповідач був позбавлений можливості надати такий договір з огляду на незадоволення клопотання про відкладення розгляду справи;

- суд не навів правової оцінки обставинам, пов'язаним із визначенням настання строку виконання зобов'язання з оплати за виконані роботи генпідрядником;

- висновок суду щодо порушення Відповідачем умов договору №СП-72 від 01.07.2011р. є помилковим;

- судом не враховано відхилення Позивача від твердого кошторису, що призвело до винесення помилкового рішення;

- судом не враховано 2% утримання від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат генпідрядника.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.05.2017р. апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2017 р. у справі №904/7827/15 прийнята до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Чус О.В., суддів Науменко І.М., Євстигнеєва О.С.

Протягом червня-липня 2017 року від Відповідача до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшли клопотання: про залучення Третьої особи на стороні Відповідача - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради; про виклик судових експертів, що надали висновок комісійної судової будівельно - технічної експертизи від 20.12.2016р.; про призначення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку та звітності; про зупинення розгляду справи до вирішення господарським судом Дніпропетровської області пов'язаної справи № 904/6013/17 про визнання недійсним п. 1.3 договору про одночасне часткове відступлення права вимоги та припинення зобов'язання від 15.07.2016р.

В судовому засіданні 07.07.2017р. повноважні представники Відповідача апеляційну скаргу підтримали, просили рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Представник Позивача проти апеляційної скарги заперечив з огляду на її безпідставність, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Свою позицію мотивував наступним:

- представництво юридичної особи в господарському процесі не обмежено, тому Відповідач не був позбавлений права ані забезпечити участь іншого представника у справі, ані надати документи на підтвердження своїх заперечень за умови, що був належним чином повідомлений судом про час та місце розгляду справи;

- твердження Відповідача щодо неправомірності включення Позивачем до суми основного боргу витрат 5716094,00 грн висновком судової будівельно-технічної експертизи не підтвердились;

- акт ревізії не є достатньою правовою підставою для зміни чи припинення цивільно - правових відносин між сторонами, тому не може вважатись підставою для звільнення Відповідача від відповідальності за невиконання свого зобов'язання;

- підстави для пред'явлення вимог до замовника у Позивача як субпідрядника відсутні, відносини тривали з Відповідачем як генпідрядником, тому спір не впливає на права та обов'язки замовника, у задоволенні клопотання про залучення третьої особи судом відмовлено правомірно;

- за договором від 15.07.2016р. Відповідач відступив неіснуюче право вимоги за зобов'язанням, строк виконання якого не настав, на момент винесення оскаржуваного судового рішення договір про одночасне часткове відступлення права вимоги та припинення зобов'язання від 15.07.2016р. з 16.01.2017р. розірваний;

- відсутність фінансування з боку замовника не звільнює Відповідача від виконання зобов'язання перед Позивачем;

- судом враховані 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат генпідрядника;

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. у справі №904/11185/15, що набрало законної сили, визнано факт виконання та вартість робіт за договором №П-64.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

При перегляді справи апеляційним судом встановлено, що 01 липня 2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (надалі - ТОВ "УПП ІІ "УПС", Генпідрядник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" (надалі - ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД", Субпідрядник, позивач) був укладений договір субпідряду №СП-72" (надалі - Договір), відповідно до умов якого Субпідрядник зобов'язався в межах договірної ціни на свій ризик власними силами і засобами виконати всі роботи по будівництву об'єкта: "Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівництво" і передати їх в обумовлені строки Генпідряднику, а Генпідрядник зобов'язався прийняти і оплатити виконані роботи на умовах цього Договору. (а.с. 17-28 т. 1).

Строк дії Договору сторони узгодили до 31 грудня 2011 року з правом пролонгації (п.4.7. Договору).

Згідно додаткових угод №№ 2,3,4 строк дії Договору був продовжений до 31 грудня 2014 року (а.с. 30-32 т.1).

Договірна ціна за Договором є твердою та становить 703528364,40 грн., у тому числі 20% ПДВ, що складає 117254727,40 грн. (п.2.1, п.2.3. Договору), визначається на підставі Правил визначення вартості будівництва (з урахуванням змін і доповнень) - ДБН Д.1.1-1-2000; Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів (РКНЕМ) - ДБН Д.2.7-2000; Ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи (РЕКН) - ДБН Д.22-1-99 - ДБН Д.22-1-47-99 (п.2.2. Договору).

Генпідрядник проводить розрахунки з субпідрядником за фактично виконані роботи щомісячними платежами на підставі підписаних сторонами проміжних актів приймання виконаних робіт - "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт" (форма №КБ-3), форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 р. №554 (п.5.1. Договору). Акт приймання виконаних робіт готує Субпідрядник і передає для підписання Генпідрядникові не пізніше 25 числа звітного місяця. Генпідрядник протягом трьох календарних днів перевіряє обґрунтованість акту, і, у разі відсутності зауважень, підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту Субпідряднику. (п.5.6. Договору). Генпідрядник має право відмовитись від прийняття робіт, які виконані з відступленням від проектно-кошторисної документації, умов даного Договору, будівельних норм, правил та вказівок Генпідрядника та/або в разі виявлення недоліків у виконаній роботі (п.13.2. Договору). Генпідрядник забезпечує прийняття робіт та підписання відповідного проміжного або кінцевого акту протягом п'яти днів з моменту отримання повідомлення Субпідрядника про готовність до передання робіт (п.13.7. Договору).

Фінансування робіт за цим Договором здійснюється Генпідрядником за рахунок коштів, отриманих від Замовника (п.5.4. Договору). Генпідрядник при проведені розрахунків за даним Договором з Субпідрядником утримує 1% від вартості субпідрядних робіт (Договірної ціни) на покриття витрат Генпідрядника, пов'язаних із виконанням зобов'язань щодо забезпечення технічною, дозвільною та іншою документацією, координації дій субпідрядників при виконані робіт, прийняття виконаних Субпідрядником робіт та інші. (п.5.5. Договору).

Згідно додаткової угоди №1 від 03.01.2012р. до Договору пункт 5.5. Договору змінений та викладений в наступній редакції: "Генпідрядник при проведенні розрахунків за даним Договором з Субпідрядником утримує 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника, пов'язаних з виконанням зобов'язань щодо забезпечення технічною, дозвільною та іншою документацією, координації дій субпідрядників при виконані робіт, приймання виконаних Субпідрядником робіт та інші. Субпідрядник сплачує Генпідряднику вартість послуг Генпідрядника після отримання від нього відповідного рахунку та податкової накладної".

Матеріалами справи підтверджується виконання Позивачем обумовлених Договором робіт за період з 2012 по 2014 рік на суму 116329542,96 грн., про що сторонами складені та підписані довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат типової форми №КБ-3, акти приймання виконаних будівельних робіт типової форми №КБ-2в:

1) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати №1 за жовтень 2012 року на суму 10678134,00 грн. складена щодо:

- акту №20 (09/02) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5556843,60 грн.;

- акту №21 (09/03) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 834343,20 грн.;

- акту №23 (09/11) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1092723,60 грн.;

- акту №24 (09/12) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 862041,60 грн.;

- акту №25 (09/13) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 2314741,20 грн.;

- акту №26 (09/14) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 17440,80 грн.(а.с. 33-61 т.1).

2) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати №2 за жовтень 2012 року на суму 507298,80 грн складена щодо:

- акту №27 (10/01) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 363915,60 грн.;

- акту №28 (10/02) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 143 383,20 грн.(а.с. 62-64 т.1).

3) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати №3 за жовтень 2012 року на суму 27565384,80 грн складена щодо:

- акту №29 (10/03) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 6361378,80 грн.;

- акту №30 (10/04) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5915 474,40 грн.;

- акту №31 (10/05) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 44871,60 грн.;

- акту №32 (10/06) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту:"Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 11005 137,60 грн.;

- акту №33 (10/11) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 4238522,40 грн.(а.с 65-99 т.1).

4) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати №1 за листопад 2012 року на суму 5877626,40 грн. складена щодо:

- акту №22 (09/10) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5877626,40 грн.;

5) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати №2 за листопад 2012 року на суму 11305604,40 грн. складена щодо:

- акту №34 (11/10) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 322089,60 грн.;

- акту №35 (11/11) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 777045,60 грн.;

- акту №36 (11/12) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту:"Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1247614,80 грн.;

- акту №37 (11/13) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 8958 854,40 грн.(а.с. 100-128 т.1).

6) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати без номеру за грудень 2012 року на суму 27573726,00 грн. складена щодо:

- акту №38 (12/16) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 11420053,20 грн.;

- акту №39 (12/17) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 8622080,40 грн.;

- акту №40 (12/18) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 559054,80 грн.;

- акту №41 (12/25) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 6972537,60 грн. (а.с. 129-153 т.1).

7) довідка про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати без номеру за грудень 2013 року на суму 32941273,20 грн.,00 грн. (без врахування зворотної суми - 32239,2 грн. за актом №12/12/51 за грудень 2013р., з врахуванням цієї суми загальна вартість заактованих робіт за грудень 2013р. складає 32973512,4 грн.) складена щодо:

- акту №12/03/42 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Підпірні стіни №1-4" - на суму 437 952,00 грн.;

- акту №12/04/43 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5207092,80 грн.;

- акту №12/05/44 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 2821 636 ,80 грн.;

- акту №12/06/45 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Шляхопровід через заводські під'їздні колії" - на суму 4156 917,60 грн.;

- акту №12/07/46 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1674 812,40 грн.;

- акту №12/08/47 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1429756,80 грн.;

- акту №12/09/48 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 2096 347,20 грн.;

- акту №12/10/49 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського. Перевлаштування водопроводу біля опори №21. Прохідний колектор" - на суму 195135,60 грн.;

- акту №12/11/50 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 8658 675,60 грн.;

- акту №12/12/51 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 36200,40 грн.;

- акту №12/13/52 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1381752,00 грн.;

- акту №12/13/53 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Підпори стіни №1-4" - на суму 1 263 316,80 грн.;

- акту №12/15/54 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 3475431,60 грн.;

- акту №12/16/55 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 138 484,80 грн. (а.с. 154-213 т.1)

За довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2014 року (типова форма №КБ-3) та актом №03/02/56 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - грудень 2013 року), найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського. Підпірні стіни №1-4" (типова форма №КБ-2в) Позивач та Відповідач скоригували вартість виконаних в грудні 2013 року робіт за Договором на суму 119504,64 грн. в сторону зменшення (а.с. 214-216 т.1).

Означені довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (типова форма №КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт (типова форма №КБ-2в) за 2012-2014 роки підписані Відповідачем без зауважень щодо обсягів виконаних робіт та їх якості.

Відповідач відповідно до п. 5.1 Договору частково розрахувався за виконанні Позивачем роботи, що підтверджується платіжним дорученнями № 2187 від 12.10.2012 р., платіжним дорученням № 1548 від 29.11.2012 р. (а.с. 217-218 т.1) та банківськими виписками з рахунку (а.с. 8-15 т.2). Враховуючи оплату за попередні періоди на суму 619486,51 грн. та п. 5.5. Договору про утримання генпідрядником 2% вартості робіт на покриття витрат, сума основного боргу склала 97698550,92 грн., що підтверджується актом звіряння взаєморозрахунків від 06.10.2015р., підписаного керівниками підприємств. (а.с. 25-26 т.2).

Вказане стало підставою для звернення із даним позовом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зобов'язальні відносини між сторонами, які виникли на підставі Договору, за своєю правовою природою є відносинами будівельного підряду.

У відповідності до ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Суб'єкти господарювання, як унормовано ч.1 ст.193 ГК України, повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 526 ЦК України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За приписами ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підряднику. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За приписами ч.4 та ч.6 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як вбачється з матеріалів справи, роботи Відповідачем були прийняті, акти підписані без зауважень. Разом з тим стало питання щодо вартості проведених Позивачем робіт.

Відповідно до ухвали господарського суду Дніпропетровсьої області від 13.11.2015р. за клопотанням Відповідача по справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

За висновком №6347-15 комісійної судової будівельно-технічної експертизи у справі №904/7827/15 від 20 грудня 2016 року, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, загальна вартість робіт, що зазначена в актах приймання виконаних будівельних робіт за період 2012-2014 року з будівництва об'єкту "Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м. Дніпропетровськ - будівництво" складає 116325581,76 грн. Роботи з будівництва об'єкту "Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м. Дніпропетровськ - будівництво" виконувалися згідно проекту, розробленого ПАО "Інститут Дніпрогипротранс". При перевірці нормативних усереднених кошторисних показників, застосованих у всіх вище перелічених актах приймання виконаних робіт, завищень щодо розміру кошторисного прибутку, який відповідно до п.3.2.12.1 додатку №12 ДБН Д.1.1-1-200 складає 7,76 грн./люд.год. та який відповідає зазначеним в актах (ф. КБ-2в) - не виявлено. Розмір адміністративних витрат, який зазначений в актах (ф. КБ-2в) у розмірі 1,79 грн./люд.год. відповідає п.4.1.3 та додатку №13 ДБН Д.1.1-1-2000, тобто завищень не виявлено. Рівень середньомісячної заробітної плати у всіх вище перелічених актах (ф.КБ-2в) відповідає п.3.1.1.1 Договору субпідряду №СП-72 по середньому розряду 3,8 у розмірі 2300 грн. При проведенні зіставлення об'ємів робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт за період 2012-2014р. (з урахуванням акту №03/02/56 виправлення помилок минулого періоду за грудень 2013 року) з фактично фізично можливими замірами та обсягами робіт, зазначеними у проектній документації, розбіжностей щодо обсягів виконаних робіт не виявлено (а.с. 135-281 т.6).

Різниця між вартістю виконаних робіт за Договором, визначеної внаслідок експертного дослідження - 116325581,76 грн., та вартістю цих же робіт, визначених позивачем - 116329542,96 грн., складає 3961,20 грн. і утворилась внаслідок неврахування позивачем проведеного сторонами за актом №12/12/51 за грудень 2013 року коригування вартості виконаних робіт на вказану суму, тобто вартість виконаних робіт за грудень 2013 року - 32941273,20 грн. підлягає до зменшення на 3961,20 грн., та дорівнює 32937312,00 грн.(а.с. 170-171 т.1).

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції вірно визначена вартість виконаних робіт - 116325581,76 грн., з яких:

21673790,16 грн. - підлягають стягненню за роботи, виконані у жовтні 2012 року на загальну суму 38750817 грн., за вирахуванням платежів Генпідрядника за платіжним дорученням №2187 від 12.10.2012р. на суму 16221497,59 грн. та за платіжним дорученням №1548 від 29.11.2012р. на суму 700000,00 грн., а всього на суму 16921497,59 грн., із яких 619486,51 грн. були перераховані Відповідачем в оплату вартості робіт за попередні періоди, в оплату вартості робіт за жовтень 2012р. підлягає зарахуванню 16 302 011,08 грн.; коригування, пов'язаного з утриманням 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у жовтні 2012р. - 775016,36 грн.

16839566,18 грн. - підлягають стягненню за роботи, виконані у листопаді 2012 року на загальну суму 17183230,80 грн. за вирахуванням коригування, пов'язаного з утриманням 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у листопаді 2012р. - 343664,62 грн.

27022251,48 грн. - підлягають стягненню за роботи, виконані у грудні 2012 року на загальну суму 27 573 726,00 грн. за вирахуванням коригування, пов'язаного з утриманням 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у грудні 2012р. - 551474,52 грн.

32162943,10 грн. - підлягають стягненню за роботи, виконані у грудні 2013 року на загальну суму 32941273,20 грн. за вирахуванням коригування за актом №03/02/56 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - грудень 2013 року) в грудні 2013 року робіт за Договором на суму 119504,64 грн. в сторону зменшення та коригування, пов'язаного з утриманням 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у грудні 2013р. - 658825,46 грн.

З урахуванням часткових проплат Відповідача, про що зазначалось вище, узгоджена сторонами сума боргу склала 97698550,92 грн, про що був складений та підписаний акт звіряння взаєморозрахунків від 06.10.2015р. (а.с. 25-26 т.2).

Навність заборгованості Відповідача в сумі 97698550,92 грн. підтверджується також довідкою зустрічної звірки з питань документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювались в товаристві з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" Дніпропетровської області із товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" за період з 01.01.2013 р. по 31.05.2014 р. Маріупольської об'єднаної державної фінансової інспекції від 14.07.2014 року без номеру з додатками; довідкою зустрічної звірки з питань документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювались в товаристві з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" Дніпропетровської області із товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "МАСТ-БУД" за період з 01.01.2013 р. по 01.03.2014 р. Маріупольської об'єднаної державної фінансової інспекції від 26.11.2014 року без номеру з додатками; актом від 27.04.2015р. №512/05-81-22-01/33653812 про результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при взаємовідносинах з ТОВ "УПП ІІ "УПС" за договорами №СП-72 від 01.11.2011 року, №СП-133 від 22.10.2012 року, №45ф/12 від 03.05.2012 року, №88ф/11 від 18.11.2012 року у період з 01.07.2011 року по 31.12.2014 року.

Наведеними висновками судової будівельно-технічної експертизи твердження Відповідача щодо неправомірного включення Позивачем до суми основного боргу витрат в сумі 5716094,00 не підтвердились, тому судом першої інстанції заперечення Відповідача в цій частині правомірно відхилені, розмір заборгованості у сумі 97698550,92 грн. зменшено на суму виявленої розбіжності (коригування по акту № 12/12/51 за грудень 2013 року)- 3961,20 грн. Тому, сума основного боргу складає 97694589,72 грн. (97698550,92 - 3961,20).

Як унормовано ч.4 ст.849 ЦК України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкту (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пунктом 5.1. Договору сторони узгодили, що генпідрядник проводить розрахунки з субпідрядником за фактично виконані роботи щомісячними платежами на підставі підписаних Сторонами проміжних актів приймання виконаних робіт - "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт" (форма №КБ-3),

Відповідно до ч.3 ст. 254 ЦК України строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Отже, у Відповідача виникло зобов'язання з оплати вартості виконаних Позивачем робіт за наступними датами:

- за роботи, виконані та прийняті у жовтні 2012 року на суму 21673 790,16 грн. - по 30.11.2012 року включно;

- за роботи, виконані та прийняті в листопаді 2012 року на суму 16839566, 18 грн. - по 31.12.2012 року включно;

- за роботи, виконані та прийняті в грудні 2012 року на суму 27022251,48 грн. - по 31.01.2013р. включно;

- за роботи, виконані та прийняті в грудні 2013 року на суму 32158981,90 грн. - по 31.01.2014 року включно.

Доказів погашення боргу в сумі 97694589,72 грн. Відповідачем не надано.

Разом з тим, згідно рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. у справі № 904/11185/15, що набрало законної сили, з замовника на користь Відповідача була стягнута заборгованість з оплати вартості виконаних робіт за договором №П-64 від 03.06.2011р., більша частина яких виконана Позивачем як субпідрядником за Договором.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 625 ЦК України встановлює, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції правомірно стягнуто з Відповідача борг у сумі 97694589,72 грн, 3% річних у сумі 10599893,55 грн. та інфляційні витрати у сумі 85578096,97 грн., а в решті позовних вимог відмовлено.

За змістом ч.1 ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

За приписами ч.2 ст.218 Господарського кодексу України, відсутність у боржника необхідних коштів, а також порушення зобов'язання контрагентами правопорушника не вважаються обставинами, які є підставою для звільнення боржника від господарсько-правової відповідальності.

Доводи апелянта спростовуються вище встановленими обставинами справи та судом відхиляються.

Стосовно решти заперечень Відповідача апеляційний суд зауважує наступне.

За приписами ч.3 ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Господарський суд першої інстанції виконав покладений на нього обов'язок, передбачений ч.3 ст. 4-3 ГРК Українии, та надав сторонам рівні необхідні умови для ознайомлення з висновком судової комісійної будівельно - технічної експертизи, письмово виклавши зазначені обставини в ухвалі суду від 15.03.2017р.

Відповідач до 11.04.2017р. своє право на ознайомлення з висновком судової комісійної будівельно-технічної експертизи не використав та 10.04.2017р. надав до господарського суду Дніпропетровської області клопотання про відкладення розгляду справи, підписане представником ОСОБА_2 Клопотання обґрунтоване неможливістю участі у судовому засіданні представника ОСОБА_2 у зв'язку з необхідністю бути присутньою у судовому процесі в м. Києві (а.с.190, т.7).

Враховуючи норми ст. 28 Господарського процесуального кодексу України, юридична особа не позбавлена права доручити представництво своїх інтересів в суді будь-якій особі, безпосереднє представництво здійснюється керівником.

Отже, неможливість бути присутнім в судовому засіданні одного з представників не позбавляє Відповідача права, передбаченого ст. 28 Господарського процесуального кодексу України, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Крім того, апеляційний суд враховує, що розгляд справи триває з 2015 року та Відповідач мав достатньо часу для надання доказів в обґрунтування своїх заперечень. Таким чином, суд першої інстанції правомірно розглянув справу за відсутності повноважного представника Відповідача за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до п. 15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не надано вичерпних відомостей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або має непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової еспертизи необхідно чітко зазначити, які саме виснвки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

Клопотання відповідача про залучення третьї особи, про виклик судового експерта, про зупинення провадження у справі та клопотання про призначення експертизи, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки направлені на затягування процесу, а не на встановлення фактів, що мають значення для правильного вирішення справи. Крім того, висновок № 6347-15 комісіної будівельно-технічної експертизи по даній справі складений із залученням спеціалістів з проектування, будівництва, реконструкції та проведення капітального ремонту автомобільних доріг з належним обладнанням та лабораторною базою.

Судом не враховуються посилання сторін на договір про одночасне часткове відступлення права вимоги та припинення зобов»язанння від 15.07.2016 року, оскільки зазначений договір не розглядався та не досліджувався в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст.104 Господарського процесуального кодексу України не вбачається, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області - без змін.

Судові витрати по апеляційній скарзі покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2017 року у справі №904/7827/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складений 14.07.2017р.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Науменко

Суддя О.С. Євстигнеєв