РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2017Справа №910/17389/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2

про визнання недійсним рішення.

Суддя О. В. Мандриченко

Представники:

Від позивача: Дяденчук А.І., представник, довіреність № 3/Д від 06.01. 2017 р.;

Від відповідача: Кравченко О.К., представник, довіреність № 300-122/02-79 від 09.11.2016 р.;

Новицький М.З., представник, довіреність № 300-122/02-46 від 07.04.2017 р.

Від третьої особи: не з'явилися.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.» (далі - Товариство) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про визнання пунктів 1, 2, 4 і 5 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 23.08.2016 №385-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/18-16 (далі - рішення №385-р) недійсними, а саме про:

- визнання, що Товариство та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - Підприємець) вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Управління) [оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 №17 (06.06.2014)] (пункт 1 рішення №385-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №385-р, накладення штрафу на Товариство у сумі 65 654 грн. (пункт 2 рішення №385-р);

- визнання, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі - Аеропорт) [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014)] (пункт 4 рішення №385-р);

- за порушення, зазначене в пункті 4 рішення №385-р, накладення штрафу на Товариство у сумі 672 804 грн. (пункт 5 рішення №385-р).

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.12.2016 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 (колегія суддів у складі: головуючого Мартюк А.І., суддів Алданової С.О., Буравльова С.І.), позовні вимоги задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2017 (колегія суддів у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.)судові рішення попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу №910/17389/16 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи стало те, що: попередні судові інстанції, приймаючи судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення АМК наведено в рішенні №385-р, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці; при підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків АМК, викладених у рішенні №385-р; крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункти 8.2 та 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки АМК кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/17389/16 передано судді Мандриченку О.В. для розгляду.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп» (далі - ТОВ «Транс Лайн Груп») 13.06.2017 подало суду заяву про вступ у справу третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, мотивовану тим, що оскільки розслідування в антимонопольній справі було порушено за заявою ТОВ «Транс Лайн Груп», то прийняття рішення у даній справі може вплинути на права вказаного товариства щодо результатів розгляду його звернення.

Відповідно до частин першої і другої статті 27 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Господарський суд міста Києва у судовому засіданні 13.06.2017 дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання ТОВ «Транс Лайн Груп», з огляду на те, що рішення з даної справи жодним чином не вплине на права і обов'язки ТОВ «Транс Лайн Груп», оскільки рішення №385-р прийнято щодо Товариства і Підприємця та є підставою виникнення обов'язків у Товариства і Підприємця.

Представник позивача у судовому засіданні 04.07.2017 надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача надали пояснення у справі, проти задоволення позовних вимог заперечили.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвали господарського суду міста Києва від 11.05.2017 і від 13.06.2017 було надіслано на адресу Підприємця, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується відмітками канцелярії на звороті таких ухвал.

У підпункті 3.9.2 пункту 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в судовому засіданні 04.07.2017 без участі представника третьої особи за наявними в ній матеріалами (стаття 75 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №385-р:

- визнано, що Товариство та Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно- посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням [оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого-органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (06.06.2014)] (пункт 1 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 1 рішення №385-р порушення накладено на Товариство штраф у сумі 65 654 грн. (пункт 2 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 1 рішення №385-р порушення накладено на Підприємця штраф у сумі 15 416 грн. (пункт 3 рішення №385-р);

- визнано, що Товариство та Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-01.б:2010-20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених Аеропортом [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014)] (пункт 4 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 4 рішення №385-р порушення накладено на Товариство штраф у сумі 572 804 грн. (пункт 5 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 4 рішення №385-р порушення накладено на Підприємця штраф у сумі 15 416 грн. (пункт 6 рішення №385-р).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з даним позовом в межах зазначеного строку (позов подано до суду 21.09.2016), оскільки рішення №385-р прийнято 23.08.2016.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач просив суд визнати недійсним рішення №385-р, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та були визнані відповідачем встановленими.

- висновки АМК про встановлення факту пов'язаності Товариства і Підприємця ґрунтуються виключно на припущеннях, що не підтверджено у встановленому законом порядку;

- на момент виникнення спірних правовідносин частка Товариства у товаристві з обмеженою відповідальністю «Флорінг» (далі - ТОВ «Флорінг») становила менше 25%, а тому Товариство не може вважатися пов'язаною особою з ТОВ «Флорінг», оскільки не вчиняло вирішального впливу на його господарську діяльність;

- відповідачем у розгляді справи №20-26.13/18-16 не було враховано, що встановлення факту пов'язаності осіб, а саме позивача та третьої особи при участі у відкритих торгах було неодноразовим предметом судових спорів (справи № 918/1448/15 та № 918/1237/15);

- встановлені АМК обставини стосовно надання учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів документів на торги, які схожі за оформленням та текстовим змістом, не спростовують відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка.

У розумінні статті 1 Закону Підприємець та Товариство є суб'єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на ринку з виробництва фарб, лаків і подібної продукції, друкарської фарби та мастик, а отже вони є конкурентами на цьому ринку і повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг на вказаному ринку.

Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 08.05.2015 №20 розпочато розгляд справи №05-03/6-15 за ознаками вчинення Товариством і Підприємцем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі «Фарби та лаки на основі полімерів (Фарба маскувальна для ЗПС)», проведеної Аеропортом [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014)] (далі - Торги № 1).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 15.01.2015 №1 розпочато розгляд справи №05-03/1-15 за ознаками вчинення Товариством і Підприємцем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі «Послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного», проведеної Управлінням [оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 №17 (06.06.2014)] (далі - Торги № 2).

За дорученням голови АМК від 11.06.2015 №13-01/344 матеріали вказаних справ було передано на розгляд АМК та присвоєно номери №20-26.13/92-15 та №20-26.13/93-15 відповідно.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 10.02.2016 №06/27-р об'єднано справи №50-26.13/92-15 і №20-26.13/93-15 про порушення позивачем і третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції в одну справу та присвоєно їй номер №20-26.13/18-16.

В ході розгляду справи №20-26.13/18-16 АМК було встановлено таке:

- Управління (далі - Замовник 1) проводило відкриті торги за кодом ДК-016:2010-42.11.1, дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ; оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 №17 (06.06.2014);

- згідно з документацією конкурсних Торгів № 1 єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна. Питома вага за критерієм «Ціна» - 100%. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна», є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки відповідних пропозицій набрала найбільшу кількість балів;

- Аеропорт (далі - Замовник 2) проводив відкриті торги за кодом ДК-016:2010-20.30.1, фарби та лаки на основі полімерів; оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014);

- відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації Замовника 1 від 30.09.2014 №20 і Замовника 2 від 10.02.2015 б/н свої пропозиції подали Товариство та Підприємець;

- до оцінки пропозицій Торгів №1 і Торгів №2 були допущені позивач і третя особа;

- 22.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 було акцептовано пропозицію Товариства;

- з переможцем укладено договір від 05.08.2014 №312 про закупівлю послуг на загальну суму 211 912,80 грн., у тому числі ПДВ - 35 318,80 грн.;

- 16.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 було акцептовано пропозицію Товариства;

- з Товариством було укладено договір від 14.08.2014 №37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,80 грн., у тому числі ПДВ - 270 178,80 грн.

Разом з тим, за результатами порівняльного аналізу пропозицій позивача та третьої особи виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

АМК мотивував узгодженість поведінки Підприємця та Товариства під час підготовки документів та участі у торгах таким:

- взаємозв'язок позивача та третьої особи підтверджується тим, що вказані особи були пов'язані через третіх осіб, а саме через ТОВ «Флорінг»;

- між Товариством і Підприємцем існували сталі господарські відносини у зв'язку з чим позивач і третя особа не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах;

- учасники у складі пропозицій конкурсних торгів у торгах подавали документи, які були видані (оформлені) в один день;

- також позивачем і третьою особою у складі своїх пропозицій надані однакові документи;

- оформлені Підприємцем і Товариством листи та довідки містять ряд однакових помилок, які не можуть бути випадковістю;

- під час проведення Торгів №2 Товариством і Підприємцем необґрунтовано завищено ціни пропозицій.

Позивач і третя особа не спростували документально вказані мотиви; у свою чергу, АМК подало суду копії матеріалів справи №20-26.13/18-16, в якій наявні докази, що підтверджують узгодженість дій Підприємця та Товариства.

Судом встановлено, що засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником Товариства з часткою у статутному капіталі 100 % є ОСОБА_8.

У свою чергу, Товариство є учасником ТОВ «Флорінг» із часткою у статутному капіталі вказаного товариства в розмірі 17,66%. Учасниками ТОВ «Флорінг» також є громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_10, частки яких у статутному капіталі вказаного товариства становлять 41,17% у кожного.

Зі статуту ТОВ СП «Фреш» вбачається, що засновниками товариства є: Товариство з часткою у статутному фонді в розмірі 20,24%; громадянин ОСОБА_9 з часткою у статутному фонді - 39,88%; громадянин Сербії ОСОБА_10 з часткою у статутному фонді - 39,88%.

У листі ТОВ «Флорінг» від 28.01.2015 № 15 вказано, що Підприємець, починаючи з 08.06.2012, була прийнята на посаду директора та головного бухгалтера ТОВ СП «Фреш», а з 31.12.2014 є головним бухгалтером ТОВ «Флорінг».

Починаючи з 2001 року, ОСОБА_11 займав посаду директора з розвитку (економіст) у Товаристві, що підтверджується матеріалами пропозицій конкурсних торгів позивача, наданими листом Замовника 1 від 16.10.2014 №108466. Так, в інформації про наявність у працівників відповідної кваліфікації зазначається, що відповідним працівником є ОСОБА_11, котрий займає посаду директора з розвитку (економіст) з 2001 року (дозвіл на працевлаштування від 18.07.2012 № 200).

Таким чином, Товариство є співвласником ТОВ «Флорінг» та роботодавцем ОСОБА_11, який також є співвласником ТОВ «Флорінг», у свою чергу, головним бухгалтером ТОВ «Флорінг» (директором і головним бухгалтером колишнього ТОВ СП «Фреш») є третя особа, яка також має статус фізичної особи-підприємця.

Крім того, Товариство і ТОВ «Флорінг» (роботодавець Підприємця) мають спільну адресу місцезнаходження, а саме: Рівненська область, Рівненський район, смт Клевань, вул. Центральна, 38.

Отже, висновок АМК про те, що обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів учасників для участі у торгах міг здійснюватись через вказаних осіб, є обґрунтованим та документально підтвердженим.

Що ж до тверджень позивача про те, що АМК не врахувало інформацію про те, що судовими рішеннями було встановлено відсутність пов'язаності між учасниками торгів, то слід вказати таке.

У провадженні господарського суду Рівненської області перебували такі справи:

№918/1237/15 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 до Товариства та Управління, за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Підприємця, про визнання договору від 05.08.2014 №12 про закупівлю послуг недійсним;

№918/1448/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Брокерська компанія «Вікінг» до Товариства та Аеропорту, за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Підприємця, про визнання договору від 14.08.2014 №37.2.3-31/1-14 про закупівлю товару недійсним.

Рішенням від 09.12.2015 у справі №918/1237/15 у задоволенні позову було відмовлено.

Рішенням від 26.01.2016 у справі №918/1448/15 у задоволенні позову було відмовлено.

На думку Товариства, у вказаних рішеннях були встановлені обставини, що свідчать про відсутність узгодженості дій та їх пов'язаності.

Відповідно до частини третьої статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що саме позивачами не подано доказів, які доводять факт узгодження учасниками торгів своєї поведінки під час проведення торгів.

Крім того, рішення у справах №918/1237/15 та №918/1448/15 не мають преюдиціального значення, оскільки при їх розгляді не був учасником процесу АМК та не досліджувалися ті докази, які наявні у справі №20-26.13/18-16.

АМК було документально підтверджено наявність сталих господарських відносин між позивачем і третьою особою, а також існування спільних інтересів з огляду на таке.

Листом від 08.12.2014 №888 (від 15.12.2014 вх. № 01/32-1697) Товариство надало відповідачу договір субпідряду від 27.08.2014 №270814, укладений позивачем і третьою особою, відповідно до умов якого Підприємець виступає субпідрядником у наданні послуг, зокрема, нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки.

Крім того, у розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між позивачем і третьою особою становить 1 273 210 грн. без ПДВ., що підтверджується також листом Підприємця без номера і дати (від 17.12.2014 вх. №01/32-1702).

Слід зазначити, що між Підприємцем, товариством з обмеженою відповідальністю «Фенікс» (далі - ТОВ «Фенікс») і товариством з обмеженою відповідальністю «Композит Сервіс» (далі - ТОВ «Композит Сервіс»), які пов'язані з Товариством (єдиний учасник Товариства ОСОБА_8, разом з учасниками ТОВ «Флорінг» - ОСОБА_11 і ОСОБА_10, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «Фенікс»; ОСОБА_11 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Композит Сервіс»; місцезнаходження ТОВ «Фенікс», ТОВ «Композит Сервіс», Товариства та ТОВ «Флорінг» однакове (35312, Рівненська область, Рівненський район, смт Клевань, вул. Центральна, 38)), існували сталі господарські відносини, що підтверджується:

- договором підряду від 25.05.2012 № 250512, відповідно до умов якого директор ТОВ «Фенікс» ОСОБА_13 доручає Підприємцю виконати роботи з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху Київ - Чоп;

- договорами, укладеними Підприємцем і ТОВ «Композит Сервіс», про виконання робіт та надання послуг від 26.04.2013 №1/15/13 та від 13.09.2013 №14/09-12, відповідно до умов яких Підприємець виступала субпідрядником щодо виконання робіт з відновлення або нанесення нової горизонтальної розмітки на вулицях міста Києва та в Закарпатській області відповідно.

Крім того, третя особа у своїй конкурсній пропозиції для участі в Торгах №2 надала договір купівлі-продажу від 24.07.2013 №240713, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Колор С.І.М.» (далі - ТОВ «ТД «Колор С.І.М.»), яке пов'язане з Товариством, виходячи з такого.

ОСОБА_14 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ТД «Колор С.І.М.» і працює у Товаристві на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів з 12.02.2014 (лист третьої особи від 08.12.2014 №888).

Суд погоджується з висновком відповідача про те, що залучення Товариством Підприємця до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, як субпідрядника, свідчить про наявність єдності економічних інтересів вказаних осіб та свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі в торгах.

Що ж до спільної підготовки до торгів, то слід зазначити таке.

Відповідно до вимог додатка 3 до документації конкурсних торгів Замовника 1, учасники повинні надати у складі пропозиції конкурсних торгів для підтвердження відповідності їх діяльності статутним документам та вимогам чинного законодавства, зокрема, копію довідки ЄДРПОУ.

В листі Реєстраційної служби Рівненського міського Управління юстиції Головного управління юстиції у Рівненській області від 11.02.2015 № 6044/07-08/7/07 (від 16.02.2015 вх. № 01/32-168) вказано, що до відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 07.07.2014 звернулася Підприємець із запитами про надання розширеного витягу щодо Підприємця та про надання розширеного витягу щодо юридичної особи Товариства.

Третя особа звернулася як уповноважений представник Товариства за довіреністю від 07.07.2014 №31/14 та отримала витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.07.2014 серії АГ №956909 о 12:37:30 за №18955907 щодо Підприємця та від 07.07.2014 серії АГ №956911 о 12:41:32 за №18955961 щодо Товариства.

Вказані витяги були подані учасниками у складі їхніх пропозицій конкурсних торгів на Торги № 1.

Крім того, позивачем і третьою особою у складі своїх пропозицій конкурсних торгів були надані ідентичні за змістом та оформленням документи, що не може бути звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Так, спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів Товариства та Підприємця щодо торгів присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, письмових згодах на виправлення арифметичних помилок, комерційних та технічних пропозиціях, зокрема:

- пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи мають спільну особливість, а саме датовані 07.07.2014;

- надані документи, в яких міститься інформація, яка підтверджує кваліфікаційні критерії, видані уповноваженими органами в один день і з послідовними або близькими вихідними номерами (інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення Головного управління юстиції у Рівненській області, надана: ОСОБА_8 (керівник) 03.07.2014 о 08:27:11 за №50749, зареєстровано 03.07.2014 №6886/07-38/29/07; ОСОБА_15 (представник за довіреністю) 03.07.2014 о 08:39:35 за №50752, зареєстровано 03.07.2014 №6890/07-38/29/07; Підприємцю 03.07.2014 о 08:54:46 за №50756, зареєстровано 03.07.2014 №6897/07-38/29/07; довідки банку видані: 04.07.2014 за №5100/17/1115/2014 (третій особі); 04.07.2014 за №5-100/17/1114/2014 (позивачу));

- у складі своїх пропозицій у Торгах №2 Підприємець та Товариство надали ідентичні документи, які датовані 02.06.2014;

- також, були надані такі ідентичні документи: сертифікат якості фарб; висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 06.06.2013 №05.03.02-04/48577 фарби маркувальної ЗПС «Сигнакул-А» за ТУ У 24.3-8:2007 (зі змінами); сертифікати відповідності від 18.04.2014 RR №000070 та від 22.05.2014 RR №000079, видані державним підприємством «Державний дорожнiй науково-дослiдний iнститут iменi М.П.Шульгiна» для Товариства; свідоцтва про атестацію виробничо-вимірювальної лабораторії ТОВ «Колор С.І.М.», видані 24.10.2012 №РТ-О103/2О12; технічні умови - ТУ У 24.3-8:2007 Фарба дорожньої розмітки «Сигнакул», затверджені директором Товариства ОСОБА_8 від 29.03.2007; зміни № 1 ТУ У 24.3-8:2007 Фарба дорожньої розмітки «Сигнакул», затверджені директором Товариства ОСОБА_8 від 23.06.2009.

Слід зазначити, що позивачем і третьою особою була запропонована у пропозиціях фарба маркувальна одного й того ж виробника (Товариства), а тому цілком логічно, що обидва учасники були зацікавлені в продажі запропонованої продукції.

Крім того, на виконання вимог документації конкурсних торгів Підприємець надав сертифікати якості на фарбу, в яких одержувачем було зазначено Аеропорт, а на бланках вказаних сертифікатів якості зазначено Товариство.

Такі документи як сертифікати відповідності, свідоцтва та технічні умови Товариства, надали третій особі змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки Замовником 2 пропозицій конкурсних торгів.

У свою чергу, надання позивачем вказаних документів іншому учаснику торгів, а саме Підприємцю свідчить про зацікавленість Товариства в участі третьої особи у Торгах №2.

Матеріали справи №20-26.13/18-16 містять документальне підтвердження того, що позивачем і третьою особою були допущені спільні помилки, а саме:

- у найменуванні Товариства та Підприємця застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення, за умови, що Замовники 1 та 2 не зазначали вимог щодо необхідності здійснення таких підкреслень;

- відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5(21.05.2014);

- в адресі замовника, всупереч загальноприйнятим правилам листування та діловодства, зазначено код ЄДРПОУ;

- в адресі замовника для Торгів №2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів - ОСОБА_17. Позивачем і третьою особою допущено помилку і написано вказане прізвище в називному відмінку, що суперечить вимогам українського правопису;

- у складі пропозицій конкурсних торгів вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма, що суперечить нормативам бухгалтерського обліку.

Твердження позивача про те, що АМК не було взято до уваги їх посилання на оформлення документів АО «Скорпіон», спростовується таким.

У Рішенні АМК вказує, що:

- Товариство та Підприємець у своїх листах від 08.12.2014 №888 та від 01.12.2014 №б/н (Торги №1) стверджують, що не використовували стандартних шаблонів для підготовки конкурсних торгів, за винятком установлених Замовником 1;

- одночасно листом від 11.09.2015 №644 (Торги №2) Товариство повідомило, що шаблони документів для підготовки конкурсних торгів готувались самостійно та подавались на перевірку АО «Скорпіон». Відповідь від Підприємця у Торгах №2 не була отримана.

Разом з тим, якщо АО «Скорпіон» здійснювало лише перевірку, то спільні помилки у конкурсних пропозиціях неможливо пояснити такою обставиною як залучення позивачем і третьою особою одного і того ж фахівця.

Встановлена у рішенні №385-р схожість в пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю пояснюються лише тим, що Товариство і Підприємець погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, готуючи при цьому одночасно та узгоджено документи.

Крім того, суд погоджується з доводами АМК у рішенні №385-р про те, що позивачем і третьою особою були необґрунтовано завищені ціни пропозицій конкурсних Торгів №2.

Так, різниця в цінах щодо фарби з 2013 по 2014 рік складає в сторону збільшення: 33,7%; 14,57%; 24%; 35%.

Таке зростання економічно ні позивачем, ані третьою особою обґрунтовано не було.

Товариство свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з Підприємцем.

Крім того, завідомо завищена ціна у пропозиціях Підприємця як одного з учасників Торгів №1 і №2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції конкурсних торгів, Підприємець не мав на меті отримання перемоги в торгах.

Отже, дії позивача і третьої особи під час підготовки документів та участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд погоджується з доводами АМК про те, що, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, Підприємець і Товариство замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником 1 і Замовником 2 торгів №1 та №2.

Замовники зацікавлені у тому, щоб укласти контракти на закупівлю товарів, робіт або послуг із суб'єктом господарювання, який запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найвищу якість, що повністю відповідає вимогам процедури закупівлі.

Крім того, відповідальність за порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, покладається саме за вчинення таких дій, за відсутності як обов'язкової умови спотворення процедури торгів.

Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що Товариством і Підприємцем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення №385-р у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені у рішенні №385-р, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя О.В. Мандриченко
Дата складання рішення 07.07.2017 р.