КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2017 р. Справа№ 910/20462/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Андрієнка В.В.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

та представників:

від апелянта: Сербуль О.Ю. (дов. б/н від 02.06.2016);

від відповідача: Піліпенко Д.О. (дов. від 05.12.2016);

від третьої особи: ОСОБА_4 (дов. від 18.02.2016);

розглянувши апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

на рішення господарського суду міста Києва від 28.03.2017

у справі № 910/20462/16 (суддя: Мандриченко О.В.)

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Субєкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_7

про стягнення компенсації у розмірі 29 000, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.03.2017 у справі № 910/20462/16 відмовлено повністю у задоволенні позову.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.03.2017 у справі № 910/20462/16 та задовольнити позовні вимоги повністю, а саме: стягнути з Відповідача на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" один мінімальний допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "Umbrella", що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову відповідає 14 500 грн.; стягнути з Відповідача на поточний рахунок Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" один мінімальний допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "I wan`t cha", що складає 10 мінімальних заробітних плат і на дату подання позову відповідає 14 500 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 24.05.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено на 21.06.2017.

14.06.2017 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" надійшли копії договору № 009/15 від 01.01.2015 та ЕС/01-0713 від 18.07.2013, на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017.

21.06.2017 від представника апелянта надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії постанов Вищого господарського суду у справах № 910/16147/16 та № 910/16141/16.

21.06.2017 у судовому засіданні апеляційної інстанції було оголошено перерву до 05.07.2017.

У зв'язку з участю судді Верховця А.А. у підготовці заступників голів та голів апеляційних судів в Національній школі суддів України, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/20462/16 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Андрієнко В.В. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.

У судовому засіданні 05.07.2017 представник апелянта апеляційну скаргу просив задовольнити. Представники відповідача та третьої особи заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" про стягнення компенсації у розмірі 29 000, 00 грн.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 1, 15, 32, 50, 52 Закону України від 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням ТОВ "Лісна Бар Інвест" у приміщенні ресторану "Wine City Grill", розташованому у м. Києві, вул. Льва Толстого, буд. 57, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест", музичних творів за допомогою колонки для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіотехніки, серед яких твори під назвою "I wan`t cha" у виконанні New Mondo feat Lisa Shaw та "Umbrella" у виконанні Lua Blanco.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про те, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" (далі - замовник) та Субєктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_7 (далі - виконавець), укладений договір № 009/15 про надання послуг від 01.01.2015, відповідно до якого відповідач має право на телетрансляцію публічно-розважальних програм у приміщенні бару по підключеній вказаним товариством Телекомунікаційній мережі.

Однак, з даним судовим рішенням апелянт не погодився, звернувшись до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

01.01.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" (далі - видавник) укладено договір №АУ003К про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов даного договору.

Відповідно до п. 8.3. договору, у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2014 (п. 11.1 договору).

31.12.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" укладено додаткову угоду № 2 до договору управління майновими авторськими правами № АУ003К від 01.01.2014, відповідно до якої сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору № АУ003К від 01.01.2014 - до 31.12.2015 включно та викласти п.п. 11.1. договору № АУ003К від 01.01.2014 в наступній редакції:

Даний договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2015. При цьому, сторони можуть продовжити строк дії даного договору, підписавши відповідну угоду.

Крім того, 22.12.2015 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" укладено додаткову угоду № 3 до договору № АУ003К від 01.01.2014, згідно якої сторони дійшли згоди викласти п. 11.1. договору в наступній редакції:

Даний договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2016. При цьому сторони можуть продовжити строк дії договору, підписавши відповідну угоду про це.

Так, 31.12.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Національне музичне видавництво" (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзик" (далі - ліцензіат) укладено ліцензійний договір №ПЛВ-054/15.

Відповідно до п. 1.21 договору, термін дії прав на використання обчислюється з 01.01.2015 та закінчується 31.12.2016.

Згідно п. 2.1. договору, ліцензіар цим на строк і межах території надає ліцензіату права на використання об'єктів з каталогу ліцензіара, що означає право ліцензіата на свій розсуд здійснювати, дозволяти або забороняти здійснювати стосовно зазначених об'єктів наступні дії, зокрема:

- публічно виконувати твори, тобто представляти їх у живому виконанні або за допомогою технічних засобів (радіо, телебачення та інших технічних засобів) в місці, відкритому для вільного відвідування, або в місці, де присутня значна кількість осіб, які не належать до кола сім'ї, незалежно від того, сприймається твір у місці його подання або показу або в іншому місці одночасно з поданням або показом творів.

- повідомляти твори в ефір, в тому числі і через супутник. При цьому, під повідомленням розуміється будь-яка дія, за допомогою якої твір стає доступним для слухового і (або) зорового сприйняття незалежно від його фактичного сприйняття публікою. При повідомленні творів в ефір через супутник, під повідомленням в ефір розуміється передача сигналів з наземної станції на супутник і передача далі зі супутника, за допомогою яких, передача твору може бути доступною для сприйняття незалежно від фактичного приймання сигналів публікою. Повідомлення кодованих сигналів визнається повідомленням в ефір, якщо засоби декодування надаються необмеженому колу осіб організацією ефірного мовлення або з її згоди;

- повідомляти твори по кабелю, тобто повідомляти твори для загального відома по радіо чи телебаченню за допомогою кабелю, проводу оптичного волокна або аналогічних засобів (в тому числі шляхом ретрансляції). Повідомлення кодованих сигналів визнається повідомлення по кабелю, якщо засоби декодування надаються необмеженому колу осіб організацією кабельного мовлення або з її згоди.

Пунктом 3.7. договору передбачено, що ліцензіат зобов'язується забороняти третім особам будь-яке неправомірне використання об'єктів, права на які передані відповідно до цього договору, а також присікати подібні факти використання об'єктів, здійснюючи для цього будь-які юридичні дії, за власним вибором, вживаючи заходів для компенсації збитку та витрат, понесених у зв'язку з нанесенням такого збитку щодо осіб, неправомірними діями яких було завдано такої шкоди.

Відповідно до виписки з каталогу творів від 16.01.2015 на виконання умов ліцензійного договору №ПЛВ-054/15 від 31.12.2014, Товариство з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзик" набуло права на використання наступних музичних творів, зокрема:

- назва твору "I wan`t cha", автор музики - Celone Marco Paolol; Kwok Vincent Siew Wai; автор тексту - Celone Marco Paolol; Kwok Vincent Siew Wai; виконавець - New Mondo feat Lisa Shaw, авторські права на твір 50 %;

- назва твору "Umbrella", автор музики - Harrell, Thaddis, Carter, Shawn, Nash, Terius, Stewart, Christopher; автор тексту - Harrell, Thaddis, Carter, Shawn, Nash, Terius, Stewart, Christopher; виконавець - Lua Blanco, авторські права на твір 20 %.

На виконання умов договору № АУ003К від 01.01.2014, Товариство з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік" надало декларацію № 8 від 15.01.2015 щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме:

- назва твору "I wan`t cha", автор музики - Celone Marco Paolol; Kwok Vincent Siew Wai; автор тексту - Celone Marco Paolol; Kwok Vincent Siew Wai; виконавець - New Mondo feat Lisa Shaw, публічне виконання 50 %, публічне сповіщення 50 %;

- назва твору "Umbrella", автор музики - Harrell, Thaddis, Carter, Shawn, Nash, Terius, Stewart, Christopher; автор тексту - Harrell, Thaddis, Carter, Shawn, Nash, Terius, Stewart, Christopher; виконавець - Lua Blanco, публічне виконання 20 %; публічне сповіщення 20 %.

Отже, на підставі зазначених вище договорів та декларацій, позивач набув майнові права інтелектуальної власності на музичні твори "I wan`t cha" (виконавець New Mondo feat Lisa Shaw), "Umbrella" (виконавець Lua Blanco) та у випадку виявлення порушень майнових прав організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню названими правами.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 №18/2011.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище договори є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися. Вказаного в суді не спростовано.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист майнових авторських прав позивача.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 вищевказаної Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав відповідачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Як зазначає позивач, актами фіксації від 23.01.2015 № 18/01/15 та від 20.01.2015 № 14/01/15, які складені представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами та відеозаписом публічного виконання на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні ресторану "Wine City Grill", розташованому у м. Києві, вул. Льва Толстого, буд. 57, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест", вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою колонки для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіотехніки, серед яких твори під назвою "I wan`t cha" у виконанні New Mondo feat Lisa Shaw та "Umbrella" у виконанні Lua Blanco. Факту публічного виконання спірного твору представник відповідача не заперечував, не спростував.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Згідно зі ст. 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до ст. 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Спірні музичні твори подавалися в приміщенні, в якому здійснює свою господарську діяльність відповідач, із джерела звучання - колонки, який можливо почути лише в місці його подання, тобто вказаний спірний твір використовувався способом «публічного виконання», що і було зазначено в актах від 23.01.2015 № 18/01/15 та від 20.01.2015 № 14/01/15.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про те, що на дату складання спірного акту від 20.05.2016 мав відповідні права на публічне виконання спірних творів у приміщенні ресторану "Wine City Grill". Тобто відповідач не заперечує, що вказані спірні твори могли публічно виконуватись у приміщенні ресторану "Wine City Grill", щодо чого розглядається даний спір, що у цьому ресторані наявне відповідне обладнання, за допомогою якого відбувається фонове озвучення приміщення.

Вказане відповідач обґрунтовує наступним.

01.01.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" (далі - замовник) та Субєктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_7 (далі - виконавець) укладено договір про надання послуг № 009/15, умовами якого передбачено, що виконавець, за допомогою власного апаратно-програмного комплексу "ESN 1 VD" зобов'язується надати послуги з музичного оформлення приміщень замовника, а замовник оплатити надані послуги у порядку та на умовах передбачених даним договором.

Відповідно до п. 3.1.6 договору, виконавець зобов'язаний самостійно врегульовувати питання виплати винагороди (роялті) за публічне виконання фонограм, зафіксованих у фонограмах музичних творів та їх виконань у приміщеннях замовника у відповідності з вимогами чинного законодавства України, безпосередньо з організацією колективного управління "Українська ліга музичних прав".

Згідно з п. 3.2.2. договору, замовник зобов'язаний не пізніше десяти календарних днів кожного місяця, що слідує за звітним, оплатити надані послуги у розмірі передбаченому відповідними додатками до даного договору.

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2015, а в частині невиконаних зобов'язань, до повного їх виконання сторонами договору (п. 5.1. договору).

Так, 01.01.2015 на виконання умов договору між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" (далі - змовник) та Субєктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_7 (далі - виконавець) підписано акт прийому передачі обладнання, відповідно до якого виконавець встановив, а замовник прийняв в експлуатацію на строк дії договору наступне обладнання, необхідне для організації музичного оформлення торгівельних приміщень замовника, а саме обладнання "ESN 1 VD", серійний номер 009, у приміщені закладу - ресторан "Wine City Grill", за адресою м. Київ, вул. Льва Толстого, буд. 57.

Додатком № 3 від 01.01.2015 до договору № 009/15 від 01.01.2015 сторони встановили щомісячну вартість послуг за договором № 009/15 від 01.01.2015 - 1 000, 00 грн., ПДВ не передбачено.

В свою чергу, Субєкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_7 (далі - компанія) отримав право на використання музичних творів на підставі укладеного з Об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав" (далі - ліга) договору № ЕС/01-0713 про сплату винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм від 18.07.2013, умовами якого передбачено, що предметом договору є умови використання компанією способом публічного виконання у зазначених в додатках до цього договору закладах, в яких компанія здійснює надання послуг пов'язаних з використанням опублікованих з комерційною метою фонограм та сплати Лізі, як організації колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, винагороди (роялті) за таке використання фонограм. Компанія зобов'язується сплачувати Лізі узгоджену в додатках до даного договору винагороду за публічне виконання фонограм.

Ліга гарантує, що публічне виконання компанією фонограм не порушує прав та охоронюваних законом інтересів правовласників, а у компанії не виникне обов'язку сплачувати будь-яким особам за публічне виконання фонограм з каталогу ліги (п. 1.2. договору).

Пунктом 2.1.1. договору передбачено, ліга зобов'язується самостійно розподіляти та сплачувати правовласникам винагороду, отриману від компанії.

Згідно з п. 2.2.1. договору, компанія зобов'язується не пізніше десяти банківських днів після закінчення звітного місяця виплачувати Лізі винагороду, узгоджену сторонами у відповідних додатках до даного договору. Компанія перераховує винагороду на розрахунковий рахунок Ліги, який зазначено в п. 4 даного договору.

Відповідно до п. 2.2.7. договору, підписання даного договору Ліга підтверджує та гарантує, що має необхідні права та повноваження отримувати, збирати та розподіляти винагороду (роялті) за використання фонограм способом публічного виконання (гарантії ліги). В разі порушення зазначених гарантій та/або умов п. 1.2. даного договору сторони зобов'язуються діяти у відповідності до положень п. 2.1.3. та 2.1.4. даного договору.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2013, при цьому п. 2.2.1., 2.2.5. договору залишаються в силі до повного виконання компанією своїх зобов'язань, що виникли під час дії даного договору. У випадку, якщо жодна із сторін не повідомить письмово іншу сторону про припинення дії договору протягом місяця до настання зазначеної вище дати припинення дії договору, він вважається пролонгованим ще на один календарний рік і так кожного разу.

Додатком № 01/2015 від 01.01.2015 до договору № ЕС/01-0713 від 18.07.2013 сторони визначили перелік закладів, в яких компанія здійснює публічне виконання фонограм, серед яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" - ресторан "Вайн Сіті Гриль" - м. Київ, вул. Толстого, 57.

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до положень статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом); розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб'єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твори.

Використання твору без дозволу та без сплати авторської винагороди є порушенням майнових авторських прав, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону.

Втім, матеріали справи не містять докази на підтвердження того, що саме відповідач мав відповідні права на публічне виконання спірних творів у приміщенні ресторану "Wine City Grill".

Суд першої інстанції у вирішенні спору не врахував, що публічне виконання музичних творів нерозривно пов'язане із здійсненням господарської діяльності саме Товариством з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" у приміщенні ресторану "Wine City Grill", розташованому у м. Києві, вул. Льва Толстого, буд. 57; спірні музичні твори мало можливість сприйняти невизначене коло відвідувачів ресторану; без відома та згоди Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" (яке було замовником відповідних послуг та узгоджувало перелік підібраних музичних творів) публічне виконання спірних музичних творів у приміщенні ресторану "Wine City Grill" не відбулося б. Таким чином, саме у приміщенні, де здійснюється господарська діяльність Товариством з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест", відбулося використання спірних музичних творів шляхом їх публічного виконання, саме відповідчем створено умови для такого використання та можливість сприйняття музичних творів невизначеним колом відвідувачів ресторану, а тому саме відповідач несе відповідальність за дотримання у даному випадку вимог закону при використанні музичних творів у вказаному приміщенні. Неврахування наведених обставин вплинуло на правильність вирішення спору судом першої інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 Цивільного кодексу України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

В даному випадку матеріалами справи підтверджено, відповідачем не спростовано, що ініціатива і відповідальність за проведення відповідного заходу (використання спірних музичних творів шляхом їх публічного виконання) взята на себе саме відповідачем у справі.

За вказаних обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визнав встановленими обставини, які мають значення для справи за відсутності достатніх належних та беззаперечних доказів на підтвердження наявності у відповідача права на використання спірних музичних творів шляхом публічного виконання, лише на підставі вищевказаного договору надання відповідних послуг від 01.01.2015 із третьою особою.

Тобто, відповідач здійснив використання спірних музичних творів шляхом публічного виконання без згоди правоволодільця, тим самим порушивши майнові авторські права позивача на спірні музичні твори.

Таким чином, використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди, чого відповідачем не спростовано.

У відповідності до ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

ПО "ОКУАСП" у позовній заяві просить суд стягнути на користь позивача компенсації у розмірі 29 000,00 грн.

Пунктом "г" частини першої статті 52 Закону передбачено право суб'єкта авторського права подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Таким чином, стягнення компенсації є альтернативним видом відповідальності в даному випадку.

Пунктом "г" частини другої статті 52 Закону передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При цьому, чинне законодавство не містить приписів щодо безпосереднього причинного зв'язку між фактом завдання збитків та їх розміром і розміром можливої компенсації.

Так, приписи Цивільного кодексу України та Закону не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених згаданою статтею 52 Закону (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат).

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 04.04.2012 № 01-06/417/2012.

Таким чином, беручи до уваги зазначену позицію Вищого господарського суду України та обставини порушення відповідачем вищевказаних виключних майнових авторських прав, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, суд вважає заявлені вимоги про стягнення з відповідача компенсації на користь позивача у розмірі 29 000,00 грн., тобто у розмірі по 10 мінімальних заробітних плат за порушення авторських прав за кожний з двох спірних творів (виходячи з розрахунку: 1450,00 грн. х 10 х 2 = 29 000,00 грн.), обґрунтованими та законними.

Так, кожен музичний твір є окремим об'єктом авторського права, який належить конкретному суб'єкту (ам). Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб'єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

Вказана позиція викладена у постанові Верховного суду України від 11.11.2015 у справі 910/29116/14.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, не обмежуючись доводами апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 28.03.2017 у даній справі прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим наявними є підстави для його скасування, із прийняттям нового судового рішення, яким позовні вимоги слід задовольнити; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" (07333, Київська область, Вишгородський район, с. Глібівка, урочище Зелений Бір, буд. 7, ідентифікаційний код 39155258) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" (03121, м. Київ, вул. Василенка, 7А, ) 29 000 (двадцять дев'ять тисяч) грн. 00 коп. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача та 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви та 1760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" задовольнити, рішення господарського суду м. Києва від 28.03.2017 у справі № 910/20462/16 скасувати.

2. Прийняти нове рішення, яким:

«1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісна Бар Інвест" (07333, Київська область, Вишгородський район, с. Глібівка, урочище Зелений Бір, буд. 7, ідентифікаційний код 39155258) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" (03121, м. Київ, вул. Василенка, 7А, ) 29 000 (двадцять дев'ять тисяч) грн. 00 коп. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача та 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви та 1760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги".

3. Доручити господарському суду м. Києва видати наказ на виконання даної постанови.

4. Матеріали справи № 910/20462/16 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 06.07.2017.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді В.В. Андрієнко

В.О. Пантелієнко