ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2017 року Справа № 904/1410/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області: ОСОБА_1, посвідчення № 000865 від 17.08.2012 р.

представники сторін:

від позивача:: ОСОБА_2 , довіреність № 7/10-2554 від 28.12.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність б/н від 07.12.2016 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровського області від 31.01.2017 року у справі № 904/1410/15

за позовом: Заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпропетровської міськради в особі Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міськради , м. Дніпро

до: Товариства з обмеженою відповідальністю Горка, м. Дніпро

про: стягнення 1 744 266,43 грн.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернувся прокурор Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпропетровської міської ради в особі Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради до ТОВ Горка про стягнення заборгованості в сумі 1 622 160 грн., пені в сумі 65 153,06 грн., 50 286,96 грн. інфляційних втрат та 3% річних у сумі 6 666,41 грн. у зв'язку з порушенням зобов'язання з оплати пайового внеску згідно з договором про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська від 25.12.2013 року № 423.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2015 року в позові відмовлено.

Постановою ДАГС від 01.07.2015 р. зазначене рішення суду першої інстанції скасовано, позов задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість в сумі 1 622 160 грн., пеню в сумі 65 153,06 грн., 50 286,96 грн. інфляційних втрат та 3% річних у сумі 6 666,41 грн.

Постановою ВГСУ від 16.03.2016 року вищенаведені судові рішення скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі. Як зазначено у постанові суду касаційної інстанції : … Предметом даного судового розгляду є вимоги заступника прокурора в інтересах держави в особі міської ради та її фінансово-економічного департаменту до замовника будівництва про стягнення заборгованості з оплати пайового внеску та пені, 3 % річних і індексу інфляції згідно з договором про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Висновок суду першої інстанції про відмову в позові обґрунтовано відсутністю підстав для стягнення з відповідача заборгованості з оплати пайового внеску за спірним договором, оскільки подані відповідачем докази підтверджують відсутність у збудованому об'єкті закладів харчування. Суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про скасування рішення місцевого господарського суду та задоволення позову, виходив з доведеності обставин порушення відповідачем зобов'язання за договором з оплати пайового внеску замовника на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста до прийняття в експлуатацію об'єкта будівництва.

Однак, дійшовши висновку про те, що у відповідача не виник обов'язок сплатити кошти пайової участі у зв'язку з відсутністю ресторану в завершеному будівництві ОСОБА_4 палацу в складі спортивно-оздоровчого комплексу, суд першої інстанції не з'ясував підстав та умов звільнення замовника від пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, та не навів норм матеріального права, які передбачають можливість такого звільнення в залежності від функціонального призначення об'єкта будівництва. Крім того, судами обох інстанцій не було враховано умов п. 2.3 договору, за якими проведення остаточного розрахунку величини пайової участі здійснюється після надання забудовником документів про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості будівництва об'єкта, що вводиться в експлуатацію, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами або за фактичними показниками створених потужностей без застосування норм щодо граничного розміру пайової участі, та не навели їм правової оцінки.

До того ж, з огляду на зазначений п. 2.3 договору, суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання прокурора про витребування у відповідача документів про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості будівництва об'єкту, що вводиться в експлуатацію, а також проекту Завершення будівництва ОСОБА_4 палацу у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космічна, 20.

В той же час в порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суди неповно з'ясували фактичні обставини справи щодо характеру будівництва спірного об'єкту та дійшли протилежних висновків як про відсутність, так і про наявність підстав для задоволення позову. При цьому, судами не було враховано, що стаття 41 ГПК України передбачає для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, призначення господарським судом судової експертизи.

Так, місцевий господарський суд відмовляючи в позові, відхилив клопотання прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи, обґрунтувавши такий висновок достатністю даних, зазначених у декларації про готовність об'єкту до експлуатації та технічному паспорті на збудований об'єкт, які підтверджують відсутність у збудованому ОСОБА_4 палаці зони громадського харчування.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції не розглянув доводів апеляційної скарги щодо безпідставного відхилення судом першої інстанції клопотання прокурора про призначення будівельно-технічної експертизи для вирішення питання встановлення чи спростування обставин наявності в задекларованому об'єкті будівництва зони громадського харчування, тим самим допустив порушення вимог ст. 105 ГПК України.

Разом з тим, апеляційний господарський суд, як і суд першої інстанції, також не врахував положень п. 2 ч. 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та не з'ясував дійсних обставин справи щодо наявності чи відсутності в побудованому відповідачем ОСОБА_4 палаці в складі спортивно-оздоровчого комплексу зазначених у додатку № 1 до договору ресторанів, обмежившись посиланням на існування грошового зобов'язання за укладеним між сторонами договором в узгодженій ними сумі.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року по справі №904/1410/15 (суддя Васильэв О.Ю. ) в задоволенні позовних вимог заступника прокурора відмовлено у повному обсязі.

Рішення мотивовано тим, що відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються забудовники у разі будівництва будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду, Дніпровська міська рада звернулась до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити в повному обсязі та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Горка на користь Дніпропетровської міської ради в особі департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради -1622 160 грн. заборгованості, 6 666,41 грн. -3% річних, 65 153,06 грн. пені, 50 286,96 грн. інфляційних втрат, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Горка витрати по сплаті судового збору у розмірі 38 373,86 грн.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що побудований відповідачем об'єкт «Завершення будівництва ОСОБА_4 у складі оздоровчо -спортивного комплексу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космічна, 20» прийнято в експлуатацію 24.12.2014 року, що підтверджується Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованою 24.12.2014 р. за № ДП 36, однак Відповідач свій обов'язок щодо перерахування пайової участі не виконав.

Відмовляючи в задоволенні позову заступнику прокурора Дніпропетровської області Господарський суд Дніпропетровської області посилався на висновки судової експертизи по справі про відсутність у складі обєкту «Завершення будівництва ОСОБА_4 палацу у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космічна, 20» приміщень, обладнаних під зони громадського харчування (ресторанів, кафе, тощо). При цьому судом не врахований факт, що висновки судової експертизи будуються лише на візуальному огляді приміщень.

Фактично, всі приміщення збудованого обєкту, окрім першого поверху, як зазначено у висновках судової експертизи, необладнані, пустують. На час проведення судової експертизи неможливо встановити, що в них буде влаштовано в подальшому.

Зазначає, що відсутність в декларації про готовність об'єкта до експлуатації такого об'єкту як ресторан не є достатнім доказом відсутності такого, оскільки декларація заповнюється особисто заявником, який несе відповідальність за її заповнення. Крім того, згідно технічного паспорту до складу збудованого об'єкту входить п'ятиповерхова адміністративна будівля, в якій можливе розташування ресторану.

Також працівниками Дніпровської міської ради здійснювався огляд будівлі і було встановлено, що в адміністративній будівлі приміщення не обладнані, внутрішні оздоблювальні роботи не проведені.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Горка відзив на апеляційну скаргу не надав. Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 року апеляційну скаргу було прийнято та призначено до розгляду.

В судовому засіданні 13.07.2017 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

25.12.2013 року між Дніпропетровською міською радою та ТОВ Горка було укладено договір № 423 про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська, предметом якого є здійснення оплати забудовником величини пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська шляхом перерахування грошових коштів до спеціального фонду міського бюджету у зв'язку з будівництвом льодового палацу в складі спортивно-оздоровчого комплексу, за адресою: вул. Космічна, 20.

Відповідно до п.п. 2.1. - 2.3. договору величина пайової участі згідно з розрахунком (додаток 1 до даного договору) становить 1 622 160 грн. Кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі єдиним платежем або частинами за графіком, який є невід'ємною частиною договору (додаток 2 до договору). Проведення остаточного розрахунку величини пайової участі здійснюється після надання забудовником документів про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості будівництва об'єкта, що вводиться в експлуатацію, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами або за фактичними показниками створених потужностей без застосування норм щодо граничного розміру пайової участі.

Згідно додатку № 1 до договору наведено розрахунок пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська у будівництві льодового палацу в складі спортивно-оздоровчого комплексу, з урахуванням функціонального призначення об'єкта ресторани, та його потужності 2 400 кв.м.

Відповідно з додатком № 2, який є невід'ємною частиною договору, сторони погодили, що величина пайової участі підлягає сплаті до прийняття об'єкта в експлуатацію.

24.12.2014 року ТОВ Горка зареєструвало декларацію про готовність об'єкта до експлуатації Завершення будівництва ОСОБА_4 у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космічна, 20, що належить до ІІІ категорії складності, вказавши код об'єкта 1265.3, відповідно до Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000 Зали спортивні. Показниками об'єкту є: адміністративна будівля літ.Ш1-3; будівля вентиляції літ.Ш2-3, прибудова літ.Ш3-5, прибудова (І-V пов.) (VI-VII пов.) літ.Ш4-7, прибудова літ.Ш5-1, балкон літ.ш, балкон з навісом літ.ш 1.

За змістом цієї декларації на об'єкті виконані всі передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи.

На виконання вказівок , що містилися в постанові ВГСУ від 16.03.16 р. , по справі було призначено судову експертизу, згідно з висновками якої : обєкт Завершення будівництва ОСОБА_4 палацу у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою : м. Дніпропетровськ, вул. Космічна, 20 за функціональним призначенням згідно ДБН В.2.2.-13-2003 Спортивні та фізкультурно-оздоровчі споруди у разі обладанння приміщень другого та третього поверху літ.Ш1-3 відповідно до змін до проекту відноситься до спортивних та фізкультурно-оздоровчих будинків і споруд; в декларації код (клас та підклас) обєкту Завершення будівництва ОСОБА_4 палацу у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою : м. Дніпропетровськ , вул. Космічна ,20 відповідно до Державного класіфікатора будівель та споруд ДК 018-2000 1265.3 Зали спортивні вказано вірно; при візуальному дослідженні будівлі льодового палацу …загальною площею 8252,7 кв.м. приміщень обладнаних під зони громадського харчування ( ресторанів, кафе, тощо) не виявлено …У переліку та характеристиці приміщень, зазначених в будівлях льодового палацу …у технічному паспорті від 10.12.14 р., не міститься приміщень громадського харчування , ресторанів , тощо ( т.4, а.с.78-119 )

Предметом даного судового розгляду є вимоги заступника прокурора в інтересах держави в особі міської ради та її фінансово-економічного департаменту до замовника будівництва про стягнення заборгованості з оплати пайового внеску та пені, 3 % річних і індексу інфляції згідно з договором про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Згідно з ч.ч. 1 2 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За абз. 1 ч. 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Відповідно до пункту 2.1 та Розрахунку, що є додатком №1 до цього Договору, розмір пайової участі Відповідача мав складати 1 622 160 грн. і був розрахований виходячи із запланованої зони громадського харчування орієнтовною площею 2400 м2 та функціонального призначення обєкту - "Ресторани".

Згідно пункту 2.3 Договору проведення остаточного розрахунку величини пайової участі здійснюється після надання Забудовником (ТОВ "Горка") документів про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості будівництва обєкта, що вводиться в експлуатацію, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, або за фактичними показниками створених потужностей без застосування норм щодо граничного розміру пайової участі.

Реалізуючи проект "Завершення будівництва ОСОБА_4 у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космічна, 20", Відповідач відмовився від облаштування в ОСОБА_4 палаці зони громадського харчування.

А саме, в процесі будівництва вищезазначеного обєкту ним було частково змінено його функціональне призначення та виключено зі складу приміщень зони громадського харчування (ресторан). Ні на момент подачі Відповідачем декларації про готовність обєкта до експлуатації, ні до теперішнього часу фактично не створено відповідних потужностей для застосування норм щодо граничного розміру пайової участі, оскільки ресторани в ОСОБА_4 відсутні.

А відтак, після завершення будівництва відповідач подав Декларацію про готовність обєкта до експлуатації (серія ДП № 36 від 24.12.14 р.), в якій зазначив код обєкту 1265.3 згідно із Державним класифікатором будівель і споруд ДК 018-2000. Вказаний код підкласу обєкту включає в себе хокейні та льодові стадіони криті і входить до класу Зали спортивні розділу 126 Будівлі для публічних виступів , закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення.

Висновки судової експертизи по справі свідчать про наступне:

1) відсутність у складі обєкту Завершення будівництва ОСОБА_4 палацу у складі оздоровчо-спортивного комплексу за адресою : м. Дніпропетровськ , вул. Космічна ,20 приміщень , обладнаних під зони громадського харчування (ресторанів, кафе, тощо);

2) віднесення вищенаведеного обєкту за функціональним призначенням згідно ДБН В.2.2.-13-2003 Спортивні та фізкультурно-оздоровчі споруди у разі обладанння приміщень другого та третього поверху літ.Ш1-3 відповідно до змін до проекту до спортивних та фізкультурно-оздоровчих будинків і споруд;

3) вірне зазначення відповідачем у декларації коду (класу та підкласу) обєкту 1265.3 згідно із Державним класифікатором будівель і споруд ДК 018-2000 ( як льодового стадіону).

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення.

Таким чином, декларування Відповідачем обєкту за кодом 1265.3 згідно із Державним класифікатором будівель і споруд ДК 018-2000 (як льодового стадіону), фактична відсутність у складі обєкту будь-яких пунктів громадського харчування (ресторану) та вищенаведені приписи чинного законодавства України, а саме п. 2 ч. 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності звільняють його від пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, а відтак господарським судом підставно відмовлено в задоволенні позовних вимоги прокурора.

Відсутність в декларації про готовність об'єкта до експлуатації такого об'єкту, як ресторан, на думку колегія суддів, є достатнім доказом відсутності такого, оскільки зміст декларації підтверджений не лише висновком судової експертизу, а й іншими фактичними даними, встановленими працівниками Дніпровської міської ради при здійсненні безпосереднього огляд будівлі, під час якого було встановлено, що в адміністративній будівлі приміщення не обладнанні, внутрішні оздоблювальні роботи не проведені.

Доводи апеляційної скарги та вимоги позивача про стягнення заборгованості з оплати пайового внеску фактично ґрунтуються на припущеннях про ймовірне розташування у адміністративній будівлі приміщення ресторану й можливого створення зони громадського харчування орієнтовною площею 2400 м2, та лише після настання цих фактів виникнення у відповідача відповідного обовязку з оплати пайового внеску.

Однак такі вимоги є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про фактичні показники створених відповідачем потужностей громадського харчування.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 104 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2017 року у справі № 904/1410/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 18.07.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін