ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2017 р. Справа № 911/4556/14

Господарський суд Київської області у складі судді Бабкіної В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сістем Кепітал Білдінг»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фасадні Системи Метал Япи»

про стягнення 78316,05 грн.

секретар судового засідання (ст. секретар): Діхтярук Є.А.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 (ордер № 248935 від 16.03.2017 р.)

від відповідача: ОСОБА_2 (довіреність б/н від 10.02.2017 р.);

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сістем Кепітал Білдінг» (далі ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг», позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фасадні Системи Метал Япи» (далі ТОВ «Фасадні Системи Метал Япи», відповідач) про стягнення 78316,05 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач (субпідрядник) посилався на укладення 19.05.2014 р. з відповідачем (підрядник) договору будівельного субпідряду № 10/05/2014, відповідно до якого субпідрядник зобовязувався виконати комплекс робіт по фінальному фарбуванню металоконструкцій на частині будівельного майданчика на житловій та громадській забудові з автовокзалом, що знаходиться на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, а підрядник забезпечити субпідрядника матеріалами, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних субпідрядником робіт.

Як зазначає позивач, 05.06.2014 р. відповідач без попередження призупинив роботи на вказаному обєкті та не допустив позивача до виконання робіт на обєкті. Окрім того, відповідач листом № 14/0155 від 14.06.2014 р. повідомив позивача про розірвання договору будівельного субпідряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. У свою чергу, 01.08.2014 р. позивач направив відповідачу акти виконаних робіт, які не були підписані відповідачем та не були оплачені.

У звязку з викладеним, позивач просить суд стягнути з відповідача 28316,05 грн. заборгованості за фактично виконані роботи, 50000,00 грн. упущеної вигоди, а також стягнути з відповідача судові витрати у сумі 1827,00 грн.

Розгляд справи відкладався.

10.11.2014 р. до господарського суду Київської області відповідачем був поданий відзив № 14/0208 від 07.11.2014 р. (вх. № 24946/14 від 10.11.2014 р.) на позовну заяву, за змістом якого відповідач проти позовних вимог заперечує, зазначаючи, що позивачем роботи були виконані неякісно та вартість фактично виконаних робіт становить 49039,40 грн. Також, заперечуючи проти позовної вимоги щодо стягнення 50000,00 грн. упущеної вигоди, відповідач вказує, що зазначена вимога ґрунтується на припущеннях.

12.12.2014 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшло клопотання б/н від 12.12.2014 р. (вх. № 28032/14 від 12.12.2014 р.) про долучення документів до матеріалів справи, зокрема, пояснення по справі, актів здачі-прийняття робіт, додатків до договору підряду № 1 від 26.05.2014 р. та № 2 від 26.05.2014 р., виписок по рахунках, витягу з ЄДРПОУ щодо відповідача, статуту та свідоцтва про державну реєстрацію позивача.

05.01.2015 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшли пояснення б/н від 05.01.2015 р. (вх. № 24/15 від 05.01.2015 р.), за змістом яких представник позивача просить суд стягнути з відповідача 8100,00 грн. витрат на послуги адвоката.

12.01.2015 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшли пояснення б/н від 09.01.2015 р. (вх. № 176/15 від 12.01.2015 р.), за змістом яких представник позивача не погоджується з доводами відповідача про неякісне виконання робіт, оскільки п. 6.2 договору будівельного підряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. передбачено, що у випадку обґрунтованої письмової відмови підрядника від підписання актів прийому-передачі, сторонами протягом 5 робочих днів підписується двохсторонній акт з переліком виявлених недоліків та дефектів, які виникли з вини субпідрядника, і термін їх усунення.

Ухвалою господарського суду Київської області від 12.01.2015 р. у справі № 911/4556/14 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, і матеріали справи були направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

09.02.2015 р. до господарського суду Київської області від експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання № 1288/15-42 від 03.02.2015 р. (вх. № 2784/15 від 09.02.2015 р.) про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Листом господарського суду Київської області від 13.02.2015 р. було витребувано справу № 911/4556/14 з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

У звязку з надходженням 26.02.2015 р. до господарського суду Київської області матеріалів справи № 911/4556/14, ухвалою господарського суду Київської області від 27.02.2015 р. було поновлено провадження у даній справі, призначено до розгляду клопотання судового експерта та зобовязано сторони надати суду витребувані експертом документи, необхідні для проведення експертизи.

13.03.2015 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшли пояснення № 15/42 від 13.03.2015 р. (вх. № 5745/15 від 13.03.2015 р.), за змістом яких представник відповідача на виконання ухвали суду надає копію загального журналу робіт.

Розгляд клопотання експерта відкладався.

19.03.2015 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшло клопотання № 19-03/15 від 19.03.2015 р. (вх. № 6372/15 від 19.03.2015 р.), за змістом якого представник позивача надав суду робочу документацію та диск з відео- та фотоматеріалами виконання робіт.

У судовому засіданні 30.03.2015 р. суд дійшов висновку про повторне направлення матеріалів справи № 911/4556/14 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Київської області від 12.01.2015 р., у звязку з чим провадження у справі було зупинено.

29.10.2015 р. до господарського суду Київської області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України разом з матеріалами справи № 911/4556/14 надійшло повідомлення № 1288/15-42 від 28.10.2015 р. (вх. № 64/15 від 29.10.2015 р.) про неможливість надання висновку експерта.

Ухвалою господарського суду Київської області від 03.11.2015 р. було поновлено провадження у даній справі, призначено до розгляду повідомлення судового експерта про неможливість надання висновку експерта та зобовязано сторони надати суду письмові пояснення щодо невиконання вимог експерта з надання доступу до обєкта дослідження.

16.11.2015 р. до господарського суду Київської області відповідачем були подані пояснення № 15/0305 від 07.11.2015 р. (вх. № 27276/15 від 16.11.2015 р.) щодо неможливості надання доступу експерта до обєкта дослідження.

Ухвалою господарського суду Київської області від 16.11.2015 р. було направлено матеріали справи № 911/4556/14 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Київської області від 12.01.2015 р., і провадження у справі було зупинено.

До господарського суду Київської області з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України повернулися матеріали № 911/4556/14 з висновком експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 22061/22062/15-42 від 21.11.2016 р.

Ухвалою господарського суду Київської області від 23.01.2017 р. провадження у справі було поновлено і справу було призначено до розгляду.

Розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні 23.02.2017 р. представник відповідача заперечував проти висновку експертизи № 22061/22062/15-42 від 21.11.2016 р.; представник позивача у судове засідання не зявився.

15.03.2017 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшли пояснення № 17/0117 від 14.03.2017 р. (вх. № 5621/17 від 15.03.2017 р.), за змістом яких відповідач погоджується з висновком експерта лише в частині, що роботи по фінальному фарбуванні металоконструкцій на обєкті виконані в повному обсязі. Проте, такі роботи по фарбуванню в повному обсязі не були виконані позивачем ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг». Також відповідач не погоджується, що вартість виконаних робіт позивачем становить 78316,05 грн.

15.03.2017 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання № 17/142 від 14.03.2017 р. (вх. № 5620/17 від 15.03.2017 р.), за змістом якого відповідач просить суд залучити до участі у справі експерта ОСОБА_3 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який виконував судову будівельно-технічну експертизу. Клопотання залишене судом без задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні 16.03.2017 р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 16.03.2017 р. за змістом відзиву та поданих пояснень проти задоволення позовних вимог та висновку судової будівельно-технічної експертизи заперечував.

У судовому засіданні 16.03.2017 р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

встановив:

19.05.2014 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фасадні Системи Метал Япи» (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сістем Кепітал Білдінг» (субпідрядник) було укладено договір будівельного субпідряду № 10/05/2014, відповідно до п. 2.1 якого підрядник доручає, а субпідрядник зобовязується на власний ризик, власними силами та/або залученими силами, засобами, виконати та здати підряднику роботи, відповідно до умов договору, а підрядник зобовязується надати субпідряднику фронт робіт, забезпечити субпідрядника матеріалами, переданими по акту (накладній), здійснити приймання та сплатити вартість виконаних субпідрядником та прийнятих підрядником робіт відповідно до умов договору.

Пунктом 1.1.6 договору визначено, що будівельно-монтажні роботи (роботи) це комплекс робіт по фінальному фарбуванню металоконструкцій, що виконуються на обєкті субпідрядником.

У пункті 1.1.5 договору передбачено, що обєктом будівництва (обєкт) є «житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмежена вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі міста Києва», роботи щодо будівництва якого виконує підрядник за даним договором.

Пункт 1.1.8 договору передбачає, що фронт робіт це частина будівельного майданчика обєкту, в межах якого виконуються монтажні роботи за цим договором з можливістю розміщення на ній необхідної кількості робітників і їх засобів праці.

Пунктом 3.1 договору сторони узгодили, що ціна договору (загальна вартість робіт) визначається протоколом договірної ціни та кошторисом витрат (додаток № 1, додаток № 2, додаток № 3, додаток № 4, додаток № 5 до цього договору) та складає 162500,00 грн., крім того 32500,00 грн. ПДВ 20%.

Відповідно до пункту 3.3.2 договору сторони домовились про те, що підрядник протягом 5 робочих днів перераховує субпідряднику перший авансовий платіж, що складає 50000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається і не заперечується сторонами, що відповідачем був перерахований позивачеві 21.05.2014 р. перший авансовий платіж у сумі 50000,00 грн.

Пункти 3.3.3 та 3.3.4 договору передбачають, що другий авансовий платіж в розмірі 50000,00 грн. підрядник сплачує субпідряднику протягом 5 календарних днів після погодження сторонами фрагменту фінального фарбування поверхні металевої конструкції фасаду, висотою не менше 3000 мм починаючи з відмітки 0. Третій авансовий платіж підрядник сплачує субпідряднику за письмовою заявкою останнього протягом 5 календарних днів від дати її отримання.

Решту коштів, що перевищують розмір авансових платежів підрядник сплачує субпідряднику після виконання всіх робіт за даним договором та підписання акту виконаних робіт (п. 3.3.5 договору).

Оплату виконаних та прийнятих робіт в поточному місяці робіт підрядник здійснює згідно підписаних сторонами щомісячних актів (п. 3.3.6 договору).

Згідно з пунктом 5.1 договору строк виконання робіт складає 30 календарних днів, починаючи з наступного дня після отримання авансового платежу.

У пунктах 6.1, 6.2 та 6.3 договору зазначено, що датою прийняття виконаних субпідрядником та прийнятих підрядником робіт є дата підписання сторонами актів виконаних робіт. У випадку обґрунтованої письмової відмови підрядника від підписання актів, сторонами протягом 5 робочих днів підписується двосторонній акт з переліком виявлених недоліків та дефектів, які виникли з вини субпідрядника, і термінів їх усунення. У разі не підписання субпідрядником зазначеного двостороннього акту протягом 5 робочих днів з дня його отримання від підрядника, підрядник набуває право усунути такі недоліки у роботах самостійно або доручити усунення недоліків у роботах третій особі, зменшивши при цьому суму актів на вартість усунення недоліків у роботах, які виникли з вини субпідрядника. Підрядник має право відмовитися від приймання робіт у випадку виявлення недоліків, які виникли з вини субпідрядника і не можуть бути усунені субпідрядником.

Як зазначає позивач, 05.06.2014 р. відповідач призупинив виконання позивачем робіт на вказаному обєкті шляхом обмеження доступу позивача до виконання робіт. Дана обставина відповідачем не заперечується.

Субпідрядник звертався до підрядника з листом № 108 від 03.07.2014 р. з вимогою направити мотивовану відповідь щодо призупинення (продовження) робіт за договором будівельного підряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р.

Листом № 14/0155 від 14.06.2014 р. у відповідь на лист позивача № 108 від 03.08.2014 р. відповідач повідомив позивача про те, що фінальне покриття було проведено не у відповідності до технічних характеристик, наданих підрядником, тому подальші роботи не можуть бути продовжені. Окрім того, відповідач просив вважати даний лист офіційним повідомленням про розірвання договору будівельного підряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. з дати його (листа) отримання.

01.08.2014 р. листом №101 позивач направив відповідачу акт № 1 поетапної здачі робіт (акт-процентування) від 04.06.2014 р. на суму 59274,50 грн. та акт № 2 (додаткові роботи) поетапної здачі робіт (акт-процентування) від 04.06.2014 р. на суму 19041,55 грн. для підписання.

Проте, підрядником вказані акти не були підписані з тих підстав, що, як зазначено у листі ТОВ «Фасадні Системи Метал Япи» № 14/0182 від 17.09.2014 р., договором не передбачено поетапну здачу виконаних робіт, вартість фактично виконаних робіт у відповідності до договірних розцінок складає 49039,40 грн., вартість робіт за актом № 1 від 04.06.2014 р. на суму 59274,50 грн. не може бути оплачено, оскільки немає фактичного виконання таких робіт, акт № 2 від 04.06.2014 р. на суму 62585,00 грн. не має обґрунтованої деталізації на зазначену суму видів етапів робіт та немає фактичного виконання робіт.

Викладене і спричинило звернення ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» з даним позовом до суду, за змістом якого позивач просить суд стягнути з відповідача 28316,05 грн. заборгованості за фактично виконані роботи та 50000,00 грн. упущеної вигоди.

Дослідивши наявні у справі докази та позиції сторін, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення вимог позивача з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Стаття 843 ЦК України передбачає, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

У статті 846 ЦК України зазначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно з приписами статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 ЦК України).

Поряд з цим, відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Як зазначено в пункті 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від № 01-06/374/2013 від 18.02.2013 р., відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Отже, відповідач у порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття виконаних позивачем робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Поряд з цим, слід зазначити, що частиною 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як слідує з матеріалів справи, укладеним між сторонами договором передбачено, що розірвання договору може здійснюватися за згодою сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди (п. 13.3.1 договору).

Оскільки до матеріалів справи не додано доказів укладення такої угоди, то посилання відповідача на розірвання договору субпідряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. є безпідставним.

Поряд з цим, відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

У частині 1 статті 41 ГПК України зазначено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З матеріалів справи вбачається, що 01.08.2014 р. позивач направив відповідачу акти виконаних робіт для погодження та підписання, зокрема, акт № 1 від 04.06.2014 р. на суму 59274,50 грн., акт № 2 від 04.06.2014 р. на суму 19041,55 грн., загалом на суму 78316,05 грн.

Відповідач, у свою чергу, зазначені акти приймання-передачі не підписав з огляду на те, що вартість фактично виконаних робіт у відповідності до договірних розцінок, на переконання відповідача, складає 49039,40 грн.

Враховуючи, що відповідачем заперечується обсяг та вартість виконаних ТОВ Сістем Кепітал Білдінг робіт на обєкті, що знаходиться за адресою: Житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмеженої вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі м. Києва, і відповідно, між сторонами існує спір щодо обсягів і вартості виконаних ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» робіт, то у суду виникла необхідність встановлення зазначених обставин, у звязу з чим у даній справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза.

Як зазначено у висновку експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 22061/22062/15-42 від 21.11.2016 р., перелік та обєм фактично виконаних будівельних робіт на обєкті, що знаходиться за адресою: «житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмежена вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі міста Києва», за договором субпідряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. зазначено в актах № 1 та № 2 від 04.06.2014 р. поетапної здачі робіт (акти-процентування), а також в актах огляду прихованих робіт та визначення вологості. Вартість фактично виконаних ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» робіт на обєкті, що знаходиться за адресою: «житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмежена вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі міста Києва», за договором субпідряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. становить 78316,05 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначав, що він погоджується з висновком експерта лише в тій частині, що роботи по фінальному фарбуванню металоконструкцій на обєкті виконані в повному обсязі, але відповідач не погоджується з тим, що вартість виконаних саме позивачем робіт становить 78316,05 грн., оскільки зазначені роботи по фарбуванню в повному обсязі були виконані не позивачем ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг», а третіми особами та власними силами ТОВ «Фасадні Системи Метал Япи».

При цьому, відповідач посилається на те, що за текстом висновку експерта зазначено про неможливість перевірити приховані та підготовчі роботи станом на момент обстеження обєкту дослідження та встановити дату виконання та фактичного виконавця будівельних робіт.

З приводу наведеного посилання відповідача суд зазначає, що приписами ч. 5 ст. 42 ГПК України регламентовано, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

У даному випадку судом враховано, що, як зазначено у висновку експерта, відповідно до ОСОБА_2 встановлення фактичних обсягів та вартості будівельних робіт за звітною документацією, за неможливістю обстеження в натурі окремих видів будівельно-монтажних робіт, тобто визначення обсягів та якості виконаних робіт, що належать до категорії прихованих, останні визначаються згідно з документами, які мають бути складені під час будівництва у відповідності з законодавством - чинними державними будівельними нормами.

Експерт зазначав, що наявні в матеріалах господарської справи № 911/4556/14 акти огляду прихованих робіт та акти визначення вологості складені у відповідності до вимог додатку К ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва" та містять відомості щодо дати складання, періоду виконання робіт, найменування робіт, використаних будівельних матеріалів, підписи представників підрядної організації, служби замовника. Враховуючи вищенаведене, можливо зазначити, що виконання прихованих підрядних робіт, котрі неможливо перевірити за результатами візуально-інструментального обстеження та які включені до актів поетапної здачі робіт (акти-процентування), складених субпідрядною організацією ТОВ "Сістем Кепітал Білдінг" по об'єкту "Житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмеженої вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі м. Києва", підтверджується документально.

Разом з цим експерт відмічає, що роботи з фарбування поверхонь металевих конструкцій торговельного комплексу, зокрема, блоків № 3 та № 4, які внесені до акта № 1 від 04.06.2014 р. поетапної здачі робіт (акти- процентування) до договору № 10/05/2014 від 19.05.2014 р., які можливо перевірити за результатами візуально-інструментального обстеження, виконані в повному обсязі. Використання будівельних матеріалів підтверджується наявними в матеріалах господарської справи № 911/4556/14 актами прийому передачі матеріалів, службовими записками для заносу інструментів та товарними чеками (І том, а. с. 240-245).

Також субпідрядною організацією під час виконання будівельних робіт по об'єкту торговельного комплексу "Житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмеженої вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі м. Києва" складалась додаткова виробнича документація, зокрема, розрахунок об'ємів робіт, наряд-допуск на виконання робіт на висоті, журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці, акти приймання-передачі самохідного гідравлічного підйомника, призначеного для переміщення працівників з інструментом та матеріалами в робочу зону, фото-відео матеріали з фіксацією проведення робіт по об'єкту.

А отже, можливо зазначити, що перелік, об'єм та вартість фактично виконаних робіт ТОВ "Сістем Кепітал Білдінг" на об'єкті, що знаходиться за адресою: "Житлова та громадська забудова з автовокзалом на території по вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмеженої вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею у Голосіївському районі м. Києва", відповідає переліку, об'єму та вартості будівельних робіт, які передбачені в договорі субпідряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р.

Також судом враховано, що відповідачем до матеріалів справи не додано жодних доказів виконання частини робіт із зазначених в актах позивачем іншими особами та безпосередньо відповідачем.

Враховуючи, що вартість фактично виконаних позивачем робіт становить 78316,05 грн., та з огляду на встановлення судом факту сплати відповідачем позивачу авансового платежу в розмірі 50000,00 грн., вимога ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» в частині стягнення 28316,05 грн. основного боргу за договором субпідряду підлягає задоволенню.

Стосовно вимоги ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» про стягнення з ТОВ «Фасадні Системи Метал Япи» 50000,00 грн. упущеної вигоди слід зазначити таке.

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22 Цивільного кодексу України). При цьому частиною 2 статті 22 ЦК України встановлено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з приписами ст. 623 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Також, згідно приписів ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний відшкодувати на вимогу суб'єкту завдані збитки у добровільному порядку в повному обсязі.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. При цьому, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Відтак, сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

При цьому, збитки не є санкцією заздалегідь визначеного розміру. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто упущена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язань.

В обґрунтування вимоги про стягнення упущеної вигоди позивач зазначав, що безпідставне розірвання відповідачем договору будівельного підряду призвело до понесення позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 50000,00 грн., виходячи з наступного розрахунку: 195 500 грн. 00 коп. загальна сума договору в т.ч. ПДВ 20% 32 500 грн. 00 коп. 195 500 грн. - 78 316,05 грн. (з них 50 000 грн. перший авансовий платіж та 28 316, 05 грн. борг за фактично виконані роботи) в т.ч. ПДВ 20% = 117 183, 95 грн. залишок; 117 183, 95 грн. - 23 436, 79 грн. ПДВ 20% = 93 747,16 грн. залишок суми без урахування ПДВ; 93 747,16 грн. - 15 841, 55 грн. сума затрат на матеріали до кінця виконання робіт на обєкті за попередніми розрахунками вказаними в кошторисі = 77 905,61 грн.; 77 905,61 грн. - 27 905, 61 грн. інші затрати при виконанні робіт = 50 000, 00 грн. (залишок коштів після проведення всіх робіт).

Слід зазначити, що за умовами укладеного сторонами договору субпідряду отримання позивачем розрахованого ним залишку коштів не є обставиною що має беззаперечно настати, оскільки згідно з п. 3.3.3 договору перерахування підрядником субпідрядникові другої частини авансу поставлена в залежність від погодження сторонами фрагменту фінального фарбування поверхні металевої конструкції фасаду, висотою не менше 3000 мм, починаючи з відмітки 0 мм.

Відтак, здійснені позивачем розрахунки упущеної вигоди побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не припинив виконання позивачем робіт на обєкті будівництва.

З огляду на викладене, підстави для задоволення вимоги ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» про стягнення 50000,00 грн. упущеної вигоди у даному випадку є відсутніми.

Решта доводів сторін та долучених до матеріалів справи документів була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків суду не спростовує.

За таких обставин, позовні вимоги ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» підлягають частковому задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат у даній справі, зокрема, в частині покладення на відповідача понесених позивачем витрат на правову допомогу, слід зазначити наступне.

Статтею 44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини 3 статті 48 Господарського процесуального кодексу України, витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру». Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

За приписами статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

В абзаці 4 пункту 6.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 р. Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України (зі змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 р. № 13), встановлено, що за змістом частини третьої статті 48 та частини пятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 р. № 6-рп/2013 у справі № 1-4/2013.

Як вбачається із матеріалів справи, правовідносини між позивачем та адвокатом ОСОБА_1 підтверджуються договором № 2605/2014 від 26.05.2014 р. про надання правової допомоги адвокатом.

Згідно з додатком № 2 від 10.07.2014 р. до договору про надання правової допомоги адвокатом № 2605/2014 від 26.05.2014 р., адвокат ОСОБА_1 на умовах даного договору зобовязується надати клієнту правову допомогу у правовідносинах з ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» за договором будівельного субпідряду № 10/05/2014 від 19.05.2014 р. зі стягнення заборгованості та відшкодування завданих збитків.

У відповідності зі Свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серія КС № 5136/10, виданим 31.01.2014 р., ОСОБА_1 має право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-000049 до договору про надання правової допомоги адвокатом № 2605/2014 від 26.05.2014 р., станом на 05.10.2014 р. адвокат надав клієнту правову допомогу з вивчення матеріалів, узгодження дій з клієнтом, формування правової позиції, узгодження дій з клієнтом, підготовка та складання процесуальних документів та юридична консультація. Загальна вартість наданих послуг становить 8100,00 грн.

Проте, згідно з наявними в матеріалах справи виписками по рахунку позивача, сплата позивачем вартості адвокатських послуг за вказаним договором підтверджується на суму 8000,00 грн.

Пунктом 6.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 р. «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» передбачено, що витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, повязані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських обєднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною пятою статті 49 ГПК.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським обєднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум.

Таким чином, враховуючи те, що позивачем підтверджено правовий статус адвоката, якому здійснено оплату, а також наявність доказів фактичного перерахування йому коштів в сумі 8000,00 грн. на підставі договору, господарський суд дійшов висновку про кваліфікацію частини зазначених ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» витрат по оплаті за договором про надання правової допомоги в сумі 8000,00 грн. в якості витрат на оплату послуг адвоката в розумінні ст. 44 ГПК України.

Окрім того, пунктом 6.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 р. «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» передбачено, що у вирішенні питань щодо відшкодування витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду господарським судам необхідно враховувати викладене в пункті 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23 березня 2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Судом встановлено, що ТОВ «Сістем Кепітал Білдінг» понесено витрати з оплати призначеної судом будівельно-технічної експертизи в сумі 5328,00 грн., що підтверджується рахунком № 488 від 29.01.2015 р., копією платіжного доручення № 577 від 19.02.2015 р., листом КНДІСЕ № 22061/22062/15-42 від 21.11.2016 р.

З огляду на викладене, на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору, витрати позивача на оплату послуг адвоката в сумі 8000,00 грн. та витрати позивача на оплату судової експертизи покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 32-34, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фасадні Системи Метал Япи» (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Лісова, буд. 6 Б, код 32955675) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сістем Кепітал Білдінг» (03127, м. Київ, пр-т 40-річчя Жовтня, буд. 93, оф. 401, код 36791844) 28316 (двадцять вісім тисяч триста шістнадцять) грн. 05 коп. основного боргу, 660 (шістсот шістдесят) грн. 64 коп. судового збору, 2892 (дві тисячі вісімсот девяносто дві) грн. 80 коп. витрат на оплату послуг адвоката, 1926 (одну тисячу девятсот двадцять шість) грн. 60 коп. витрат на оплату судової експертизи.

3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення підписане 29.03.2017 р.

Суддя В.М. Бабкіна