РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"17" липня 2017 р. Справа № 918/175/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Огороднік К.М.

суддя Коломис В.В. ,

суддя Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання Вавринчук А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Олександрійської центральної районної лікарні Кіровоградської області на рішення господарського суду Рівненської області від 25.04.2017 року у справі № 918/175/17 (суддя Марач В.В.)

за позовом Олександрійської центральної районної лікарні Кіровоградської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Схід-Енерго"

про розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю,

відповідача - не з'явився,

В судовому засіданні від 17.07.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Олександрійська центральна районна лікарня Кіровоградської області звернулася до Господарського суду Рівненської області з позовом до ТзОВ "Захід-Схід-Енерго" про розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти, укладеного між Олександрійською центральною районною лікарнею та ТзОВ "Захід-Схід-Енерго" від 24.01.2017 року № 4/17.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 25.04.2017 року в позові відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов. Скаржник вважає оскаржуване рішення винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним дослідженням наявних в матеріалах справи доказів.

В судовому засіданні представник скаржника підтримала вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надала пояснення в обґрунтування своєї правової позиції, просила задоволити вимоги апеляційної скарги та скасувати оскаржуване рішення.

В попередніх судових засіданнях, представники відповідача проти розірвання договору заперечували, посилаючись на безпідставність доводів та вимог позивача, викладених у його апеляційній скарзі, просили залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін.

17.07.2017 року від відповідача на адресу апеляційного господарського суду надійшла заява, відповідно до якої останній просить відкласти розгляд справи на іншу дату у зв'язку із необхідністю його участі в засіданні іншого суду по іншій справі.

Порадившись, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, з огляду на наступне.

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції", у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК України).

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що представниками відповідача в судовому засіданні від 13.06.2017 року було висловлено правову позицію по справі, а в матеріалах справи наявний письмовий відзив відповідача на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Враховуючи, що відповідач був належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання з розгляду апеляційної скарги, а матеріали справи дозволяють розглянути апеляційну скаргу без його участі, з метою дотримання вимог ст. 102 ГПК України, на думку колегії суддів, відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, апеляційний суд встановив наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що 13.01.2017 року на засіданні тендерного комітету позивача (протокол № 4-тк 17 від 13.01.2017 року) було розглянуто та прийнято наступні рішення:

1) Прийняти рішення про укладення з ТзОВ "Захід-Схід-Енерго" договору про закупівлю - основний словник національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09320000-8 пара, гаряча вода та пов'язана продукція (постачання теплової енергії) - за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів, але не пізніше 35 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

2) Погодити Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за формою, затвердженою Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" та призначити секретаря тендерного комітету відповідальним за оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (із змінами) через авторизований електронний майданчик.

Зі змісту зазначеного протоколу засідання тендерного комітету вбачається, що при слуханні першого питання п. 2, - жодних підстав для неприйняття такого рішення немає, так як ТзОВ "Захід-Схід-Енерго" має ліцензію на вид господарської діяльності та надано документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі згідно з чинним законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, в переговорній процедурі основним критерієм визначення була ціна постачання теплової енергії за 1 Гкал - ТзОВ "Захід-Схід-Енерго" запропонувало 1320,00 грн/Гкал (в т.ч. ПДВ), ціна КП "Теплокомуненерго" Олександрійської міської ради стартує від 1630,00 грн/Гкал (в т.ч. ПДВ).

Судами обох інстанцій встановлено, що 24.01.2017 року між позивачем (замовник) та відповідачем (учасник) укладено договір № 4/17 про закупівлю послуг за державні кошти , за умовами якого, учасник зобов'язується поставити замовнику послуги, зазначені в п. 1.2. цього договору, а замовник у свою чергу прийняти і оплатити вартість наданих послуг порядку і строки згідно з цим договором. Відповідно до п. 1.2., п. 1.3., п. 1.4. договору найменування послуги за кодом СPV за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 09320000-8 Пара, гаряча вода та пов'язана продукція (постачання теплової енергії). Теплова енергія за цим договором виробляється з використанням біопалива і постачається замовнику за допомогою технічних засобів передачі та розподілу теплоносія (гарячої води та пари). Одиницею виміру теплової енергії є 1 Гкал. Теплова енергія поставляється замовнику у кількості, необхідній для опалення протягом звітного періоду - 1050 Гкал. Фактичні обсяги постачання теплової енергії визначаються згідно з даними приладу обліку за наслідками звітного періоду.

Як вбачається з поданого до суду першої інстанції Олександрійською центральною районною лікарнею Кіровоградської області позову так і з поданої апеляційної скарги, що позивач посилається, на те, що в листі Департаменту екології та природних ресурсів Кіровоградської обласної державної адміністрації № 01-15/358/04-1/1 від 27.01.2017 року "Про розторгнення договору" зроблено виновок, що відповідачем не отримано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, а відтак, позивачу необхідно зупинити дію договору № 4/17 від 24.01.2017 року до вирішення питання щодо отримання ним дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря від стаціонарних джерел, а з листом № 01-18/181/2 від 21.02.2017 року Кіровоградська обласна державна адміністрація повідомила позивача про те, що відповідач з питання видачі ліцензій на провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) мережами та постачання теплової енергії до останньої не звертався.

Однак, такі посилання позивача є безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається з листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 07.09.2015 року № 9582/21/61-15, останньою у вказаному листі надано роз'яснення про те, що відповідно до положень ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензуванню підлягає зокрема, господарська діяльність з: централізованого водопостачання та водовідведення, крім централізованого водопостачання та водовідведення за нерегульованим тарифом; виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, крім виробництва, транспортування та постачання теплової енергії за нерегульованим тарифом. Разом з тим, спеціальними законами у сферах теплопостачання, провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, а саме Законами України "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання" не передбачено ліцензування господарської діяльності з виробництва, транспортування, постачання теплової енергії, централізованого водопостачання та водовідведення за нерегульованим тарифом.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України "Про теплопостачання", тарифи на теплову енергію, реалізація якої здійснюється суб'єктами господарювання, що займають монопольне становище на ринку, є регульованими. Відтак, оскільки відповідач не є суб'єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку, то відповідно тарифи останнього є нерегульованими.

Судом встановлено, що відповідачем отримано ліцензію № 2586 від 15.10.2015 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на виробництво теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії.

Згідно п. 2.1. та п. 2.2. Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26.04.2006 року № 540 "Про затвердження Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії", провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії можливо при наявності джерел теплової енергії (теплоелектроцентралі, ТЕС, АЕС, когенераційні установки, установки з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії) у власності або користуванні ліцензіата. Ліцензіат має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу. У разі, якщо ліцензіат не є теплотранспортуючою організацією, то теплотранспортуюча організація не має права відмовити ліцензіату в транспортуванні теплової енергії, якщо це дозволяють технічні можливості системи. Відтак, спеціальними законами у сферах теплопостачання не передбачено ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення за нерегульованим тарифом.

Як зазначено вище, позивач в позовній заяві також послався на лист Департаменту екології та природних ресурсів Кіровоградської обласної державної адміністрації від 27.01.2017 року № 01-15/358/04-1/1 "Про розторгнення договору", проте, відповідно до п. 1.1. та п. 1.2 Статуту позивача, останній належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ Олександрійського району Кіровоградської області, а засновником позивача є Олександрійська районна рада, а тому, з огляду на зазначене, позивач не підпорядковується Департаменту екології та природних ресурсів Кіровоградської обласної державної адміністрації.

Тому, як вірно вказав суд першої інстанції у своєму рішенні, лист Департаменту екології та природних ресурсів Кіровоградської ОДА на який посилається позивач в обґрунтування позову носить рекомендаційний характер і не може бути підставою для розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 03.01.2017 року між відповідачем по справі (замовник) та ТзОВ "НТЦ Облводгосп - Проект" (виконавець) укладено договір на виконання робіт № 17, згідно якого, замовник доручив, а виконавець зобов'язався провести інвентаризацію джерел викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря опалювальної котельні, яка розташована в м. Олександрія поблизу території Олександрійської ЦРЛ, розробити звіт з обґрунтування обсягів викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря та здійснити супровід розробленої документації до отримання замовником дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами.

Зазначене свідчить про те, що відповідачем здійснено всі необхідні дії для отримання дозволу на виготовлення документів для отримання дозволу на викиди у атмосферне повітря забруднюючих речовин стаціонарними джерелами викидів - "Котельня Олександрійської ЦРЛ за адресою: 28000, Кіровоградська область м. Олександрія, вул. Анатолія Кохана, 14".

З матеріалів справи також вбачається, що під час здійснення закупівлі послуг за державні кошти шляхом застосування переговорної процедури позивачем, як замовником закупівлі, не висувалися вимоги про обов'язкову наявність у учасника торгів дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря.

Безпідставним також є посилання скаржника на те, що у зв'язку з істотною зміною обставин, подальше виконання договору може призвести до зупинення теплопостачання в Олександрійській ЦРЛ.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

В силу ч. 1 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах В силу ч. 2 цієї ж статті, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З моменту укладення договору на надання послуг відповідачем належним чином виконувались обов'язки по постачанню позивачу теплової енергії, а будь-яких зауважень стосовно якості, кількості послуг на адресу останнього від позивача не заявлялось, відтак, позивачем належними та допустимим доказами не доведено одночасного існування всіх чотирьох умов, визначених положеннями ст. 652 ЦК України, з якими законодавець пов'язує можливість розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин.

В силу ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору. В силу ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Олександрійської центральної районної лікарні Кіровоградської області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 25.04.2017 року у справі № 918/175/17 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Крейбух О.Г.