КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2017 р. Справа№ 910/1795/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: Халпахчієва Є.В. - представник, дов. № 43/9 від 11.01.2017;

від відповідача: Багрій К.В. - адвокат, договір про надання правової допомоги б/н від 06.03.2017;

Грабєжов О.Е. - представник, дов. б/н від 04.01.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017

у справі № 910/1795/17 (суддя Балац С.В.)

за позовом Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ"

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернувся Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення з позовом до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" про визнання договору укладеним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 прийнято апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17 до розгляду та порушено апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2017.

У зв`язку із участю судді-учасника колегії Коротун О.М. у тренінгу, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.06.2017 було визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2017 матеріали справи № 910/1795/17 прийняті до свого провадження визначеною колегією суддів.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України у судовому засіданні 15.06.2017 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі № 910/1795/17 до 29.06.2017.

У зв`язку з відпусткою судді-учасника колегії суддів Майданевича А.Г., відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.06.2017 було визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Сулім В.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 прийнято матеріали справи № 910/1795/16 з розгляду апеляційної скарги Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17 до свого провадження.

У судовому засіданні 29.06.2017 представник позивача просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 29.06.2017 заперечив проти доводів викладених у апеляційній скарзі та просив рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 залишити без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши представників позивача та відповідача, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення є державним господарським об'єднанням підприємств, створеним наказом державного комітету України по зв'язку від 04.10.1991 № 102 "Про створення концерну РРТ", заснованим на державній формі власності і належить до сфери управління адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Концерн включений до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій відповідно до рішення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 07.12.2007 № 1019 "Про ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій".

Статтею 63 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що умовою надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Підприємство з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" є власником ліцензії на мовлення телевізійних програм під логотипом "5 канал".

Відповідно до частини 2 статті 181 Господарського кодексу України, проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем, з метою врегулювання договірних відносин між сторонами спору, листом від 16.12.2016 № 5789/4-07 направлено на адресу відповідача проект договору від 01.12.2016 № 4-561 про надання телекомунікаційних послуг у 2017р. Обидва проекти договору та проекту додатку № 1 до договору підписані позивачем та скріплені відбитками печатки останнього. Вказаний лист отриманий відповідачем 19.12.2016, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, наявне у матеріалах справи.

Положеннями частини 3, 4 статті 181 Господарського кодексу України, встановлено, що сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Після отримання проекту договору та додатку № 1, відповідач підписав та скріпив печаткою два примірники договору, однак мав заперечення щодо проекту додатку № 1 до договору, а саме: враховуючи обсяг та зміст послуг, що надаються позивачем, відповідач вважає, що запропоновані у додатку № 1 договірні ціни на послуги значно завищені у зв'язку з чим складено протокол розбіжностей від 29.12.2016 до додатку № 1.

Так відповідач, листом від 30.12.2016 № 302, направив на адресу позивача один примірник Договору, один примірник додатку № 1 до Договору із застереженням та два примірники протоколу розбіжностей від 29.12.2016 до додатку № 1 до договору, які підписані відповідачем та скріплені відбитками його печаток. Вказаний лист отриманий позивачем 03.01.2017, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке наявне в матеріалах справи у вигляді засвідченої копії.

Відповідно до частини 5 статті 181 Господарського кодексу України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Спірний додаток № 1 до договору визначає вартість послуги позивача за технічне обслуговування технічного засобу відповідача.

Позивач листом від 17.01.2017 № 114/9-07 повідомив відповідача, що не приймає умови протоколу розбіжностей та запропонував надати згоду на вирішення спору в судовому порядку. Вказаний лист отриманий відповідачем 23.01.2017 за № 18.

Положеннями статті 66 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Відповідно до статті 67 Закону України "Про телекомунікації",

1. Тарифне регулювання на ринку телекомунікацій України базується на таких принципах:

1) базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг з урахуванням отримання прибутку;

2) залежність рівня тарифів від рівня якості телекомунікаційних послуг;

3) недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій;

4) необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших;

5) стягнення почасової плати за фактичний час отримання споживачем телекомунікаційних послуг.

Позивач зазначає, що при наданні послуг застосовує тарифи, які відповідають вимогам статті 67 вказаного вище закону, згідно яких визначені принципи регулювання тарифів, а саме: базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг з урахуванням отримання прибутку, а також необхідності уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших. Також позивач не здатний самовільно здійснювати трансляцію телевізійних програм з логотипом "5 канал" в ефірі. Це можливо лише за умови надання вхідного сигналу від відповідача.

З 01.01.2017 сигнал від відповідача безперервно поступає до центру контролю і управління радіомовленням та телебаченням позивача.

Згідно із ст.ст. 11, 509 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускаються (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 646 ЦК України передбачено, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Як вбачається із матеріалів справи, подання сигналу центру контролю і управління радіомовленням та телебаченням Концерну з 01.01.2017 здійснювалось відповідачем вже після підписання останнім та направлення позивачу протоколу розбіжностей від 29.12.2016 до додатку № 1 до договору, який підписаний з боку відповідача із застереженням.

Таким чином вказана пропозиція відповідача є відмовою від одержаної пропозиції позивача і водночас новою пропозицією в розумінні статті 646 ЦК України, яка отримана позивачем 03.01.2017.

Відповідно до ч. 2 ст. 642 ЦК України якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Позивач, після отримання листа відповідача від 30.12.2016 № 302 разом із протоколом розбіжностей до додатку № 1 до договору, підписаним відповідачем із застереженням, вчинив конклюдентні дії - розповсюджував програму відповідача за допомогою технічних засобів мовлення, тобто надавав телекомунікаційні послуги, що є предметом договору.

Також, крім ліцензії на мовлення, на мовлення ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне, відповідач має ліцензію на мовлення серії НР № 00488-м, що видана національною радою України з питань телебачення і радіомовлення 01.12.2003, на мовлення супутникове (телебачення).

На виконання умов вказаної ліцензії на мовлення відповідач уклав договір з компанією "SES ASTRA AB". Враховуючи умови ліцензії, відповідач повинен подавати на супутниковий ретранслятор "ASTRA 4A" телевізійний сигнал.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що зазначені правовідносини не стосуються правовідносин, що виникли між позивачем та відповідачем відповідно до умов ліцензії на мовлення серії НР № 00487-м, що видана національною радою України з питань телебачення і радіомовлення 04.04.2002, на мовне ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне.

Виходячи із змісту статей 38, 66 Закону України "Про телекомунікації", тарифи позивача на послуги, визначені в договорі не підлягають державному регулюванню.

Статтею 190 ГК України встановлено, що вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до постанови національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.12.2016 № 2358 "Про встановлення на січень 2017 року роздрібних тарифів на електричну енергію при переході до ринкових роздрібних тарифів на електричну енергію, що відпускається для кожного класу споживачів, крім населення, на території України", на січень 2017 роздрібні тарифи на електричну енергію при переході до ринкових роздрібних тарифів на електричну енергію, що відпускається для кожного класу споживачів публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО", крім населення, на території України становлять 146,87 коп./кВт*год, без ПДВ.

Однак, матеріалами справи підтверджено те, що запропоновані позивачем ціни в додатку № 1 до договору є завищеними та економічно необґрунтованими.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи той факт, що відповідачем в письмовій формі було виражено незгоду із запропонованою позивачем договірною ціною на послуги за договором, визначеною в додатку № 1, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що сторонами спору не було досягнуто згоди щодо істотної умови договору, а саме - ціни, запропонованої позивачем.

Отже суд апеляційної інстанції, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що позовні вимоги позивача є безпідставними та необґрунтованими, тому не підлягають задоволенню.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Твердження позивача про те, що відповідачем здійснена часткова оплата наданих позивачем послуг за договором в редакції позивача, відповідно до платіжних доручень від 27.02.2017 № 6261 та від 27.03.2017 № 6415 спростовується тим, що у графі: "Призначення платежу" вказаних платіжних доручень зазначено: Оплата за телекомунікаційні послуги в січні та лютому, відповідно, за договором від 01.12.2016 № 4-561 з протоколом розбіжностей від 29.12.2016, отже відповідач згідно із даними платіжними дорученнями здійснював оплату наданих позивачем послуг саме за договором в редакції відповідача.

Посилання скаржника на наявність з боку відповідача конклюдентних дій в рамках договору у вигляді безперервного подання останнім сигналу по кабелях до центру контролю і управління радіомовленням та телебаченням позивача є безпідставними, оскільки крім ліцензії на мовлення, на мовлення ефірне (телебачення) аналогове загальнонаціональне, відповідач має ліцензію на мовлення серії НР № 00488-м, що видана національною радою України з питань телебачення і радіомовлення 01.12.2003, на мовлення супутникове (телебачення) і на виконання умов вказаної ліцензії на мовлення відповідач уклав договір з компанією "SES ASTRA AB", а враховуючи умови ліцензії, відповідач повинен подавати на супутниковий ретранслятор "ASTRA 4A" телевізійний сигнал, отже незалежно від факту укладання або не укладання договору між сторонами спору відповідач був зобов'язаний подавати сигнал на супутниковий ретранслятор "ASTRA 4A" з метою розповсюдження сигналу по території, вказаній у ліцензії на мовлення серії НР № 00488-м від 01.12.2003, в тому числі в період з 01.01.2017 по 31.12.2017, але в рамках договору з компанією "SES ASTRA AB".

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Скаржником, на обґрунтування тверджень щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1795/17 залишити без змін.

3. Справу № 910/1795/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

Ю.Б. Михальська