КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" липня 2017 р. Справа№ 910/18856/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Кропивної Л.В.

від позивача - Краснощоков Є.В., договір про надання правової допомоги №69/14 від 18.07.14;

від відповідача - Грідін В.В., представник за довіреністю № 01/042-77 від 04.01.2017р.,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2015р. у справі №910/18856/14 (суддя Головіна К.І.) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" до товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" про стягнення 103 602, 75 грн. та за зустрічним позовом товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Будмаш-центр"до товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" про стягнення 16 846, 90 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" звернулося до господарського суду з позовом (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) про стягнення з ТДВ СК "Альфа-Гарант" 103 602,75 грн., з яких: 76 630,83 грн. - основна заборгованість (33 469,60 грн. - основні роботи, 43 161,23 грн. - додаткові роботи), 2 193,41 грн. - пеня, 2 220,00 грн. - річні, 22 558,51 грн. - інфляційні втрати.

Також, товариством з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" було подано зустрічну позовну заяву про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" 16 846, 90 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2015 року у справі №910/18856/14 первісний позов задоволено, а в зустрічному - відмовлено.

Суд першої інстанції, задовольняючи вимоги за первісним позовом, виходив з того, що оскільки будь-яких вмотивованих заперечень та зауважень до акту виконаних будівельних робіт у визначений законом та договором триденний термін з моменту повідомлення відповідача про готовність предмета підряду до прийому-передачі ТДВ СК "Альфа-Гарант" не надало, роботи вважаються прийнятими замовником.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що листом від 10.07.2013 р. відповідач погодив виконання підрядником додаткових робіт та збільшення кошторису ремонтно-будівельних робіт на об'єкті, запропоновані позивачем.

Враховуючи задоволення вимог за первісним позовом, у задоволенні зустрічного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2015 року у справі №910/18856/14, товариство з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити зустрічний позов в повному обсязі, а в задоволенні первісного позову відмовити.

Апелянт в апеляційній скарзі заперечує як проти виконання позивачем повного обсягу робіт, передбачених договором, так і проти погодження замовником додаткових робіт.

Представник апелянта в судовому засіданні 17.07.2017 підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Представник позивача за первісним позовом заперечив проти задоволення вимог за апеляційною скаргою та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного, з наступних підстав.

Між ТОВ "Будмаш-центр" (підрядник) та ТДВ СК "Альфа-Гарант" (замовник) 24.01.2013 року було укладено договір підряду № 04/07, згідно з п. 1.1 якого підрядник зобов'язався виконати за плату ремонтно-будівельні роботи у приміщенні за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, а замовник зобов'язався прийняти ці роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 2.1 договору підряду види ремонтно-будівельних робіт, їх вартість, обсяг та строки виконання встановлюються сторонами в Локальному кошторисі (додаток № 1), який є невід'ємною частиною договору після його підписання.

Договірна ціна робіт, згідно з п. 4.1 договору, яка є невід'ємною частиною договору, включає вартість матеріалів, відшкодування витрат підрядника та плату за виконану роботу та становить 174 808 грн.

За умовами п. 4.3 договору оплата суми вартості роботи та матеріалів за цим договором проводиться у два етапи:

- аванс у розмірі 80% від вартості роботи та матеріалів за цим договором, зазначеної у договірній ціні (додаток №2) у формі передоплати сплачується на поточний рахунок підрядника протягом 10 робочих днів після підписання договору (п. 4.3.1);

- решта суми у розмірі 20% від вартості роботи та матеріалів за цим договором, зазначеної у договірній ціні (додаток №2), а також повної вартості прихованих та додаткових робіт, які були письмово погоджені сторонами в процесі виконання робіт, сплачується на поточний рахунок підрядника протягом 5 робочих днів після підписання сторонами акту виконаних робіт (п. 4.3.2).

Згідно з п. 8.1 договору підрядник зобов'язується розпочати виконання роботи протягом 5 робочих днів з моменту перерахування замовником коштів авансу, передбачених п. 4.3.1 договору.

Пунктом 4.5 договору передбачено, що вартість робіт, матеріалів та інших витрат, визначених цим договором та відповідними додатками до нього, є незмінною, у разі ж якщо за замовленням Заявника перелік робіт буде розширено, сторони мають укласти відповідну додаткову угоду до цього договору.

Відповідно до п. 8.2 договору підрядник зобов'язується виконати роботу у строк до 60 календарних днів з моменту перерахування замовником коштів, передбачених п. 4.3.1 договору.

Прийом - передача виконаної роботи здійснюється сторонами за актом прийому-передачі протягом 3 днів з моменту повідомлення замовника про готовність предмета підряду до прийому-передачі (п. 8.3 договору).

На виконання умов укладеного між сторонами договору ТДВ СК "Альфа-Гарант" частинами сплатило позивачу 80% від вартості роботи та матеріалів, зазначеної у договірній ціні у формі передоплати, перерахувавши суму в розмірі 139 846,40 грн. на рахунок ТОВ "Будмаш-центр".

Останній платіж за договором відповідач сплатив 29.04.2013 року, отже, відповідно до умов п. 8.2 договору останнім днем для виконання та здачі обумовлених сторонами договору робіт було 28.06.2013.

ТОВ "Будмаш-центр" 17.06.2013 р. направило відповідачу письмове повідомлення за № 583, в якому зазначалося про те, що на підставі усної домовленості підрядником було розпочато виконання додаткових робіт та підготовка додаткової угоди до договору з додатковим кошторисом та новими термінами виконання додаткових обсягів робіт.

Крім цього, у вказаному листі позивач просив прискорити прийняття рішення по додатковій угоді до договору.

Вказаний лист було отримано відповідачем 19.06.2013, що підтверджується повідомленням про вручення (т.1, а.с.35-36).

Доказів отримання позивачем позитивної відповіді відповідача щодо вказаного у листі матеріали справи не містять.

Згодом, а саме 25.06.2013 позивачем було направлено відповідачу повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт на об'єкті, акт форми № КБ-2в із зазначенням фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, їх обсягів та вартості, а також підсумкову відомість ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 (по 2 прим.).

Згідно наявного в матеріалах справи Акту прийому-передачі (т.1, а.с.58) враховуючи неотримання відповідачем вказаних документів, 11.07.2013 представнику ТДВ СК "Альфа-Гарант" Гуцалюк В.В. були передані дублікати наступних документів: повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт по договору підряду № 04/07 від 24.01.2013; акту виконаних робіт; підсумкової відомості ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Крім цього, у вказаному Акті зазначено про передачу ключей від приміщення.

Також, позивач листом за № 115 від 09.08.2013 р. направив відповідачу дублікати повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт по договору підряду № 04/07 від 24.01.2013; акту виконаних робіт; підсумкової відомості ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

У відповіді на вказаний лист відповідач листом від 16.08.2013 (т.1, а.с.61-62) повідомив позивача про те, що не погоджується із сумою зазначеною в Акті виконаних робіт та просив відповідача пояснити на підставі чого підрядник самостійно, в односторонньому порядку змінив вартість робіт, матеріалів та інших витрат без погодження із замовником та відповідно за відсутності укладення додаткової угоди.

Також, вказаним листом відповідач повідомив позивача про те, що замовник звернувся до суб'єкта оціночної діяльності з метою визначення обсягу та вартості робіт, що не були виконані підрядником.

Предметом первісного позову (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) є вимоги про стягнення з ТДВ СК "Альфа-Гарант" 103 602,75 грн., з яких: 76 630,83 грн. - основна заборгованість (33 469,60 грн. - основні роботи, 43 161,23 грн. - додаткові роботи), 2 193,41 грн. - пеня, 2 220,00 грн. - річні, 22 558,51 грн. - інфляційні втрати.

В обґрунтування вказаних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем своїх зобов'язань в частині оплати вартості виконаних підрядником робіт, як основних, так і додаткових, та зазначає, що виконання вказаних додаткових робіт було погоджено із замовником.

В свою чергу, відповідач заперечує проти вказаних вимог та вказує як на відсутність відповідного погодження замовником на виконання підрядником додаткових робіт, так і на їх невиконання позивачем.

Крім цього, відповідач зазначає також про те, що позивачем не було виконано в повному обсязі роботи, передбачені договором.

ТДВ СК "Альфа-Гарант" було подано до суду зустрічну позовну заяву (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) про стягнення з ТОВ "Будмаш-центр" 16 846, 90 грн. суми переплати за договором, на яку не було виконано робіт.

Так, позивач за зустрічним позовом, вказує, що зазначена сума, заявлена до стягнення, є різницею між оплаченими замовником та фактично виконаними підрядником, роботами за договором.

Суд першої інстанції, задовольняючи вимоги за первісним позовом, зазначив, що оскільки будь-яких вмотивованих заперечень та зауважень до акту виконаних будівельних робіт у визначений законом та договором триденний термін з моменту повідомлення відповідача про готовність предмета підряду до прийому-передачі ТДВ СК "Альфа-Гарант" не надало, роботи вважаються прийнятими замовником.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що листом від 10.07.2013 р. відповідач погодив виконання підрядником додаткових робіт та збільшення кошторису ремонтно-будівельних робіт на об'єкті, запропоновані позивачем.

Вирішуючи питання про вартість виконаних позивачем за договором підряду робіт, місцевий господарський суд врахував висновок судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи № 2213, 2214 від 31.08.2015 р., проведеної у даній справі.

Так, за висновком експерта дійсна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, може відповідати договірній ціні, яка визначена в договорі підряду № 04/07 від 24.01.2013 р., за виключенням суми фактично невиконаних робіт, що по прямих витратах становить 1032 грн.

Отже, суд зазначив, що обсяг робіт згідно кошторису, узгодженого сторонами в сумі 174 808 грн., підтвердився висновком експерта на суму 173 316 грн. (різниця - 1032 грн.). Зазначена різниця перебуває в межах статистичної похибки та пов'язана зі зміною обсягів та виконання додаткових робіт.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вартість основних робіт, яка підлягає стягненню з відповідача становить 33 469,60 грн. (173 316,00 - 139 846,40).

Щодо вартості додаткових робіт, виконаних ТОВ "Будмаш-центр", місцевий господарський суд, з огляду на пояснення експерта (що містяться в матеріалах дослідження) про неможливість надання висновку про технологічну необхідність їх проведення через відсутність додаткових документів, керувався наявними у справі доказами, які у своїй сукупності, на думку суду, свідчать про погодження відповідачем необхідності проведення таких додаткових робіт, їх вартості та обсягів, визначених у акті КБ-2в від 25.06.2013 р., зокрема, найменування, одиниці виміру, кількості/обсягу, ціни за одиницю, сума прямої вартості яких становить 43 161,23 грн.

Суд першої інстанції вказав, що зважаючи на відсутність вмотивованих зауважень до акту виконаних робіт (поданих у встановлені строки та порядку), вказана вартість додаткових робіт підлягає стягненню з ТДВ СК "Альфа-Гарант".

На підставі вищевикладеного, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що основна сума боргу згідно з п. 4.3.1 договору у даній справі є підтвердженою в розмірі 76 630,83 грн., з яких: 33 469,60 грн. - недоплата по договірній ціні основних робіт, а 43 161,23 грн. - вартість (за прямими витратами) погоджених сторонами додаткових робіт.

Враховуючи задоволення вимог за первісним позовом, у задоволенні зустрічного позову було відмовлено.

Колегія суддів із наведеними висновками місцевого господарського суду не погоджується, з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

За своєю правовою природою договір № 04/07 від 24.01.2013 р. є договором підряду.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з п. 8.1 договору підрядник зобов'язується розпочати виконання роботи протягом 5 робочих днів з моменту перерахування замовником коштів авансу, передбачених п. 4.3.1 договору.

За умовами п. 4.3 договору оплата суми вартості роботи та матеріалів за цим договором проводиться у два етапи:

- аванс у розмірі 80% від вартості роботи та матеріалів за цим договором, зазначеної у договірній ціні (додаток №2) у формі передоплати сплачується на поточний рахунок підрядника протягом 10 робочих днів після підписання договору (п. 4.3.1);

- решта суми у розмірі 20% від вартості роботи та матеріалів за цим договором, зазначеної у договірній ціні (додаток №2), а також повної вартості прихованих та додаткових робіт, які були письмово погоджені сторонами в процесі виконання робіт, сплачується на поточний рахунок підрядника протягом 5 робочих днів після підписання сторонами акту виконаних робіт (п. 4.3.2).

Останній авансовий платіж за договором відповідач сплатив 29.04.2013 року, отже, відповідно до умов п. 8.2 договору останнім днем для виконання та здачі обумовлених сторонами договору робіт було 28.06.2013.

Позивач вказує, що ним у встановлений договором строк були виконані роботи на об'єкті на загальну суму 280 408, 15 грн. та на підтвердження вказаного надає підписаний лише підрядником Акт приймання виконаних робіт за червень 2013 року, Підсумкову відомість ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт.

При цьому, позивачем до вартості робіт було включено також вартість додаткових робіт, що не були передбачені у Локальному кошторисі, проте виконання яких, за доводами позивача, було погоджено із відповідачем.

Так, позивач вважає, що лист відповідача від 10.07.2013 №17/1300 (т.1, а.с.37) підтверджує обставини погодження відповідачем обсягів та вартості додаткових робіт.

Частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Як вже вказувалося, 25.06.2013 позивачем було направлено відповідачу повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт на об'єкті, акт форми № КБ-2в із зазначенням фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, їх обсягів та вартості, а також підсумкову відомість ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 (по 2 прим.).

Згідно наявного в матеріалах справи Акту прийому-передачі (т.1, а.с.58) враховуючи неотримання відповідачем вказаних документів, 11.07.2013 представнику ТДВ СК "Альфа-Гарант" Гуцалюк В.В. були передані дублікати наступних документів: повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт по договору підряду № 04/07 від 24.01.2013; акту виконаних робіт; підсумкової відомості ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Також, позивач листом за № 115 від 09.08.2013 р. направив відповідачу дублікати повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт по договору підряду № 04/07 від 24.01.2013; акту виконаних робіт; підсумкової відомості ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

У відповіді на вказаний лист відповідач листом від 16.08.2013 (т.1, а.с.61-62) повідомив позивача про те, що не погоджується із сумою зазначеною в Акті виконаних робіт та просив відповідача пояснити на підставі чого підрядник самостійно, в односторонньому порядку змінив вартість робіт, матеріалів та інших витрат без погодження із замовником та відповідно за відсутності укладення додаткової угоди.

Крім цього, відповідач у листі зазначив, що позивачем в порушення умов договору було виконано не весь обсяг робіт, встановлений у кошторисі.

Враховуючи те, що строк виконання робіт встановлений у договорі, сплинув, проте роботи, передбачені договором та кошторисом, не були виконані підрядником, відповідач у вказаному листі відмовився від договору.

Отже, відповідачем була надана обґрунтована відмова неприйняття робіт, вказаних у Акті виконаних робіт.

Так, відповідач заперечив як проти виконання позивачем повного обсягу робіт, передбачених договором, так і проти погодження додаткових робіт.

Частинами третьою, четвертою статті 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

До матеріалів справи не надано доказів існування домовленостей сторін стосовно виконання спірних додаткових робіт в межах договору № 04/07 від 24.01.2013 р., їх узгодження із відповідачем, в передбачений частиною третьою статті 877 Цивільного кодексу України спосіб, а також необхідності їх проведення. Ці роботи не враховані проектно-кошторисною документацією.

Виконання робіт, при цьому, підрядник не зупиняв в супереч наведеним положенням ст. 877 Цивільного кодексу України.

При цьому, лист відповідача від 10.07.2013 №17/1300 належним доказом такого погодження бути не може, з огляду на наступне.

Так, у вказаному листі (т.1, а.с.37) зазначено лише, що відповідач погодився оплатити додаткові роботи за вартістю, визначеною відповідно до існуючих середньо ринкових розцінок на такі самі роботи, які виконуються іншими організаціями у м. Кіровоград.

Проте, з огляду на відсутність переліку додаткових робіт, їх обсягу та вартості, вказаний лист не може вважатися належним доказом їх узгодження із замовником.

Так само позивачем не було доведено необхідності проведення таких робіт.

В свою чергу, пунктом 4.5 договору чітко передбачено, що вартість робіт, матеріалів та інших витрат, визначених цим договором та відповідними додатками до нього, є незмінною, у разі ж якщо за замовленням Заявника перелік робіт буде розширено, сторони мають укласти відповідну додаткову угоду до цього договору.

Доказів укладення такої угоди до матеріалів справи надано не було.

У будь-якому випадку вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню з огляду на недоведеність позивачем обставин виконання робіт (як передбачених договором, так і додаткових) на суму, заявлену до стягнення.

Як вже вказувалось, Акт приймання виконаних робіт за червень 2013 року відповідач не підписав, проте надав обґрунтовану відмову щодо неприйняття робіт, вказаних у ньому.

Так, відповідач заперечив як проти виконання позивачем повного обсягу робіт, передбачених договором, так і проти погодження додаткових робіт.

Судом першої інстанції з метою встановлення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт за договором підряду у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, було призначено судову експертизу у даній справі, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) Чи відповідають виконані ремонтно-будівельні роботи за договором підряду № 04/07 від 24.01.2013 р. у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, проектно-кошторисній документації, узгодженій сторонами?

2) Чи відповідає звітна документація та акт КБ-2в від 25.06.2013 р. щодо обсягу та вартості робіт по об'єкту, який знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, вимогам Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д 1.1-1-2000 у редакції ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) відповідно до цін, встановлених на час виконання робіт у м. Кіровограді ? Якщо не відповідає, то в чому саме полягає невідповідність та яка дійсна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельні роботи у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, станом на 25.06.2013 р. з урахуванням відповідних додаткових витрат?

3) Чи було технологічною необхідністю виконання додаткових (прихованих, заміщених) ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, згідно звітної документації та акту КБ-2в від 25.06.2013 р.? У разі відсутності такої необхідності визначити дійсну вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6?

Висновком №2213,2214 Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз встановлено наступне:

виконані ремонтно-будівельні роботи за договором підряду № 04/07 від 24.01.2013 р. у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 не в повному обсязі відповідають проектно-кошторисній документації, узгодженій сторонами;

звітна документація та акт КБ-2в від 25.06.2013 р. щодо обсягу та вартості робіт по об'єкту, який знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, не відповідає вимогам Правил визначення вартості будівництва, а саме чинним на момент укладення договору та складання звітної документації ДБН Д 1.1-1-2000, так і чинним на теперішній час ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а саме найменування, обсяги та вартість ремонтно-будівельних робіт, зазначених у звітній документації, а саме актах КБ-2в (а.с.38, т.1) не в повній мірі відповідають найменуванню, обсягам та вартості зазначеним у локальному кошторисі, на підставі якого укладався договір підряду № 04/07 від 24.01.2013 р. згідно якого виконувались ремонтно-будівельні роботи, а також не відповідає договірній ціні, яка є невід'ємною частиною договору підряду;

вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 станом на 25.06.2013 могла складати по прямих витратах 119 875 грн. та з урахуванням необхідних нарахувань загальна вартість ремонтно-будівельних робіт могла становити 155 338 грн. Дійсна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 може відповідати договірній ціні, яка зазначена в договорі підряду № 04/07 від 24.01.2013 р., за виключенням суми фактично невиконаних робіт, що по прямих витратах становить 1032 грн. Відповідно дійсна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 складає 173 316 грн.;

через відсутність документів, які могли б підтвердити, що виконання додаткових ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, які включені до акту виконаних робіт КБ-2в від 25.06.2013 р., було технологічною необхідністю, експерт згідно фактичного огляду не може зазначити, що вищезазначені роботи були технологічною необхідністю.

Отже, вказаним висновком було встановлено, що вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, складає 173 316 грн.

Обставини виконання позивачем додаткових робіт встановлені не були.

При цьому, колегією суддів враховується те, що питання щодо вартості фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 було поставлено судом на вирішення експерта без зазначення якою саме особою та в якій частині були виконані вказані роботи.

В свою чергу, у зустрічній позовній заяві ТДВ СК "Альфа-Гарант" вказував на те, що у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "Будмаш-центр" своїх зобов'язань за договором підряду № 04/07 від 24.01.2013 р., замовник був вимушений укласти договір з іншим підрядником, а саме ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С", яким, в свою чергу, також виконувались роботи у приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6.

Апеляційним судом враховуючи вказані обставини було також призначено судову експертизу у даній справі, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- який перелік, обсяг та вартість фактично виконаних ТОВ "Будмаш-центр" ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, виходячи з дійсної вартості фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у вказаному приміщенні, встановленої висновком судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи № 2213, 2214 від 31.08.2015 року, звітом ТОВ "Експертум-АВЕ"?

- який перелік, обсяг та вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, виконаних ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С" згідно Договору підряду № 22/07 від 22.07.2013 року, відповідної калькуляції до нього, видаткової накладної № 30 від 05.07.2013 року, платіжного доручення № 1761 від 05.07.2013 року, видаткової накладної № РН-0000039 від 17.07.2013 року, платіжного доручення № 1760 від 05.07.2013 року, актів виконаних робіт від 16.08.2013 року?

Згідно Висновку Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 15.05.2017 №12-5/50 вартість фактично виконаних ТОВ "Будмаш-центр" ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 складає 117 118,14 грн.; в свою чергу вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, виконаних ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С" становить 57 098, 13 грн.

При цьому, у вказаному висновку вказано, що загальна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 складає 174 216,27 грн., з яких ТОВ "Будмаш-центр" фактично виконано робіт на суму 117 118,14 грн., ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С" - 57 098, 13 грн.

Також, у Висновку зазначено, що не виявлено та не встановлено проведення додаткових робіт, зазначених ТОВ "Будмаш-центр" в акті КБ-2в, оскільки відсутні документальні та фактичні докази їх проведення.

Отже, вказаним висновком судової експертизи також не були встановлені обставини виконання позивачем додаткових робіт, що були відображені підрядником у Акті приймання виконаних робіт, проти підписання якого відповідач обґрунтовано заперечив.

Слід зазначити, що обидва висновки судових експертиз не суперечать один одному.

Так, вказаними судовими експертизами були встановлені обставини виконання ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 на суму 173 316 грн. (згідно першого висновку) та на суму 174 216,27 грн. (згідно другого висновку).

При цьому, як вже зазначалося питання щодо вартості фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 було поставлено судом першої інстанції на вирішення експерта без зазначення якою саме особою та в якій частині були виконані вказані роботи.

В свою чергу, апеляційним судом було усунено вказаний недолік та поставлено на вирішення експерта питання щодо вартості виконаних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, як ТОВ "Будмаш-центр", так і ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С".

Як вже вказувалося, експертом було встановлено виконання позивачем ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 на суму 117 118,14 грн.

Крім цього, обома судовими експертизами підтверджено обставини невиконання позивачем додаткових робіт, які були відображені ним у Акті виконаних робіт за червень 2013 року та проти погодження яких відповідач заперечив.

Таким чином, враховуючи ненадання позивачем належних доказів на підтвердження виконання ним робіт (як передбачених договором, так і додаткових) на заявлену до стягнення суму, а також з огляду на наявність обґрунтованої відмови відповідача від прийняття робіт, включених до Акту виконаних робіт за червень 2013 року та з урахуванням вказаних висновків судових експертиз, позовні вимоги не можуть бути визнані законними та обґрунтованими.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов невірного висновку про задоволення вимог за первісним позовом, а тому відповідно оскаржуване рішення у вказаній частині відлягає скасуванню, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні первісного позову.

Також, рішення суду підлягає скасуванню і в частині відмови у задоволенні вимог за зустрічним позовом.

Так, ТДВ СК "Альфа-Гарант" було заявлено вимогу про стягнення з ТОВ "Будмаш-центр" 16 846, 90 грн., які є коштами невикористаного підрядником авансу.

Як вже зазначалось вище, на виконання своїх зобов'язань за договором замовником перераховано на рахунок підрядника суму попередньої оплати у розмірі 139 846,40 грн., що підтверджується платіжними дорученнями (т.1, а.с.114-116 ).

Підрядником було виконано роботи лише на частину суми передплати, про що вже вказувалося вище.

Так, експертним висновком було встановлено виконання позивачем за первісним позовом ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 на суму 117 118,14 грн.

Належних доказів виконання робіт за договором підрядником на іншу частину суми передплати до суду не надано.

Частинами 2-4 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено право замовника відмовитись від договору у визначених випадках: - якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим; - якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, та після невиконання підрядником вимоги про усунення недоліків у призначений строк; - а також у будь-який час до закінчення роботи.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання допускається, якщо про таке встановлено договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 Цивільного кодексу України особи, які вчинили двосторонній правочин, мають право відмовитися від нього у випадках, передбачених законом, навіть і у тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

Згідно з ч. 4 ст. 214 Цивільного кодексу України правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Відповідно до ст. 615 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом; одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання; внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання у повному обсязі зобов'язання припиняється.

Частиною 3 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що і без звернення до суду договір вважається розірваним у силу самого факту односторонньої відмови від договору у повному обсязі, якщо таке право передбачене договором або законом.

Враховуючи неналежне виконання підрядником своїх зобов'язань за договором, замовником направлено на адресу ТОВ "Будмаш-центр" лист від 16.08.2013 №03/1600 (т.1, а.с.61-62), в якому ТДВ СК "Альфа-Гарант" відмовилося від договору № 04/07 від 24.01.2013 р. у зв'язку з тим, що роботи, передбачені договором та кошторисом, не були виконані підрядником, у встановлені в договорі строк та обсяги.

Слід враховувати, що у підрядних відносинах замовник вправі відмовитись від договору у будь-який час, тобто незалежно від підстав такої відмови (ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України).

Даний лист було отримано ТОВ "Будмаш-центр", про що свідчить надання копії вказаного листа позивачем за первісним позовом до суду

Враховуючи отримання ТОВ "Будмаш-центр" листа про відмову від договору № 04/07 від 24.01.2013 р., даний договір на момент пред'явлення позову до суду є розірваним.

Згідно ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно) зобов'язана його повернути. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч. 2).

Відповідно до ч. 3 вказаної статті положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

У зв'язку з отриманням ТОВ "Будмаш-центр" листа про відмову від договору № 04/07 від 24.01.2013 р., даний договір вважається розірваним відповідно до наведених вище норм Цивільного кодексу України.

Тому, положення ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України про те, що особа зобов'язана повернути майно і тоді коли підстава на якій воно було набуте відпала, підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Таким чином, ТОВ "Будмаш-центр" необґрунтовано не повернув ТДВ СК "Альфа-Гарант" кошти у заявленій до стягнення сумі.

Оскільки, факт перерахування замовником підряднику авансового платежу підтверджується матеріалами справи, тоді як доказів використання частини авансу, у заявленій до стягнення сумі, підрядником не надано, так само як і не доведено викання робіт на частину суми авансу, заявлену до стягнення, вимоги за зустрічним позовом підлягають задоволенню.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши у відповідності до частини 2 статті 99 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання первісної та зустрічної позовних заяв, апеляційної скарги та витрати за проведення судових експертиз покладаються на товариство з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр".

Крім цього, враховуючи відмову у задоволенні первісного позову витрати на оплату послуг адвоката також покладаються на товариство з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" та відповідно не підглядають стягненню із товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант".

В свою чергу, враховуючи клопотання позивача про повернення йому частини судового збору у зв'язку зі зменшенням розміру позовних вимог, надміру сплачений судовий збір в сумі 1 347, 25 грн. підлягає поверненню ТОВ "Будмаш-центр".

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2015р. у справі №910/18856/14 задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2015р. у справі №910/18856/14 скасувати в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного.

3. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«1. У задоволенні первісних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" до товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" про стягнення 103 602, 75 грн. відмовити повністю.

2. Зустрічний позов товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" до товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" про стягнення 16 846, 90 грн. задовольнити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" (Кіровоградська обл., місто Кропивницький, ВУЛИЦЯ ВОЛКОВА, будинок 13Б, ідентифікаційний код 31276246) на користь товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" (м. Київ, бульвар Лесі Українки, б. 26, ідентифікаційний код 32382598) 16 846 грн. 90 коп. невикористаної частини передплати та 1 827 грн. судового збору.

Повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" (Кіровоградська обл., місто Кропивницький, ВУЛИЦЯ ВОЛКОВА, будинок 13Б, ідентифікаційний код 31276246) з державного бюджету судовий збір в сумі 1347 грн. 25 коп.».

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" (Кіровоградська обл., місто Кропивницький, ВУЛИЦЯ ВОЛКОВА, будинок 13Б, ідентифікаційний код 31276246) на користь товариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" (м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, ідентифікаційний код 32382598) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 4 288 грн. 97 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

6. Матеріали справи №910/18856/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та строки.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

Л.В. Кропивна