донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

05.07.2017 року справа №7/101/09

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія": Мартюхіна Н.О. Будко Н.В., Сгара Е.В. не з'явились; не з'явились; ОСОБА_4 - за довіреністю №629 від 26.05.2017 року;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія", м. Київ
на ухвалу господарського судуЗапорізької області
від30.05.2017 року
у справі№ 7/101/09 (суддя Колодій Н.А.)
за позовомПублічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" - в особі Запорізької обласної дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль", м. Запоріжжя
до відповідачаСуб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_6, м. Бердянськ Запорізької області
про за заявою про стягнення 225587,50 грн. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія", м. Київ видачу дубліката наказу від 08.05.2009 року

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.05.2017 року у справі №7/101/09, винесеною на підставі ст.ст. 119, 120 ГПК України, залишено без задоволення заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" про видачу дубліката наказу, виданого на виконання рішення у справі №7/101/09.

Не погодившись з ухвалою прийнятою судом першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 30.05.2017 року у справі №7/101/09 та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву стягувача про видачу дублікату наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року.

Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду прийнята з порушенням норм процесуального права, у зв'язку із неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що 26.06.2012 року Бердянським МВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану без виконання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", під час пересилання поштової кореспонденції оригінал судового наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року органом ДВС було втрачено, у зв'язку із чим адресат ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" не отримав відповідну постанову та оригінал судового наказу, що підтверджується відповіддю позивача від 23.03.2015 року на повідомлення начальника Берянського ВДВС МУЮ, в якій чітко вказано, що станом на дату відповіді - 23.03.2015 року стягувач не отримував постанову про повернення виконавчого документа від 26.06.2012 року та оригінал наказу, які всупереч чинного законодавства направлені простою кореспонденцією, а не рекомендованим листом з повідомленням про поштове відправлення, як того вимагає ч. 1 ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент винесення постанови). Крім того в подальшому в результаті перевірки начальником Бердянського ВДВС МУЮ законності винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу за №13494973 від 26.06.2012 року було скасовано зазначену постанову про що 16.02.2015 року винесено постанову про скасування постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 26.06.2012 року. На підставі зазначених обставин, 16.02.2015 року винесено постанову про відновлення виконавчого провадження №13494973, однак через відсутність у ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" оригіналу судового наказу, останній повторно пред'явити не вдалось. У зв'язку із чим, відповідно, заявник вважає, що в даному випадку відсутня необхідність в поновленні строку на пред'явлення наказу до виконання.

Заявник апеляційної скарги також зазначив, що місцевий господарський суд в порушення п. 19 ст. 106 ГПК України в резулятивній частині оскаржуваної ухвали "залишив без задоволення" заяву ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" в той час якщо відсутні підстави в її задоволенні суд зобов'язаний був "відмовити у видачі дублікату наказу".

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2017 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Сгара Е.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.07.2017 року о 14:50 год.

05.07.2017 року в судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник апелянта, який пояснив, що заявник - ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" є новим кредитором відносно боржника, заміненим на підставі ухвали господарського суду Запорізької області від 24.04.2017 року про заміну позивача на його правонаступника. Наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 30.05.2017 року у справі №7/101/09 та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву про видачу дублікату наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року.

Представники відповідача та державного виконавця у судове засідання призначене на 05.07.2017 року не з'явилися. Відповідно до ст. 98 ГПК України про час і місце судового засідання представники сторін були повідомлені належним чином. Явка сторін в судове засідання апеляційної інстанції не визнавалась обов'язковою.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами ч. 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням господарського суду Запорізької області від 27.04.2009 року у справі №7/101/09 позовні вимоги ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" - в особі Запорізької обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" до Приватного підприємця ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за кредитним договором в сумі 227814,92 грн.

На виконання вищевказаного рішення господарським судом Запорізької області видано наказ №7/101/09 від 08.05.2009 року.

24.11.2014 року до господарського суду Запорізької області надійшла заява ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" - в особі Запорізької обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" (вих. №114-16-00/6-2971 від 04.11.2014р.) про видачу дублікату наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року, виданого на виконання рішення суду №7/101/09 від 27.04.2009 року, в зв'язку з його втратою.

В обґрунтування вимог заяви стягувач вказав на те, що на примусовому виконанні у ВДВС Бердянського МУЮ перебувало виконавче провадження №13494973 з примусового виконання наказу №7/101/09 виданого господарським судом Запорізької області 08.05.2009 року про стягнення з ПП ОСОБА_6 на користь ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" - в особі Запорізької обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" заборгованості за кредитним договором в сумі 227814,92 грн. У зв'язку з тим, що стан виконавчого провадження був стягувачу не відомий, а суму боргу присудженої за рішенням суду з боржника не стягнуто, стягувач звернувся до ВДВС Бердянського МУЮ із запитом про хід виконавчого провадження, але як виявилося, що 26.06.2012 року виконавче провадження було завершено, про що винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві, копія якої разом з оригіналом виконавчого документа було направлено на адресу стягувача простою кореспонденцією. Проте, на адресу ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" вищевказана постанова та виконавчий лист не надходили, у зв'язку з чим ці обставини свідчать про втрату виконавчого документа при пересиланні між ВДВС Бердянського МУЮ та ПАТ "Райффайзен Банк Аваль".

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.12.2014 року заяву ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" - в особі Запорізької обласної дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль" про видачу дублікату наказу, виданого на виконання рішення по справі №7/101/09, залишено без задоволення.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 24.04.2017 року здійснено процесуальне правонаступництво позивача (первісного кредитора) - ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" на його правонаступника - ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія".

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що новим позивачем у справі та новим кредитором на стадії виконання судового рішення є - ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія".

26.05.2017 року до господарського суду Запорізької області надійшла заява ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (вих.№27452 від 11.05.2017р.) про видачу дублікату наказу від 08.05.2009 року виданого на виконання рішення суду по справі №7/101/09. Заява обґрунтована обставинами втрати оригіналу судового наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року під час пересилання поштової кореспонденції, у зв'язку із чим - адресат ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" не отримав відповідну постанову та оригінал судового наказу, що підтверджується відповіддю ПАТ "Ранффайзен Банк Аваль" від 23.03.2015 року та повідомленням начальника Бердянського ВДВС Запорізького МУЮ, в якому вказано, що станом на дату відповіді - 23.03.2015 року банк не отримував постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 26.06.2012 року та оригінал наказу, які всупереч чинного законодавства направлені простою кореспонденціїю, а не рекомендованим листом з повідомленням, як того вимагає ч. 1 ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент винесення постанови).

Відмовляючи у задоволенні заяви ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" (вих.№27452 від 11.05.2017р.) про видачу дублікату наказу від 08.05.2009 року господарський суд першої інстанції з посиланням на п. 4 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" виходив з того, що заявником не доведено належними та допустимими доказами неможливості пред'явлення оригіналу судового наказу у тримісячний строк з дня надходження відповідної постанови про відновлення виконавчого провадження. На підставі встановлених обставин справи дійшов висновку про відсутність правових підстав вважати поважними причини пропуску строку для пред'явлення наказу до виконання та його відновлення.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з даними висновками місцевого господарського суду, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції при розгляді справи в порушення вимог ст. 43 ГПК України не взято до уваги та не надано належної оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, не здійснено розгляд справи у відповідності до норм законодавства, що, враховуючи суть спору, свідчить про неповне з'ясування судом всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, що, в свою, чергу призвело до невірного застосування норм процесуального права до даних правовідносин.

При розгляді клопотання про видачу дублікату наказу, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (ст. ст. 42, 43 ГПК України).

Відповідно до положень Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання. Однією з засад судочинства є обов'язковість рішень суду.

Конституційним Судом України у п. 2 мотивувальної частини рішення від 13.12.2012 року №18-рп/2012 зазначено, що виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

Рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" (ст. 115 ГПК України).

Виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом (ст. 116 ГПК України).

Виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення) (ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження").

Так, на підставі наявних матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що 04.06.2009 року Бердянським міським Відділом ДВС ГТУЮ у Запорізькій області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №13494973 про стягнення заборгованості з ПП ОСОБА_6 на користь ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", а 26.06.2012 року винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу без виконання на підставі п. 4. ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження".

Заявник вважає, що також не заперечується ДВС, що під час пересилання державним виконавцем поштової кореспонденції оригінал судового наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року було втрачено, у зв'язку із чим ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" не отримав відповідну постанову та оригінал судового наказу, що підтверджується відповіддю ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" від 23.03.2015 року на повідомленням начальника Бердянського ВДВС Запорізького МУЮ, в якому вказано, що станом на 23.03.2015 року стягувач не отримав постанову про повернення виконавчого документа від 26.06.2012 року та оригінал наказу, які всупереч чинного законодавства направлені простою кореспонденціїю, а не рекомендованим листом з повідомленням, як того вимагає ч. 1 ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент винесення постанови).

В подальшому в результаті перевірки начальником Бердянського ВДВС Запорізького МУЮ законності винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу №13494973 від 26.06.2012 року скасовано постанову та 16.02.2015 року винесено постанову про відновлення виконавчого провадження №13494973, а 13.03.2015 року за №7652 направлено повідомлення начальником Бердянського ВДВС Запорізького МУЮ до ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", щоб банк-стягувач надіслав оригінал судового наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року до відділу виконання рішення суду, проте згідно відповіді банку-стягувача з'ясовано, що виконавчий документ та постанова про повернення виконавчого документа від 26.06.2012 року не надходили до банку.

Заявник вказує, що не отримував оригінал наказу №7/101/09 від 08.05.2009 року про стягнення заборгованості з ПП ОСОБА_6, на підставі чого надав довідку, що виконавчий документ втрачено та не пред'являвся повторно на виконання.

Згідно ст.ст. 118, 119 ГПК України виданий стягувачеві наказ може бути пред'явлений до виконання не пізніше трьох років з дня прийняття рішення, ухвали, постанови. У разі пропуску строку для пред'явлення наказу до виконання з причин, визнаних господарським судом поважними, пропущений строк може бути відновлено.

В ст. 21 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції станом на 08.05.2009 року на дату видачі наказу) зазначено, що виконавчі листи та інші судові документи можуть бути пред'явлені до виконання протягом трьох років.

В п. 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 04.11.2010 року за №2677-VI "Про внесення змін до Закону України "Про виконавче провадження" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення процедури примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб)" встановлено, що виконавчі документи, видані до набрання чинності цим Законом, пред'являються до виконання у строки, встановлені на момент їх видачі.

Оскільки строк пред'явлення наказу від 08.05.2009 року у справі №7/101/09 встановлений до 08.05.2012 року, а ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" своєчасно пред'явлено наказ до виконання, у зв'язку із чим Бердянським міським Відділом ДВС ГТУЮ у Запорізькій області було прийнято постанову від 04.06.2009 року про відкриття виконавчого провадження даний строк не пропущений, а тому відсутні підстави для його відновлення.

Порядок видачі дублікату судового наказу передбачений ст. 120 ГПК України, відповідно до якої у разі втрати наказу господарський суд може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення наказу до виконання. Про видачу дубліката наказу виноситься ухвала. До заяви про видачу дубліката наказу мають бути додані: довідка установи банку, державного виконавця чи органу зв'язку про втрату наказу; при втраті наказу стягувачем - довідка стягувача, підписана керівником чи заступником керівника та головним (старшим) бухгалтером підприємства, організації, що наказ втрачено і до виконання не пред'явлено. За видачу стягувачу дубліката судового наказу справляється судовий збір у розмірі, встановленому законом.

З урахуванням змісту норми ст. 120 ГПК України, апеляційний суд зазначає, що вирішення питання щодо видачі дубліката наказу насамперед залежить від надання заявником доказів, які підтверджують втрату наказу та вичерпно визначені цією нормою.

При цьому, з аналізу норми ст. 120 ГПК України слід дійти висновку, що докази стягувача про втрату наказу мають значення у випадку, коли наказ не було пред'явлено до виконання, тоді як встановлено, що наказ не було втрачено; втрата наказу державною виконавчою службою повинна підтверджуватися довідкою державного виконавця.

Враховуючи імперативні приписи наведеної правової норми, підставою для видачі наказу є подана заява з документами, які підтверджують факт втрати наказу.

Господарський процесуальний кодекс України не надає суду права відмовити у задоволенні заяви про видачу дублікату наказу з мотивів її необґрунтованості. Водночас, у видачі дубліката наказу може бути відмовлено, якщо до заяви про видачу дубліката не додано документів, передбачених ст. 120 ГПК України.

Задовольняючи заяву ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" про видачу дубліката наказу, суд апеляційної інстанції виходить з приписів ст. 120 ГПК України та з наступних обставин, які свідчать про втрату ВДВС цього наказу.

З матеріалів справи слідує, що наказ направлений банком та вже 01.06.2009 року надійшов до виконавчої служби для виконання, а 04.06.2009 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

26.06.2012 року державним виконавцем винесена постанова про повернення виконавчого наказу стягувану на підставі п. 4 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", яку банком не отримано згідно довідки №114-16-0-00-6/587 від 23.03.2015 року від 23.03.2015 року (а.с. 89), що не заперечується ДВС.

Відповідно до листа Бердянського МУЮ ВДВС у Запорізькій області №41466 від 29.09.2014 року, який міститься в матеріалах справи (а.с. 65), органом ДВС повідомлено банк, що оригінал наказу був повернутий на адресу ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" листом вих.№24005 простою кореспонденцією 05.07.2012 року.

Як вбачається з довідки ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" №27463 від 11.05.2017 року, станом на 11.05.2017 року до нового стягувача оригінал наказу від 08.05.2009 року не надходив, оскільки втрачений під час направлення поштової кореспонденції Бердянським МВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області до первісного стягувача та повторно на виконання до органів виконавчої служби не пред'являлись, що органами ДВС також не спростовано.

Таким чином обставини справи свідчать про те, що оригінал наказу втрачено.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження направлення органом ДВС оригіналу наказу супровідним листом з описом вкладення, що дало б змогу встановити факт втрати судового наказу відділенням поштового зв'язку.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про відсутність необхідності надання довідки органу зв'язку про втрату наказу, оскільки наказ було втрачено при пересиланні його поштою. Як вже зазначалось, при дослідженні матеріалів справи судом встановлено, що пересилання кореспонденції на адресу стягувача здійснювалося виконавчою службою за супровідним листом вих.№24005 від 05.07.2009 року. Опис вкладення до цього листа суду не надано та в матеріалах справи відсутній. За відсутності посвідченого поштовим відділенням опису вкладення у цінний лист, неможливо встановити факт втрати наказу відділенням поштового зв'язку.

З цих підстав довідка №27463 від 11.05.2017 року (а.с.141) як нового так і лист №114-16-0-00-6/587 від 23.03.2015 року попереднього стягувача, лист №41466 від 29.09.2014 року ВДВС (а.с. 65) є належним доказами про втрату наказу.

Вище встановлені у справі обставини в їх сукупності свідчать про те, що наказ був втрачений і на даний час на виконанні не перебуває.

Сторонами не надані суду будь-які докази, які б спростовували відомості, викладені у довідках, і свідчили б про те, що виданий по справі наказ не є втраченим і перебуває або у стягувача, або на виконанні в органі ДВС. Такі докази відсутні й в матеріалах справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про недоведеність неможливості своєчасного (в межах тримісячного строку) звернення заявника до органу ДВС з оригіналом виконавчого документу, оскільки п. 4 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" чітко встановлено, що відлік строку в який стягував повинен звернутись до ВДВС починається з дня надходження відповідного виконавчого документу стягувачу, а матеріалами справи підтверджено, що ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" не мало такої можливості у зв'язку із ненадходженням та як наслідок відсутністю судового наказу, через його втрату під час повернення Бердянським МУЮ ВДВС у Запорізькій області відповідно до листа №41466 від 29.09.2014 року. До того ж із наявних у справі документів чітко видно, що ДВС не заперечує проти своєї вини та не надає інформації щодо інших причин втрати оригіналу наказу.

На переконання колегії апеляційної інстанції, місцевий господарський суд відмовляючи у задоволенні заяви про видачу дублікату наказу, встановивши, що оригінал наказу стягувану не повертався, оскільки під час поштового пересилання був втрачений, дійшов взаємосуперечливих висновків про відмову у відновленні пропущеного строку для його пред'явлення, оскільки системний аналіз приписів ч. 4 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" свідчить про те, що початок відліку тримісячного строку для пред'явлення наказу починається саме з моменту (дня) надходження відповідної постанови адресату (стягувачу), а не з моменту винесення постанови про відновлення виконавчого провадження чи направлення його органом ДВС на адресу стягувача.

Слід наголосити й на тому, що в матеріалах справи відсутні докази сплати боржником присудженої за даним наказом суми стягненої заборгованості за кредитним договором.

Тобто на даний час рішення суду фактично є невиконаним більше восьми років.

Відповідно ст.124 Конституції України, ст.115 ГПК України рішення господарського суду, що набрели законної сили, є обовязковими на всій території України і виконуються у порядку встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікована Верховною Радою України. Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов'язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції. Пункт 1 ст. 6 §1 Конвенції гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом. Таким чином, ця стаття проголошує "право на суд". Однак це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося, на шкоду одній із сторін.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 року по справі "Шмалько проти України" (заява №60750/00) зазначено, що для цілей ст. 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід'ємна частина "судового розгляду".

Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, несвоєчасне виконання рішення суду може бути мотивоване наявністю певних обставин, відстрочка не повинна шкодити сутності права, гарантованого ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно якої "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру..", а у системному розумінні даної норми та національного закону, суд не повинен перешкоджати ефективному поновленню у правах, шляхом виконання судового рішення, тобто довготривале невиконання рішення суду може набути форми порушення права на справедливий судовий розгляд. Крім того, довготривале невиконання рішення суду порушує право на повагу до власності та на вільне володіння власністю у зв'язку з тим, що рішення набуває ознак довготривалого невиконання. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що межі виправданої затримки виконання рішення суду залежать, зокрема, від складності виконавчого провадження, суми та характеру, що визначено судом. Тривале невиконання рішення без вагомих на те мотивів, порушує основи судового рішення, яке ухвалене іменем України, позбавляє кредитора можливості захистити свої права, знижує авторитет судового рішення, а тому, таке судове рішення не може вважатися законним та справедливим.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 26.06.2013 року у справі №5-рп/2013 (за конституційним зверненням акціонерної компанії "Харківобленерго" щодо офіційного тлумачення положень п. 2 ч. 2 ст. 17, п. 8 ч. 1 ст. 26, ч. 1 ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження") виконання судового рішення є невідємною складовою права кожного на судових захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини Рішення від 13.12.2012 року №18-рп/2012). Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012року №11-рп/2012).

Відмова в даному випадку суду у видачі дублікату наказу стягувачу, який був фактично обмежений у задоволенні своїх майнових вимог присуджених за рішенням суду, яке відбулось на його користь і набрало законної сили, при відсутності об'єктивних обставин, що унеможливлюють таке виконання рішення суду не з його вини, не відповідає правовій природі принципу права на судовий захист, яке відповідно до положень Конституції України та практики Європейського суду з прав людини не може бути обмежене.

Відтак, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що пересилання кореспонденції на адресу стягувача здійснювалося виконавчою службою за супровідним листом вих.№24005 від 05.07.2012 року простою кореспонденцію без опису вкладення, який до теперішнього часу так і не надійшов на адресу первісного стягувача ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", що свідчить про неможливість його подання у відповідності до вимог п. 4 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" в межах встановленого тримісячного строку, внаслідок чого визнаються підставними посилання ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" про втрату оригіналу наказу Бердянським МВ ДВС ГТУЮ у Запорізькій області та обґрунтованими вимоги про наявність правових підстав та необхідність у видачі дубліката цього наказу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду Запорізької області від 30.05.2017 року не ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи, її не можна визнати законною та обґрунтованою, у зв'язку із чим вона підлягає скасуванню, а заява ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" про видачу дублікату наказу від 08.05.2009 року підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 119, 120 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" на ухвалу господарського суду Запорізької області у від 30.05.2017 року справі №7/101/09 - задовольнити.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 30.05.2017 року у справі №7/101/09 - скасувати.

Прийняти нове рішення: Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" про видачу дублікату наказу господарського суду Запорізької області від 08.05.2009 року у справі №7/101/09 - задовольнити.

Зобов'язати господарський суд Запорізької області видати дублікат наказу від 08.05.2009 року у справі №7/101/09.

Постанова набирає чинності з моменту її прийняття та може бути оскаржена на адресу Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Судді: Н.В. Будко

Е.В. Сгара