ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2017 справа № 913/177/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді:Малашкевич С.А., Будко Н.В. , Сгара Е.В ,
секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи: ОСОБА_4 не з'явились; ОСОБА_5 - представник за дов.; не з'явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області
на рішення господарського суду Луганської області
від27.04.2017
у справі№ 913/177/17 (суддя Ворожцов А.Г.)
за позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м. Лисичанськ
до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7, м. Лисичанськ Луганської області
провизнання рішення недійсним

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Луганської області від 27.04.2017р. у справі № 913/177/17 задоволено у повному обсязі позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м. Лисичанськ до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7, м. Лисичанськ Луганської області, в наслідок чого визнано недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 17-р/к у справі № 14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_8.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, та зазначає, що чисельна кількість документів, поданих на торги позивачем та третьою особою, що мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, жодним чином не може бути зумовлена специфікою товарного ринку, та свідчить про обмін інформацією між учасниками, і, як наслідок, спотворення конкуренції.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.05.2017р. апеляційна скарга прийнята до провадження та призначена до розгляду.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 31.05.2017р. та 05.07.2017р. розгляд справи відкладався.

Розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду від 11.07.2017р. за № 1229, у зв'язку з перебуванням судді-члена колегії Мартюхіної Н.О. у відпустці на дату слухання справи, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 913/177/17. Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.07.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Малашкевич С.А., судді - члени колегії - Будко Н.В., Сгара Е.В.

В призначене судове засідання з'явився лише представник відповідача, позивач та третя особа правом на участь у судовому засіданні не скористались, до суду не прибули, вимоги ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 17.05.2017р., стосовно надання суду мотивованих письмових відзивів на апеляційну скаргу із доказами їх надсилання іншим сторонам по справі, позивач та треті особи виконали.

Усі учасники спору були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засідання відповідно до вимог статті 98 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що явка сторін судом не визнавалася обов'язковою, колегія суддів, з урахуванням думки представника відповідача, який з'явився в судове засідання, дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі зазначених представників.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати, та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

20 грудня 2016 року за результатами розгляду справи № 14 адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було ухвалене рішення № 17-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнані дії підприємців ОСОБА_8 (позивач у справі) та ОСОБА_7 (3-я особа) під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний (оголошення запиту цінових пропозицій № 073197, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, "ВДЗ" № 20 (866) від 10.03.2014) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення цього порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 5000,00 грн.

Як вбачається зі змісту спірного рішення Відділом освіти Лисичанської міської ради у березні 2014р. проведено процедуру запиту цінових пропозицій за кодом 10.51.4 сир сичужний та кисломолочний сир (розкриття пропозицій відбулося 25.03.2014р. о 13-00).

Згідно із звітом замовника про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій від 24.04.2014р. № 49 учасниками процедури закупівлі були приватні підприємці ОСОБА_10 (позивач) та ОСОБА_7 (третя особа).

Пропозицію конкурсних торгів учасника ОСОБА_8 відхилено замовником як таку, що не відповідає вимогам замовника.

Договір про закупівлю укладено з ФОП ОСОБА_7 на загальну суму 173 578, 00 грн.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися одна від іншої у разі якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією між ними, оскільки мають відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи учасників до підготовки тендерних пропозицій.

Проте, зміст документів, поданих замовнику учасниками торгів (ФОП ОСОБА_7 та ОСОБА_10.) свідчить, що останні погоджували свою поведінку щодо участі у торгах.

Реєстри наданих документів, пропозиції конкурсних торгів, довідки "Відомості про учасника", довідки про те, що учасника не визнано банкрутом, довідки про право підпису договору на закупівлю, технічні вимоги, листи-згоди, усі ці документи, які були подані ОСОБА_10 та ОСОБА_7 замовнику торгів мають ідентичні особливості (однакове оформлення, однакові орфографічні помилки тощо).

Довідки про відсутність заборгованості по сплаті податків видані в один день та зареєстровані одна за одною (№ 126, № 127); запити та витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців подавала та отримувала одна особа - підприємець ОСОБА_11

На вимогу відділення підприємці ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомили, що документацію готовили окремо один від одного.

Листом від 12.12.2016р. № 2256 замовник - відділ освіти повідомив, що будь-яких інструкцій, роз'яснень або інших вимог щодо змісту та оформлення документації, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації обом підприємцям не надавалося та ці особи не зверталися за отриманням паперових чи електронних документів з процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного, ДК 016-2010 - 10.51.4, відкриття яких відбулося 25.03.2014р.

З огляду на наведене, під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками.

Домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ФОП ОСОБА_7, призвела до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладення договору із Замовником отримує саме цей учасник.

Отже, за висновками відповідача по справі, фізичні особи-підприємці ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така заміна ризику на координацію економічної поведінки могла запобігти оптимальному та раціональному використанню державних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг.

Позивач у справі - ФОП ОСОБА_8 вважає, що зазначене рішення відповідача ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, які мали значення для справи, у зв'язку з чим, остання звернулась до господарського суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів, та зазначив, що не доведено належними доказами те, що позивач та 3-тя особа у даній справі, фізичні особи-підприємці ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що під час вирішення спору в даній справі слід з'ясувати чи не могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації, а відтак чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Як свідчать матеріали справи, на підтвердження узгодженості в діях підприємців ОСОБА_7 та ОСОБА_6, що призвело до спотворення результатів торгів територіальне відділення АМК послалося лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на сутність зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням відповідного ринку харчових продуктів, розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, дослідження питань учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій, не надано оцінки і не встановлено яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 14 відділенням Антимонопольного комітету України не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

Відтак висновок територіального відділення АМК не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливали на поведінку підприємців ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Аналогічна правова позиція (за аналогічними спорами) викладена у постановах Вищого господарського суду України № 923/1673/15, № 920/1572/15, № 922/5193/15, №917/1694/15.

Посилання в оспорюваному рішенні на те, що підприємці ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повідомили територіальне відділення, що документацію готовили окремо один від одного, підтверджено як при розгляді спору у господарському суді, так і під час розгляду апеляційною інстанцією.

Так з письмових пояснень, наданих під час апеляційного провадження, підприємці ОСОБА_7 та ОСОБА_6 пояснили, що при підготовці документів для участі в торгах, відокремлено один від одного, використовували типові бланки (проекти документів), які в електронному вигляді надавалися їм підприємцем ОСОБА_11 як послуга за договором. В подальшому, ці типові бланки заповнювалися кожним з учасників торгів. Саме тому, вказані документи мають однакове оформлення та орфографічні помилки.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З огляду на наведене, судова колегія також приходить до висновку, що територіальним відділенням АМК неповно з'ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не доведено обставин, які мають значення для справи та які визнано Відділенням встановленими, тобто не доведено наявності антиконкурентних узгоджений дій підприємців ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які стосувалися б спотворення результатів торгів, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення відповідача від 20.12.2016р. №17-р/к у в частині, що стосується позивача, підлягають задоволенню.

Відповідно до приписів ст. 33 ГПК України, кожна із сторін повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Оскільки заявник апеляційної скарги не довів наявність підстав, з якими Закон пов'язує можливість скасування рішення місцевого господарського суду повністю або частково, тому апеляційна скарга Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Луганської області від 27.04.2017р. підлягає залишенню без змін.

Судові витрати за апеляційне оскарження, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на апелянта.

Результати апеляційного провадження у справі оголошені в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 91, 99, 101, 102, 103, 105, Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області на рішення господарського суду Луганської області від 27.04.2017р. по справі № 913/177/17- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 27.04.2017р. по справі № 913/177/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дати набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий С.А. Малашкевич

Судді: Н.В. Будко

Е.В. Сгара