РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2017Справа №910/6373/17

За позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв

Суддя Гумега О.В.

Представники:

від позивача: Зубченко Н.Ю. за довіреністю № 91/2017/05/10-2 від 10.05.2017;

Максименко Д.Д. за довіреністю № 91/2017/05/15-1 від 15.05.2017;

Смелік В.Б. за довіреністю № 91/2017/05/15-2 від 91/2017/05/15-2.

від відповідача: Крижанівський О.Д. за довіреністю № 300-/22/02-65 від 24.05.2017;

Потапов М.А. за довіреністю № 300-/22/02-87 від 19.12.2016.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Київенерго" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв у справі № 1009/69-р-02-06-16.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що прийняте Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішення від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв (далі - Рішення) є недійсним через невідповідність висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи, а також не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, Рішення не ґрунтується на нормах чинного законодавства, поведінці позивача на ринку та у взаємовідносинах із споживачами, винесене з порушенням процесуального порядку розгляду справи та норм матеріального права, без належного дослідження всіх матеріалів справи та доказів, надання переваги одним доказам перед іншими, неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, а також прийнято з порушенням компетенції органу Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.04.2017 порушено провадження у справі № 910/6373/17 та призначено розгляд справи на 15.05.2017 о 12:50 год.

12.05.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло підтвердження про відсутність аналогічного спору.

15.05.2017 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю відповідача забезпечити участь представника в судовому засіданні, призначеному на 15.05.2017, через зайнятість уповноваженого представника в інших судових засіданнях в інших судах.

15.05.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування у відповідача копії розрахунку штрафу у справі № 1009/69-р-02-06-16.

15.05.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування у відповідача копій рішень Антимонопольного комітету України (його територіальних відділень), які прийняті у період з 01.01.2010 по теперішній час за заявами постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом та консолідованої інформації про результати розгляду справ за заявами постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом (суть справи, прийняті рішення, розміри штрафних санкцій).

15.05.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування у відповідача оригіналів матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 для огляду в судовому засіданні та належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 для долучення до матеріалів справи № 910/6373/17.

В судове засідання, призначене на 15.05.2017, представники позивача з'явилися.

Представник відповідача в судове засідання 15.05.2017 не з'явився, але повідомив суд про причини неявки, подавши 15.05.2017 через відділ діловодства суду клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні, призначеному на 15.05.2017, здійснювався розгляд клопотань позивача, поданих 15.05.2017 через відділ діловодства суду, про витребування доказів у відповідача.

Представники позивача в судовому засіданні 15.05.2017 підтримали, подані ними 15.05.2017 через відділ діловодства суду, клопотання про витребування доказів у відповідача та просили суд витребувати у Антимонопольного комітету України:

- копію розрахунку штрафу у справі № 1009/69-р-02-06-16;

- копії рішень Антимонопольного комітету України (його територіальних відділень), які прийняті у період з 01.01.2010 по теперішній час за заявами постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом;

- консолідовану інформацію про результати розгляду справ за заявами постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом (суть справи, прийняті рішення, розміри штрафних санкцій);

- оригінали матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 для огляду в судовому засіданні та належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 для долучення до матеріалів справи № 910/6373/17.

Заслухавши пояснення представників позивача та дослідивши матеріали справи в судовому засіданні 15.05.2017, суд дійшов висновку про задоволення клопотання позивача, поданого 15.05.2017 через відділ діловодства суду, про витребування у відповідача оригіналів матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 для огляду в судовому засіданні та належним чином засвідчених копій матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 для долучення до матеріалів справи № 910/6373/17. Клопотання позивача, подані 15.05.2017 через відділ діловодства суду, про витребування у відповідача копій розрахунку штрафу у справі № 1009/69-р-02-06-16, копій рішень Антимонопольного комітету України (його територіальних відділень), які прийняті у період з 01.01.2010 по теперішній час за заявами постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом та консолідованої інформації про результати розгляду справ за заявами постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом (суть справи, прийняті рішення, розміри штрафних санкцій) судом відхилені як необгрутовані та безпідставні.

В судовому засіданні, призначеному на 15.05.2017, судом розглянуте та задоволене клопотання відповідача, подане 15.05.2017 через відділ діловодства суду, про відкладення розгляду справи.

Враховуючи клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, необхідність витребування додаткових доказів, невиконання відповідачем вимог ухвали суду від 21.04.2017 та положення ч. 1 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 15.05.2017.

Ухвалою Господарського суду м. Києва відкладено розгляд справи на 29.05.17 об 11:20 год.

29.05.2017 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву з додатками, відповідно до якого відповідач вказав, що Рішення прийнято з повним дотриманням норм матеріального і процесуального права та з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення у справі, а тому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представники сторін в судове засідання 29.05.2017 з'явились.

В судовому засіданні, призначеному на 29.05.2017, представники позивача надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали повністю.

В судовому засіданні 29.05.2017 представники відповідача надали усні заперечення щодо заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві, поданому 29.05.2017 через відділ діловодства суду.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 29.05.2017.

В судовому засідання 29.05.2017 суд оголосив перерву до 12.06.2017 о 10:00 год.

31.05.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

07.06.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

07.06.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі з додатками, а саме щодо спростування наявності порушення, щодо визначення монопольного становища, щодо визначення територіальних та часових меж ринку, щодо визначення монопольного становища на ринку передачі електричної енергії.

07.06.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі, які стосуються процесуальних порушень чинного законодавства при винесенні оскаржуваного рішення та при розрахунку суми штрафних санкцій.

09.06.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення на відзив на позовну заяву, відповідно до яких позивач вважає, що доводи, наведені АМКУ у відзиві будь-яким чином не спростовують обґрунтувань та доказів позовної заяви.

Представники позивача в судове засідання 12.06.2017 з'явились.

Представники відповідача в судове засідання, призначене на 12.06.2017 не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином.

Представники позивача в судовому засіданні 12.06.2017 надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі, з урахуванням додаткових пояснень, поданих 07.06.2017 через відділ діловодства суду.

В судовому засіданні 12.06.2017 представники позивача подали клопотання про продовження строку розгляду справи. Клопотання судом задоволене, залучене до матеріалів справи та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

Враховуючи клопотання позивача про продовження строку розгляду справи, нез'явлення представників відповідача в судове засідання та положення п.1 ч. 1 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 12.06.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.06.2017 продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи на 19.06.2017 о 15:30 год.

12.06.2017 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов лист з додатками на виконання вимог ухвали суду від 15.05.2017. Зазначеним листом представником відповідача було надано копію указу Президента України від 14.07.2015 № 423/2015 та копію наказу Голови Комітету від 14.07.2015 № 465-ВК на підтвердження повноважень ОСОБА_6, а також копії матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 у сканованому вигляді на електронному носії DVD-R: DR 5 FA 1- 00844.

В судове засідання, призначене на 19.06.2017, представники сторін з'явились.

В судовому засіданні 19.06.2017 представники позивача надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали повністю, з урахуванням додаткових пояснень, поданих 07.06.2017 через відділ діловодства суду, та заперечень на відзив на позовну заяву, поданих 09.06.2017 через відділ діловодства суду.

В судовому засіданні 19.06.2017 представники відповідача надали усні заперечення щодо заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, поданому 29.05.2017 через відділ діловодства суду.

В судовому засіданні 19.06.2017 здійснювався огляд оригіналів документів, наданих відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 15.05.2017.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 19.06.2017.

В судовому засіданні 19.06.2017 суд оголосив перерву до 11.07.2017 о 14:30 год.

В судове засідання, призначене на 11.07.2017, представники сторін з'явились.

В судовому засіданні 11.07.2017 представники позивача надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали повністю, з урахуванням додаткових пояснень та заперечень на відзив на позовну заяву, поданих відповідно 07.06.2017 та 09.06.2017 через відділ діловодства суду.

В судовому засіданні 11.07.2017 представники відповідача надали усні заперечення щодо заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, поданому 29.05.2017 через відділ діловодства суду.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 11.07.2017 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), розглянувши матеріали справи № 1009/69-р-02-06-16 Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (далі - ПАТ "Київенерго", позивач) та подання про попередні висновки у справі від 11.07.2017 № 8ПС-02-06, винесла рішення від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв у справі № 1009/69-р-02-06-16 (далі - Рішення), яким постановила:

- визнати ПАТ "Київенерго" таким, що в період з 01.01.2016 по 31.12.2016 займало монопольне становище на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території міста Києва, де розташовані належні ПАТ "Київенерго" місцеві (локальні) електромережі (п. 205 Рішення);

- визнати дії ПАТ "Київенерго", які полягають у створенні постачальникам за нерегульованим тарифом (далі - ПНТ), зокрема Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕК ЕНОЛЛ" та Приватному акціонерному товариству "Карбон", перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, шляхом включення до проектів договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальним) електричними мережами вимог щодо:

обов'язкового погодження переліку споживачів, які отримують електричну енергію від ПНТ;

передачі електричної енергії виключно споживачам, мережі яких знаходяться на балансі ПАТ "Київенерго";

використання споживачами постачальників за нерегульованим тарифом системи обліку електричної енергії АСКОЕ;

встановлення кінцевого терміну дії договору про передачу електричної енергії місцевими (локальним) електричними мережами без можливості автоматичної пролонгації строку його дії

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах міста Києва (п. 206 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 206 Рішення, накладено на ПАТ "Київенерго" штраф у розмірі 17 958 891 (сімнадцять мільйонів дев'ятсот п'ятдесят вісім тисяч вісімсот дев'яносто одна) гривня (п. 207 Рішення).

При прийнятті Рішення АМКУ виходив з наступного:

- Відділення здійснило розгляд заяви ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" від 12.08.2016 № 2378 щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції ПАТ "Київенерго";

- розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 18.11.2016 № 69-р розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПАТ "Київенерго" порушення, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді створення перешкод доступу на ринок з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території м. Київ;

- під час розгляду справи № 1009/69-р-02-06-16 на адресу Відділення надійшла заява Приватного акціонерного товариства "Карбон" (далі - ПрАТ "Карбон") від 12.12.2016 № 12-12 щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції "Карбон".У зазначеній заяві викладені обставини з тих самих питань, які були зазначені в заяві "Карбон";

- згідно пункту 19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, матеріали вказаної заяви ПрАТ "Карбон" були приєднані до матеріалів справи № 1009/69-р-02-06-16 (п.п. 8 - 11 Рішення).

- ПАТ "Київенерго" діє на підставі ліцензій АГ № 578469 на право провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та АГ № 578468 на право провадження діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, виданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з відповідними змінами;

- як зазначено в Рішенні, становище ПАТ "Київенерго" на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території міста Києва визначалось Відділенням відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика);

- об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища було ПАТ "Київенерго", яке надає послуги на ринку з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території м. Київ;

- товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів, у межах якої споживач за звичних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого;

- послуги з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами не мають товарів-замінників, про що також свідчать положення Закону України "Про природні монополії";

- статтею 1 Закону України "Про природні монополії" визначено, що природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги);

- згідно зі статтею 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами віднесено до сфери діяльності природних монополій;

- товарними межами ринку є послуги з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами;

- споживачами (замовниками) послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами ПАТ "Київенерго" у межах м. Київ є юридичні особи, які отримують або мають наміри отримати послуги з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, зокрема споживачами послуг є постачальники за нерегульованим тарифом;

- ПАТ "Київенерго" одночасно має ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

- територіальними (географічними) межами ринку є територія м. Київ, на якій розташовані електричні мережі, що знаходяться на балансі (у володінні, користуванні, оперативному управлінні тощо) ПАТ "Київенерго";

- часовими межами ринку визначено період з 01.01.2016 по 31.12.2016 - проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку, співвідношення попиту та пропозицій на ньому;

- враховуючи викладене у Рішенні зроблено висновок, що ПАТ "Київенерго" у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 займало монопольне становище на ринку з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території м. Київ, де розташовані належні ПАТ "Київенерго" місцеві (локальні) електромережі, з часткою 100 відсотків (п.п. 17-27, 29, 30 Рішення);

- згідно зі статтею 1 Закону України "Про природні монополії" суміжний ринок - товарний ринок, що не перебуває у стані природної монополії, для суб'єктів якого реалізація вироблених товарів або використання товарів інших суб'єктів господарювання неможливе без безпосереднього використання товарів, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.

- згідно зі статтею 6 Закону України "Про природні монополії", ринком, суміжним з ринком розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), є ринок постачання електричної енергії, оскільки ринки розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії є взаємопов'язаними;

- до бар'єрів вступу на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом належать:

наявність ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом;

наявність у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом укладеного договору (укладених договорів) про купівлю-продаж електричної енергії із споживачем (споживачами);

доступ постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж шляхом укладання договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією;

наявність матеріально-технічної бази, технологій, які забезпечують можливість здійснення діяльності на зазначеному ринку;

- під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони визначають його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено Національною комісією регулювання електроенергетики України, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

- постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом укладає один договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами якої постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом планує здійснювати ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом.

- отже, договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який має бути укладено між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, є одним з основних бар'єрів доступу на зазначений ринок;

- ПАТ "Київенерго" у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 здійснювало господарську діяльність на суміжному ринку, а саме постачання електричної енергії на території м. Київ;

- отже, на суміжному ринку постачання електричної енергії на території м. Київ діють:

ПАТ "Київенерго" як постачальник електричної енергії за регульованим тарифом та постачальник за нерегульованим тарифом;

інші постачальники електричної енергії за нерегульованим тарифом;

- тобто, ПАТ "Київенерго" займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території м. Київ, одночасно здійснює діяльність на суміжному ринку постачання електричної енергії на території м. Київ та має вплив на інших суб'єктів господарювання ринку постачання електричної енергії на території м. Київ (постачальників за нерегульованим тарифом). При цьому, як зазначено у Рішенні, для ПАТ "Київенерго" може бути недоцільним допускати постачальника за нерегульованим тарифом (далі - ПНТ) (TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон") оскільки за умови виходу ПНТ на ринок постачання електричної енергії існує імовірність для ПАТ "Київенерго" втратити частину споживачів;

- отже, як вказано у Рішенні, постачальники електричної енергії за нерегульованим тарифом, будучи залежними від ПАТ "Київенерго" стосовно виходу на ринок (обов'язкове укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами), одночасно є його прямими конкурентами на ринку постачання електричної енергії (п.п. 31-33, 35, 37, 39-43 Рішення);

- Відділенням було встановлено, що ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом відповідно до ліцензії серії АЕ № 179938, виданої 15.11.2012 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, терміном дії по 14.11.2017;

- ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" мало намір здійснювати постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом споживачам на території м. Київ. З цією метою між ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково- виробниче підприємство "Еколог" був укладений договір купівлі-продажу електричної енергії від 08.03.2016 № 53/ЕЕ-К;

- власником місцевих (локальних) електромереж на території м. Київ, до яких приєднані електроустановки споживача - Товариства з обмеженою "Науково-виробниче підприємство "Еколог", є ПАТ "Київенерго";

- споживачі послуг з постачання електроенергії - суб'єкти господарювання (переважно промислові підприємства), що розташовані на території м. Київ, можуть отримувати електроенергію як від ПАТ "Київенерго", що здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на закріпленій території ліцензованої діяльності, так і від інших суб'єктів господарювання - постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом, до яких належить ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ";

- Порядок доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затверджений постановою НКРЕ від 29.10.2010 № 1421 (далі - Порядок), встановлює механізм врегулювання взаємовідносин між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами;

- ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", відповідно до пункту 5 Порядку, звернулося до ПАТ "Київенерго" із відповідною заявою щодо надання проекту договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами. До зазначеної заяви TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" додало всі документи, передбачені в пункті 5 Порядку;

- ПАТ "Київенерго" листом від 19.04.2016 № 42АУ/1410РЕ/4581 відмовило у наданні ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" проекту договору про передачу електричної енергії, посилаючись на те, що до заяви не додані документи щодо повноважень генерального директора ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ";

- після надання ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" повного пакета документів, передбаченого у пункті 5 Порядку, ПАТ "Київенерго" листом від 18.05.2016 № 42АУ/14ЮРЕ/5634 направило на адресу ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" проект договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 18.05.2016 № 609-16 (далі - Договір) у двох примірниках;

- листом від 10.06.2016 № 2202 ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" надіслало ПАТ "Київенерго" один примірник підписаного Договору з протоколом розбіжностей та два примірники протоколу розбіжностей від 10.06.2016;

- ПАТ "Київенерго" листом від 24.06.2016 № 42АУ/1410РЕ/6969 надіслало ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" один примірник протоколу розбіжностей, підписаний з протоколом узгодження розбіжностей, та два примірники протоколу узгодження розбіжностей;

- також у цьому листі ПАТ "Київенерго" звернулося до ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" з проханням підписати, скріпити печаткою протокол узгодження розбіжностей та повернути один примірник цього протоколу ПАТ "Київенерго" до 29.06.2016;

- ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" листом від 05.07.2016 повідомило ПАТ "Київенерго", що не погоджується з редакцією пунктів Договору, викладених у протоколі узгодження розбіжностей, за винятком пунктів 4.4 і 5.1.5 Договору;

- відповідно до пункту 9 Порядку, електропередавальна організація, яка одержала протокол розбіжностей до договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, зобов'язана впродовж двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом;

- як повідомило ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" у своєму листі від 13.10.2016 № 2555 про надання додаткових документів до заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ПАТ "Київенерго" отримало лист НКРЕКП від 03.10.2016 № 10349/28.1/7-16, в якому зазначено, зокрема, про порушення ПАТ "Київенерго" пункту 9 Порядку, а саме, звернення до суду ПАТ "Київенерго" з питань врегулювання розбіжностей що виникли при укладанні Договору без згоди на це ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ";

- отже, договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 18.05.2016 № 609-16 між ПАТ "Київенерго" і ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" до цього часу не укладено;

- у Рішенні вказано, що аналіз проекту договору, який був запропонований ПАТ "Київенерго" для підписання ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", свідчить про невідповідність вищезазначеного договору Умовам та Правилам здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.06.96 № 15, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.07.96 за № 408/1433 (із змінами), і Умовам та Правилам здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.08.96 № 36, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 14.08.96 за №ї 448/1473 (із змінами), Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, що затверджений постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29 жовтня 2010 року № 1421 (п.п. 34, 45-48, 50, 51, 53, 55-59, 62-64 Рішення);

- також, Відділенням було встановлено, що ПрАТ "Карбон" здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом відповідно до ліцензії серії AB № 617868, виданої 12.04.2012 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, терміном дії по 15.04.2017;

- ПрАТ "Карбон" мало намір здійснювати постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом споживачам на території м. Київ. З цією метою між ПрАТ "Карбон" та Приватним акціонерним товариством "ПО ВИРОБНИЦТВУ ІНСУЛІНІВ "ІНДАР" (далі - ПрАТ "Індар") був укладений договір купівлі-продажу електричної енергії від 12.11.2015 № 44-ел;

- власником місцевих (локальних) електромереж на території м. Київ, до яких приєднані електроустановки споживача - ПрАТ "Індар", є ПАТ "Київенерго";

- споживачі послуг з постачання електроенергії можуть отримувати електроенергію як від ПАТ "Київенерго", так і від інших суб'єктів господарювання - постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом, зокрема від ПрАТ "Карбон";

- відповідно до пункту 5 Порядку ПрАТ "Карбон" звернулося на адресу ПАТ "Київенерго" із відповідною заявою щодо надання проекту договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами. До зазначеної заяви ПрАТ "Карбон" додало всі документи, передбачені в пункті 5 Порядку;

- ПАТ "Київенерго" листом від 20.01.2016 № 42АУ/1410РЕ/588 відмовило в наданні ПрАТ "Карбон" проекту договору про передачу електричної енергії, посилаючись на те, що до заяви не додані документи щодо повноважень директора ПрАТ "Карбон";

- після надання ПрАТ "Карбон" повного пакета документів, передбаченого у пункті 5 Порядку, ПАТ "Київенерго" листом від 04.03.2016 № б/н направило на адресу ПрАТ "Карбон" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 03.03.2016 № 258-16 у двох примірниках;

- листом від 22.03.2016 № 22-03 ПрАТ "Карбон" надіслало ПАТ "Київенерго" один примірник підписаного Договору з протоколом розбіжностей та два примірники протоколу розбіжностей від 22.03.2016.

ПАТ "Київенерго" листом від 31.03.2016 № 42АУ/1410РЕ/3816 надіслало ПрАТ "Карбон" один примірник протоколу розбіжностей, підписаний з протоколом узгодження розбіжностей та два примірники протоколу узгодження розбіжностей;

- також у цьому листі ПАТ "Київенерго" звернулося до ПрАТ "Карбон" з проханням підписати, скріпити печаткою протокол узгодження розбіжностей та повернути один примірник цього протоколу ПАТ "Київенерго" до 13.04.2016, а в іншому випаду ПАТ "Київенерго" буде змушене на підставі статті 181 Господарського кодексу України передати до суду розбіжності, що залишились неврегульованими.

- ПАТ "Київенерго" не надало будь-яких підтверджуючих документів, щодо надання ПрАТ "Карбон" згоди на передачу розбіжностей, які виникли в зв'язку з укладанням Договору до суду;

- разом з тим, ПАТ "Київенерго", керуючись частиною сьомою статті 181 Господарського кодексу України та пунктом 11 Порядку, 30.09.2016 звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про врегулювання розбіжностей, що залишилися неврегульованими при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

- тобто, договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 03.03.2016 № 258-16 між ПАТ "Київенерго" та ПрАТ "Карбон" на час прийняття Рішення не укладено;

- виходячи з аналізу взаємовідносин між ПАТ "Київенерго" та постачальниками за нерегульованим тарифом (TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", ПрАТ "Карбон"), які виникли під час укладання відповідних договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, а також зі змісту проектів договорів, які ПАТ "Київенерго" пропонувало підписати постачальникам за нерегульованим тарифом (TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", ПрАТ "Карбон"), вбачається, що ПАТ "Київенерго" при укладенні договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом використовує той самий (стандартний) проект договору (далі - Проект Договору);

- відповідно до частини восьмої статті 24 Закону України "Про електроенергетику" енергопостачальники, які здійснюють діяльність з передачі електричної енергії з використанням власних мереж, зобов'язані забезпечити рівноправний доступ до цих мереж усіх суб'єктів господарської діяльності, що отримали в установленому порядку ліцензію на здійснення відповідного виду діяльності і уклали договір на передачу електричної енергії;

- оскільки ПАТ "Київенерго" є ліцензованим постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та монополістом на ринку з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території м. Київ, ПАТ "Київенерго" має забезпечити рівноправний доступ постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом (у т. ч. TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон"), до місцевих (локальних) електричних мереж, не чинити перешкод у доступі до зазначених мереж (п.п. 69-72, 74-79, 81-86 Рішення);

- крім того, у Рішенні наведено аналіз умов Проекту Договору, який був запропонований ПАТ "Київенерго" TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон", а саме:

щодо зобов'язання надати перелік споживачів, які отримують електричну енергію від ПНТ:

- у пункті 1.1 Проекту Договору, який був запропонований ПАТ "Київенерго" для підписання TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон", передбачено, що за цим Договором ПАТ "Київенерго" (Товариство) зобов'язується передавати електричну енергію, куповану постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії України або власного виробництва, місцевими (локальними) електричними мережами до Споживачів ПНТ, зазначених у Переліку Споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ (додаток 1, що є невід'ємною частиною цього Договору), та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ПНТ зобов'язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору. Додаток 1 до проекту Договору передбачає надання ПНТ, зокрема, інформації про перелік споживачів;

- разом з тим, у Рішенні зазначено, що порядок надання актуальної інформації про перелік споживачів від TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" до ПАТ "Київенерго" та погодження цієї інформації останнім уже передбачені чинними нормативно-правовими актами, а саме в щомісячних повідомленнях на Оптовий ринок купівлі електричної енергії зазначається перелік споживачів, яким буде здійснюватись постачання електричної енергії, назва, прогнозовані обсяги споживання щодо кожного класу напруги;

- отже, за висновком АМКУ, вимога ПАТ "Київенерго" щодо включення до проекту Договору Переліку споживачів, які отримують електричну енергію від ПНТ (додаток 1 до Договору), може обмежити коло споживачів, яким буде здійснюватись постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, виключно додатком 1 до Договору, що у свою чергу обмежує ПНТ (TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон") у виборі споживачів. Також зазначена вимога може обмежувати самих споживачів у виборі постачальника електричної енергії, зокрема постачальника за нерегульованим тарифом (п.п. 88, 89, 100, 101 Рішення).

щодо передачі електричної енергії електромережами, які перебувають виключно на балансі ПАТ "Київенерго":

- редакція пункту 1.3 Проекту Договору передбачає передачу електричної енергії ПНТ включно через мережі, які перебувають на балансі ПАТ "Київенерго", хоча чинними Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910, зі змінами (далі - ПКЕЕ) передбачено транспортування та передачу електричної енергії ПНТ у тому числі технологічними мережами, що не перебувають у власності ПАТ "Київенерго";

- за висновком АМКУ, редакція пункту 1.3 Проекту Договору обмежує ПНТ, зокрема TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон", у частині вибору (залучення) потенційних споживачів послуг з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом лише тим споживачам, електроустановки яких приєднані безпосередньо до електричних мереж, які знаходяться на балансі ПАТ "Київенерго";

- разом з тим, невиконання додаткового зобов'язання, яке передбачено в пункті 1.3 Проекту Договору, може призвести до відмови ПАТ "Київенерго" у наданні послуг з передачі електричної енергії ПрАТ "Карбон" і TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та подальшого недопущення ПНТ на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом (п.п. 110-113 Рішення).

щодо використання в комерційному обліку переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії лише за умови встановленої системи обліку електричної енергії АСКОЕ (автоматизована система комерційного обліку електроенергії):

- у пунктах 4.1 - 4.3 Проекту Договору, який був запропонований ПАТ "Київенерго" як TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", так і ПрАТ "Карбон", встановлено вимогу щодо використання в комерційному обліку переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії лише автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (далі - АСКОЕ);

АСКОЕ - це сукупність об'єднаних в єдину функціональну метрологічно-атестовану систему локального устаткування збору і обробки даних (далі - ЛУЗОД) засобів (засобу) обліку, каналів передачі інформації та пристроїв приймання, обробки, відображення та реєстрації інформації;

ЛУЗОД - це улаштована з метою розрахунків за спожиту електричну енергію сукупність засобів обліку (або один засіб обліку), які забезпечують вимірювання, збір, накопичення, оброблення результатів вимірювань за відповідними періодами часу (формування первинної вимірювальної інформації) про обсяги і параметри потоків електричної енергії та значення споживаної потужності на окремій площадці вимірювання та мають інтерфейс дистанційного зчитування даних для роботи в складі автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії;

- отже, за висновком АМКУ, зобов'язання встановлення лише АСКОЕ, як передбачено у Проекті Договору ПАТ "Київенерго" для всіх споживачів ПНТ, є звуженням змісту законодавства, яке також передбачає можливість використання споживачами ЛУЗОД і може призвести до того, що TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" не зможуть надавати послуги з електропостачання за нерегульованим тарифом споживачам, в яких установлено інше устаткування збору та обробки даних, відмінне від АСКОЕ. У свою чергу, це обмежує права TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" щодо здійснення господарської діяльності в цілому на ринку постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом на території м. Київ. Крім того, зазначена вимога обмежує споживачів ПНТ у виборі системи комерційного обліку електричної енергії, а саме в частині встановлення системи комерційного обліку електричної енергії ЛУЗОД або АСКОЕ (п.п. 114-116, 120 Рішення).

щодо встановлення кінцевого терміну дії Договору:

- у пункті 10.1 Проекту Договору, який було запропоновано ПАТ "Київенерго" як TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", так і ПрАТ "Карбон", встановлено, що Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31 грудня 2016 року. Отже, Проект Договору не передбачає можливості автоматичного продовження строку його дії (автоматичної пролонгації);

- отже, за висновком АМКУ, за умови підписання TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" редакції Проекту Договору, яка була запропонована ПАТ "Київенерго", TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" отримало б доступ на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом у м. Київ на певний період, а саме до 31.12.2016, а після закінчення терміну дії Договору могло бути автоматично усунуте з відповідного ринку на певний період часу, а саме до моменту переукладання договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією на наступний період, із передбаченим законодавством правом електропередавальної організації звертатися до суду для врегулювання розбіжностей, якщо такі виникатимуть при переукладенні зазначеного Договору.

- за таких обставин, ПНТ (як TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", так і ПрАТ "Карбон") може бути позбавлене ПАТ "Київенерго" можливості безперервно здійснювати господарську діяльність на ринку постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом у межах м. Київ, а ПАТ "Київенерго" може отримати переваги на ринку постачання електричної енергії в межах м. Київ не завдяки власним досягненням, а шляхом створення перешкод доступу на відповідний ринок своєму конкуренту;

- отже, згідно висновків Рішення, вищенаведені умови, які були включені ПАТ "Київенерго" у Проект Договору та запропоновані під час укладення з TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з постачальником електричної енергії за нерегульованим за нерегульованим тарифом, створюють перешкоди в доступі TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом в межах м. Київ, а саме:

створюють перешкоди TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" у виборі нових споживачів, оскільки для постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом новим споживачам TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" необхідно насамперед унести зміни в Договір, а саме в додаток 1 до Договору (внесення зазначених змін може тривати певний час);

обмежують TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" у виборі потенційних споживачів виключно тими споживачами, електроустановки яких приєднані безпосередньо до електричних мереж, що знаходяться на балансі ПАТ "Київенерго";

обмежують TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" у виборі потенційних споживачів виключно тими споживачами, в яких для обліку використаної електричної енергії встановлено систему АСКОЕ;

позбавляють можливості TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" безперервно здійснювати господарську діяльність на ринку постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом у межах м. Київ.

- враховуючи те, що TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", ПрАТ "Карбон" і ПАТ "Київенерго" є потенційними конкурентами на ринку постачання електричної енергії в межах м. Київ, та те, що конкуренція на зазначеному ринку є слабкою через присутність суб'єкта господарювання, який займає монопольне становище, АМКУ дійшов висновку, що ПАТ "Київенерго" ще на етапі входу на ринок нового учасника (TOB "ЕК "ЕНОЛЛ", ПрАТ "Карбон") створило штучні перешкоди в доступі на ринок TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон" шляхом включення до Договору умов, які обмежують учасника ринку у виборі покупців.

- за вищенаведених обставин, як вказано у Рішенні, ПАТ "Київенерго" здобуває переваги в конкуренції на ринку постачання електричної енергії на території м. Київ не завдяки власним досягненням, а шляхом створення штучних перешкод доступу на ринок своїм конкурентам (TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон") (п.п. 122, 125-129 Рішення ).

Разом з тим, позивач вважає, що винесене АМКУ Рішення є недійсним через невідповідність висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи, а також через не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, Рішення не ґрунтується на нормах чинного законодавства, поведінці позивача на ринку та у взаємовідносинах із споживачами, винесене з порушенням процесуального порядку розгляду справи та норм матеріального права, без належного дослідження всіх матеріалів справи та доказів, надання переваги одним доказам перед іншими, неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, а також прийнято з порушенням компетенції органу Антимонопольного комітету України, у зв'язку з чим позивач просить визнати Рішення АМКУ недійсним з підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на наступне:

- право позивача на доповнення форми примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами передбачено Конституцією України, Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України та визначено як свобода договору;

- умови договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією (далі - Договір) жодним чином не впливають на конкуренцію суб'єктів господарювання на ринку постачання електричної енергії та є договірними правовідносинами суб'єктів господарювання, тоді як АМКУ, приймаючи оскаржуване Рішення, не навів жодних обгрунтованих доводів впливу поведінки позивача на конкуренцію та не з'ясував інші передбачені законодавством обставини;

- оскаржуване рішення прийняте відповідачем у порушення власної компетенції, оскільки питання щодо взаємовідносин ПАТ "Київенерго" як електропередавальної організації з ПНТ належить до компетенції Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), яка постановою від 29.12.2016 № 2453 вжила в межах своєї компетенції необхідних заходів щодо врегулювання правовідносин між ПАТ "Київенерго" та ПНТ;

- під час розгляду справи та прийняття оскаржуваного рішення відповідачем допущені порушення правових норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р, внаслідок чого часові, територіальні, товарні межі ринку визначені відповідачем невірно, без проведення відповідних досліджень та збирання доказів, а відтак позивач вважає, що висновок відповідача про монопольне (домінуюче) становище ПАТ "Київенерго" у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території м. Києва, де розташовані належні ПАТ "Київенерго" місцеві (локальні) електромережі, з часткою 100 %, є таким, що протирічить дійсним обставинам справи, не підтвердженим доказами та поведінкою суб'єктів господарювання та базується лише на суб'єктивних переконаннях відповідача, а також, хибним є висновок відповідача щодо створення позивачем ПНТ, зокрема, TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон", перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом;

- для кваліфікації дій ПАТ "Київенерго" як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу електричної енергії АМКУ необхідно було дослідити та встановити наслідки, що могли б настати чи настали в результаті дій, поведінки ПАТ "Київенерго", однак, відповідачем не було встановлено та досліджено всіх складових елементів, необхідних для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, не встановлено основного - настання відповідних наслідків, в результаті дій, поведінки ПАТ "Київенерго". Враховуючи наведене, АМКУ не з'ясовані обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зокрема, відсутність шкоди у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків;

- відповідачем при розгляді справи № 1009/69-р-02-06-16 допущені процесуальні порушення (розгляд справи був розпочатий Відділенням без наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції; Відділенням відхилено клопотання ПАТ "Київенерго" про зупинення розгляду справи без належних на це правових підстав та нормативних обґрунтувань; ПАТ "Київенерго" отримало дозвіл на ознайомлення з матеріалами справи після спливу строку для такого ознайомлення, що є порушення прав сторони у справі, внаслідок чого не мало змоги повно та об'єктивно підготувати відповідь на Подання від 11.01.2017 № 02-06/80 з попередніми висновками у справі, тоді як Відділення відмовило в задоволенні клопотання ПАТ "Київенерго" про продовження терміну розгляду Подання з попередніми висновками у справі та підготовки відповіді на нього; висновки Відділення у Поданні були зроблені лише на основі пояснень наданих ПНТ, без урахування пояснень та доводів позивача, Державного підприємства "Енергоринок", Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, а також вимог положень нормативно-правових актів, тощо; Відділення відмовило ПАТ "Київенерго" у задоволенні клопотань про проведення відкритих слухань, про залучення до участі у справі третіх осіб - Державного підприємства "Енергоринок", Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, про витребування інформації, документів та пояснень по справі у Державного підприємства "Енергоринок", зокрема, щодо взаємовідносин останнього з ПНТ; про призначення експертизи без посилання на норми чинного законодавства та об'єктивні причини, тощо);

- позивачем надані заперечення щодо окремих положень оскаржуваного Рішення (п.п. 33, 37; 59-62; 67; 84-86; 129; 137; 150-152);

- позивач вказав на допущені відповідачем порушення ч.ч. 2, 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час розрахунку суми штрафних санкцій (на думку позивача, з урахуванням ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та у зв'язку з відсутністю у відповідача інформації про дохід (виручку) ПАТ "Київенерго "за 2016 рік, штраф накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн., а не 17 958 891 ,00 грн.).

Відповідач заперечив проти позовних вимог про визнання недійсним та скасування Рішення з наступних підстав:

- відповідач вважає необґрунтованими твердження позивача про "порушення правових норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб 'єктів господарювання на ринку, під час розгляду справи та прийняття Рішення, які допущені Відповідачем", відповідач стверджує, що дослідження ринку з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії) місцевим (локальним) електромережам на території м. Київ було проведено ним відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р;

- стосовно твердження позивача про те, що "відхиляючи клопотання ПАТ "Київенерго" про зупинення розгляду справи без належних на це правових підстав та нормативних обґрунтувань КОТВ АМКУ порушено норми матеріального права" відповідач зазначив, що відповідно до Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зупинення розгляду справи у зв'язку з розглядом у судовому порядком пов'язаної з цією справою іншої справи є не обов'язком, а правом Відділення, також відповідач послався на предмети спору справ Господарського суду міста Києва та справи АМКУ № 1009/69-р-02-06-16 та зазначив, що вказані позивачем обставини не впливали на розгляд та прийняття рішення у справі № 1009/69-р-02-06-16;

- відповідач вважає, що зауваження позивача у позовній заяві про те, що Відділенням не було розглянуто ряд клопотань, які надіслало ПАТ "Київенерго" на адресу Відділення, не можуть бути взяті до уваги, оскільки Відділенням були розглянуті всі без винятку клопотання ПАТ "Київенерго" та на всі такі клопотання було надано відповідь відповідно до вимог чинного законодавства;

- щодо твердження позивача, що "відповідачем було допущено порушення під час розрахунку суми штрафу" відповідач вказав, що Рішення щодо накладення штрафу приймалось органом Комітету виключно відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та з урахуванням рекомендаційних роз'яснень, на які посилався позивач, крім того, розмір накладеного на ПАТ "Київенерго" штрафу є значно меншим за максимально можливий допустимий за Законом розмір.

Таким чином, відповідач вважає прийняте ним Рішення обґрунтованим, винесеним з повним дотриманням норм матеріального і процесуального права та з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення у справі, у зв'язку з чим просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), тощо.

Згідно частини 7 статті Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для початку розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Водночас, частиною другою вищенаведеної статті визначено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Причиною виникнення спору у даній справі № 910/6373/17 стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач виніс оскаржуване рішення за ознаками порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання ПАТ "Київенерго" монопольним становищем на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах міста Києва.

Стаття 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначає, що зловживанням монопольним становищем вважається, зокрема, нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов договору, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару.

Згідно норми ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13 наведеного Закону), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга статті 13 наведеного Закону).

Так, згідно частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно п. 7 ч. 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається, зокрема, створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 84-р від 14.02.11), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд враховує, що згідно пункту 15 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 визначено, що у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі, зокрема, таке:

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища (підпункт 15.1 пункту 15).

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції (підпункт 15.4 пункту 15).

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (підпункт 15.5 пункту 15).

Суд також враховує, що згідно пункту 16 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, у розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції". У застосуванні статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Зважаючи на викладене, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення та документи, на підставі яких було прийняте це Рішення, вивчивши надані сторонами у даній справі № 910/6373/17 докази та заслухавши пояснення сторін, судом встановлено таке.

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною другою статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Загальний порядок укладення договорів визначений статтею 181 ГК України, а саме:

Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ч.ч. 1-7 ст. 181 ГК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934 (із змінами і доповненнями) схвалено примірну редакцію договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Примірні договори є інструментами державного регулювання договірних відносин у сфері господарювання, які застосовуються для спрощення процесу укладання конкретних господарських договорів та визначення бажаної, з точки зору держави, моделі договірних зобов'язань. Примірні договори являють собою затверджені уповноваженими державними органами зразки відповідних договорів; при цьому примірний договір є рекомендаційним (про що зазначено у п. 3 постанови НКРЕ від 19.10.2005 № 934).

За змістом частини третьої статті 184 ГК України Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо сторонами у передбаченому законодавством порядку та формі досягнуто згоди щодо істотних умов, визнаних такими за законом чи необхідних для договорів даного виду. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Скориставшись своїм законним правом та з урахуванням своїх обов'язків, позивач доповнив форму примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами умовами (далі - Договір), які, на його думку, конкретизують зміст вказаного договору у відповідності до чинних нормативно-правових актів, що регулюють правовідносини між ПНТ та електропередавальною організацією, зокрема, Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України, додатку 10 до зазначеного договору "Інструкція про порядок комерційного обліку електричної енергії".

Враховуючи, що укладення Договору є обов'язковим на підставі закону, вирішення розбіжностей, які виникли при укладенні Договору з ПНТ (зокрема, TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон") було передано ПАТ "Київенерго" до суду, враховуючи, що наслідком вирішення даного спору з ПНТ повинно бути укладення Договору шляхом ухвалення рішення суду з кожної спірної умови. При цьому ПАТ "Київенерго" керувався приписами ч. 7 ст. 181 ГК України, п. 11 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого Постановою НКРЕ від 29.10.2010 № 1421 (Порядок), згідно яких згода контрагента на звернення до суду для врегулювання неузгоджених розбіжностей не потрібна.

Водночас, у п.п. 59, 80 оскаржуваного Рішення відповідач безпідставно посилається лише на п. 9 Порядку, відповідно до якого "електропередавальна організація, яка одержала протокол розбіжностей до договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, зобов'язана впродовж двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом",

та зазначає у п.п. 60, 81 оскаржуваного Рішення зазначає, що "ПАТ "Київенерго" у відповідь на вимогу про надання інформації від 19.09.2016 №02-06/3198 не надало будь-яких підтверджуючих документів, щодо надання ТОВ «ЕК «EHOJIJI» згоди на передачу розбіжностей, які виникли в зв'язку з укладанням Договору до суду"; ПАТ "Київенерго" не надало будь-яких підтверджуючих документів, щодо надання ПрАТ «Карбон» згоди на передачу розбіжностей, які виникли в зв'язку з укладанням Договору до суду".

Таким чином, ПАТ "Київенерго" в ході переддоговірних відносин дотримано встановленого чинним законодавством порядку для укладення відповідного виду договорів. При цьому наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується, що ПАТ "Київенерго" створювало ПНТ будь-які перешкоди в укладенні договору, затягувало процес укладення договору.

На даний час спори про врегулювання розбіжностей, які виникли при укладенні Договору між ПАТ "Київенерго" і TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та між ПАТ "Київенерго" і ПрАТ "Карбон", розглядаються судом, зокрема, у справах Господарського суду міста Києва № 910/12024/16 та № 910/7014/16, рішення по відповідним справам, які набрали б законної сили, відсутні.

Таким чином, питання врегулювання розбіжностей, які виникли між сторонами при укладенні договору, в тому числі договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, регулюється нормами Господарського та Цивільного кодексів України, тоді як застосування відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення до договірних правовідносин суб'єктів господарювання норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" є безпідставним.

Водночас, в ході розгляду справи АМКУ відповідачем не спростовано та не надано жодного доказу, який би підтверджував факт ухилення ПАТ "Київенерго" від укладення з ПНТ договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (далі - Методика) передбачено, що Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до п. 1.3 Методики, монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання - становище суб'єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб'єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб'єкт господарювання:

не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

є одним із двох чи більше суб'єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб'єкт господарювання є одним із таких суб'єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб'єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п'яти - 70 відсотків.

Пунктами 2.1, 2.2 Методики визначено, що визначення монопольного (домінуючого) становища може включати в себе перелік дій та етапів, кількість та послідовність проведення яких можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Враховуючи норми Закону України "Про захист економічної конкуренції", Методики, а також приписи Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання органи Антимонопольного комітету України повинні здійснити послідовний, кількісний та якісний аналіз визначеного ринку, з метою встановлення фактичних обставин справи, що впливають на прийняття рішення у справі. Так, для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку товарів необхідна наявність як структурних, так і поведінкових ознак.

Як зазначалось з посиланням на приписи п.п. 15.4 п. 5 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

У п. 27 оскаржуваного Рішення визначено, що "територіальними (географічними) межами ринку є територія м. Київ, на якій розташовані електричні мережі, що знаходяться на балансі (у володінні, користуванні, оперативному управлінні тощо) ПАТ "Київенерго".

Разом з тим, відповідно до п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Проте, в оскаржуваному Рішенні не вказано, яким чином визначались територіальні (географічні) межі ринку.

В той же час, суд звертає увагу, що постановою НКРЕКП від 25.06.2015 № 1844 "Про переоформлення ліцензій на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, виданих ПАТ "КИЇВЕНЕРГО"" визначено територію здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" згідно з переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території ліцензованої діяльності, а саме:

1. Територія м. Києва в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають й його власності.

2. Київська область (з переліком електричних мереж).

Станом на дату розгляду справи ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" діяло на підставі ліцензії, виданої НКРЕКП 26.06.2015 АЕ № 575955 про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, наведеною вище постановою НКРЕКП визнано недійсною ліцензію АГ № 578469, тоді як у пунктах 6 і 17 оскаржуваного Рішення відповідач безпідставно та не спираючись на фактичні данні встановив, зокрема, що ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" є ліцензіатом Національної комісії регулювання електроенергетики України з таких видів діяльності, як виробництво, передача та постачання електричної енергії у м. Києві (ліцензія АГ № 578469).

Як вбачається з матеріалів справи, АМКУ не здійснив жодних досліджень з метою визначення вірних територіальних меж. Так, не було досліджено навіть предмет Договору, який ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" направляло ПНТ, в той час як відповідно до п. 1.1, 1.3 вказаного договору ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" пропонує надавати послуги в межах всіх мереж, що перебувають на балансі, а не лише тих які знаходяться в м. Києві.

Отже, зроблені АМКУ в оскаржуваному Рішенні висновки щодо територіальних (географічних) меж ринку, не грунтуються на належних доказах та зроблені відповідачем без дослідження ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами).

У п. 29 окаржуваного Рішення "часовими межами ринку визначено період з 01.01.2016 по 31.12.2016 - проміжок часу протягом якого залишались незмінними структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому".

Разом з тим, відповідно до п.1.3 Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються, відповідно до п. 7.1. Методики часові межі ринку визначаються, як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Пунктами 7.2. та 7.3. Методики визначено умови, за яких цей проміжок часу може визначатися більшим або меншим ніж один рік. Так, згідно п. 7.2 Методики, у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу. Згідно п. 7.3 Методики, проміжок часу менший, ніж один рік, може визнаватися часовими межами ринку, за умов, зокрема, що період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік.

Проте, в оскаржуваному Рішенні відсутні жодні докази та інформація, на підставі якої відповідачем зроблено висновок, що часовими межами ринку є саме один рік. Відповідачем не досліджено період повного обороту авансового капіталу у сфері з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), що унеможливило отримання висновку щодо того, чи більший чи менший зазначений проміжок часу, аніж один рік. Також, в матеріалах справи відсутні докази щодо дослідження АМКУ попиту та пропозиції, їх співвідношення, зміни державного регулювання цінової політики, структури та стабільності діяльності з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) в м. Києві та Київській області.

Наведене свідчить, що при визначенні часових меж ринку відповідач не здійснив належним чином збір доказів на підтвердження відповідних фактичних обставин справи та суто формально здійснив визначення часових меж ринку.

Пунктом 24 оскаржуваного Рішення встановлено, що "товарними межами ринку є послуги з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами".

Зазначений висновок зроблено відповідачем з посиланням на норму Закону України "Про природні монополії" та безпосередньо з самого визначення природної монополії.

В той же час, при прийнятті Рішення не з'ясовано та не досліджено певне коло питань, які мають значення для всебічного дослідження обставин справи, зокрема, питання щодо забезпечення ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" перетікання реактивної електричної енергії, а також коло відповідних споживачів, порядок врегулювання відносин у сфері розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами). Так, перетікання реактивної електричної енергії забезпечується місцевими (локальними) електромережами, тобто позивач надає цілий комплекс послуг на ринку постачання електроенергії, а не лише здійснює діяльність з транспортування активної електричної енергії. Крім того, жодним чином не досліджено питання надання додаткових інформаційних послуг для ПНТ перелік інформаційних послуг, які позивач надає ПНТ наведено у постанові НКРЕКП від 25.11.2016 № 2065), не враховано, що процес передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами без надання інформаційних послуг є неможливим в силу специфіки технологічних, економічних, фінансових процесів.

Наведене свідчить, що АМКУ у Рішенні суто формально здійснено опис товарних меж ринку, не враховано при цьому того факту, що ринок є більш ширшим та охоплює набагато більшу кількість правовідносин.

Враховуючи зазначене, визначення територіальних (географічних), часових, товарних меж ринку було здійснено відповідачем з порушенням вимог Методики, без проведення належних досліджень і збору доказів, аналізу результатів таких досліджень.

Таким чином, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні обставин та повноту їх встановлення, суд дійшов висновку про те, що відповідач під час розгляду справи неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а висновки, викладені у рішенні, не відповідають її обставинам, що є підставами у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.

З позовної заяви вбачається, що позивач звернувся з позовними вимогами про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Крім того, ГПК України не передбачено можливості скасування акта державного органу, а йдеться лише про можливість визнання господарським судом такого акта недійсним. Разом з тим, вимога про скасування такого акта за своїм правовим змістом тотожна вимозі про визнання його недійсним. Аналогічний висновок міститься у постанові Вищого господарського суду України від 24.05.2016 № 910/18506/15.

За таких обставин, суд визнає позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв обґрунтованими, а відповідно позов підлягає задоволенню.

Щодо наведених у позовній заяві процесуальних порушень, допущених, на твердження позивача, відповідачем при розгляді справи, то суд критично оцінює відповідні доводи відповідача, враховуючи наявність підстав для визнання оскаржуваного рішення недійсним, визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". До того ж, частиною другою вищенаведеної статті визначено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Крім того, оскільки за приписами статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щтраф накладається на суб'єкт господарювання за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тоді як судом встановлено, що вчинення такого порушення з боку позивача не підтверджується належними і допустимими доказами, то підстави для накладення на позивача штрафу, за порушення, зазначене в пункті 206 оскаржуваного Рішення відсутні, а відповідно, судом не досліджувалось питання стосовно підставності визначеної відповідачем в оскаржуваному Рішенні суми такого штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на задоволення позовних вимог та відповідно до приписів ч. 1 ст. 49 ГПК України на відповідача покладається судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, вул. Івана Франка, буд. 5; ідентифікаційний код 00131305) 1600,00 грн. (одну тисячу шістсот гривень 00 коп.) судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 17.07.2017

Суддя Гумега О.В.