ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2017 р. Справа № 909/173/17

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Якімець Г.Г.,

суддів: Бойко С.М., Матущак О.І.,

при секретарі судового засідання Коростенська О.І.,

за участю представників:

від позивача (скаржника) ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

від третьої особи-1 не зявився

від третьої особи-2 ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 міської ради, вих.№253/11.1-05/14в від 13 квітня 2017 року

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року (підписане 04.04.2017 року), суддя Фрич М.М.

у справі №909/173/17

за позовом ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України, м. Івано-Франківськ

до відповідача ОСОБА_3 міської ради, м. Івано-Франківськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 управління виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради, м. Івано-Франківськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 комітет ОСОБА_3 міської ради, м. Івано-Франківськ

про зменшення розміру пайової участі у розмірі 527 976 грн.

в с т а н о в и в :

03 лютого 2017 року ОСОБА_3 обласна організація Товариства сприяння обороні України звернулась до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ОСОБА_3 міської ради про зобовязання останньої зменшити розмір пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста при будівництві спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 527 976 грн., з яких: 30% (161 134,35 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року; 70 % (369 583,20 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року.

З урахуванням заяви про зміну предмету позову (б/н та б/д) позивач просив суд визнати розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року, укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України та ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, зменшеною на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 369 583,20 грн. та визнати розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року, укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України, ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради та ОСОБА_4 управлінням виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради, по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, зменшеною на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 158 392,80 грн. (арк. справи 64-66).

В заяві про зменшення розміру позовних вимог (б/н від 29 березня 2017 року) позивач просив суд зменшити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року, укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України та ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради, по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 369 583,20 грн. та зменшити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року, укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України, ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради та ОСОБА_4 управлінням виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради, по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 158 392, 80 грн. (арк. справи 85-87).

Вимоги заяви про зменшення розміру позовних вимог є тотожними вимогам заяви про зміну предмету позову.

Місцевий господарський суд, прийнявши заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог, вирішував спір в межах вимог позивача, зазначених у вказаній заяві.

Так, рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року по справі №909/173/17 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Суд вирішив: ОСОБА_3 міській раді /76004, м. Івано-Франківськ, вул. Грушевського, 21, / зменшити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року укладених між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України та ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 369 583, 20 грн. та зменшити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України, ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради та ОСОБА_4 управлінням виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 158 392, 80 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що при визначенні величини пайової участі (внеску) у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту до загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта не повинні включатися витрати, пов'язані з інженерними мережами, у звязку з чим, суд дійшов висновку, що розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту слід зменшити на суму кошторисної вартості будівництва замовником інженерних мереж, як того вимагає ч.5 ст. 30 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та зазначив у рішенні, що докази виконання відповідачем ч.5 ст.30 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» суду не подані. При цьому, суд визнав підтвердженою вартість виконаних позивачем робіт на суму 527 976 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 міська рада подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року по справі №909/173/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, зазначає, що виключне право на зменшення розміру пайової участі належить ОСОБА_3 міській раді, яка повинна прийняти відповідне рішення. Поряд з тим, апелянт зазначає, що на даний час питання про зменшення позивачу розміру пайової участі перебуває на розгляді комісії з питань визначення пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Крім того, вважає, що необхідною умовою для зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості робіт по облаштуванню інженерних мереж є передача цих мереж у комунальну власність. Одночасно скаржник наголошує, що обраний позивачем спосіб захисту не відповідає встановленим законом способам, а зміна позивачем предмету позову суперечить положенням ч.4 ст.22 ГПК України, оскільки така зміна відбулась після початку розгляду справи по суті.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року по справі №909/173/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу. Зокрема, зазначав, що позивач звертався до відповідача з заявою про зменшення розміру пайової участі, однак таке звернення залишено без розгляду. Крім того, вказував, що передача зовнішніх мереж в комунальну власність є можливою лише після введення в експлуатацію спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення. Поряд з тим, позивач не погоджується з думкою апелянта про те, що ним невірно обрано спосіб захисту, оскільки, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено імперативну норму щодо зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж або обєктів інженерної інфраструктури, будівництво яких поза межами його земельної ділянки є необхідним за технічними умовами. З огляду на наведене позовні вимоги вважає обґрунтованими, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним.

Представник третьої особи ОСОБА_5 комітету ОСОБА_3 міської ради в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року по справі №909/173/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи Фінансового управління виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради в судове засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (арк. справи 143).

Оскільки явка представника третьої особи не визнавалась обовязковою, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено апеляційним судом та вбачається з матеріалів справи, 23 серпня 2007 року між ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради та ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння оборони України укладено договір №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста, відповідно до умов якого замовник, що здійснює будівництво спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення на вул. Гетьмана Мазепи, 144, в порядку та на умовах визначених договором, бере участь у розвитку соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська.

05 листопада 2015 року між сторонами укладено додаткову угоду про внесення змін до договору №124 відповідно до якої замовник сплачує не менше 20 відсотків попереднього розміру пайового внеску з суми 905 123, 84 грн. протягом 30-ти робочих днів з моменту реєстрації додаткової угоди.

Поряд з тим, 05 листопада 2015 року між ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради, ОСОБА_4 управлінням виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради та ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України укладено договір №83 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, відповідно до умов якого (п.1.1) замовник, що здійснює будівництво спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення (I-II черги) на вул. ОСОБА_6, поруч буд.144, бере участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська.

Згідно з п.2.1 Договору замовник зобов'язується сплатити пайовий внесок у розмірі та у терміни, визначені договором, а у відповідності до п.3.1 Договору попередній розмір пайового внеску складає 674 857,54 грн.

Колегією суддів також встановлено, що рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2016 року по справі №909/898/16 (залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року) частково задоволено позов Фінансового управління виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради та присуджено до стягнення на користь останнього з ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України, серед іншого, 134 971,51 грн. заборгованості за договором №83 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста від 05 листопада 2015 року.

Крім того, рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2017 року по справі №909/978/16 (залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2017 року) частково задоволено позов ОСОБА_5 комітету ОСОБА_3 міської ради та присуджено до стягнення на користь останнього з ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України, серед іншого, 181 024,77 грн. заборгованості за договором №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23 серпня 2007 року.

В лютому 2017 року ОСОБА_3 обласна організація Товариства сприяння обороні України звернулась до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ОСОБА_3 міської ради про зобовязання останньої зменшити розмір пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста при будівництві спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 527 976 грн., з яких: 30% (161 134,35 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року; 70 % (369 583,20 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року.

Як зазначалось вище, позивач 22 березня 2017 року звернувся з заявою про зміну предмету позову та 29 березня 2017 року про зменшення розміру позовних вимог (арк. арк. справи 64-66, 85-87). Вимоги обох заяв є тотожними та полягають в наступному: зменшити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року, укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України та ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради, по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 369 583,20 грн. та зменшити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту ОСОБА_3 обласної організації товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року, укладеного між ОСОБА_3 обласною організацією товариства сприяння обороні України, ОСОБА_5 комітетом ОСОБА_3 міської ради та ОСОБА_4 управлінням виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради, по будівництву спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 158 392, 80 грн.

Суд першої інстанції, прийнявши заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог, вирішив спір в межах вимог позивача, зазначених у вказаній заяві.

У п.3.11 (абз.3) постанови Пленуму ВГС України №18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» розяснено, що збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Як вбачається із змісту заяви про зменшення розміру позовних вимог, позивачем не лише змінено суму, на яку слід зменшити розмір пайової участі, але й змінено саму позовну вимогу, що свідчить про зміну ним предмету позову.

Відповідно до ч.4 ст.22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

У п.3.10 вказаної вище Постанови Пленуму ВГС України розяснено, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК. Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи).

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК), відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 07 березня 2017 року суд приступив до розгляду справи по суті, в той час заяви позивача про зміну предмету позову та зменшення розміру позовних вимог подано до суду 22 та 29 березня 2017 року відповідно.

Слід зазначити, що на вказане зверталась увага відповідачем, зокрема у відзиві на заяву про зменшення розміру позовних вимог (вих.№214/11.1-05/14в від 29 березня 2017 року), однак, суд пояснення відповідача до уваги не взяв, як і не зазначив у рішенні спростування на його твердження.

Колегія суддів встановила, що позивачем 29 березня 2017 року подано клопотання про залишення без розгляду заяви про зміну предмету позову (арк. справи 90), однак, суд в описовій частині рішення не зазначив про результат розгляду заяви позивача про зміну предмету позову та клопотання останнього про залишення такої заяви без розгляду.

Відтак, з наведеного вбачається, що заява про зміну предмету позову, подана позивачем 22 березня 2017 року, не розглянута судом, а заява про зменшення розміру позовних вимог (яка фактично є заявою про зміну предмету позову), подана позивачем 29 березня 2017 року, прийнята судом після початку розгляду справи по суті з порушенням вимог ч.4 ст.22 ГПК України.

Наведене вище свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: ч.4 ст.22 ГПК України.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції повинен був розглядати спір в даній справі в межах вимог позивача, викладених у позовній заяві (вих.1/16 від 03 лютого 2017 року), а саме: зобовязання ОСОБА_3 міської ради зменшити розмір пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста при будівництві спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 527 976 грн., з яких: 30% (161 134,35 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року; 70 % (369 583,20 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.2 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. (ч.ч.3, 9 ст.40 наведеного вище Закону).

Частиною 5 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Поряд з тим, згідно з ч.5 ст.30 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

Технічні умови комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водо-, тепло-, енерго- і газопостачання, каналізації, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної та техногенної безпеки (ч.1 ст.30 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»).

На підтвердження наявності обставин щодо зменшення роміру пайової участі позивач посилається на технічні умови №362 від 03 грудня 2015 року на приєднання до централізованих систем водопостачання і каналізації, видані КП «Івано-Франківськводоекотехпром» та технічні умови №16 від 03 грудня 2015 року на підключення до дощової системи каналізації, видані КП «Івано-Франківськводоекотехпром», в яких передбачено в розділі «Умови водопостачання», що під'єднання до існуючих мереж виконати у відповідності до розділу 9.5 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України; запроектувати і побудувати окремо стоячу підвищуючу водопровідну станцію; під'єднання до існуючих мереж виконати у відповідності до розділу 12.5 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України; та у розділі «Умови каналізування», що під'єднання до існуючих мереж виконати у відповідності до розділу 9.5 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України.

У відповідності до кошторисного розрахунку вартість будівництва інженерних мереж каналізації становить 537 432 грн.

Згідно з експертною оцінкою кошторисної частини проектної документації №09-316-16 від 11.08.2016 року за робочим проектом «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення по вул. Мазепи, 144, корпус 1, в м. Івано-Франківську» загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 10 квітня 2016 року складає 2 754 965 грн., у тому числі: будівельні роботи - 2 217 533 грн., інші витрати - 537 432 грн. Поряд з тим, відповідно до акту №94-06-1-2 за листопад 2016 року вартість робіт становить 467 976 грн.

Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Пунктом 5.2.1 Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, затвердженого рішенням ОСОБА_3 міської ради №1231-38 від 18 жовтня 2013 року передбачено наступне: якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або обєктів інженерної інфраструктури теплопостачання, водопостачання та водовідведення поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури міста зменшується на суму їх кошторисної вартості та актів виконаних робіт, визначених згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, а такі інженерні мережі та/або обєкти передаються у комунальну власність, після погодження комісією з питань визначення пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста та відповідного рішення сесії міської ради. Вартість таких робіт повинна бути погоджена експлуатуючими організаціями.

Зважаючи на вказане, колегія суддів зазначає, що можливість зменшення розміру пайової участі за наведених вище обставин повязується із прийняттям міською радою відповідного рішення.

Як встановлено судом рішення про зменшення позивачу розміру пайової участі (чи відмову у такому зменшенні) ОСОБА_3 міською радою не приймалось, натомість як вбачається з листа Фінансового управління виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради (вих.№22/01-11/4774 від 02 грудня 2016 року) звернення позивача про зменшення розміру пайової участі розглянуто на комісії з питань визначення пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста 03 листопада 2016 року, та за результатами розгляду вирішено розглянути повторно дане питання після завершення судових процесів, що стосується будівництва спортивно-готельного комплексу (арк. справи 50).

Крім того, колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб захисту права не відповідає вимогам статті 20 Господарського кодексу України і статті 16 Цивільного кодексу України.

Позовні вимоги, спрямовані на зобовязання відповідача ОСОБА_3 міську раду до вчинення певних дій, а саме: зобовязання зменшити розмір пайової участі, не можуть бути задоволені, оскільки суд не вправі безпосередньо втручатись у діяльність міської ради, як колегіального органу влади, що здійснює свої повноваження у відповідності до вимог закону, та до повноважень якого належить прийняття рішень з даного питання.

У п.4.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» розяснено, що господарський суд, дійшовши висновку про те, що предмет позову не відповідає встановленим законом способам захисту прав, повинен відмовити в позові.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 25 листопада 2015 року по справі №914/642/15.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України про зобовязання ОСОБА_3 міської ради зменшити розмір пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста при будівництві спортивно-готельного комплексу з вбудованими приміщеннями соціально-побутового призначення, що споруджується на вулиці Гетьмана Мазепи, 144 в м. Івано-Франківську, на суму вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж каналізації у розмірі 527 976 грн., з яких: 30% (161 134,35 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №83 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста від 05.11.2015 року; 70 % (369 583,20 грн.) зарахувати в оплату ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України по договору №124 про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної інфраструктури міста від 23.08.2007 року з змінами від 05.11.2015 року.

Місцевий господарський суд, порушивши норми процесуального права, розглянувши вимоги позивача, викладені у заяві про зменшення розміру позовних вимог, поданій до суду 29 березня 2017 року, яка по суті є заявою про зміну предмету позову та прийнятій судом після розгляду справи по суті, який розпочався в судовому засіданні 07 березня 2017 року, дійшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову та прийняв незаконне рішення.

Статтею 103 ГПК України передбачено право апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, серед іншого, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З огляду на все наведене вище, беручи до уваги порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм процесуального та матеріального права, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року по справі №909/173/17 слід скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга ОСОБА_3 міської ради підлягає задоволенню.

Колегія суддів додатково зазначає, що судом першої інстанції помилково присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 7919,65 грн. судового збору, оскільки спір в даній справі має немайновий характер, відтак судовий збір, підлягає обчисленню, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду.

Враховуючи задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів, керуючись ст.49 ГПК України, вважає за необхідне стягнути з позивача на користь відповідача 1760 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.49, 101, 102, 103, 104, 105 ГПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 міської ради задоволити.

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2017 року по справі №909/173/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Стягнути з ОСОБА_3 обласної організації Товариства сприяння обороні України (76018, м. Івано-Франківськ, вул. Гетьмана Мазепи, 144, і.к. 02727367) на користь ОСОБА_3 міської ради (76004, м. Івано-Франківськ, вул. Грушевського, 21, і.к. 33644700) 1760 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги.

На виконання постанови місцевому господарському суду видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Матеріали справи №909/173/17 повернути до Господарського суду Івано-Франківської області.

Повну постанову складено 10.07.2017 року

Головуючий-суддя Якімець Г.Г.

Судді Бойко С.М.

ОСОБА_7