РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

13 липня 2017 року Справа № 902/919/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши апеляційну скаргу Немирівської міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області від 10.01.17р. у справі №902/919/16

за позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_1)

до Немирівської міської ради Вінницької області (вул.Леніна, 26, м.Немирів, Вінницька область, 22800)

про визнання договору укладеним

за участю представників:

позивача - ОСОБА_2 (договір №109 від 26.10.2016р.);

відповідача - не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 10.01.2017р. у справі №902/919/16 задоволено позов Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) до Немирівської міської ради Вінницької області (вул. Леніна, 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800) про визнання договору укладеним.

Визнано укладеним договір про пайову участь у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Немирів між Немирівською міською радою та Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 в редакції запропонованій СПД ОСОБА_1

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги відповідають чинному законодавству і фактичним обставинам справи, підтверджені належними доказами.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - Немирівська міська рада Вінницької області звернулася до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.1, арк.справи 213-215).

Немирівська міська рада вважає, що дане рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню.

Скаржник посилається на рішення Київського районного суду м.Харкова у справі №2018/19980/2012 про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова, в мотивувальній частині якого було зазначено, що відповідно до ст.220 Цивільного кодексу України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, такий договір є нікчемним. Ці вимоги стосуються договорів, які потребують обов'язкового нотаріального посвідчення. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова обов'язкового нотаріального посвідчення не потребує, що виключає визнання його укладеним (дійсним) в судовому порядку.

Питання щодо укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виноситься на розгляд ради та після прийняття даного рішення такий договір може бути укладений, це є виключною компетенцією органів місцевого самоврядування.

Скаржник звертає увагу, що типовий договір, затверджений рішенням 5 сесії Немирівської міської ради 6 скликання №213 від 25.08.2011р. передбачає істотну умову: графік сплати коштів пайової участі, але такий графік затверджується сесією ради із врахуванням поданої заяви та інших матеріалів справи відповідно до п.п.2.2, 2.3 Договору.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, скаржник посилається на норми ч.1 ст.626, ч.1 ст.627, ст.628, ст.638 Цивільного кодексу України.

На підставі викладеного скаржник просить суд скасувати рішення господарського суду Вінницької області.

Ухвалою суду від 20.02.2017р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено розгляд на 15 березня 2017 р. о 14:45 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

09.03.2017р. на адресу суду від Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (арк.справи 225-230).

Позивач вважає, що господарський суд Вінницької області дійшов правильного висновку, що Немирівська міська рада навмисно ухиляючись від свого обов'язку укласти договір із ФОП ОСОБА_1 про пайову участь у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Немирів, порушила фундаментальні принципи, які закріплені в ч.2. ст.19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посилаючись на норми ч.3 ст.179, ст.187 Господарського кодексу України, ч.3 ст.84 ГПК України, пп.5 п.а) ч.1 ст.28 Закону України «Про місцеве самоврядування», ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, рішення №213 Немирівської міської ради від 25.08.2011р. позивач вважає, що суд дійшов правильного висновку щодо задоволення позову ФОП ОСОБА_1

Позивач звертає увагу, що скаржник у апеляційній скарзі посилається на єдину підставу для скасування судового рішення: «Типовий договір, затверджений рішенням 5 сесії Немирівської міської ради 6 скликання №213 від 25.08.2011р. передбачає істотну умову: графік сплати коштів пайової участі, але такий графік, затверджується сесією ради із врахуванням поданої заяви та інших матеріалів справи відповідно до п.п.2.2, 2.3 Договору». Позивач вважає, що таке твердження не відповідає дійсності, адже такої вимоги щодо затвердження графіку сплати коштів пайової участі сесією Положення, затверджене рішенням 5 сесії Немирівської міської ради 6 скликання №213 від 25.08.2011р., не містить, а в силу ст.28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є компетенцією виконавчих органів, і не відноситься до виключної компетенції ради, тобто не потребує розгляд даного питання на сесії. Немирівська міська рада та її виконавчий комітет є однією юридичною особою.

На підставі викладено позивач просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.03.2017р., у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Юрчука М.І., у справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Мамченко Ю.А., суддя Дужич С.П.

Ухвалою від 15.03.2017р. колегія суддів у новому складі прийняла розгляд апеляційної скарги Немирівської міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області від 10.01.2017р. у справі №902/919/16 до свого провадження.

В судовому засіданні 15.03.2017р. оголошено перерву до 29.03.2017р.

Ухвалою суду від 29.03.2017р. зупинено провадження за розглядом апеляційної скарги Немирівської міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області від 10.01.17р. у справі №902/919/16 за позовом суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 до Немирівської міської ради Вінницької області про визнання договору укладеним до вирішення Вінницьким окружним адміністративним судом справи №802/427/17а за позовом Немирівської міської ради до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - фізичної особи - підприємця - ОСОБА_1, про визнання недійсною та скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Зобов'язано сторони невідкладно повідомити про результати розгляду Вінницьким окружним адміністративним судом справи №802/427/17а.

15.06.2017р. на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі. До клопотання додано копії постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 26.04.2017р. у справі №802/427/17-а, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову Немирівської міської ради до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог на строні відповідача - фізичної особи - підприємця - ОСОБА_1, про визнання недійсною та скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а також копію ухвали (вступна та резолютивна частини) Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017р. у справі №802/427/17-а, якою апеляційну скаргу Немирівської міської ради Вінницької області залишено без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 26.04.2017р. у справі №802/427/17-а - без змін.

Оскільки усунено обставин, що зумовили зупинення провадження у даній справі, колегія суддів ухвалою від 19.06.2017р. поновила провадження за розглядом апеляційної скарги Немирівської міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області від 10.01.17р. у справі №902/919/16 за позовом суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 до Немирівської міської ради Вінницької області про визнання договору укладеним.

10.07.2017р. на електронну адресу суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення розгляду апеляційної скарги у справі №902/919/16 у зв'язку зі зверненням Немирівської міської ради Вінницької області до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017р. у справі №802/427/17-а за позовом Немирівської міської ради до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - фізичної особи - підприємця - ОСОБА_1, про визнання недійсною та скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Для надання доказів порушення Вищим адміністративним судом України провадження за касаційною скаргою, скаржник просить суд відкласти розгляд справи.

Відповідно до частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Пунктом 3.16. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції" визначено, що статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду необхідно у кожному конкретному випадку з'ясовувати: як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; чим обумовлюється неможливість розгляду справи. Пов'язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиційне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи. Неможливість розгляду справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі.

Колегія суддів звертає увагу, що ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017р. у справі №802/427/17, відповідно до положень ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України, набрала законної сили.

Відповідно до положень ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Колегія суддів вважає, що підстави для зупинення провадження у даній справі відсутні, оскільки ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017р. у справі №802/427/17 набрала законної сили, а реалізація права сторони на звернення до суду з касаційною скаргою не є безумовною підставою для зупинення провадження у даній справі. При цьому, у разі скасування зазначеної ухвали, суд, відповідно до статті 112 ГПК України, не позбавлений права переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Зважаючи на викладене, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотань відповідача про зупинення розгляду апеляційної скарги у справі №902/919/16 у зв'язку зі зверненням Немирівської міської ради Вінницької області до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017р. у справі №802/427/17-а, та про відкладення розгляду справи для надання доказів порушення Вищим адміністративним судом України провадження за касаційною скаргою.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 13.07.2017р. представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав додаткові пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 10.01.2017р. є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідача не забезпечив явку свого представника у судове засідання, хоч був повідомлений про дату, час та місце його проведення відповідно до закону.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст.102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

19.11.2008р., на підставі рішення 18 сесії 5 скликання Немирівської міської ради, між міською радою та ФОП ОСОБА_1, було укладено договір оренди землі площею 0,0120 га, яка розташована в АДРЕСА_2. Договір оренди укладено строком на 5 років. Даний договір підписаний сторонами та зареєстрований у державному реєстрі земель 22.04.2009р. за № 06.

На підставі рішення господарського суду Вінницької області від 19.08.2015р. у справі №902/1091/15, яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.10.2015р., договір оренди землі був поновлений на той же 5-ти річний термін і на тих же умовах.

Відомості про поновлення договору оренди землі були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та обтяжень 16.12.2015р., номер запису 12590107, про що свідчить Витяг з Державного реєстру речових прав №50123418.

Рішенням 4 сесії 6 скликання Немирівської міської ради №162 від 29.06.2011р. затверджено містобудівне обґрунтування та містобудівні умови та обмеження земельної ділянки ФОП ОСОБА_1 на розміщення комерційної споруди (салону-магазину по продажу промислових товарів) по АДРЕСА_2. Згідно пункту третього, цього рішення, зобов'язано замовника укласти угоду з міською радою про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Немирова.

23.12.2012р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області ФОП ОСОБА_1 видано Декларацію (дозвіл) про початок виконання будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці, а саме, будівництво комерційної споруди - салону-магазину по продажу промислових товарів.

Рішенням 5 сесії 6 скликання Немирівської міської ради №213 від 25.08.2011р. затверджено Положення "Про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Немирова".

Згідно даного положення договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирова укладається між міською радою і Замовником. Підписується договір міським головою (за його відсутністю - уповноваженою особою). Немирівська міська рада та її виконавчий комітет є однією юридичною собою.

В зв'язку із закінченням будівництва, до прийняття об'єкта в експлуатацію, 16.02.2016р. (вх.№3-23), 21.03.2016р. (вх.№3-70), 28.03.2016р. (вх.№3-74) позивач звертався до міської ради з заявами про укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирова. До вищевказаних заяв позивачем було долучено два примірника договору про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирова.

Однак її заяви не були розглянуті Немирівською міською радою.

ФОП ОСОБА_1 в 2016 році було замовлено кошторисну документацію проекту будівництва комерційної споруди (салону-магазину по продажу промислових товарів) за адресою: АДРЕСА_2. Вказаний кошторис був наданий міській раді листом 30.11.2016р. (вх.№3-232).

На вказану пропозицію відповідач відповіді не надав, договір не підписав, заперечень щодо укладення такого договору також не було надано.

Зазначена обставина, а також законодавчо встановлена необхідність укладення договору про пайову участь стали підставою для звернення ФОП ОСОБА_1 з позовом до суду про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Немирів в редакції позивача.

Також приймається до увагу, що постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 26.04.2017р. у справі №802/427/17-а (залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017р.) відмовлено у задоволенні адміністративного позову Немирівської міської ради до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог на строні відповідача - фізичної особи - підприємця - ОСОБА_1, про визнання недійсною та скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Як встановлено ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування (ч.4 зазначеної статті).

Частиною 1 статті 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ч.2. ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пп.5 п.а) ч.1 ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Як встановлено ч.ч.1-3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до п.1.2 Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста замовники будівництва залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виключно на підставі укладених з виконавчим комітетом договорів про пайову участь.

Згідно з п.1.3 Положення замовник будівництва зобов'язаний повідомити виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та укласти договір на пайову участь.

За приписами абз.2 п. 3.1 Положення замовник зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 6.6., 6.7 цього положення.

Відповідно п.4.4 Положення, договір про пайову участь укладається на підставі звернення замовника будівництва на ім'я першого заступника міського голови та вихідних даних на проектування об'єктів містобудування (технічних умов та містобудівних умов і обмежень.

Пунктом 1.4 Положення встановлено, що в разі, якщо замовник не звернувся про укладання договору та не підписав у встановлені терміни, виконавчий комітет та/або фінансове управління вправі подати позовну заяву про укладання договору в судовому порядку.

В силу вимог статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Отже, приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Не укладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому є необхідним для правильного з'ясування причини його не укладання.

Органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, не укладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору, відтак може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію.

Строк визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положенням про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта в експлуатацію), встановлений саме для добровільного виконання стороною обов'язку, і не виконання такого зобов'язання не звільняє замовника від укладення договору, адже невиконання замовником обов'язку, передбаченого законом, не може надавати йому переваг перед замовником, що виконав обов'язок.

З наведеного випливає, що ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено присічний строк протягом якого може бути укладено відповідний договір і сплив цього строку звільняє сторони від необхідності його укладення є помилковий. Аналогічна позиції викладена в постановах Вищого господарського суду України у справах №916/242/14 від 21.04.2015р., №909/946/15 від 20.04.2016р. та №909/948/15 від 20.04.2016 р.

Зокрема, згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002р. №15-рп-2002 (справа №1-2/2002 про досудове врегулювання спорів) право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

У постанові Верховного Суду України від 20.11.2012р. у справі №28/5005/640/2012 зазначено, що обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Згідно з ч.3 ст.179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Частиною 1 статті 648 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Відповідно до ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є: 1) розмір пайової участі, 2) строк (графік) сплати пайової участі, 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками (ч.8 зазначеної статті).

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього закону (ч.1 ст.40 Закону).

Відповідно до ч.5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності

Тобто, як вірно відмічено судом першої інстанції, ч.5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" чітко передбачає дві методики визначення розміру пайового внеску: перша, що є основою та має пріоритет визначення розміру з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта; друга у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створення потужності.

Отже, орган місцевого самоврядування, відповідно до ч.1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", вправі визначати тільки порядок залучення, порядок розрахунку розміру і порядок використання коштів пайової участі, однак в жодному випадку не має права змінювати методику розрахунку розміру пайового внеску.

Відповідно до рішення №213 Немирівської міської ради від 25.08.2011р. було затверджено Положення про порядок залучення коштів змовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Немирова (додаток 1), згідно якого розмір пайової участі з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництв об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Розмір пайового внеску в проекті договору про пайову участь, який ФОП ОСОБА_1 просила визнати укладеним, був визначений виходячи із вартості будівництва, яка зазначена в кошторисній документації станом на 28.11.2016р. та становить 414408,00 грн., про що зокрема відображено в заяві від 30.11.2016р.

В матеріалах справи відсутні докази розгляду зазначеної заяви Немирівською міською радою в межах Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положенням про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, яким зокрема передбачено, що заява замовника повинна бути розглянута в межах 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта в експлуатацію, що в свою чергу є направомірною дією.

Запропонована позивачем редакція договору містить всі істотні умови договору та відповідає нормам чинного законодавства, в тому числі розмір пайового внеску.

Відповідно до ст.187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішенням суду вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Згідно ч.3 ст.84 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Як встановлено п.9.9. Постанови Пленуму Вищого господарського кодексу України №6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" у рішенні про спонукання укласти договір господарські суди повинні зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині. Якщо ж умови (пункти) поданого позивачем проекту договору судом прийнято лише в певній частині, то решта умов (пунктів), до яких вносяться зміни порівняно з проектом, викладається в резолютивній частині судового рішення.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, обов'язок доказування та заперечування покладається на сторони.

Згідно ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Звадаючи на викладене, господарський суд Вінницької області дійшов вірного висновку про задоволення позову про визнання договору про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста між Немирівською міською радою та Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 в редакції запропонованій СПД ОСОБА_1

При цьому, доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача - Немирівської міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області від 10.01.2017р. у справі №902/919/16 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Дужич С.П.