КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" липня 2017 р. Справа№ 910/3911/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - Жданкіна Л.К.,

від відповідача - Надточій Т.М.,

слухач - Блажкевич С.В.,

розглянувши апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторний Альянс»

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.05.2017

у справі №910/3911/17 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторний Альянс»

до товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Астарта-Київ»

про визнання недійсними тендеру та скасування рішення тендерного комітету -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017 ТОВ «Елеваторний Альянс» (далі - позивач) подало до Господарського суду міста Києва позов до ТОВ фірми «Астарта-Київ» (далі - відповідач) про визнання недійсними тендеру та скасування рішення тендерного комітету, а саме: визнати недійсним тендер №4714, який був організований та проведений ТОВ фірмою «Астарта-Київ» 22.12.2016 щодо закупівлі продукту: 11.12.2016 - «Сушарка для сушки зернових і масляничних», код: 1, кількість: 1 за допомогою онлайн електронної системи проведення тендерів ТОВ фірми «Астарта-Київ»; скасувати рішення тендерного комітету, прийнятого за результатами проведеного 22.12.2016 тендеру №4714.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що він переміг в цінових торгах, організованих відповідачем, переможцем спірного тендеру було визнано іншого учасника на підставі технічних характеристик, в той час як пріоритетними мали бути саме цінові торги. Наведене, за твердженням позивача, свідчить про порушення процедури проведення вищевказаного тендеру, встановленої Законом України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання даного тендеру недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.05.2017 у справі №910/3911/17 у задоволенні позову відмовлено. При прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що позивач не довів, що при проведенні спірного тендеру та визначенні його переможця мало місце порушення норм чинного законодавства, а також не довів факту порушення в результаті проведення спірного тендеру його прав та інтересів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ «Елеваторний Альянс» подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.05.2017 у справі №910/3911/17 повністю та прийняти нове рішення, згідно якого позовну заяву задовольнити повністю.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу, поданому суду 03.07.2017 та долученому до матеріалів справи, відповідач заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає спірне судове рішення законним та обґрунтованим, просить суд залишити його без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 у справі №910/3911/17 апеляційну скаргу ТОВ «Елеваторний Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.05.2017 у справі №910/3911/17 прийнято до провадження, розгляд справи призначений на 04.07.2017.

На підставі розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2017 №09-53/2478/17 та згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017 склад колегії суддів у справі №910/3911/17 змінено на наступний: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Пономаренко Є.Ю., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 справу №910/3911/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Пономаренко Є.Ю., Чорногуз М.Г.; розгляд справи призначений на 17.07.2017.

В судовому засіданні 17.07.2017 представник позивача підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити. Представник відповідача в судовому засіданні 17.07.2017 заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у своєму відзиві, просила спірне судове рішення залишити в силі.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами спору, 02.12.2016 ТОВ фірма «Астарта-Київ» електронною поштою надіслано ТОВ «Елеваторний Альянс» лист (а.с. 16), за змістом якого відповідач запрошував позивача взяти участь у тендері на поставку 6 сушарок для зернових та масляних і просив (у випадку зацікавленості взяти участь у тендері) надати у строк до 14:00 08.12.2016 такий пакет документів:

1) Технічна частина. Технічна пропозиція повинна відповідати вимогам заявки на закупку (додаток до листа) та містити матеріали, відповідно до додатку №2 «Технічна частина» (додаток до листа).

2) Комерційна частина. Комерційна частина повинна містити інформацію у відповідності до додатку №3 «заявка на участь у тендері» (додаток до листа). Вартість вказується в Євро з ПДВ із прив'язкою до курсу гривні НБУ.

Матеріали справи свідчать, що позивач надав відповідачу заявку (реєстраційний №0812/1 від 08.12.2016) та інші названі відповідачем документи для участі у тендері у відповідності з такими умовами, зокрема: найменування товару - зернова сушарка SD9/18ESR; виробник товару: AG-Projekt Grzegorz Skoczylas spolkaa jawna, Польща; кількість: 6 одиниць; ціна за одиницю виміру (з урахуванням ПДВ): 587000,00 Євро DDP, майданчик замовника; вартість монтажних робіт (з урахуванням ПДВ): 28000,00 Євро; вартість шеф-монтажних робіт (без ПДВ): 20000,00 Євро; вартість наладки і пуску в експлуатацію (без ПДВ): 10000,00 Євро; строк поставки: поставка - 90 діб з дати відкриття замовлення/попередньої оплати, монтаж - 60 діб з дати поставки, наладка, пуск в експлуатацію - 10 діб з дати монтажу; загальна вартість закупівлі (з ПДВ): 651000,00 Євро DDP, майданчик замовника; умови оплати: 30% вартості обладнання попередня оплата, 40% оплата через 30діб після авансу, 30% після підтвердження готовності обладнання до відвантаження., вартість робіт 64000,00 Євро (з ПДВ) сплачується після проведення монтажних та пуско-налагоджувальних робіт; гарантійний строк обслуговування поставленого товару: 2 роки з дати пуску в експлуатацію, але не більше 2,5 років з дати поставки на територію України.

Електронним листом від 21.12.2016 відповідач повідомив позивача, що 22.12.2016 о 10:00 відбудуться цінові торги на 1 шт. сушарки для зернових та масляних у відповідності до здійсненого ним запиту та наданої позивачем специфікації сушарки, вказаної у доданій до листа пропозиції. Стартова ціна за одиницю - 525000 Євро з ПДВ та доставкою на умовах поставки DDP на склад відповідача; крок торгів - 1000 Євро; прив'язка валюти - НБУ; вартість монтажу, шеф-монтажу не включена в торги. До вказаного листа додано Інструкцію користувача онлайн електронної системи проведення тендерів ТОВ фірми «Астарта-Київ» (а.с. 32).

Позивачем надано заявку на участь у тендері (реєстраційний №2212/1 від 22.12.2016), в якій позивач запропонував такі умови: найменування товару: зернова сушарка SD9/18ESR; виробник товару: AG-Projekt Grzegorz Skoczylas spolkaa jawna, Польща; відносини між постачальником та виробником/виконавцем послуг: ексклюзивний представник в Україні; кількість: 1 одиниця; упаковка: сушарка відвантажується в розібраному стані, пакунки на палетах, загорнуті в поліетилен; загальна вартість продажу (з ПДВ) 468000,00 Євро DDP, майданчик замовника (за одиницю обладнання); валюта платежу: грн. - на умовах DDP, Євро - на умовах FCA, DDU (а.с. 25).

Як зазначає позивач та вбачається з матеріалів справи, 22.12.2016 ТОВ «Елеваторний Альянс» взяло участь у цінових торгах як користувач «AG Project» та запропонував найкращу цінову пропозицію (ставку), яку не понизив жодний інший учасник торгів, та на момент закінчення тендеру на екрані збереглась сторінка, яка відобразила, що лідируючою ставкою в сумі 468000,00 Євро була ціна, що запропонував позивач; датою поставки зазначалася 01.05.2017.

Проте, матеріали справи свідчать та не заперечується сторонами спору, що 11.01.2017 відповідач надіслав позивачу електронний лист (а.с. 34), в якому повідомляв, що після розгляду всіх технічних та цінових пропозицій учасників тендеру на поставку зернової сушарки, тендерним комітетом ТОВ фірми «Астарта-Київ» прийнято рішення про присудження замовлення іншому постачальнику. При цьому, відповідач вказав, що оскільки різниця в ціні між основними учасниками тендера була незначною, то головним фактором у прийнятті рішення була технічна частина.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач стверджував, що головними умовами щодо яких мали визначатися сторони в ході проведення цінових торгів залишилися такі: пріоритет - ціна і строки, бажана дата поставки - 01.05.2017. Оскільки за характеристиками, які були пріоритетними на цінових торгах, переможцем тендеру стало саме ТОВ «Елеваторний Альянс», то прийняття відповідачем рішення про присудження замовлення іншому постачальнику свідчить про порушення в ході проведення тендеру основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Також, за переконанням позивача, направивши 02.12.2016 запит, де була викладена пропозиція взяти участь в тендері з метою укладення договору поставки, відповідач фактично здійснив публічну оферту щодо укладення договору поставки, на яку позивач погодився та виконав всі умови, що були передумовою для підписання правочину, який мав бути укладений за результатами проведеного тендеру.

Отже, на думку позивача, що відповідач в односторонньому порядку всупереч нормам чинного законодавства порушив процедуру проведення оголошеного ним тендеру, що призвело до неправильного визначення переможця та загального оформлення результатів торгів, і такими діями відповідач (оферент) відмовився від пропозиції укласти договір поставки на запропонованих ним умовах.

Згідно з ч. 1 ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору та виборі контрагента. Вказана стаття передбачає і свободу договору щодо визначення його умов. Практично дія принципу свободи договору у відношенні кожної конкретної особи розпочинається з моменту формування наміру названої особи зробити пропозицію укласти договір. Саме із пропозиції укласти договір розпочинається дія принципу свободи договору. Пропозиція укласти договір відбувається у полі дії одночасно трьох ознак свободи договору: свободи в укладенні, свободи в виборі контрагента, свободи у визначенні умов договору. Свобода у визначенні умов договору стосується як змісту даних умов, так і їх переліку. Водночас перелік умов договору визначається не лише за вільним розсудом сторін, а і виходячи, зокрема, із вимог закону (п. 1 ст. 638 ЦК України).

Зі змісту ч. 1 ст. 641 ЦК України вбачається, що оферта має відповідати трьом ознакам: по-перше, оферта направляється конкретній особі; має містити перелік істотних умов із визначеним, на рівні пропозиції для погодження, змістом кожної взятої окремо умови; виражати намір особи, яка зробила пропозицію вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Як вірно вказав суд першої інстанції та з чим погоджується колегія суддів, направлений відповідачем позивачу лист із запрошенням взяти участь у тендері не може вважатись саме офертою в розумінні ст. 641 ЦК України, оскільки не містить всіх притаманний їй ознак, зокрема, істотних умов договору, доказів про наявність наміру відповідача вважати себе зобов'язаним у разі її прийняття.

Вказаний лист колегія суддів оцінює лише в якості пропозиції взяти участь у процедурі тендеру, заснованій на конкурсному відборі.

При цьому, Інструкція користувача онлайнової електронної системи проведення тендерів ТОВ фірми «Астарта-Київ» (а.с. 33-36) не містить посилань на обов'язковість укладення договору за результатами проведеного тендеру. Матеріали справи не містять жодної пропозиції відповідача про укладення договору за результатами проведеного тендеру ТОВ фірми «Астарта-Київ».

При цьому, частиною 3 ст. 44 ГК України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі, зокрема, самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону.

ТОВ фірма «Астарта-Київ» є юридичною особою приватного права та здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку.

Чинним законодавством не заборонено суб'єкту господарювання - юридичній особі приватного права, з метою пошуку найбільш вигідних умов здійснювати придбання певних товарів або послуг на конкурсних засадах шляхом проведення тендеру.

Закон України «Про публічні закупівлі», про порушення положень якого стверджує позивач, встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Однак, як позивач, так і відповідач належать до суб'єктів приватного права, а спірний тендер не мав на меті здійснення закупівлі товарів для забезпечення потреб держави або територіальної громади, а тому правовідносини сторін в ході проведення спірного тендеру не підпадають під правове регулювання Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, колегія суддів бере до уваги те, що позивачем невірно обраний спосіб захисту порушеного права.

Так, відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушення.

При цьому, під заходами, спрямованими на запобігання правопорушення, у розумінні названої статті, визнаються тільки ті заходи, які передбачені у Господарському процесуальному кодексі України, а саме вжиття запобіжних заходів до подання позову, (розділ V-1 цього Кодексу) та вжиття заходів до забезпечення позову (розділ Х Кодексу).

Тому, посилання скаржника на порушення судами двох інстанцій приписів ст. 1 ГПК України в частині не вжиття до відповідача заходів, спрямованих на запобігання правопорушення, є помилковим, оскільки такі заходи не призводять до відновлення порушеного права.

Права на звернення до суду належить особі, яка має матеріально-правову зацікавленість у справі.

Так, згідно ст. 2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

В силу ч. 1 ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі №1-10/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Згідно з ч. 2 ст. 150 Конституції України рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України і, відповідно, до застосуваннями судами загальної юрисдикції при вирішенні підвідомчих їм спорів.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу, згідно з частиною третьою якої не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Положеннями ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України визначені способи захисту цивільних прав інтересів, зокрема, таким способом може бути визнання правочину недійсним.

Однак, за своєю правовою природою тендер, який позивач просить визнати недійсним, не є правочином в розумінні ст. 202 ЦК України, він є спеціальною процедурою, за допомогою якої укладається договір. Договір є результатом, а тендер - засобом його досягнення. Сам по собі тендер не тягне відчуження майна. Для цього необхідний договір купівлі-продажу, який, у свою чергу, є самостійним правочином.

Таким чином, у разі, коли позовні вимоги не відповідають матеріально-правовим способам захисту, або обраний особою, яка звернулася з позовом, спосіб захисту не призводить до поновлення його порушеного права, суд відмовляє в задоволенні позову.

Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач не довів, що при проведенні тендеру щодо закупівлі продукту та визначенні його переможця мало місце порушення норм чинного законодавства, а також його прав та інтересів, а тому вимоги позивача про визнання недійсним тендеру №4714, який був організований та проведений ТОВ фірмою «Астарта-Київ» 22.12.2016 щодо закупівлі продукту: 11.12.2016 - «Сушарка для сушки зернових і масляничних», та скасувати рішення тендерного комітету є безпідставними і правомірно відхилені судом першої інстанції.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається. Решта доводів скаржника зводяться до намагань надати їм перевагу над встановленими судом першої інстанції обставинами, та переоцінити ці обставини, що не впливає на результат розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 10.05.2017 у справі №910/3911/17.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторний Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.05.2017 у справі №910/3911/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.05.2017 у справі №910/3911/17 залишити без змін.

3. Справу №910/3911/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.Г. Чорногуз