ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2017 р.Справа № 915/159/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Жекова В.І.

при секретарі судового засідання Чеголі Є.О.

За участю представників сторін:

від ТОВ "АНТАРЕС-БУД" - ОСОБА_1 за договором.

Представник Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судове засідання не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-БУД" та Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 р.

у справі №915/159/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-БУД"

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 року

ВСТАНОВИВ

У березні 2017 товариство з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-БУД" (далі ТОВ "АНТАРЕС-БУД") звернулось до господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 року.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 (суддя Корицька В.О.) позовні вимоги задоволено частково, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 року у справі № 2-26.250/52-2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині: визнання дій ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у поданні в неповному обсязі інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункт 8 вимоги від 29.04.2016 року №2-292/80-634 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки (пункт 9 рішення); накладення на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" за вчинення порушення, зазначеного в пункті 9 цього рішення, штрафу в розмірі 50 000,00 гривень (п. 10 рішення); визнання дій ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у поданні в неповному обсязі інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункт 7 вимоги від 29.04.2016 року № 2-292/80-634 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки (пункт 11 рішення); накладення на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" за вчинення порушення, зазначеного в пункті 11 цього рішення, штрафу в розмірі 25 000,00 гривень (п. 12 рішення); визнання дій ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у поданні в неповному обсязі інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 4 та 5 вимоги від 29.04.2016 року № 2-292/80-634 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки (пункт 13 рішення); накладення на ТОВ "АНТАРЕС-БУД", за вчинення порушення, зазначеного в пункті 13 цього рішення, штрафу в розмірі 50 000,00 гривень (п. 14 рішення). Стягнуто з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "АНТАРЕС-БУД" судовий збір у сумі 800,00 грн.

Судове рішення з посиланням на приписи ч. 4 ст. 4, ч. 2 ст. 35, ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1, 2 ст. 12, п. 5, 12 ст. 17, ст. 22, ч. 1-2 ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", п.п. 4 п. 3, п.п. 5 п. 8, п. 9 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України (Положення про територіальне відділення) мотивовано тим, що спірне рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 року, а саме його пункти 1-8 відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки, позивачем у порушення п. 13 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надано запитувану територіальним відділенням Антимонопольного комітету України інформацію у встановлені головою територіального відділення строки.

Разом з цим, місцевим господарським судом визнано такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства пункти 9-14 спірного рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №59-ріш від 20.12.2016 року щодо подання позивачем інформації не в повному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки, оскільки, за твердженням суду першої інстанції, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" було надано відповідачеві вичерпну інформацію, що була витребувана відповідачем, а тому, на думку суду першої інстанції, висновок Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про надання неповної інформації ґрунтується на неповному зясуванні обставин, які мають значення для справи, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним в цій частині оскаржуваного рішення.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду зі скаргами звернулись ТОВ "АНТАРЕС-БУД" та Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Так, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" в своїй апеляційній скарзі просить змінити рішення господарського суду Миколаївської області від 10 травня 2017 року у справі №915/159/17 та викласти у наступній редакції: "Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Визнати Рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 за№59-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" недійсним. Стягнути з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "АНТАРЕС-БУД" судовий збір у сумі 1600,00 грн.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято на підставі не повністю досліджених доказів, при неповному зясуванні обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права, виходячи з наступного.

Так, апелянт зазначає, що 15.02.2016 ТОВ "АНТАРЕС-БУД" було отримано від відповідача чотири вимоги про надання інформації, а саме №2-292/80-199, №2-292/80-201, №2-292/80-208, №2-292/80-209 які датовані 08.02.2016. За твердженням позивача, на виконання даних вимог ним були підготовлені на направлені на адресу відповідача відповіді, які представником позивача 16.03.2016 були нарочно відправлені в адресу відповідача та про отримання відповідей №2-292/80-201, №2-292/80-208, №2-292/80-209 є відмітка відповідача. Разом з цим, як стверджує апелянт, при проведенні перевірки відповідей які були надіслані в адресу відповідача було встановлено відсутність на листі за №81/2 від 14.03.2016 відмітки про його отримання відповідачем, у звязку з цим, позивач негайно самостійно повторно направив відповіді на вимогу №2-292/80-199 на якій вже 25.03.2016 відповідачем проставлено штамп про отримання. Однак, як стверджує апелянт, судом при розгляді справи наведені факти та докази не прийняті до уваги, що вказує на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи.

Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не враховані розяснення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 за №39-рр "Щодо застосування положень частини другої, пятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частини першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"". Так, апелянт зазначає, що згідно з текстом вимог відповідача вбачається, що вони були направлені на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України наданого територіальним відділенням, однак, під поняття які визначені у п.12.4 розяснень АКУ "виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України" не підпадає.

Крім того, посилаючись на оглядовий лист Вищого господарського суду України від 25.11,2009 за №01-08/627 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" скаржник зазначає, що згідно з позицією Вищого господарського суду України, відповідальність згідно з пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" субєкта господарювання настає не за ненадходження інформації до територіального відділення Антимонопольного комітету України, а за неподання інформації (постанова Вищого господарського суду України від 26.02.2008 №25/100-07-2384).

Крім того, апелянт відзначає, що не погоджується з висновками суду викладеними в мотивувальній частині рішення, а саме, що позивачем були пропущенні строки надання відповіді на деякі пункти вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408. Так, за твердженням апелянта, ним при розгляді справи зазначено, що вимога від 16.03.2016 №2-292/80-408 фактично отримана підприємством лише 22.03.2016. Апелянт зазначає, що у оскаржуваному рішенні відповідач вказав, що вимога від 16.03.2016 №2-292/80-408 отримана представником позивача за довіреністю Петренко 17.03.2016 за адресою м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду 1Д/1. За твердженням скаржника, в оскаржуваному рішенні суд фактично підтвердив, що особа з прізвищем Петренко на підставі довіреності виданою ТОВ "АНТАРЕС-БУД" 17.03.16 отримав вимогу від 16.03.2016 №2-292/80-408. Однак, як стверджує апелянт, при винесенні рішення суд зробив висновки які не відповідають обставинам та матеріалам справи, а саме не врахував того, що фактично вся кореспонденція яка адресована позивачеві надходила за адресою м. Миколаїв, вул. Нікольська 89 та жодною службовою особою або особою якій були видана довіреність вимога від 16.03.2016 №2-292/80-408 не отримувалась. Також, за твердженням апелянта, судом взагалі не прийнято до уваги надані позивачем докази які вказують на те, що жодній особі з прізвищем Петренко позивачем довіреність на представлення інтересів ТОВ "АНТАРЕС-БУД" в тому числі і на отримання кореспонденції не надавалась. Апелянт вважає, що враховуючи вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції" початок перебігу строку для надання інформації на запит територіального відділення Антимонопольного комітету України починається від дня отримання цього запиту представником підприємства, а не від дня вручення не повноважній особі відповідного поштового відправлення. Окрім того, за твердженням апелянта, при розгляді справи у суді першої інстанції, позивачем було вказано та надані відповідні докази, що при використанні пошукової системи сайту УДППЗ "Укрпошта" встановлено, що поштове відправлення за №423 від 16.03.16 на яке посилається відповідач в оскаржуваному рішенні не зареєстровані в системі. Крім того, дата вказана у фіскальному чеку №423, за твердженням скаржника, відмінна від дати вказаних в повідомленнях про вручення згідно форми 119. Так, у фіскальному чеку №423 вказано, що відповідачем поштове відправлення подане на відправлення 17.03.16, а у повідомленнях про вручення згідно форми 119 з штриховим ідентифікатором №423 зазначена дата відправки 16.03.16 та дата вручення 17.03.16. Всі вказані документи, за твердженням апелянта, були судом вивчені безпосередньо у судовому засіданні, однак судом при прийнятті рішення взагалі не враховані. Апелянт вважає, що враховуючи те, що вимога фактично отримана позивачем 22.03.2016 то, враховуючи строки вказані відповідачем, позивач повинен був надати відповідь у наступні строки: на питання пунктів 2-6 вимоги до 04.04.2016 включно; на питання пунктів 7-13 вимоги: до 07.04.2016 включно; на питання пунктів 19-38 вимоги: до 11.04.2016 включно. З урахуванням вказаних строків, апелянт зазначає, що відповідь на вимогу від 16.03.2016 за №2-292/80-408 надана відповідачу листом від 06.04.2016 за №122 у межах строків визначених вимогою Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Щодо не надання інформації по пункту 27 вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408, апелянт зазначає, що він чітко виконав вказівку щодо надання інформації, а саме пункт 27 вимагає дослівно "У разі залучення Вашим Підприємством субпідрядників для виконання умов угоди (договору, контракту тощо), яка була укладена Вашим підприємством з Замовником в рамках проведеної процедури закупівель, надати пояснення щодо критерії (оцінок тощо) відбору цих субєктів господарювання". Отже, на думку скаржника, з тексу пункту 27 вбачається, що інформація надається за чітко визначеної умови - лише у разі залучення позивачем субпідрядників. Апелянт вважає, що враховуючи вищевикладені обставини та документи і докази які перебувають у матеріалах справи в діях позивача відсутні правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме порушення визначених пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З урахуванням викладеного, апелянт вважає, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 за №59-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є не обґрунтованим, не відповідає наданими матеріалами справи, не відповідає чинному законодавству і підлягає визнанню недійсним.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 у справі № 915/159/17 частково, а саме - відмовити у задоволенні позову ТОВ "АНТАРЕС-БУД", в частині визнання недійсними пунктів 9, 10, 11, 12 (щодо накладення штрафу у розмірі 25 000 гривень), 13 та 14 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 59-ріш. В іншій частині залишити рішення суду першої інстанції без змін. Судові витрати розподілити відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення в цій частині прийнято з порушенням норм статей 4-2, 4-3, 43 ГПК України, висновки, що містяться в рішенні зроблені за неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, не невідповідністю висновку, викладеному у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, що є порушенням ст. 104 ГПК України, виходячи з наступного.

Так, апелянт зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності у діях позивача порушень законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки на пункти 4, 5, 7 та 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634, у звязку з наступним.

Так, апелянт зазначає, що п.8 даної вимоги запитувалось вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію у розмірі 1451326 грн. 33 коп., яка була подана товариством на Торги №1. Деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями. а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема, надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у документі під назвою "Договірна ціна", який подавався товариством на Торги №1.

Апелянт зазначає, що інформація на вказаний пункт вимоги надана товариством листом від 20.05.2016 №163, із якої не зрозуміло, які складові у своєї сукупності дозволили товариству визначитись з вартістю кожної витрати у документі під назвою "Договірна ціна" щодо Торгу №1. Апелянт вважає, що пояснення, які містяться у відповіді позивача носять загальний характер і жодним чином не відображають і не надають, зокрема інформацію щодо всіх складових такої витрати як "вартість матеріальних ресурсів", які у своєї сукупності визначили розмір вказаної витрати. До того ж, за твердженням апелянта, питанням пункту 8 вимоги товариство було зобовязано надати інформацію кожної складової вказаної витрати. Більш того, як стверджує апелянт, товариство на питання пункту 8 вимоги не надало до відділення жодного документу з аналізу яких було б зрозуміла як сама витрата "вартість матеріальних ресурсів", так і всі її складові, які у своєї сукупності визначають її розмір. Натомість, у питанні пункту 8 вимоги, чітко зазначалось, що відповідна інформація має бути надана з підтверджуючими доказами. Апелянт стверджує, що у листі від 20.05.2016 №163 не міститься жодних первинних цифр, тобто складових кожної витрати, які, зокрема відображені у документі під назвою "Договірна ціна", який подавався товариством на Торги №1. Відсутнє і обґрунтування, а також пояснення з підтверджуючими доказами щодо таких первинних цифр, зокрема не було надано інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати та підтверджуючих документів, які містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники (наприклад, штатний розпис із зазначенням розмірів посадових окладів, трудові або інші договори та інші документи в залежності від конкретної витрати). Разом з тим, питанням пункту 8 вимоги запитувалась така інформація. Товариство, за твердженням апелянта, листом від 20.05.2016 №163 не подало до відділення, на питання пункту 8 вимоги, жодного документу та інформації, що, у своїй сукупності, давало б підстави стверджувати про надання товариством конкретної, повної відповіді на питання пункту 8 вимоги.

Апелянт не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо того, що означеним вище листом позивач повідомив відповідача про механізм визначення кожної витрати із посиланням на вимоги ДСТУ Б.Д.1.1. 1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", при цьому, у листі зазначило, що деталізована розшифровка кожної витрати та складової надано у локальних кошторисах, розрахунках вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, що є у складі конкурсної пропозиції та всі розрахунки виконуються програмним комплексом АВК, підрядник не може відхилятися від заданих норм і коефіцієнтів, які установлені чинним законодавством, оскільки, на думку відповідача, такі висновки суду є невірними, тому як пунктом 8 вимоги відділення запитувало інформацію не про зазначення товариством механізму визначення ним кожної витрати, а про надання вичерпної розгорнутої розшифровки кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію у розмірі 1451326 грн. 33 коп., яка була подана товариством на Торги №1. Така роз шифровка, за твердженням апелянта, полягає у наданні відділенню результатів арифметичних розрахунків кожної витрати, та підтверджуючих документів, які б містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники.

Також, на думку апелянта, є не вірним висновок суду, що деталізована розшифровка кожної витрати та складової надано у локальних кошторисах, розрахунках вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, що є у складі конкурсної пропозиції, оскільки ці документи є документами замовника торгів, і відділення не запитувало де містяться такі розшифровки. Натомість, згідно вимоги такі деталізовані розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових повинні були бути надані безпосередньо товариством до відділення, а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової.

Щодо тверджень, що всі розрахунки виконуються програмним комплексом АВК, підрядник не може відхилятися від заданих норм і коефіцієнтів, які уставлені чинним законодавством, апелянт зазначає, що позивач у листі від 20.05.2016 №163 щодо вартості матеріальних ресурсів зазначив, що при складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт вартість матеріальних ресурсів приймається учасником за цінами, які не перевищують орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обємів постачання. Тобто, на думку апелянта, під час розрахунку витрати матеріальні ресурси позивачем не приймалися ціни встановлені чинним законодавством, а приймалися ціни, які не перевищували орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України. Однак у листі від 20.05.16 №163 позивачем не було надано до відділення інформації щодо рівня цін на відповідний ресурс, що ним використовувався для розрахунку витрат на матеріальні ресурси та підтверджуючи документи, також не було зазначено про неможливість надання такої інформації із зазначенням обєктивних причин відсутності такої інформації.

Щодо доводів суду першої інстанції, що відсутність цифрового значення кожної витрати обумовлюється змістом вимоги, скаржник зазначає, що кожна витрата договірної ціни має цифрове вираження, тому логічно, що за змістом пункту 8 вимоги надання розгорнутої розшифровки кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції Товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію, а також з усіма підтверджуючими доказами, полягає у наданні відділенню результатів арифметичних розрахунків кожної витрати, та підтверджуючих документів, які б містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники. При цьому, як стверджує апелянт, позивач жодного разу не зазначив у листах до відділення про нерозуміння змісту пункту 8 вимоги або про надання додаткових розяснень його змісту, отже вимога відділення була сформульована чітко та недвозначно.

З приводу тверджень суду, що у розпорядженні відділення перебувала конкурсна пропозиція позивача по торгу №1, в той же час, документи, які складалися для участі у торзі формувались товариством в одному екземплярі та були відсутні на момент отримання вимоги товариством, апелянт, посилаючись на приписи статті 219, п.п. 1.4., 1.7. "Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 № 578/05, зазначає, що позивач зобовязаний зберігати документи (протоколи, звіти, експертні висновки, акти, доповіді, економічні обґрунтування, розрахунки) про проведення конкурсних торгів та участь у них не менше 3 років. Скаржник відзначає, що оголошення про проведення Торгу 1 опубліковано 08.10.2014; вимогу від 29.04.2016 №2- 292/80-634 було отримано позивачем згідно повідомлення про вручення поштового відправлення 04.05.2016, отже на момент отримання вимоги встановлений законодавством трирічний термін зберігання для вказаних документів ще не закінчився. З огляду на таке, апелянт вважає, що не має підстав вважати правдивими твердження позивача, що документи, які складалися для участі у торзі формувались товариством в одному екземплярі та були відсутні на момент отримання вимоги товариством.

Апелянт зазначає, що в ході розгляду позивач листом від 25.10.2016 №553 надав відповідачеві додаткові пояснення щодо повноти відповіді стосовно пунктів 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634. До того ж, як вказує апелянт, з метою отримання необхідної інформації відповідачем на адресу товариства направлена вимога від 07.11.2016 №80-1595, де зазначається, що деталізована розшифровка щодо кожної із витрат по відповідному торгу до відділення не була надана, зокрема не було надано інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати та підтверджуючих документів, які містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники (наприклад, штатний розпис із зазначенням розмірів посадових окладів, трудові або інші договори та інші документи в залежності від конкретної витрати). Отже, на думку скаржника, як вимога від 07.11.2016 №80-1595 як і пункт 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 є аналогічними за змістом, оскільки ними запитувалась однакова за змістом інформація щодо надання розшифровки витрат із яких складається "договірна ціна". А тому, апелянт вважає, що висновок суду, що вимога від 07.11.2016 №80-1595 містить сформульований по-іншому зміст запитуваної інформації ґрунтується на поверхневому аналізі змісту вимоги від 07.11.2016 №80-1595 та пункту 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634.

Як стверджує скаржник, позивач листом від 08.11.2016 №595 щодо Торгу №1 зазначив, що надати детальну розшифровку у друкованому вигляді щодо таких витрат як заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничі витрати, інші (пункт 8 вимоги) станом на 08.12.2016 не може. З приводу поданої позивачем інформації, апелянт зазначає, що такі пояснення та підтверджуючи документи щодо вартості кожної витрати у документі під назвою "договірна ціна" щодо вказаного торгу, товариство мало надати у строк до 20.05.2016, тобто у листі товариства від 20.05.2016 №163 де надавалась інформація щодо пункту 8 вимоги. Однак, вищенаведена інформація на п.8 вимоги не була надана у встановлений у вимозі строк, а була надана із простроченням встановленого строку листами від 25.10.2016 №553 та від 08.11.2016 №595.

Посилаючись на приписи пункту 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункт 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011 №15 "Про деякі питання практики застосуванні конкурентного законодавства" апелянт зазначає, що усунення позивачем наслідків порушення, шляхом подання інформації в повному обсязі відділенню після встановлених у вимозі строків для подання інформації, не є підставою для звільнення його судом від відповідальності. Як стверджує апелянт, позивачем у встановленій у вимозі строк, а саме у листі від 20.05.2016 №163 де надавалась інформація щодо пункту 8 вимоги, будь-яким чином не було вказано про відсутність інформації з обєктивних причин, тому у відділення не було підстав вважати, про відсутність у позивача запитуваної інформації. Такі причини, як стверджує скаржник, позивачем було вказано після закінчення встановленого у вимозі строку у листах від 25.10.2016 №553 та від 08.11.2016 №595, тобто в повному обсязі інформація була надана вже після закінчення встановленого строку для подання інформації на пункт 8 вимоги.

Виходячи з наведеного, апелянт вважає, що доводи суду першої інстанції про визнання недійсним в цій частині оскаржуваного рішення, ґрунтується на неповному зясуванні обставин, які мають значення для справи та неправильному застосуванні пункту 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З наведених вище підстав, апелянт вважає помилковим й висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованого притягнення до відповідальності позивача за порушення пунктів 4, 5 та 7 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634, оскільки, апелянт вважає, що позивачем інформація щодо даного пункту була подана до відділення в неповному обсязі у встановлений у вимозі строк, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки.

Апелянт відзначає, що відсутність вказаної вище інформації перешкоджало та уповільнювало проведенню дослідження за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель по капітальному ремонту, санації та реконструкції відповідних обєктів у 2014-2015 роках, замовником у яких виступало Управління капітального будівництва Миколаївської облдержадміністрації, яке здійснювалося за дорученням Голови Антимонопольного комітету України. Так, за твердженням апелянта, відділенням до Антимонопольного комітету України було надіслано листа від 09.09.2016 №2-291/1301-433 в якому повідомлялось про за результати виконання вказаного, зокрема зазначалось, що ТОВ "АНТАРЕС-БУД" не було надано деталізованої розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових окремо, з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, та з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової; відсутність такої інформації та підтверджуючих документів, не дозволяє в повному обсязі дослідити вказане питання стосовно кожного із учасників та зробити обєктивний висновок щодо наявності або відсутності схожих підходів учасників під час розрахунку цінової пропозиції, що в свою чергу могло вказувати або не вказувати на узгодженість дій учасників під час участі у торгах; за відсутності інформації щодо економічної складової цінових пропозицій учасників та підтверджуючих документів не можливо зробити висновок про наявність або відсутність в діях ТОВ "ОСОБА_2 ЛТД" і ТОВ "АНТАРЕС-БУД" під час їх участі у процедурах закупівель по капітальному ремонту та реконструкції відповідних обєктів у 2014-2015 роках, замовником у яких виступало Управління капітального будівництва Миколаївської облдержадміністрації, ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме спотворення результатів тендерів.

У звязку із зазначеним, як стверджує апелянт, відносно ТОВ "АНТАРЕС-БУД" розпорядженням адміністративної колегії відділення від 31.08.2016 №56-р розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за ознаками порушення, передбаченого пунктами 13 та 14 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

До того ж, посилаючись на приписи ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст.ст. 48, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" апелянт зазначає, що накладення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України. Натомість суд, на думку апелянта, визнавши пункт 12 рішення недійсним в частині накладення на товариство штрафу у розмірі 25 000 грн., оскільки судом встановлено, що на пункт 7 вимоги позивачем надана інформація у повному обсязі, тим сам фактично самостійно визначив розмір штрафів за вчинення вказаного порушення у розмірі 25 000 грн. за подання інформації в неповному обсязі на питання пункту 2 вимоги та 25 000 грн. за подання інформації в неповному обсязі на питання пункту 7 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634. В той же час як, за твердження апелянта, згідно пункту 12 резолютивної частини рішення не випливає, що відділенням за подання інформації в неповному обсязі на питання пункту 2 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 на позивача накладено штраф у розмірі 25 000 грн. та за подання інформації в неповному обсязі на питання пункту 7 вказаної вимоги накладено штраф у розмірі 25 000 грн. Таким чином, на думку скаржника, судом були взяті на себе не притаманні суду функції щодо накладення штрафів за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які здійснюються виключено органами Антимонопольного комітету України.

Виходячи з наведеного, апелянт вважає, що при вирішенні даної справи місцевий суд не в повному обсязі зясував усі обставини справи, що мали значення для справи, та неправильно застосовував норми матеріального права, які підлягали застосуванню, в звязку з чим встановленим обставинам справи суд надав неправильну юридичну оцінку, що призвело до неправильного вирішення справи господарським судом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2017 апеляційні скарги ТОВ "АНТАРЕС-БУД" та Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 р. у справі №915/159/17 прийнято до провадження та призначено до сумісного розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

19.06.2017 Одеським апеляційним господарським судом від ТОВ "АНТАРЕС-БУД" отримано відзив на апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в якому останнє просить апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 у справі №915/159/17 залишити без задоволення.

19.06.2017 Одеським апеляційним господарським судом від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України отримано відзив на апеляційну скаргу ТОВ "АНТАРЕС-БУД" в якому останнє просить змінити рішення господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 у справі №915/159/17, а саме відмовити ТОВ "АНТАРЕС-БУД" в позові повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 розгляд справи було відкладено на 05.07.2017.

У судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.2017 представник ТОВ "АНТАРЕС-БУД" підтримав вимоги за апеляційною скаргою, наполягав на її задоволенні та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Представник Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у судове засідання не зявився, проте, у своєму відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "АНТАРЕС-БУД" від 19.06.2017 просив суд, у звязку з обмеженим фінансуванням на відрядження по загальному фонду державного бюджету України та неможливістю забезпечення участі представника під час розгляду даної судової справи, розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "АНТАРЕС-БУД" не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 року у справі №2-26.250/52-2016 (том 1 а.с. 17-26) вирішено визнати дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у неподанні інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 1-17 вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень. Визнані дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у неподанні інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 2-6 вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408 у встановлений його головою строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 3 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень. Визнані дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у неподанні інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 7-13 вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408 у встановлений його головою строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, а саме: неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 5 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень. Визнані дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у неподанні інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 19-38 вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408 у встановлений його головою строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 7 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф у розмірі 25 000 гривень. Визнані дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали поданні в неповному обсязі інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункт 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 9 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень. Визнані дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у поданні в неповному обсязі інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 2 та 7 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 11 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень. Визнані дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у поданні в неповному обсязі інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 4 та 5 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: подання інформації в неповному обсязі територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 13 цього рішення, накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень.

Означене рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що ТОВ "АНТАРЕС-БУД" у порушення приписів п. 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не було надано запитуваної територіальним відділенням Антимонопольного комітету України інформації у встановлені головою територіального відділення строки, а також, у порушення приписів п. 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товариством інформація запитувана територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надана в неповному обсязі.

Не погодившись із даним рішенням, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" звернулось до господарського суду Миколаївської області із позовом в якому просило визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016, оскільки вважає, що ним, у визначені Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України строки було надано запитувану інформацію.

Господарським судом Миколаївської області позовні вимоги ТОВ "АНТАРЕС-БУД" визнано обґрунтованими частково та визнано недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №59-ріш від 20.12.2016 року у справі №2-26.250/52-2016, а саме п. 9, 10, 11, 12, 13, 14, з підстав необґрунтовано притягнення до відповідальності ТОВ "АНТАРЕС-БУД" за порушення п. 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, з наступних підстав.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до частини 1 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов'язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Тобто, виходячи зі змісту статей 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання суб'єктами господарювання та іншими вищезазначеними субєктами документів, інформації тощо, необхідних для виконання цими органами завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 14.08.2012 зі справи №08/03/26/64/2011.

Таким чином, виходячи із положень вищезазначених норм чинного законодавства, а також фактичних обставин справи, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у межах наданих йому повноважень мало право витребувати у ТОВ "АНТАРЕС-БУД" відповідну інформацію, а останнє у свою чергу зобов'язане було надати таку інформацію у встановлені строки.

Як відзначається в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 року, останнім відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 19.11.2015 №13-01/803 (т.1, а.с. 80) здійснювалось дослідження дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель по капітальному ремонту, санації та реконструкції відповідних обєктів у 2014-2015 роках, замовником у яких виступало Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації.

За наявною у відділення інформацією ТОВ "АНТАРЕС-БУД" брало участь у проведених процедурах закупівель, а тому, керуючись ст.ст. 12, 17, 22, 22-1 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статтями 4, 63 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктами 3, 8, 9 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482 зі змінами та доповненнями, відділенням до ТОВ "АНТАРЕС-БУД" були надіслані вимоги про надання інформації та документів, повязаних з участю у процедурах закупівель, а саме:

- вимога від 08.02.2016 №2-292/80-199 у звязку з участю у закупівлі по обєкту "Капітальний ремонт системи опалення Миколаївської обласної психіатричної лікарні №2 по вул. Сєвєрна, 14 в с. Сапетня Миколаївського району Миколаївської області, замовником у яких виступало Управління капітального будівництва Миколаївської облдержадміністрації (оголошення про проведення торгів №176945 розміщено на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань закупівель 15.10.2014, ВДЗ №107 (15.10.2014);

- вимога від 16.03.2016 №2-292/80-408 у звязку з участю по обєкту "Капітальний ремонт з заміною віконних заповнень на металопластикові та утеплення фасаду навчального корпусу Широколанівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату в с. Широкий Лан Веселинівського району Миколаївської області", замовником у яких виступало Управління капітального будівництва Миколаївської облдержадміністрації (оголошення про проведення торгів №159084 розміщено на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань закупівель 07.07.2015 у ВДЗ №287 (07.01.2015);

- вимога від 29.04.2016 №2-292/80-634 у звязку з участю у закупівлях по обєктам: 1) встановлення електроопалювального теплоакумулюючого обладнання та інші заходи для підвищення енергоефективності Обласної бази спеціального медичного постачання у м. Миколаєві, пр. Героїв Сталінграду, 7А (Реконструкція) (оголошення №174021 про заплановану закупівлю, опубліковане у бюлетені "Вісник державних закупівель" від 08.10.2014 №102 (08.10.2014) (Торг №1); 2) реконструкції корпусу №2 АНВК ЗНЗ І ступеня ДНЗ "Пролісок" по вул. Садова, 80 у смт. Арбузинка Миколаївської області (оголошення №201038 про заплановану закупівлю, опубліковане у бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.09.2015 №341 (22.09.2015) (Торг №2); реконструкції загальноосвітньої школи №1 за адресою: вул. Суворова, 41 у м. Очакові Миколаївської області (оголошення №206068 про проведення процедури закупівлі, опубліковане у бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30.09.2015 №347 (30.09.2015) (Торг №3).

Щодо вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199 (п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016), колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, означену вимогу ТОВ "АНТАРЕС-БУД" було отримано 15.02.2016. В означеній вимозі відповідачем запитувалась інформація, а також документи та визначено строки їх подання, а саме пунктом 18 вимоги запитувалось: "У 2-денний термін з дня отримання цієї вимоги надати інформацію щодо дати отримання Товариством цієї вимоги". Тобто, інформація повинна бути надано до 17.05.2016. На підтвердження факту отримання вимоги про надання інформації від 08.02.2016 року № 2-292/80-199 позивачем надано лист відповідь від 17.02.2016 року № 42 (том 1 а.с. 35), яким повідомлено про отримання вимоги 15.02.2016 року. Отже, порушення позивачем п. 18 вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199 не вбачається. Разом з цим, на пункти 1-17 вимоги позивачем інформація повинна бути надана у 20-ти денний термін з дня отримання цієї вимоги, тобто до 06.03.2016, але, оскільки це є вихідний, термін подання інформації перенесено на 09.03.2016. На адресу відділення надійшло клопотання ТОВ "АНТАРЕС-БУД" від 09.03.2016 №76 (том 1 а.с. 34) про подовження терміну надання інформації та документів на вимоги, зокрема вимогу від 08.02.2016 року № 2-292/80-199, до 14.03.2016 року у звязку з великим обсягом інформації. За результатами розгляду клопотання Товариству листом Відділення від 11.03.2016 року № 2-292/80-366 (том 1 а.с. 40) подовжено термін надання інформації на вищевказану вимогу до 14.03.2016 року (включно).

ТОВ "АНТАРЕС-БУД" запитану інформацію надало до відділення 25.03.2016 року нарочним листом від 14.03.2016 № 81/2, який зареєстрований Відділенням 25.03.2016 року за № 80-03/795.

Отже, позивачем інформація на пункти 1-17 вимоги не була подана в строк, встановлений вимогою, а саме - прострочено 11 днів. На вказані пункти вимоги інформація була надана в повному обсязі.

У звязку з викладеним, пунктами 1, 2 спірного рішення Відділенням визнано дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД", які полягали у неподанні інформації Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на пункти 1 -17 вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199 у встановлений головою територіального відділення строк, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: неподання інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки; за вчинення вказаного порушення накладено на ТОВ "АНТАРЕС-БУД" штраф в розмірі 50 000 гривень.

З наведених вище підстав, судова колегія вважає таке рішення відповідача обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для визнання недійсними п.1, 2 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на те, що останнім відповідь на вимогу від 08.02.2016 №2-292/80-199 було надано з дотриманням встановлених строків, з наступних підстав.

Так, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" зазначає, що 15.02.2016 року ним було отримано від відповідача 4 вимоги про надання інформації, а саме №2-292/80-199, №2-292/80-201, №2-292/80-208, №2-292/80-209, які датовані 08.02.2016 року та на які, з урахуванням продовження відповідачем терміну виконання даних вимог, підготовлено відповіді, а саме на вимогу №2-292/80-199 від 08.02.2016 року відповідь за №81/2 від 14.03.2016 року; на вимогу №2-292/80-201 від 08.02.2016 року відповідь за №78/1 від 14.03.2016 року; на вимогу №2-292/80-208 від 08.02.2016 року відповідь за №80/1 від 14.03.2016 року; на вимогу №2-292/80-209 від 08.02.2016 року відповідь за №79/1 від 14.03.2016 року. За твердженням позивача, при проведенні перевірки відповідей, які були передані відповідачу, було встановлено відсутність на листі за №81/2 від 14.03.2016 року відмітки про його отримання відділенням, а тому, позивач негайно самостійно повторно надав відповідь на вимогу №2-292/80-199 від 08.02.2016 року, на якій 25.03.2016 року відповідачем проставлено штамп про отримання. З наведених підстав, позивач не вбачає порушень строків подання інформації щодо пункти 1-17 вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199.

Відповідно до ст. 62 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строки, в межах яких вчиняються відповідні дії, зокрема при розгляді заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції тощо, встановлюються законодавством про захист економічної конкуренції, а також органами Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зазначені строки визначаються календарною датою, зазначенням події, що повинна неминуче настати, чи періодом часу.

Перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок.

Строк, який обчислюється роками, закінчується у відповідний місяць і число останнього року строку.

Строк, який обчислюється місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, який обчислюється місяцями, припадає на такий місяць, що не має відповідного числа, строк закінчується в останній день цього місяця.

У разі, коли останній день припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається перший наступний за ним робочий день.

Останній день строку триває до 24 години, але, коли в цей строк необхідно було вчинити дію в Антимонопольному комітеті України чи його територіальному відділенні, строк закінчується в момент закінчення робочого дня.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення необхідні документи здано на пошту. У разі неотримання документів Антимонопольним комітетом України чи його територіальним відділенням відповідна особа надає належні докази на підтвердження факту направлення таких документів поштою.

Як вбачається з журналу вхідної кореспонденції відповідача, 14.03.2016 року позивачем нарочно до відділення подані відповіді на вимоги №2-292/80-201, №2-292/80-208, №2-292/80-209 від 08.02.2016 року. В той же час відповідь на вимогу №2-292/80-199 від 08.02.2016 року зареєстрована відповідачем 25.03.2016 року (том 1 а.с. 149-151).

Посилання позивача на журнал реєстрації вихідної кореспонденції ТОВ "АНТАРЕС-БУД", в якому зареєстровано відповідь №81/2 від 14.03.2016 року, як на підставу своєчасного надання відповіді на п. 1-17 вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199, колегією суддів відхиляються, оскільки означений доказ жодним чином не доводить отримання означеної відповіді Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України.

Отже, з урахуванням того, що позивач повинен був надати запитувану інформацію на п. 1-17 вимоги від 08.02.2016 №2-292/80-199 до14.03.2016 (включно), проте така відповідь була отримана відповідачем лише 25.03.2016 року, судова колегія вважає, що такі дії ТОВ "АНТАРЕС-БУД" свідчать про порушення п.13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та є підставою до притягнення останнього до відповідальності, що встановлена Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408 (п.п. 3, 4, 5, 6, 7, 8 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016), колегія суддів зазначає наступне.

Так, даною вимогою, що була надіслана на адресу ТОВ "АНТАРЕС-БУД" рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення за номером № 423 та отримана останнім 17.03.2016, передбачалось надання позивачем інформації відповідачеві протягом 12 календарних днів з дня отримання цієї вимоги інформацію на питання пунктів 2-6 цієї вимоги; протягом 15 календарних днів з дня отримання цієї вимоги інформацію на питання пунктів 7-13 цієї вимоги; протягом 20 календарних днів з дня отримання цієї вимоги інформацію на питання пунктів 19-38 цієї вимоги. Отже, з огляду на дату отримання вимоги, а саме 17.03.2016 року, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" мало надати інформацію та документи у наступні строки: на питання пунктів 2-6 вимоги: до 29.03.2016 включно; на питання пунктів 7-13 вимоги: до 01.04.2016 включно; на питання пунктів 19-38 вимоги:до 06.04.2016 включно.

Разом з цим, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" відповідь на вимогу від 16.03.2016 року №2-292/80-408 була надана відповідачеві 11.04.2016 року нарочно листом від 06.04.2016 року № 122, отже, інформація на пункти 2-6 вимоги надана до відділення із простроченням встановленого строку на 13 календарних днів; інформація на пункти 7-13 вимоги надана до відділення із простроченням встановленого строку на 10 календарних днів; інформація на пункти 19-26, 28-38 вимоги надана до відділення із простроченням встановленого строку на 5 календарних днів; інформація на пункт 27 вимоги не була надана у встановлений строк, а надана листом від 20.10.2016 року № 543, тобто з простроченням встановленого строку більше ніж на 6 місяців.

Отже, у звязку із порушенням ТОВ "АНТАРЕС-БУД" строків подання витребуваної інформації, такі дії позивача було визнано відповідачем порушенням п.13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладено на останнього штраф (п. 3-6 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016).

Колегія суддів вважає, що враховуючи приписи п.13 ст.50, ст. 62 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідачем обґрунтовано застосовано до позивача відповідальність за несвоєчасне подання витребуваної інформації.

Разом з цим, колегія суддів відхиляє доводи ТОВ "АНТАРЕС-БУД" щодо того, що останнім не було порушено строків надання відповіді на вимогу від 16.03.2016 №2-292/80-408, з наступних підстав.

Так, позивач зазначає, що у оскаржуваному рішенні відповідач вказав, що вимога від 16.03.2016 року № 2-292/80-408 отримана представником позивача за довіреністю "Петренко" 17.03.2016 року за адресою м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду 1Д/1. Однак, за твердженням позивача, фактично вся кореспонденція, яка адресована ТОВ "АНТАРЕС-БУД", надходила за адресою м. Миколаїв, вул. Нікольська 89. Жодній особі з прізвищем "Петренко" позивачем довіреність на представлення інтересів товариства, в тому числі і на отримання кореспонденції, не надавалась.

Судова колегія відзначає, що вимога про надання інформації від 16.03.2016 року №2-292/80-408 була направлена ТОВ "АНТАРЕС-БУД" рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення за номером №423, та згідно відміток у якому, вимогу вручено за адресою Товариства м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду, 1Д/1 (фактична адреса товариства) - 17.03.2016 року, за довіреністю "Петренко".

Як вбачається з матеріалів справи, означена адреса вказана на бланку товариства; у пропозиціях конкурсних торгів зазначається як фактична адреса товариства. При цьому, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" жодного разу під час листування із відділенням не зазначало про неможливість надіслання кореспонденції саме за цією адресою; інші вимоги також надсилались за цією адресою, були отримані, та інформація на них надана товариством у встановлені у вимогах строки.

До того ж, п. 3.5.2.3. Порядку пересилання поштових відправлень (Наказ УДППЗ "Укрпошта" від 12 травня 2006 року №211) визначено, що поштові відправлення з повідомленням про вручення вручаються адресатам відповідно до вимог п. 121 Правил надання послуг поштового зв'язку.

Після вручення поштового відправлення на зворотному боці бланка повідомлення про вручення у відведених для цього місцях зазначається, коли видане поштове відправлення під розписку одержувача із зазначенням прізвища. У разі видачі поштового відправлення повнолітнім членам сім'ї зазначаються родинні зв'язки (батько, мати, син, донька тощо).

У разі вручення уповноваженому юридичної особи реєстрованого поштового відправлення з повідомленням про вручення, працівник поштового зв'язку на бланку повідомлення робить позначку "Уповноваженому" і зазначає його прізвище.

На бланку повідомлення зазначається прізвище працівника поштового зв'язку, який здійснював оформлення повідомлення в місці видачі.

Отже, у даному випадку, ані відповідач, ані суд не наділені повноваженнями щодо перевірки особи, якій було вручено рекомендоване поштове відправлення.

Позивач, у випадку сумніві щодо особи, яка отримана означене рекомендоване повідомлення, не був позбавлений можливості звернутись до відділення поштового звязку задля отримання інформації з цього приводу.

Також, за твердженням позивача, у листі від 19.04.2016 року № 134 ТОВ "АНТАРЕС-БУД" повідомило УДППЗ "Укрпошта", що у 2008 році товариство змінило фактичну адресу розташування з вул. Нікольська, 82, на пр. Героїв Сталінграду, 1Д/1. Співробітники УДППЗ "Укрпошта" повідомили, що за новою адресою не зможуть доставляти пошту у звязку з незручністю місця знаходження, тому товариство відправило заяву на адресу УДППЗ "Укрпошта" з проханням робити переадресацію кореспонденції товариства на адресу м. Миколаїв, вул. Нікольська, 82, де знаходиться ФОП ОСОБА_3, співробітники якого отримують та ставлять підпис у повідомлені про вручення поштового відправлення пошти товариства, а вже потім передають кореспонденцію старшому бухгалтеру товариства ОСОБА_4, а тому, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" зазначає, що вимога про надання інформації від 16.03.2016 року № 2-292/80-408 можливо була отримана співробітником ФОП ОСОБА_3 17.03.2016 року, однак товариство отримало її тільки 22.03.2016 року разом з іншою вимогою від 17.03.2016 №2-292/80-410.

Колегія суддів відзначає, що такі твердження апелянта є припущеннями та не підтверджуються жодними з наявних матеріалів справи, а тому не можуть бути прийняті до уваги при прийнятті рішення у даній справі.

Не приймаються колегією суддів до уваги й доводи позивача про те, що інформація, яка запитувалось у пунктах 2-6 вимоги від 16.03.2016 року № 2-292/80-408 протягом 12 календарних днів з дня отримання цієї вимоги, вже надавалось товариством у попередніх відповідях на вимоги від 08.02.2016 року № 2-292/80-209 та від 08.02.2016 року № 2-292/80-208, а саме у відповідях від 14.03.2016 року № 80/1 та від 14.03.2016 року № 79/1, оскільки у зазначених вимогах запитувалась інформація, повязана з іншими торгами, ніж торги, про які йдеться у вимозі відділення від 16.03.2016 року № 2-292/80-408, та які проводились в інший період часу. Так, у спірній вимозі йшлося про торг, що проводився у 2015 році, а у вимогах від 08.02.2016 року № 2-292/80-209 та від 08.02.2016 №2-292/80-208 йшлося про торги, що проводились у 2014 році, тобто питання спірної вимоги охоплювали інший період часу.

Щодо вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 (п.п. 9, 10, 11, 12, 13, 14 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016), колегія суддів зазначає наступне.

З приводу п.п. 4, 5, 7, 8 вимоги 29.04.2016 №2-292/80-634 колегія суддів зазначає, що ТОВ "АНТАРЕС-БУД" інформація щодо п.п. 4, 5 була надано товариством 10.06.2016 листом №238, щодо п.7 надана до відділення нарочно листом від 26.05.2016 №195, та щодо п.8 листом від 20.05.2016 №163.

Пунктом 4 вимоги було запитано вичерпну інформацію з наданням вичерпних обґрунтувань, пояснень та усіх підтверджуючих доказів щодо собівартості робіт, що були предметом договору, з наданням також вичерпно розгорнутої розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають собівартість вказаних робіт.

Пунктом 5 вимоги було запитано вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції Товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію у розмірі 1888884 грн. 00 коп., яка була подана Товариством на Торги №3 та закріплена у Договорі. Деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями. а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова. які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у документі під назвою «Договірна ціна», який подавався Товариством на Торги №3 та повязаний з самим Договором.

Пунктом 7 вимоги було запитано вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції Товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію у розмірі 1690331 грн. 00 коп., яка була подана товариством на Торги №2. Деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями. а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова. які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у документі під назвою «Договірна ціна», який подавався товариством на Торги №2.

Пунктом 8 вимоги запитувалось вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію у розмірі 1451326 грн. 33 коп., яка була подана товариством на Торги №1. Деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема, надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у документі під назвою "Договірна ціна", який подавався товариством на Торги №1.

Згідно з п. 14 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

У п. 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, у перевірці правильності застосування органами Антимонопольного комітету України пунктів 13 та 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" судам необхідно враховувати, що зазначені органи не обмежені у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання їх завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. Обов'язок з надання інформації передбачено статтею 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", а обсяг запитуваної інформації повинен відповідати змістовному колу цих завдань. Судам у розгляді справ про неподання інформації чи подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню слід з'ясовувати, чи було повідомлено суб'єкта господарювання про необхідність надання ним відомостей та у який саме спосіб, а також причини, з яких відомості не було надано або надано невчасно.

ТОВ "АНТАРЕС-БУД" листами №163 від 20.05.16 року та №195 від 26.05.2016 надано відповіді на п.п. 7, 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 в яких останнє зазначає, що учасник визначає ціни згідно вимоги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що повинні бути використані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати учасника,зокрема, сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції. Вартість пропозиції конкурсних торгів повинна бути чітко визначена. При складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт вартість матеріальних ресурсів приймається учасником за цінами, які не перевищують орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обємів постачання.

Пославшись на п.п. 1.1., 1.2., 4.1., 6.2.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ТОВ "АНТАРЕС-БУД" також зазначило, що ним визначено прямі витрати у розрахунку цінової пропозиції (вартості будівництва), які склали 337328,65 грн. без ПДВ. Вартість обладнання, яку планувалось закупити товариством, в разі акцепту його пропозиції склала 870067,57 грн. без ПДВ (лист №163 від 20.05.2016).

ТОВ "АНТАРЕС-БУД" також зазначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до її складу включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво обєкту, прибуток, кошти на покриття адмінвитрат, кошти на сплату податків. У ціні пропозиції окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, повязаних з придбанням та доставкою на обєкт будівництва устаткування, забезпечення яким покладається на підрядника. ТОВ "АНТАРЕС-БУД" відзначено, що при розрахунку ціни пропозиції (договірної ціни та її складових) товариство вносить показники які надані у технічній частині документації конкурсних торгів замовником та використовує коефіцієнти які задані ДСТУ. Ціни на матеріально-технічні ресурси визначаються відповідно до прайсів постачальників та виробників. Заробітна плата для розрахунку визначається на рівні 3400 грн. та встановлюється Мін регіоном.

Позивачем у листах зазначено, що деталізована розшифровка кожної витрати та складової надано у локальних кошторисах, розрахунках вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, що є у складі конкурсної пропозиції. Всі розрахунки виконуються програмним комплексом АВК, підрядрядник не може відхилятися від заданих норм і коефіцієнтів, які установлені чинним законодавством України у будівельній галузі (том 1 а.с. 56, 60).

Листом від 10.06.2016 №238 позивач у відповідь на п.п. 4, 5 вимоги повідомив, що при складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт вартість матеріальних ресурсів приймається учасником за цінами, які не перевищують орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обємів постачання.

Судова колегія вважає, що надана ТОВ "АНТАРЕС-БУД" інформації щодо п.п. 4, 5, 7, 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 не містить вичерпної інформації, що була затребувана відповідачем, оскільки відповідь позивача не містить вичерпної розгорнутої розшифровки кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції товариства та у своєї сукупності сформували цінову пропозицію, яка була подана товариством на Торги №1, Торги №2 та Торги №3.

Так, відповідачем було запитано у ТОВ "АНТАРЕС-БУД" деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової, однак, надана товариством відповідь містить лише посилання на ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", проте не містить жодних розшифровок щодо кожної витрати та інших складових, а також підтверджуючих дані витрати доказів.

До того ж, у п.п. 4, 5, 7, 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 відділення просило надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у документі під назвою "Договірна ціна", який подавався товариством на Торги №1, Торги №2 та Торги №3. Проте, у листах від 20.05.16 №163, №195 від 26.05.2016, від 10.06.2016 №238 не міститься жодних первинних цифр, тобто складових кожної витрати, які, зокрема відображені у документі під назвою "Договірна ціна", який подавався товариством на Торги №1, Торги №2 та Торги №3. Відсутнє і обґрунтування, а також пояснення з підтверджуючими доказами щодо таких первинних цифр, зокрема не було надано інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати та підтверджуючих документів, які містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники (наприклад, штатний розпис із зазначенням розмірів посадових окладів, трудові або інші договори та інші документи в залежності від конкретної витрати).

Судова колегія також відзначає, що до листів ТОВ "АНТАРЕС-БУД" не додано жодного документу, на підтвердження розшифровки кожної витрати та інших складових, що відображені у документі під назвою "Договірна ціна", який подавався товариством на Торги №1, Торги №2 та Торги №3 хоча така інформація була запитана відповідачем у п.п. 4, 5, 7, 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634.

Колегією суддів відхиляються посилання суду першої інстанції на те, що листами №163 від 20.05.16, №195 від 26.05.2016 та від 10.06.2016 №238 ТОВ "АНТАРЕС-БУД" повідомило про механізм визначення ним кожної витрати із посиланням на вимоги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". При цьому у листі зазначило, що деталізована розшифровка кожної витрати та складової надано у локальних кошторисах, розрахунках вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, що є у складі конкурсної пропозиції. Всі розрахунки виконуються програмним комплексом АВК, підрядрядник не може відхилятися від заданих норм і коефіцієнтів, які установлені чинним законодавством, з наступних підстав.

Так, колегія суддів відзначає, що п.п. 4, 5, 7, 8 вимоги відповідачем було витребувано інформацію не щодо механізму визначення ним кожної витрати, а про надання вичерпної розгорнутої розшифровки кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції товариства та у своїй сукупності сформували вказану цінову пропозицію у розмірі 1451326 грн. 33 коп., яка була подана товариством на Торги №1, цінову пропозицію у розмірі 1690331 грн. 00 коп., яка була подана товариством на Торги №2, цінову пропозицію у розмірі 1888884 грн., яка була подана товариством на Торги №1 Така розшифровка полягає у наданні відділенню результатів арифметичних розрахунків кожної витрати, та підтверджуючих документів, які б містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники.

Є помилковим й висновок суду першої інстанції щодо того, що деталізована розшифровка кожної витрати та складової надано у локальних кошторисах, розрахунках вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, що є у складі конкурсної пропозиції, оскільки ці документи є документами замовника торгів, і відділення не запитувало де містяться такі розшифровки. Натомість, згідно вимоги такі деталізовані розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових повинні були бути надані безпосередньо товариством до відділення, а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема, як вже було зазначено, товариством не було надано відділенню інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати, та жодного підтверджуючого документу, які б містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники.

Так, колегія суддів відзначає, що чинне законодавство про захист економічної конкуренції не містить норм які б звільняли особу від обовязку подання інформації на вимогу органу Антимонопольного комітету України, у разі знаходження аналогічної або певної запитуваної інформації (документів), що була створена відповідною особою у якої вона запитується, також і у іншої особи, зокрема, в даному випадку знаходження інформації у замовника торгів.

Щодо тверджень суду першої інстанції, що всі розрахунки виконуються програмним комплексом АВК, підрядник не може відхилятися від заданих норм і коефіцієнтів, які уставлені чинним законодавством, колегія суддів зазначає, що позивач у листах від 20.05.2016 №163, №195 від 26.05.2016 від 10.06.2016 №238 щодо вартості матеріальних ресурсів зазначив, що при складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт вартість матеріальних ресурсів приймається учасником за цінами, які не перевищують орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обємів постачання. Тобто, під час розрахунку витрати матеріальні ресурси позивачем не приймалися ціни встановлені чинним законодавством, а приймалися ціни, які не перевищували орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України. Однак у листах від 20.05.2016 №163, №195 від 26.05.2016 та від 10.06.2016 №238 позивачем не було надано до відділення інформації щодо рівня цін на відповідних ресурс, що ним використовувався для розрахунку витрат на матеріальні ресурси, та підтверджуючи документи, також не було зазначено про неможливість надання такої інформації із зазначенням обєктивних причин відсутності такої інформації.

Щодо висновків суду першої інстанції, що відсутність цифрового значення кожної витрати обумовлюється змістом вимоги, колегія суддів зазначає, що кожна витрата Договірної ціни має цифрове вираження, тому за змістом пунктів 7, 8 вимоги надання розгорнутої розшифровки кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) цінової пропозиції товариства та у своєї сукупності сформували вказану цінову пропозицію, а також з усіма підтверджуючими доказами, полягає у наданні відділенню результатів арифметичних розрахунків кожної витрати, та підтверджуючих документів, які б містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники. Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що позивач у своїх листах до відповідача жодного разу не вказав про не зрозуміють йому п.8 вимоги або про надання додаткових розяснень його змісту.

Колегія суддів вважає необґрунтованим й посилання суду першої інстанції на те що у розпорядженні відділення перебувала конкурсна пропозиція позивача по Торгу №1, Торгу №2 та Торгу №3 в той же час, документи, які складалися для участі у торзі формувались товариством в одному екземплярі та були відсутні на момент отримання вимоги товариством, з наступних підстав.

Згідно з ст. 219 "Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 №578/05, документи (протоколи, звіти, експертні висновки, акти, доповіді, економічні обґрунтування, розрахунки) про проведення конкурсних торгів та участь у них, зберігаються протягом З років, за умови завершення перевірки державними податковими органами з питань дотримання податкового законодавства, а для органів виконавчої влади, державних фондів, бюджетних організацій, субєктів господарювання державного сектору економіки, підприємств і організацій, які отримували кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовували державне чи комунальне майно, - ревізії, проведеної органами державного фінансового контролю за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності. У разі виникнення спорів (суперечок), порушення кримінальних справ, відкриття судами провадження у справах - зберігаються до ухвалення остаточного рішення. Документи, які містять інформацію про фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу зберігаються 5 років.

Відповідно до п. 1.4. вказаний Перелік є нормативно-правовим актом, призначеним для використання всіма організаціями при визначенні строків зберігання документів, їх відборі на постійте та тривале (понад 10 років) зберігання або для знищення.

Пунктом 1.7. Переліку визначено, що строки зберігання документів, визначені у цьому Переліку, є мінімальними, їх не можна скорочувати.

Отже, вказані законодавчі норми свідчать, що на підприємства та органи влади покладено певний обовязок щодо порядку та строків зберігання документів.

Виходячи з наведеного, позивач зобовязаний зберігати документи (протоколи, звіти, експертні висновки, акти, доповіді, економічні обґрунтування, розрахунки) про проведення конкурсних торгів та участь у них, і які повинні зберігатися не менше 3 років.

Оголошення про проведення Торгу №1 опубліковано 08.10.2014, вимогу від 29.04.2016 №2-292/80-634 було отримано позивачем 04.05.2016, отже на момент отримання вимоги встановлений законодавством трирічний термін зберігання для вказаних документів не сплив.

Оголошення про проведення Торгу №2 опубліковано 22.09.2015, вимогу від 29.04.2016 №2-292/80-634 було отримано позивачем 04.05.2016, отже на момент отримання вимоги встановлений законодавством трирічний термін зберігання для вказаних документів не сплив.

Оголошення про проведення Торгу №3 опубліковано 30.09.2015, вимогу від 29.04.2016 №2-292/80-634 було отримано позивачем 04.05.2016, отже на момент отримання вимоги встановлений законодавством трирічний термін зберігання для вказаних документів не сплив.

До того ж, у разу відсутності запитуваної відповідачем інформації, ТОВ "АНТАРЕС-БУД" не було позбавлено можливості у своїх листах від 20.05.2016 №163, №195 від 26.05.2016 та від 10.06.2016 №238 повідомити про це відповідача. Однак, з означених листах позивач не вказує про відсутність у нього запитуваної інформації.

Також, колегія суддів відзначає, що після отримання подання про попередні висновки у справі, позивач листом від 25.10.2016 №553 щодо повноти відповіді стосовно пунктів 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634, зокрема підтвердження вартості матеріальних ресурсів, які були внесені до відомості ресурсів у складі договірної ціни, що подавалась для участі у закупівлі по обєкту «Встановлення електроопалювального теплоакумулюючого обладнання та інші заходи для підвищення енергоефективності обласної бази спеціального медичного постачання у м. Миколаєві, пр. Героїв Сталінграду, 7-А» (Торг №1) пояснило, що не є переможцем у цих торгах; роботи по цим обєктам підприємство не виконувало та матеріальні ресурси не придбавало, отже, документально підтвердити вартість матеріальних ресурсів не має можливості, оскільки расходні накладні, податкові накладні, тощо видаються тільки після фактичного придбання матеріальних ресурсів; на стадії участі у конкурсних закупівлях відомості про вартість матеріальних ресурсів підприємство отримувало із Інтернет ресурсів, прайсів виробників та цін наданих Держбудом в елементкопггорисних нормах; ціни на матеріально-технічні цінності вказані в конкурсних пропозиціях на момент участі у закупівлях є тільки наміром підприємства і можуть змінюватись, оскільки договірна ціна по умовах конкурсних закупівель є динамічною; на момент отримання вимоги Відділення прайси та інформація в Інтернет ресурсах вже були не актуальні і роздрукувати їх вже не є можливим, оскільки пройшло багато часу з моменту проведення конкурсних торгів і ця інформація вже не існує, оскільки прайси та ціни на матеріальні ресурси постійно змінюються.

07.11.2016 відповідачем було направлено позивачеві вимогу №80-1595, де зазначається, що деталізована розшифровка щодо кожної із витрат по відповідному торгу до відділення не була надана, зокрема не було надано інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати та підтверджуючих документів, які містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники (наприклад, штатний розпис із зазначенням розмірів посадових окладів, трудові або інші договори та інші документи в залежності від конкретної витрати).

У звязку з чим, вимагалось надати розшифровку того як товариством розрахувалась вартість наведених нижче витрат із яких складається «Договірна піна» із зазначенням цифрових даних (показників) складових кожної із витрат, які використовувались для здійснення розрахунку кожної із зазначених витрат, а також надати документи, які б підтверджували цифрові показники, які використовувались для розрахунків кожної витрати (наприклад, в залежності від конкретної витрати - штатний розпис, трудові або інші договори з працівниками; господарські договори, акти виконаних робіт (надання послуг); перелік машин із зазначенням їх технологічних можливостей, технічних характеристик та інші підтверджуючи документи) у наступних торгах: 1.2. Щодо торгу за предметом закупівлі «Встановлення електроопалювального теплоакумулюючого обладнання та інші заходи для підвищення енергоефективності обласної бази спеціального медичного постачання у м. Миколаєві, пр. Героїв Сталінграду, 7- А (Реконструкція) (оголошення № 174021 про заплановану закупівлю, опубліковане у бюлетені Вісника державних закупівель № 102(08.10.2014) від 08.10.2014) надати запитувану інформацію щодо таких витрат: заробітна плата у сумі 27,43916 тис. грн.; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у сумі 8,92606 тис. грн.; загальновиробничі витрати у сумі 16,79076 тис. грн.; інші супутні витрати у сумі 332,94788 тис. грн.; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у сумі 2,04239 тис. грн.; витрати підрядника, повязані з обладнанням у сумі 870,06757 тис. грн.

Також, позивач листом від 25.10.2016 №553 щодо повноти відповіді стосовно пункту 7 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634, зокрема підтвердження вартості матеріальних ресурсів, які були внесені до відомості ресурсів у складі договірної ціни, що подавалась для участі у закупівлі по обєкту «Реконструкції корпусу №2 АНВК ЗНЗ І ступеня ДНЗ «Пролісок» вул. Садова, 80 у смт. Арбузинка Миколаївської області» (Торг № 2) пояснило, що не є переможцем у цих торгах; роботи по цим обєктам підприємство не виконувало та матеріалі ресурси не придбавало, отже, документально підтвердити вартість матеріальних ресурсів не має можливості, оскільки расходні накладні, податкові накладні, тощо видаються тільки після фактичного придбання матеріальних ресурсів; на стадії участі у конкурсних закупівлях відомості про вартість матеріальних ресурсів підприємство отримувало із Інтернет ресурсів, прайсів виробників та цін наданих Держбудом в елементкошторисних нормах; ціни на матеріально-технічні цінності вказані в конкурсних пропозиціях на момент участі у закупівлях є тільки наміром підприємства і можуть змінюватись, оскільки договірна ціна по умовах конкурсних закупівель є динамічною; на момент отримання вимоги Відділення прайси та інформація в Інтернет ресурсах вже були не актуальні і роздрукувати їх вже не є можливим, оскільки пройшло багато часу з моменту проведення конкурсних торгів і ця інформація вже не існує, оскільки прайси та ціни на матеріальні ресурси постійно змінюються.

Також, відповідачем на адресу товариства направлена вимога від 07.11.2016 №80-1595, де зазначається, що деталізована розшифровка щодо кожної із витрат по відповідному торгу до відділення не була надана, зокрема не було надано інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати та підтверджуючих документів, які містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники (наприклад, штатний розпис із зазначенням розмірів посадових окладів, трудові або інші договори та інші документи в залежності від конкретної витрати). У звязку з чим, вимагалось надати розшифровку того як товариством розрахувалась вартість наведених нижче витрат із яких складається «Договірна ціна» із зазначенням цифрових даних (показників) складових кожної із витрат, які використовувались для здійснення розрахунку кожної із зазначених витрат, а також надати документи, які б підтверджували цифрові показники, які використовувались для розрахунків кожної витрати (наприклад, в залежності від конкретної витрати - штатний розпис, трудові або інші договори з працівниками; господарські договори, акти виконаних робіт (надання послуг); перелік машин із зазначенням їх технологічних можливостей, технічних характеристик, та інші підтверджуючи документи) у наступних торгах: 1.1. Щодо торгу за предметом закупівлі «Реконструкції корпусу № 2 АНВК ЗНЗ І ступеня ДНЗ «Пролісок» вул. Садова, 80 у смт. Арбузинка Миколаївської області (оголошення № 201038 про заплановану закупівлю, опубліковане у бюлетені Вісника державних закупівель № 341 (22.09.2015) від 08.10.2014) надати запитувану інформацію щодо таких витрат: заробітна плата у сумі 229,19548 тис. грн.; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у сумі 28,35125 тис. грн. загальновиробничі витрати у сумі 137,61325 тис. грн.; інші супутні витрати у сумі 190,39408 тис. грн.; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у сумі 15,99176 тис. грн.

Отже, як вимогами від 07.11.2016 №80-1595 та від 07.11.2016 №80-1595, так й п.п. 7, 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634 запитувалась інформація щодо надання розшифровки витрат із яких складається «Договірна ціна», а також документи, які б підтверджували цифрові показники, які використовувались для розрахунків кожної витрати. Крім зазначеного у даних вимогах вказується розмір вартості кожної витрати, що сформували договірну ціну, тобто таким чином відділенням була деталізована запитувана інформація щодо надання розшифровки витрат із яких складається «Договірна ціна». Отже, вимога від 07.11.2016 №80-1595 та пункти 7, 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634, є аналогічними за змістом, оскільки ними запитувалась однакова за змістом інформація щодо надання розшифровки витрат з яких складається «Договірна ціна».

А тому, висновок суду першої інстанції щодо того, що вимоги від 07.11.2016 №80-1595 містить сформульований по-іншому зміст запитуваної інформації є необґрунтованим та таким, що спростовується вищевказаними матеріалами справи.

Колегія суддів також відзначає, що позивач листом від 08.11.2016 №595 щодо торгу за предметом закупівлі «Встановлення електроопапюваньного теплоакумулюючого обладнання та інші заходи для підвищення енергоефективності обласної бази спеціального медичного постачання у м. Миколаєві, пр. Героїв Сталінграду, 7 А» (Торг №1) зазначило, що надати детальну розшифровку у друкованому вигляді щодо таких витрат як заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; інші (пункт 8 вимоги) станом на 08.12.2016 не може оскільки: протоколом обшуку від 10.03.2016 (копія додається) було вилучено системний блок в якому містився програмний комплекс 3.04.АВК у якому були всі розрахунки (договірна ціна та її складові) по вищезазначеному обєкту; у друкованому вигляді товариством не має цих документів, оскільки не є переможцем у цій процедурі; що стосується витрат підрядника, повязаних із обладнанням у сумі 870 067,57 грн. Товариство пояснило, що ці цифрові показники складалися на підставі вартості обладнання на момент проведення торгу (станом на 2014 рік), вартість обладнання бралась середня із інтернет ресурсів та прайсів постачальників, документально підтвердити вартість обладнання вказану в конкурсній пропозиції не є можливим, оскільки товариством не є переможцем у цій процедурі, відповідно не робив фактичну закупку обладнання та не отримував від постачальників накладні на підтвердження вартості. Щодо Торгу №2 за предметом закупівлі «Реконструкції корпусу №2 АНВК ЗНЗ І ступеня ДНЗ «Пролісок» вул. Садова, 80 у смт. Арбузинка Миколаївської області» позивач надав пояснення, розрахунки та підтверджуючи документи щодо вартості витрат із яких складається «Договірна ціна», зокрема щодо витрат заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; інші супутні витрати, а також надало у вигляді окремих документів структуру ціни кошторисних позицій; розрахунок вартості експлуатації 1 машино-години машин; підсумкову вартість експлуатації машин; розрахунок загальновиробничих витрат; локальні кошториси, та інші документи, що містять розрахунки витрат, що сформували договірну ціну.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, пояснення та підтверджуючи документи щодо вартості кожної витрати у документі під назвою «Договірна ціна» щодо вказаних торги, позивач мав надати відповідачеві у строк до 20.05.2016 та 26.05.2016 відповідно, однак, вищенаведена інформація на пункти 7 та 8 вимоги не була надана у встановлений у вимозі строк, а була надана із простроченням встановленого строку листами від 25.10.2016 №553 та від 08.11.2016 №595.

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що позивач не звертався до відповідача з проханнями щодо розяснення питань викладених у вимозі, а також не зазначив підстав, які заважали йому надати означені інформацію у визначені відповідачем строки.

Судовою колегією також відхиляються посилання суду першої на те, що принципова різниця у змісті листів від 26.05.2016 №195 та від 08.11.2016 №595 відсутня та кожен лист містить пояснення щодо формування цінової пропозиції на підставі норм ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»; цифрове вираження видатків міститься у договірній ціні та локальних кошторисах, оскільки, у листі від 26.05.2016 №195 наведені позивачем пояснення, носять загальний характер, та містять лише посилання на нормативні акти у будівельній галузі; щодо деталізованої розшифровки кожної витрати та складової, що сформували вказану цінову пропозицію, то вони не були надані, та міститься відсилання до локальних кошторисів, в яких нібито вони є, при цьому означена інформація не була запитана відповідачем. Натомість, згідно вимоги такі деталізовані розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових повинні були бути надані безпосередньо товариством до відділення, а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема, не було надано інформації, яка б містила результати арифметичних розрахунків кожної витрати, та жодного підтверджуючого документу, які б містили інформацію (дані), які використовувались для таких розрахунків та підтверджували цифрові показники.

В той же час, позивач у своєму листі від 08.11.2016 №595 до відповідача надає пояснення, розрахунки та підтверджуючи документи щодо вартості витрат із яких складається «Договірна ціна», зокрема щодо витрат заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів; загальновиробничі витрати; інші супутні витрати, а також надало у вигляді окремих документів структуру ціни кошторисних позицій; розрахунок вартості експлуатації 1 машино-години машин; підсумкову вартість експлуатації машин; розрахунок загальновиробничих витрат; локальні кошториси, та інші документи, що містять розрахунки витрат, що сформували договірну ціну. Зокрема, у листі зазначається щодо кожної витрати договірної ціни наступне: розрахунок заробітної плати, як складової ціни пропозиції на одиницю виміру та на необхідний обсяг по видам робіт) наведено у додатку 1 до листа (структура ціни кошторисних позицій на 23 арк.); розрахунки вартості 1 машино-години, підсумкова вартість експлуатації машин та механізмів наведено в додатку 2 до листа на 24 аркушах; розрахунки загальновиробничих витрат та адміністративних витрат наведено в додатку З до листа на 9 арк.; розрахунки витрат інші супутні витрати надано в додатку 4 на 2 арк. та додатку 6 на 50 арк.

Таким чином, позивач листом від 08.11.2016 №595 надав розрахунки та підтверджуючи документи щодо вартості витрат із яких складається договірна ціна. Наведене свідчить, що за своїм змістом листи від 26.05.2016 №195 та від 08.11.2016 №595 мають принципову різницю, що і дало відділенню підстави вважати, що листом від 26.05.2016 №195 до відділення була надана неповна інформація, а листом від 08.11.2016 №595 надано інформацію в повному обсязі, але із простроченням встановленого строку для її подання у пункті 7 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634.

Не погоджується колегія суддів й з висновком суду першої інстанції щодо того, що позивач не є переможцем у торгах № 1 та №2, що конкурсна пропозиція є лише пропозицією і вартість матеріальних ресурсів не може бути підтверджена документально, оскільки за змістом пунктів 7 та 8 вимоги запитувалась інформація щодо витрат та їх розшифровки, а також наданні підтверджуючих документів, при складанні ціни пропозиції (договірної ціни), а не за результатами виконання договору, який укладається із переможцем торгів.

Як вже зазначалось вище, позивач у листах від 20.05.2016 №163 та від 26.05.2016 №195 щодо вартості матеріальних ресурсів зазначив, що при складанні ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання підрядних робіт вартість матеріальних ресурсів приймається учасником за цінами, які не перевищують орієнтовний рівень цін внутрішнього ринку України з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обємів постачання, і очевидним є те, що такі ціни бралися із відповідних джерел. Підтвердженням зазначеного є лист позивача від 25.10.2016 №553, де останній щодо повноти відповіді стосовно пунктів 7 та 8 вимоги від 29.04.2016 №2-292/80-634, зокрема, підтвердженням вартості матеріальних ресурсів, які були внесені до відомості ресурсів у складі договірної ціни, що подавалась для участі у Торгах №1 та №2, вказує, зокрема, що на стадії участі у конкурсних закупівлях відомості про вартість матеріальних ресурсів підприємство отримувало із Інтернет ресурсів, прайсів виробників та цін наданих Держбудом в елементкошторисних нормах. Отже, на момент складання пропозиції позивач мав інформацію щодо цін на матеріальні ресурси. Той факт, що, як стверджує позивач, на момент отримання вимоги відділення прайси та інформація в Інтернет ресурсах вже були не актуальні і роздрукувати їх вже не є можливим, оскільки пройшло багато часу з моменту проведення конкурсних торгів і ця інформація вже не існує, то про це позивачем не було зазначено у встановленій у вимозі строк у листах від 20.05.2016 №163 та від 26.05.2016 №195, де надавалась інформація щодо пунктів 7 та 8 вимоги, а інформація була надана із простроченням встановленого строку листом від 25.10.2016 №553.

Не заслуговують на увагу й посилання суду першої інстанції на те, що не зазначення товариством про відсутність з обєктивних причин інформації не може розцінюватися як подання неповної інформації у визначений відділенням строк, оскільки, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з п. 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є подання в неповному обсязі інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального від ділення чи нормативно-правовими актами строки. Отже, кваліфікуючою ознакою цієї норми є не лише подання в неповному обсязі інформації органу Антимонопольного комітету України, а й таке подання в неповному обсязі інформації повинно відбутися у встановлені органами Антимонопольного комітету чи нормативно-правовими актами строки. Тобто, факт подання в неповному обсязі інформації органу Антимонопольного комітету України привязується до строку. Тому, якщо інформація подана в повному обсязі вже після встановленого строку, то це не є підставою для звільнення від встановленої відповідальності, оскільки інформація не була подана в повному обсязі у встановлений строк. А тому, усунення позивачем наслідків порушення, шляхом подання інформації в повному обсязі відділенню після встановлених у вимозі строків для подання інформації, не є підставою для звільнення останнього від відповідальності.

Судова колегія також відзначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказує, що у листі від 10.06.2016 №238 позивач зазначив, що копії усіх договорів з усіма додатками, що були укладені товариством, та на підставі яких товариство отримувало товари, які використовувалися для виконання робіт за предметом закупівлі реконструкція загальноосвітньої школи №1 за адресою: вул. Суворова, 41 у м. Очакові Миколаївської області, копії актів виконаних робіт, інших документів та специфікацій, що стосувалися виконання робіт за вищевказаним договором, Товариство не має можливості надати, оскільки 10.03.2016 всі оригінали вищевказаних документів були вилучені на підприємстві на підставі ухвали Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області у справі№483/272/16-к, у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №00000053. Виходячи з наведеного суд вказує, що відділення знаючи, що документи щодо вартості матеріальних ресурсів вилучені правоохоронними органами, визнано дії товариства щодо пунктів 4 та 5 вимоги порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, колегія суддів відзначає, що судом не було враховано, що вилучені документи стосувалися виконання робіт за предметом закупівлі. В той же час, за змістом пунктів 4 та 5 запитувалась інформація щодо витрат та їх розшифровки, а також наданні підтверджуючих документів, при складанні ціни пропозиції (договірної ціни), а не за результатами виконання договору, який укладається із переможцем торгів.

До того ж, колегія суддів відзначає, що позивачем не було надано доказів того, що правоохоронними органам було вилучено саме ті документи, що були запитані відповідачем, а в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документальні докази щодо вилучення документів на підприємстві.

Крім того, п.2 означеної вище вимоги, відповідачем було запитано у позивача перелік субєктів господарювання (назва, адреса, ідентифікаційний код), в яких засновники/учасники товариства, є/були у 2014-2016 роках засновниками та/або учасниками. Інформацію надати по кожному року окремо.

ТОВ "АНТАРЕС-БУД" листом від 26.05.15 №195 повідомило, що у період 2014-2016 роках ОСОБА_5 (засновник ТОВ "Антарес-Буд") також є засновником ТОВ "Рем буд-Південь" (5). 54001, Миколаївська обл., м. Миколаїв, ПГС, 1Д/1).

У своєму рішенні №59-ріш від 20.12.2016 року відділення зазначає, що за інформацією товариства та згідно статуту товариства засновниками/учасниками ТОВ "Антарес-Буд" є ОСОБА_5, та ОСОБА_6 Отже, щодо засновника/учасника ОСОБА_5 була надана повна інформація, за виключенням не зазначення контактних телефонів ТОВ "Рем буд-Південь", де він є учасником; щодо засновника/учасника ОСОБА_6 не було надано будь-якої інформації згідно поставленого у вимозі питання. Згідно з частиною першою статтею 63 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на яку у вказаній вимозі міститься посилання, субєкти господарювання, повязані відносинами контролю відповідно до статті 1 цього Закону, зобовязані забезпечувати обмін інформацією між собою, в тому числі стосовно випадків, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону, та вживати інших заходів у такий спосіб та у такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Аналізом даних, розміщених на офіційному сайті Міністерства юстиції України Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який є загальнодоступним та пошук відомостей на якому здійснюється безкоштовно, встановлено, що ОСОБА_6, є учасником товариства, є учасником ТОВ "АНТАРЕС-МЕМБРАНА", а також є фізичною особою підприємцем, види діяльності: 70.32.0 Управління нерухомим майном, 70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна. Однак, зазначена інформація не була надано до відділення у встановлений у вимозі строк. Отже, інформація на пункт 2 вказаної вимоги була подана до Відділення в неповному обсязі.

Позивач, не погоджується з таким висновком відповідача та зазначає, що на пункт 2 вимоги від 29.04.2016 року № 2-292/80-634 щодо засновника підприємства ОСОБА_7 інформація не надавалась оскільки ТОВ "АНТАРЕС-МЕМБРАНА" не працювало жодного дня, не має адреси та телефону. Крім того, інформація про те чи являються фізичні або юридичні особи засновниками субєктів господарської діяльності знаходиться на офіційному сайті Міністерства юстиції України Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який є загальнодоступним та пошук відомостей на якому здійснюється безкоштовно. Позивач також зазначив, що не надання інформації щодо одного з засновників жодним чином не впливає на стан виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України наданого територіальним відділенням.

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що у п.2 вимоги від 16.03.2016 №2-292/80-408 не витребувалась інформації щодо того, чи працювали або не працювали субєкти господарювання, в яких засновники/учасники товариства, є/були у 2014-2016 роках засновниками та/або учасниками, та не зазначено, що інформація надається у разі якщо підприємство здійснювало господарську діяльність (працювало), а тому, позивач повинен був надати до відділення зазначену інформацію щодо засновника ОСОБА_6.

Отже, такі дії позивача свідчать про порушення останнім вимог чинного законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема п. 14 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, виходячи із положень норм чинного законодавства, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у межах наданих йому повноважень мало право витребувати у ТОВ "АНТАРЕС-БУД" відповідну інформацію, а позивач, у свою чергу, зобов'язаний був надати таку інформацію у встановлені строки.

У зв'язку з тим, що невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, в силу вимог чинного законодавства тягне за собою передбачену законом відповідальність, а ТОВ "АНТАРЕС-БУД" зазначені вимоги не виконало, тим самим, вчинивши порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його

територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки, а тому згідно з положеннями Закону України "Про захист економічної конкуренції", товариство було обґрунтовано притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже й відсутні були підстави для задоволення позовних вимог в частині скасування п.9-14 рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частинами 13, 14 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачені пунктами 9, 13 - 18 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян складає 68 000 гривень, тобто територіальне відділення Антимонопольного комітету України має право накладати штрафи у розмірі до 68 000 гривень.

Згідно податкової декларації з податку на прибуток підприємств, наданої позивачем до відповідача листом від 20.10.2016 №543, дохід від будь-якої діяльності за 2015 рік ТОВ "АНТАРЕС-БУД" складає 39 719 408 гривень. Один відсоток доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становить 397 194,08 гривень.

При визначені розміру штрафу відповідачем враховані наступні обставини, зокрема, відсутність запитуваної інформації уповільнювало дослідженню питань, що зясовуються в ході виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України щодо здійснення дослідження за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель по капітальному ремонту, санації та реконструкції відповідних обєктів у 2014-2015 роках, замовником у яких виступало Управління капітального будівництва Миколаївської облдержадміністрації; позивач раніше притягувався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами доведено, що адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по даній справі діяла в межах своїх повноважень, накладений на позивача розмір штрафу відповідає нормативним положенням частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59-ріш від 20.12.2016 є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що господарським судом Миколаївської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, не досліджено подані сторонами докази та порушено норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає скасуванню частково, а у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі положень ст.ст. 44,49 ГПК України.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

В задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-БУД" відмовити.

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 10.05.2017 р. у справі №915/159/17 в частині задоволення позову скасувати.

Прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-БУД" на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1760 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Жеков В.І.