ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2017 р. Справа № 920/947/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гребенюк Н. В., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (дов. б/н від 03.11.2016)

відповідача - не зявився

3-х осіб - не зявились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №1202 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 22.03.2017 у справі № 920/947/14,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс", м. Одеса,

до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 "Столичний" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_3, м. Суми,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "СРЗ "Южний Севастополь", м. Севастополь,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, м. Київ,

про визнання вимог по заборгованості за банківською гарантією, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 22.03.2017 р. (головуючий суддя Заєць С.В., судді: Сопяненко О.Ю., Яковенко В.В.) позов задоволено повністю. Визнано вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс" до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 "Столичний" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 "Столичний" ОСОБА_3 по заборгованості за банківською гарантією від 28 січня 2013 року в сумі 68 451 942,00 грн. Зобовязано Уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ "Столичний" ОСОБА_3 внести зміни до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ АБ "Столичний", включивши до нього грошові вимоги ТОВ "Іст Грейнс" в сумі 68 451 942,00 грн. та внести пропозиції щодо затвердження виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб внесених до Реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ АБ "Столичний" змін. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 "Столичний" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс" 73 080,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Сумської області від 22.03.2017р. у справі № 920/947/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідач зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема вимог ч. 4 ст. 22 ГПК України, посилаючись при цьому на те, що позивачем під час розгляду справи одночасно змінено предмет та підставу позову. Відповідач вважає, що ПАТ АБ "Столичний" не може бути відповідачем у справі з урахуванням змінених позовних вимог згідно заяви від 26.07.2017 № 209к, оскільки ПАТ АБ "Столичний" згідно вимог ст. 48 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» не наділений повноваженнями на визнання и невизнання кредиторських вимог кредиторів в процедурі ліквідації банку, складати та затверджувати власний реєстр акцептованих вимог кредиторів. Також, відповідач посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права при вирішення питання відносно того, чи виник у ПАТ АБ "Столичний" обовязок щодо сплати боргу за банківською гарантією від 28.01.2013 в сумі 68 451 942,00 грн. Відповідач наголошує, що текст банківської гарантії не узгоджувався сторонами, оскільки до поштових реквізитів ПАТ АБ "Столичний" доданий SWIFT Банку "ОСОБА_4 та кредит"; вимога про платіж була надіслана іншим способом, ніж вказано в гарантії; ПАТ АБ "Столичний" не має системи SWIFT, що унеможливило виникнення зобовязань банка-гаранта.

Відповідач надав пояснення по справі, в яких підтримує доводи та вимоги апеляційної скарги, посилаючись при цьому на відсутність належних первинних документів на підтвердження стану взаєморозрахунків між ТОВ "СРЗ "Юний Севастополь" та ТОВ "Іст Грейнс", а також заперечує отримання жодних повідомлень по системі SWIFT з вимогою про сплату заборгованості в спосіб, передбачений в банківській гарантії від 28.01.2013.

Разом з цим Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ "Столичний" надала до матеріалів справи належним чином засвідчену копію відповіді Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "ОСОБА_4 та кредит", в якій підтверджує факт отримання банком SWIFT повідомлень, а також зазначає про те, що факт відправки вказаних повідомлень АТ "ОСОБА_4 та кредит" на адресу ПАТ АБ "Столичний" на поточний момент документально не підтверджений.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про відсутність підстав для скасування або зміни рішення. При цьому, позивач зазначає, що заява про зміну предмету позовних вимог доповнена обставинами при збереженні первісних обставин, посилаючись на те, що позовні вимоги заявлені до відповідача юридичної особи, повноваження якої здійснює на підставі Закону уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, саме як орган управління юридичною особою. Позивач наголошує, що вимога про стягнення за банківською гарантією була складена та направлена з урахуванням всіх встановлених законодавством вимог. Позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ "Столичний" надала додаткові пояснення по справі, в яких посилається на те, що станом на дату складання вимоги ТОВ "Іст Грейнс" до ПАТ АБ "Столичний" № 523 від 12.12.2013, гарантійний випадок не настав, оскільки станом на цю дату у ТОВ "СРЗ "Южний Севастополь" не виникло зобовязання з повернення ТОВ "Іст Грейнс" суми передоплати за договором № С/Псв 2 від 28.01.2013.

Позивач також надав додаткові пояснення по справі щодо банківської гарантії в контексті норм цивільного права, а також підтвердив, що позивач виконав всі вимоги для отримання платежу за гарантією. Щодо зміни предмету позову у справі, позивач посилається на те, що змінив предмет позову при збереженні первісних обставин, та вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що правовідносини між позивачем та відповідачем виникли на підставі банківської гарантії і є господарськими відносинами.

04.07.2017 Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ "Столичний" звернулась до суду з клопотанням, в якому просила здійснити розгляд справи без участі представника відповідача.

Треті особи своїм правом на участь при розгляді апеляційної скарги не скористались, про час та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, а також з огляду на те, що явку представників сторін та 3-х осіб у дане судове засідання не визнано обов'язковою, в звязку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представників відповідача та 3-х осіб за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, їх юридичну оцінку в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів встановила наступне.

Звертаючись до господарського суду, позивач зазначив про те, що 28.01.2013 між позивачем та третьою особою ТОВ "Судноремонтний завод "Южний Севастополь" було укладено договір поставки сільськогосподарської продукції № С/ПСв-2, за умовами якого третя особа зобовязалася поставити, а позивач прийняти та оплатити сільськогосподарську продукцію, ціна та порядок її визначення, найменування, асортимент, строки і умови поставки якої передбачені у договорі та додатках до договору.

Згідно з додатковою угодою № 1 від 28.01.2013 до договору поставки, третя особа зобовязалася поставити позивачу товар (ячмінь 3 класу) загальною кількістю 40 500 тонн, загальною вартістю 78 570 000,00 грн. в термін до 15 серпня 2013 року.

За умовами п. 4 додаткової угоди, загальна сума попередньої оплати становить 100 % від загальної вартості товару, що в грошовому виразі становить 78570 000,00 грн.

Позивач вказує на те, що на забезпечення виконання зобов'язань за договором поставки, третя особа надала позивачу банківську гарантію від 28 січня 2013 року, видану Публічним акціонерним товариством ОСОБА_2 банком "Столичний". Гарант: Публічне акціонерне товариство ОСОБА_2 "Столичний"; бенефіціар: Товариство з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс"; принципал: Товариство з обмеженою відповідальністю "СРЗ "Южний Севастополь".

За умовами банківської гарантії, Гарант безвідклично та безумовно, без заперечень, зобов'язався сплатити позивачеві на першу письмову вимогу будь-яку суму, яка не перевищує 104760 000,00 грн. протягом 5 (пяти) днів після отримання вимоги про сплату у разі порушення принципалом зобовязань за договором.

Як зазначає позивач та підтверджується матеріалами справи, 14.08.2013 між позивачем та 3-ю особою (постачальником) укладено угоду про пролонгацію терміну поставки до договору, відповідно до якої сторони погодили продовження терміну поставки товару та визначили кінцеву дату поставки товару 01.10.2013. Дана угода вступає в силу при умові надання постачальником оригіналу належним чином оформленого документа про продовження дії банківської гарантії до 24 грудня 2013 року включно, що підписана банком, який виступає в якості гаранта постачальника в разі невиконання взятих на себе зобовязань. Банківська гарантія повинна включати та покривати суму передоплати, визначену додатком № 1 до договору та штрафу в разі невиконання взятих на себе постачальником зобовязань за цим договором, що передбачені розділом 6 договору.

Згідно зі зміною № 07-22/100 від 20.08.2013 до банківської гарантії, ПАТ АБ "Столичний" повідомляє, що 20.08.2013 прийнято рішення про внесення змін до Банківської гарантії дата видачі якої 28.01.2013 з терміном дії до 05.09.2013 в частині терміну дії банківської гарантії до 24 грудня 2013 року (включно), і будь-яка вимога платежу повинна бути отримана гарантом не пізніше вказаної вище дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність, незалежно від того чи буде вона повернена Гаранту, чи ні. Решта умов Банківської гарантії виконання договору та додатків №№ 1, 2 залишається без змін.

Проте, як вказує позивач, постачальник в порушення умов договору не виконав умови договору та поставку товару не здійснив, в тому числі з урахуванням угоди про пролонгацію терміну поставки товару за договором, кошти, сплачені у якості передплати згідно додаткової угоди № 1 до договору повернув частково, у загальній сумі 14800000,00 грн.

Згідно з актом звірки взаємних розрахунків, підписаним позивачем та третьою особою, скріпленим печатками товариств, заборгованість третьої особи перед позивачем за договором поставки складає 63770000,00 грн. сума попередньої оплати, на яку не було поставлено товар та яка не повернута позивачу.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до відповідача з вимогою № 523 від 12.12.2013 про сплату коштів за банківською гарантією від 28.01.2013, у звязку з невиконанням ТОВ "Судноремонтний завод "Южний Севастополь" зобовязань за договором поставки щодо своєчасної поставки товару у повному обсязі. Загальна сума вимоги становить 68451 942,00 грн., в тому числі 63 770 000,00 грн. сума отриманої принципалом попередньої оплати, 4 681 942,00 грн. штрафу за невиконання зобовязань за договором поставки.

Позивач вказує на те, що вимога платежу була надіслана відповідачеві обслуговуючим банком позивача АТ "Дельта Банк" шляхом доставки курєрською службою ТОВ "ТЕКС Україна", а також шляхом передачі обслуговуючим банком позивача АТ "Дельта Банк" відповідного SWIFT-повідомлення з підтвердженням повноважень осіб, які підписали вказану вимогу платежу.

Однак, як зазначає позивач, відповідач відповіді на вимогу платежу не надав, заборгованість за гарантією не сплатив.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин та вважаючи свої права на отримання суми заборгованості постачальника від відповідача як гаранта на підставі банківської гарантії порушеними, позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 "Столичний" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс" заборгованість за банківською гарантією від 28.01.2013 на виконання договору № С/ПСв-2 від 28.01.2013 в загальному розмірі 68 451 942,00 грн.

Позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову (вх. № 209к від 26.01.2017), відповідно до якої просив:

1) визнати вимоги ТОВ "ІСТ ГРЕЙНС" до ПАТ АБ "Столичний" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ "Столичний" ОСОБА_3 по заборгованості за банківською гарантією в сумі 68 451 942 грн. 00 коп.;

2) зобовязати Уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ "Столичний" ОСОБА_3 внести зміни до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ АБ Столичний, включивши до нього грошові вимоги ТОВ "ІСТ ГРЕЙНС" в сумі 68 451 942,00 грн. та внести пропозиції щодо затвердження виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб внести до Реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ АБ "Столичний" змін.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції виходив з обставин, за якими встановив факт існування заборгованості у ПАТ "АБ "СТОЛИЧНИЙ" перед позивачем на загальну суму 68451942,00 грн. на підставі наданих позивачем доказів, а саме: договору поставки сільськогосподарської продукції № С/ПСв-2 з додатками, виписки з картки рахунку позивача, акту звірки взаємних розрахунків, банківської гарантії від 28.01.2013, письмової вимоги позивача № 523 про сплату коштів за банківською гарантією від 28 січня 2013 року.

Також, судом встановлено, що письмова вимога ТОВ "Іст Грейнс" підписана уповноваженою особою, містить відомості щодо порушення постачальником зобов'язань за договором, які вимагаються статтею 563 ЦК України та умовами гарантії, надіслана відповідачу у передбачений гарантією спосіб, отримано ПАТ АБ "Столичний" у строк, на який видана гарантія, у відзиві на позовну заяву банк не заперечує, що надав банківську гарантію на виконання зобовязань ТОВ Судноремонтний завод Южний Севастополь по договору поставки сільськогосподарської продукції від 28 січня 2013 року № С/ПСв-2, тому суд першої інстанції вважав таку вимогу правовою підставою для здійснення відповідачем платежу за гарантією.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (вх. № 209к від 26.01.2017), позивач посилається на те, що на час розгляду справи в суді ПАТ АБ Столичний згідно з Постановою Правління Національного банку України № 453 від 09.07.2015 віднесено до категорії неплатоспроможних та запроваджено тимчасову адміністрацію, а також призначено уповноважену особу Фонду. Відповідно до Постанови Національного банку України від 17 вересня 2015 року № 614 виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 18 вересня 2015 року № 173, згідно з яким розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банку СТОЛИЧНИЙ та призначено уповноваженою особою Фонду на ліквідацію Банку ОСОБА_3.

Позивач зазначає, що він належить до кредиторів банку, кредиторські вимоги на суму 68 451 942,00 грн. були заявлені позивачем у встановленому чинним законодавством порядку в процедурі ліквідації банку, у межах визначеного Законом України Про систему гарантування вкладів фізичних осіб строку, однак відповідач не включив кредиторські вимоги до реєстру акцептованих вимог.

З матеріалів справи вбачається, що заявою про кредиторські вимоги ТОВ ІСТ ГРЕЙНС до ПАТ ОСОБА_2 банк СТОЛИЧНИЙ від 12 жовтня 2015 року, позивач заявив Уповноваженій особі Фонду про свої вимоги до Банку у загальному розмірі 219 494 918,25 грн., на підставі чинної на час звернення мирової угоди, затвердженої господарським судом у справі № 920/947/14, в тому числі в сумі 68451942 грн. 00 коп., що є предметом спору.

25 грудня 2015 року позивач звернувся до Уповноваженої особи Фонду з заявою про отримання інформації щодо розгляду заяви про кредиторські вимоги TOB ІСТ ГРЕЙНС до ПАТ ОСОБА_2 банк СТОЛИЧНИЙ. У Заяві про надання інформації позивач просив повідомити щодо затвердження та включення кредиторських вимог Товариства до Реєстру акцептованих вимог кредиторів.

Листом від 29.12.2015 за № 18-12/2862 відповідач повідомив позивача, що вимога про внесення в реєстр кредиторів ПАТ АБ СТОЛИЧНИЙ мирових угод щодо проведення документальних операцій банку відхилена у зв'язку з їх не підтвердженнями фактичними даними, що містяться у розпорядженні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Позивач також посилається на те, що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2016 року скасовано, прийнято нову постанову, якою частково задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю ІСТ ГРЕЙНС, визнано протиправними дії уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банк СТОЛИЧНИЙ ОСОБА_3 щодо відхилення та не включення вимог кредиторів ТОВ ІСТ ГРЕЙНС в Реєстр акцептованих вимог Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банк СТОЛИЧНИЙ; в решті позову відмовлено.

З урахуванням викладених обставин, дійшовши висновку про те, що направлена відповідачу вимога є правовою підставою для здійснення останнім платежу за гарантією від 28 січня 2013 року, а заявлені позивачем кредиторські вимоги до банку є обґрунтованими та документально підтверджені первинними документами, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги у повному обсязі.

Проте, колегія суддів не погоджується з даними висновками місцевого господарського суду.

Як зазначено у п. 2 Постанови Пленум Вищого господарського суду України, від 23.03.2012, № 6 "Про судове рішення", з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права, які визначені, наприклад, у ст. 16 ЦК України. Під способами захисту прав слід розуміти заходи, прямо передбачені законом, з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та (або) усунення наслідків такого порушення. Цей перелік не є вичерпним, оскільки суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Підстава позову - це фактичні обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом даного господарського спору в первісній редакції позовних вимог була матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача - ПАТ «АБ «Столичний» суми заборгованості з урахуванням штрафних санкцій в розмірі 68 451 942,00 грн. за банківською гарантією від 28.01.2013 за договором №С/Псв-2 від 28.01.2013.

Вимога позивача ґрунтувалась на неналежному виконанні відповідачем зобовязань зі сплати заборгованості постачальника за банківською гарантією від 28.01.2013 у звязку з невиконанням ТОВ "Судноремонтний завод "Южний Севастополь" зобовязань за договором № С/ПСв-2 від 28.01.2013 щодо своєчасної поставки товару у повному обсязі та направленням відповідачу вимоги № 523 від 12.12.2013 про сплату коштів за банківською гарантією.

Отже, предметом доказування та доведення в первісній редакції позовних вимог є факт наявності або відсутності у відповідача зобовязання зі сплати заборгованості за банківською гарантією від 28.01.2013 на виконання договору № С/ПСв-2 від 28.01.2013 в загальному розмірі 68 451 942,00 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України зміна підстав позову є правом сторони та можлива до прийняття рішення по справі.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Як зазначено Вищим господарським судом України в п. 3.12 постанови пленуму № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Звертаючись до господарського суду з заявою про зміну предмету позовних вимог ТОВ «Іст Грейнс» просило суд:

- визнати вимоги ТОВ «Іст Грейнс» до ПАТ «АБ «Столичний» в особі Уповноваженої особи ФГВФО на ліквідацію ПАТ «АБ «Столичний» ОСОБА_3 по заборгованості за банківською гарантією від 28.01.2013р. в сумі 68 451 942,00 грн.;

- зобов'язати Уповноважену особу ФГВФО на ліквідацію ПАТ «АБ «Столичний» ОСОБА_3 внести зміни до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ «АБ «Столичний», включивши до нього грошові вимоги ТОВ «Іст Грейнс» в сумі 68 451 942,00 грн. та внести пропозиції щодо затвердження виконавчою дирекцією ФГВФО внесених до Реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ «АБ «Столичний» змін.

Зокрема позивач посилається на наступні нові обставини, на яких ґрунтуються його нові позовні вимоги, та які не існували на момент пред'явлення первісного позову:

- постанова Правління НБУ від 17.09.2015 року №614 та Рішення ФГВФО №173 від 18.09.2015, згідно яких було розпочато процедуру ліквідації ПАТ «АБ «Столичний» та призначено Уповноважену особу Фонду на ліквідацію -ОСОБА_3;

- заява ТОВ «Іст Грейнс» до Уповноваженої особи ФГВФО ОСОБА_3 від 12.10.2015 про кредиторські вимоги ТОВ «Іст грейнс» в сумі 219 494 918,25 грн.;

- 14.12.2015 ФГВО було затверджено Реєстр акцептованих вимог

кредиторів ПАТ «АБ «Столичний», куди не було включено вимоги ТОВ «Іст

Грейнс» в сумі 219 494 918,25 грн.;

- лист ФГВФО від 29.12.2015 №18-12/2862, яким кредиторські вимоги ТОВ «Іст Грейнс» відхилено;

- постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у справі №815/1281/16, якою визнано протиправними дії Уповноваженої особи ФГВО ОСОБА_3 щодо не включення кредиторських вимог ТОВ «Іст Грейнс» до Реєстру вимог кредиторів.

Варто відзначити, що правовідносини у спорах, повязаних з виконанням банком, в якому введена тимчасова адміністрація та/або запроваджена процедура щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків, врегульовані Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", який є спеціальним законом.

Тобто норми Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», які повинні бути застосовані з урахування заяви позивача про зміну предмету позову, врегульовують не зобов'язальні цивільно - правові відносини, що виникли між Бенефіціаром, Принципалом та Гарантом з банківської гарантії, а процедуру виведення неплатоспроможного банку з ринку, а предметом судового дослідження є інші обставини, в тому числі оцінка обставин, повязаних з правомірністю дій Уповноваженої особи Фонду щодо не включення вимог позивача до Реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ «АБ «Столичний».

Отже, в поданій заяві про зміну предмету позову, позивач не тільки змінив вимоги, з якими він звернувся до ПАТ «АБ «Столичний», а й фактично змінив правове регулювання спору та обставини, на яких ґрунтується позовна вимога, визнавши при цьому, що стягнення заборгованості в порядку інакше, як через ліквідаційну процедуру із застосуванням механізмів, передбачених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», є неможливим у звязку з ліквідацією банку.

Таким чином, суд першої інстанції, прийнявши до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову, якою фактично було одночасно змінено і предмет, і підстави позову, допустив істотне порушення норм процесуального права, зокрема вимог ч. 4 ст. 22 ГПК України.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на наявність у відповідача обовязку зі сплати боргу постачальника (3-ї особи) за банківською гарантією від 28.01.2013 в сумі 68 451 942,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, на забезпечення виконання зобов'язань за договором поставки, третя особа надала позивачу банківську гарантію від 28 січня 2013 року, видану Публічним акціонерним товариством ОСОБА_2 банком "Столичний". Гарант: Публічне акціонерне товариство ОСОБА_2 "Столичний"; бенефіціар: Товариство з обмеженою відповідальністю "Іст Грейнс"; принципал: Товариство з обмеженою відповідальністю "СРЗ "Южний Севастополь".

За умовами банківської гарантії, Гарант безвідклично та безумовно, без заперечень, зобов'язався сплатити позивачеві на першу письмову вимогу будь-яку суму, яка не перевищує 104760 000,00 грн. протягом 5 (пяти) днів після отримання вимоги про сплату у разі порушення принципалом зобовязань за договором.

Гарантія набуває чинності з моменту її видачі та діє до 5 вересня 2013 року (включно) і будь-яка вимога платежу повинна бути отримана гарантом не пізніше вказаної дати, після настання якої гарантія втрачає чинність незалежно від того чи буде вона повернена гаранту, чи ні.

Згідно зі зміною № 07-22/100 від 20.08.2013 до банківської гарантії, ПАТ АБ "Столичний" повідомляє, що 20.08.2013 прийнято рішення про внесення змін до Банківської гарантії дата видачі якої 28.01.2013 з терміном дії до 05.09.2013 в частині терміну дії банківської гарантії до 24 грудня 2013 року (включно), і будь-яка вимога платежу повинна бути отримана гарантом не пізніше вказаної вище дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність, незалежно від того чи буде вона повернена Гаранту, чи ні. Решта умов Банківської гарантії виконання договору та додатків №№ 1, 2 залишається без змін.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до відповідача з вимогою № 523 від 12.12.2013 про сплату коштів за банківською гарантією від 28.01.2013, у звязку з невиконанням ТОВ "Судноремонтний завод "Южний Севастополь" зобовязань за договором поставки щодо своєчасної поставки товару у повному обсязі. Загальна сума вимоги становить 68451 942,00 грн., в тому числі 63 770 000,00 грн. сума отриманої принципалом попередньої оплати, 4 681 942,00 грн. штрафу за невиконання зобовязань за договором поставки.

Позивач вказує на те, що вимога платежу була надіслана відповідачеві обслуговуючим банком позивача АТ "Дельта Банк" шляхом доставки курєрською службою ТОВ "ТЕКС Україна", а також шляхом передачі обслуговуючим банком позивача АТ "Дельта Банк" відповідного SWIFT-повідомлення з підтвердженням повноважень осіб, які підписали вказану вимогу платежу.

Статтею 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до ст. 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно з п. 4.2.1 Постанови ПВГСУ №1 від 24.11.2014р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів», згідно з ст. ст. 563, 565 ЦК України, обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умов порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності хоча б однієї з цих умов відповідальність гаранта не настає.

Також, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються ОСОБА_5 про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - ОСОБА_5), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.

У п. 2 розділу I ОСОБА_5 визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Згідно з п. 2 гл. 4 ОСОБА_5 одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку - гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком - гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним в гарантії.

У відповідності до п.1 Глави 4 ОСОБА_5 - гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатись в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі ,підписи, формат,SWIFT.

Отже, аналіз вищезазначених положень свідчить про те, що суттю вимоги є надходження повідомлення про платіж за гарантією через банк, що обслуговує бенефіціара, з одночасним відправленням SWIFT - повідомлення банку-гаранту. У зазначеному повідомленні має бути посилання на те, що повідомлення отримано від бенефіціара саме по зазначеній гарантії, а також підтвердження того, що особи, що підписали зазначене повідомлення, мають відповідні повноваження.

Сам по собі факт надання вимоги про платіж не гарантує виплату коштів, оскільки згідно п.2 Глави 4 Розділу II Постанови № 639 гарант здійснює платіж тільки у тому випадку, коли вимога про платіж та документи, обумовлені в гарантії відповідають умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком - гарантом протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Згідно пп.1,2 гл.2 Розділу 2 Постанови НБУ від 15.12.2004 року № 639 «Про затвердження ОСОБА_5 про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» текст гарантії погоджується з принципалом та бенефіціаром. Ця вимога має бути виконана саме для того, щоб у разі настання гарантійного випадку у банка-гаранта не лишалось ніяких сумнівів щодо надходження платіжної вимоги саме у той спосіб,як це зазначено в тексті самої гарантії.

Як вбачається з тексту банківської гарантії від 28.01.2013, вимога бенефіціара щодо сплати платежу, повинна бути належним чином підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, містити посилання на гарантію, в якій також повинно бути зазначено, що принципал не виконав свої зобовязання за договором з зазначенням які саме зобовязання не виконав принципал, а також розмір штрафних санкцій та відшкодування бенефіціару збитків, зумовлених невиконанням або неналежним виконанням принципалом зобовязань за договором.

З метою ідентифікації підписів вимога платежу бенефіціара повинна бути надана гаранту через обслуговуючий банк бенефіціара, який надішле поштою оригінал Вимоги платежу та підтвердить, що підписи на ній є правомочними, шляхом відправлення авторизованого повідомлення по системі SWIFT відповідного змісту.

Вимога платежу буде вважатись такою, що надана бенефіціаром, з моменту отримання гарантом вимоги платежу бенефіціара та зазначеного вище повідомлення належним чином закодованого та надісланого засобами SWIFT на адресу гаранта: ПАТ АБ Столичний, вул. Харківська, 1, м. Суми, 40030, Україна, № рахунку 01, SWIFT: FBACUAUX.

Проте, дослідженням матеріалів справи встановлено, що копія SWIFT повідомлення, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 36-37, т. 1), свідчить про направлення вказаного повідомлення ПАТ «Дельта Банк» на адресу ПАТ «Банк «ОСОБА_4 та Кредит».

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження можливості використання ПАТ «АБ «Столичний» SWIFT іншого банка (ПАТ «Банк «ОСОБА_4 та кредит») у своїх банківських гарантіях. Із копії SWIFT - повідомлення вбачається, що ПАТ «Дельта Банк» звертається до ПАТ «Банк «ОСОБА_4 та кредит» із проханням направити вказане повідомлення на адресу ПАТ «АБ «Столичний». Однак, як вбачається з листа ПАТ «ОСОБА_4 та Кредит» №3-021200/1945 від 31.03.2017, у відповідь на запит ПАТ «Банк «Столичний» від 30.03.2017 №01-10/842, ПАТ «ОСОБА_4 та Кредит» інформує, що факт відправки отриманих від ПАТ «Дельта Банк» (банк Бенефіціара) SWIFT повідомлень на адресу ПАТ «АБ «Столичний» на поточний момент документально не підтверджений (а.с. 70, т. 4).

Таким чином, ТОВ «Іст Грейнс» через SWIFT повідомлення фактично пред'явив вимогу не банку - гаранту - ПАТ «АБ «Столичний», а ця вимога була направлена на адресу зовсім іншого банку (ПАТ «ОСОБА_4 та кредит»), з яким і ТОВ «Іст Грейнс» немає жодних договірних відносин щодо банківської гарантії від 28.01.2013, що також не відповідає умовам банківської гарантії від 28.01.2013.

Крім того, як вбачається з довідки за підписом Уповноваженої особи ФГВФО ОСОБА_3, ПАТ «АБ «Столичний» не був підключений до системи SWIFT, та відповідно не міг отримувати жодних повідомлень на рахунок №01, який вказаний в гарантії.

Враховуючи, що на рахунок ПАТ «АБ «Столичний» №01 не надходило жодних повідомлень по системі SWIFT, то відповідно ТОВ «Іст Грейнс» не може вважатись таким, що вручило ПАТ «АБ «Столичний» вимогу про сплату заборгованості, способом, передбаченим в гарантії від 28.01.2013.

В банківській гарантії від 28.01.2013 вказано, що підставою для сплати заборгованості ПАТ «АБ «СТОЛИЧНИЙ» за банківською гарантією від 28.01.2013 є:

- отримана Гарантом вимога від Бенефіціара про платіж;

- отримання повідомлення належним чином закодованого та надісланого засобами SWIFT на адресу Гаранта.

В контексті положень ст. 33 ГПК України, з урахуванням того, що матеріалами справи не підтверджується факт направлення ТОВ «Іст Грейнс» SWIFT повідомлення про сплату боргу за банківською гарантією від 28.01.2013 на рахунок ПАТ «АБ «Столичний» №01 у спосіб, передбачений в гарантії, то відповідно банківська гарантія від 28.01.2013 не може бути підставою для сплати заборгованості ПАТ «АБ «СТОЛИЧНИЙ».

Посилання суду першої інстанції в рішенні на те, що у відзиві на позовну заяву (вх. 11319 від 03.09.2014), підписаним головою правління ПАТ АБ Столичний, банк не заперечує факту надання банківської гарантії від 28.01.2013, та у поданій сторонами суду на затвердження мировій угоді відповідач визнає та підтверджує наявність у відповідача зобовязання перед позивачем щодо сплати заборгованості та штрафних санкції за банківською гарантією у розмірі 68 451 942,00 грн., колегія суддів вважає помилковими з огляду на неповноту дослідження судом першої інстанції обставин справи щодо невідповідності способу передачі та отримання банком-гарантом SWIFT повідомлення умовам гарантії.

Під час вирішення даного господарського спору колегія суддів враховує позицію Вищого господарського суду України щодо передчасних висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що у відповідача виник обовязок по сплаті платежу за гарантією, викладену в постанові від 02.11.2016 у справі № 920/947/14, якою скасовано ухвалу господарського суду Сумської області від 18.09.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.05.2016 (а.с. 121, т. 2).

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що згідно з Постановою Правління Національного банку України № 453 від 09.07.2015 Публічне акціонерне товариство ОСОБА_2 банк Столичний віднесено до категорії неплатоспроможних та запроваджено тимчасову адміністрацію, а також призначено уповноважену особу Фонду.

Відповідно до Постанови Національного банку України від 17 вересня 2015 року № 614 виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 18 вересня 2015 року № 173, згідно з яким розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банку СТОЛИЧНИЙ та призначено уповноваженою особою Фонду на ліквідацію Банку ОСОБА_3,

24 вересня 2015 року в газеті Голос України № 177 (6181) було опубліковано оголошення про відкликання банківської ліцензії, ліквідацію Банку та призначення Уповноваженої особи Фонду на ліквідацію Банку.

Процедура щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків врегульована Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", який є спеціальним законом у даних правовідносинах.

Враховуючи прийняте рішення Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про ліквідацію Банку, задоволення вимог кредиторів банку здійснюється виключно в межах процедури ліквідації банку та в порядку передбаченому Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Задоволення вимог окремих кредиторів поза межами процедури ліквідації банку порушує в цілому баланс інтересів кредиторів банку та не узгоджується з положеннями Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", якими передбачено, що під час ліквідаційної процедури неплатоспроможного банку визначається загальна сума його заборгованості перед кредиторами (пасив), формується ліквідаційна маса банку (актив) та здійснюється її реалізація з подальшим спрямуванням коштів, одержаних від продажу майна банку, на погашення акцептованих (визнаних) вимог кредиторів в порядку черговості відповідно до ст. 52 цього Закону.

З пояснень Банку вбачається, що у ПАТ «АБ «СТОЛИЧНИЙ» відсутні:

- копія гарантії від 28.01.2013 року, виданої на користь Бенефіціара - ТОВ ТОВ «Іст Грейнс» по договору № С/ПСв-2 від 28.01.2013 року;

- інформація на позабалансових рахунках Банку стосовно гарантії від 28.01.2013 року, виданої на користь Бенефіціара - ТОВ «Іст Грейнс» по договору № С/ПСв-2 від 28.01.2013 року, оскільки така не обліковується в Банку;

- відомості в Журналі реєстрації наданих гарантій ПАТ «АБ «Столичний» про гарантію від 28.01.2013 року, видану на користь Бенефіціара - ТОВ «Іст Грейнс» по договору № С/ПСв-2 від 28.01.2013 року;

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" кредитор банку - юридична або фізична особа, яка має документально підтверджені вимоги до боржника щодо його майнових зобов'язань.

Виходячи з викладеного, зобов'язання банка перед бенефеціаром (гарантійний випадок) щодо виплати суми гарантії настають після отримання банком письмової вимоги бенефіціара, а отже, до настання гарантійного випадку, тобто до звернення бенефіціара до банку з письмовою вимогою щодо виплати суми гарантії, відсутні будь-які підстави вважати бенефіціара кредитором банка в розумінні ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано суду доказів надсилання бенефіціаром відповідачу вимоги про сплату грошової суми у спосіб передбачений гарантією, а також не підтверджено факт її отримання ПАТ «АБ «Столичний», що зумовлювало б обов'язок останнього сплатити грошові кошти на користь бенефіціара, тобто в межах даної судової справи позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявність заборгованості ПАТ «АБ «СТОЛИЧНИЙ» за банківською гарантією від 28.01.2013, виданої на користь Бенефіціара - ТОВ «Іст Грейнс» по договору № С/ПСв-2 від 28.01.2013 року, що свідчить про безпідставність заявлених позовних вимог.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про

наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача і наявності фактів для скасування оскаржуваного рішення з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З огляду на зазначене та керуючись 32-34, 43, 99, 101, 102, п.2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 "Столичний" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_3, м. Суми задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 22.03.2017 у справі № 920/947/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Іст Грейнс (бульвар Лідерсівський, буд. 5, місто Одеса, Одеська область, 65014, код 37007918) на користь Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Столичний (вул. Покровська, буд. 25, м. Суми, 40030, іден. код 20028816) в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Столичний ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 3 520,00 грн.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Медуниця О.Є.