КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2017 р. Справа№ 910/31905/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Майданевича А.Г.

від позивача: Тащі С.М. - представник;

від відповідача: Жуненко Д.В. - представник, Савчук І.В.- представник;

від третьої особи: Коваленко С.В.- представник, Повар О.М. - представник;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна"

на рішення Господарського суду м. Києва

від 22.02.2016р.

у справі № 910/31905/15 ( суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України"

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №483-р від 22.09.2015 року

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 у справі № 128-26.13/104-15.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем не повно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, що свідчить про наявність підстав визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання цього рішення недійсним.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.02.2016р. у справі № 910/31905/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 483-р від 22.09.2015р.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки позивачем під час розгляду справи у місцевому суді двічі було подано клопотання про витребування доказів з метою визначення вартості послуг з реалізації авіаційного пального в інших аеропортах України та клопотання про проведення судово-товарознавчої експертизи, однак місцевим господарським судом було відмовлено у задоволенні зазначених клопотань, що позбавило позивача можливості захистити свої інтереси та довести свою правову позицію.

Крім того, місцевим судом відмовлено у витребуванні доказів, які надають інформацію про вартість палива на території України в інших аеропортах; не з'ясовано, що між позивачем та авіаперевізниками були укладені двосторонні угоди про визначення вартості пального з заправкою. Також судом відмовлено в задоволенні клопотання позивача про залучення третіх осіб - контрагентів позивача, які є покупцями авіаційного пального, однак судом самостійно залучено до участі у справі лише одного з покупців - Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України".

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що Антимонопольним комітетом України при прийнятті рішення № 483-р від 22.09.2015р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не було доведено вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 1, 2 ч. 2 ст. 13, п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у виді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Апелянт зазначає, що Антимонопольним комітетом України вказано, що внаслідок такого завищення, вартість авіаційного пального в МА "Харків" та МА "Одеса" нібито є найвищою на території України. Даний висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки відповідачем не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах України.

На думку апелянта місцевим судом порушено положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р. (надалі - Методика), оскільки відповідачем неправильно визначено територіальні межі товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та додаткові пояснення до апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

22.09.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято Рішення № 483-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/104-15 (Рішення АМК), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" (п. 1 резолютивної частини Рішення АМК);

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягають у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" штраф у розмірі 11519000 (одинадцять мільйонів п'ятсот дев'ятнадцять тисяч) гривень (п. 3 резолютивної частини Рішення АМК);

- зобов'язано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом ініціювання внесення змін до договорів про надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у частині встановлення прозорих та прогнозованих змін вартості цих послуг (п. 4 резолютивної частини Рішення АМК);

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом 2014 - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин (п. 5 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" штраф у розмір 7199000 (сім мільйонів сто дев'яносто дев'ять тисяч) гривень (п. 6 резолютивної частини Рішення АМК).

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 (оскаржуване рішення) у справі № 128-26.13/104-15.

Позивач вважає, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, оскільки територіальні межі товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач, визначені з порушенням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 (надалі - Методика).

Позивач вважає, що відповідач під час визначення меж товарних ринків порушив п. 6.1. Методики, оскільки об'єднав території двох аеропортів, які є двома окремими ринками, в один, а це, на думку позивача, призвело до неправильного визначення мінімальної території доцільного придбання товарів та такі дії є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

На думку позивача відповідачем не доведено, що позивач встановлював ціни та умови реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку. При цьому відповідачем зроблено необґрунтований висновок про те, що позивачем до складу собівартості послуг включено курсову різницю, відсотки за валютним кредитом та заборгованість з бюджетного відшкодування ПДВ.

Позивач стверджує, що зроблений відповідачем в оскаржуваному рішенні розрахунок собівартості послуг позивача є розрахунком загальних витрат господарської діяльності позивача, а не собівартості послуг, при цьому позивач звертає увагу, що відповідачем взагалі не здійснено визначення собівартості послуг з реалізації 1 тони авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Позивач стверджує, що ним до складу собівартості послуг не включались та не могли бути включені витрати на курсові різниці відсотки за кредитами та заборгованість з відшкодування ПДВ.

Позивач вважає, що висновок щодо завищення вартості послуг позивачем шляхом віднесення до собівартості необґрунтованих витрат зроблено відповідачем внаслідок неповного з'ясування обставин справи, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним. Також позивач вважає, що висновок відповідача про віднесення заборгованості з ПДВ до складу собівартості не відповідає матеріалам справи, а отже відповідачем неповно з'ясовані обставини справи щодо складу собівартості послуг позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Крім того, для визначення складу собівартості послуг позивача застосовані положення Податкового кодексу України, які не стосуються питань собівартості, зокрема, відповідачем неправильно застосовано положення ст. 134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015 р.) для встановлення собівартості послуг позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

В оскаржуваному рішенні АМК України дійшов висновку про завищення вартості послуг позивача з реалізації однієї тони авіаційного пального із заправкою повітряних суден (без урахування ПДВ) в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" в листопаді 2014 року. Проте, позивач звертає увагу, що для порівняння в оскаржуваному рішенні наведені відомості щодо вартості авіаційного пального лише в трьох аеропортах: Міжнародного аеропорту "Чернівці", Міжнародного аеропорту "Львів", Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" та не проаналізовано відомості щодо вартості пального в інших аеропортах України, що свідчить про неповне з'ясування обставин справи та внаслідок цього відповідачем зроблено необґрунтований висновок щодо завищення вартості послуг позивачем, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Відповідач вважає, що позивач про здійснював позивачем односторонню зміну ціни послуг шляхом направлення повідомлень авіаперевізникам факсимільним зв'язком, в той час, коли такі повідомлення за своєю природою є двостороннім договором (угодою) між сторонами, яке скріплюється печаткою та підписами уповноважених представників, а отже зміна вартості послуг відбувається не в односторонньому порядку позивачем, а шляхом укладення додаткової угоди до договору. Позивач вважає, що відповідачем неповно з'ясовано обставини укладення двосторонніх угод (повідомлень) про вартість послуг позивача за договорами з авіаперевізниками, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Відповідач проти позову заперечує з підстав його необґрунтованості, вважає Рішення № 483-р від 22.09.2015 законним, обґрунтованим та таким, що повністю відповідає нормам матеріального та процесуального права, а твердження позивача в апеляційній скарзі не містить обґрунтування, конкретизації та належного доказування, а скарга за своєю суттю складається із загальних фраз щодо мотивів та висновків, викладених у рішенні Комітету.

Відповідач зазначає, що в апеляційній скарзі ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" посилається на порушення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика) при визначені товарних та територіальних меж ринку, однак згідно із пунктом 2.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антиомнопльного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (зареєстрованого в Мін'юсті 01.04.2002 за № 317/6605) (далі - Методика) встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії, зокрема як визначення товарних, територіальних, часових меж ринку, визначення бар'єрів для вступу на ринок, а також частки суб'єктів господарювання на ринку.

При цьому, слід зазначити, що пунктом 2.1. Методики передбачено саме можливість, а не обов'язковість включення зазначених вище дій при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання.

Так, дослідження становища ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден здійснювалося відповідно до Методики, з урахуванням пункту 2.2 Методики, згідно з якою етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні авіаперевезення.

Комітетом було визначено, послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден за показниками взаємозамінності, зокрема: за подібністю призначення, споживчих властивостей та характеристик, якісних показників, подібністю фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, що не є взаємозамінними з іншими послугами.

ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" здійснює оптову та роздрібну реалізацію авіаційного пального із заправкою повітряних суден, що здійснюють внутрішні та міжнародні рейси, у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" здійснює діяльність з надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден лише у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні межі ринку певного товару (послуги) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товару (послуги) є неможливим або недоцільним.

Повітряне судно, зважаючи на технічні особливості пересування цього виду транспорту, як правило, може здійснити заправку (дозаправку) авіаційним пальним виключно у межах певного географічного простору - аеропорту, в якому воно перебуває.

За інформацією, отриманою від авіакомпаній, які є споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", виконання польотів без заправки чи дозаправки в цих аеропортах є технічно можливим лише на маршрутах короткої тривалості (до 1-2 години польоту) та за умови, що повітряне судно, яке прибуло або перебуває на території відповідного аеропорту, має достатню кількість палива для здійснення наступного польоту.

Однак тривалість польотів, які здійснюються авіакомпаніями з вильотом з території Міжнародного аеропорту "Харків" чи Міжнародного аеропорту "Одеса", може бути як короткою, так і середньою чи довгою. Такі польоти потребують обов'язкової заправки чи дозаправки в Міжнародному аеропорту "Харків" чи Міжнародному аеропорту "Одеса".

При здійсненні заправки чи дозаправки літака поза межами аеропорту, з якого здійснюється виліт, авіаперевізники враховують ряд факторів, які є індивідуальними в кожному конкретному випадку, зокрема, дальність польоту, завантаженість літака, швидкість та напрямок вітру, розклад рейсів, час обслуговування повітряного судна в аеропорту, отримані часові інтервали для здійснення злету та посадки в аеропортах вильоту та прильоту (слоти), графік виконання поточного технічного обслуговування повітряного судна та ряд інших факторів.

Для здійснення заправки чи дозаправки повітряного судна в інших аеропортах України за умови, що виліт здійснюється з Міжнародного аеропорту "Харків" чи Міжнародного аеропорту "Одеса", авіакомпанії необхідно понести додаткові витрати на паливо (на переліт до іншого аеропорту), знос літака, екіпаж, навігацію, аеропортовий збір, наземний збір, витрати на технічне обслуговування.

Враховуючи зазначене, авіакомпаніям економічно невигідно здійснювати дозаправку повітряних суден в інших аеропортах при вильоті з Міжнародного аеропорту "Харків" чи Міжнародного аеропорту "Одеса".

Крім цього, заправка чи дозаправка в інших аеропортах, з яких не здійснюється виліт, суперечить умовам договору повітряного перевезення пасажирів, вказаних у квитку, оскільки вимагає здійснення додаткових посадки та зльоту не в аеропорту призначення, збільшує тривалість перельоту, що значно знижує комфорт польоту для пасажирів та знижує якість послуги, яка надається. У деяких випадках заправка чи дозаправка в інших аеропортах, з яких не здійснюється виліт, є неможливою, оскільки потребує відхилення від авіаційного маршруту, погодження нових авіаційних маршрутів та отримання нових слотів.

Відтак, споживачеві (авіаперевізнику) невигідно, а іноді навіть неможливо (залежно від типу повітряного судна, авіаційного маршруту тощо) переміщуватися з метою заправки повітряного судна в інші аеропорти України. Отже, територія, в межах якої споживач може задовольнити свій попит на певний товар, обмежена територією аеропорту, з якого здійснюється виліт повітряного судна. Враховуючи зазначене, територіальними межами ринків послуг реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту "Харків" та територія Міжнародного аеропорту "Одеса".

Відповідач зазначає, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, які не є взаємозамінними, з іншими послугами та які надаються споживачам у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" лише ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна", є ринком товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, на якому у визначених часових межах позивач займав монопольне (домінуюче) становище.

Відповідач вважає, що доводи апелянта про те, що Комітетом не доведено, що позивач встановлював ціни та умови реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку спростовується наступним.

До Антимонопольного комітету України звернулося з заявою Приватне акціонерне товариство "Міжнародні авіалінії України" (далі - ПрАТ "МАУ") від 11.12.2014 № 1.19-437.

За інформацією, наданої до Комітету (лист від 09.06.2015 № 01.3.1-10/100 (інформація визначена конфіденційною), необґрунтоване зростання ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" призвело або може призвести до негативних наслідків для авіакомпанії, зокрема понесення ПАТ "МАУ" додаткових витрат.

Внаслідок необґрунтованого зростання вартості послуг ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" за оцінками ПАТ "МАУ", авіакомпанії було завдано збитків на загальну суму 3 229 154,80 грн.

Крім того, Комітет не зобов'язаний був досліджувати вартість аналогічних послуг у всіх аеропортах України, зокрема, в тих, які фактично не використовуються авіакомпаніями з метою здійснення господарської діяльності з пасажирських та вантажних авіаперевезень.

Так, зокрема, за інформацією ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" (лист від 04.02.2015 № 1.40/72) на території Міжнародного аеропорту Дніпропетровськ у період 2013-2015 років реалізацію (поставку) авіаційного пального для повітряних суден здійснювало 3 суб'єкта господарювання. При цьому, вартість 1 тонни авіаційного пального ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" з 27 листопада 2014 року для внутрішніх та міжнародних рейсів була встановлена на рівні 18 998,33 (без ПДВ).

Тобто, в межах територій аеропортів, де здійснюють діяльність декілька суб'єктів господарювання і у авіакомпанії є можливість вибору того чи іншого надавача послуг, вартість послуг із реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, протягом досліджуваного періоду була нижчою, ніж у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" на ринках, де Товариство займало монопольне (домінуюче) становище.

З метою здійснення аналізу фактичних середньомісячних витрат ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" в період порушення (листопад 2014 року) на підставі документів, які підтверджують витрати ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" за період із серпня 2014 року до січня 2015 року, встановлено, що структура собівартості послуг ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден має такий вигляд (100 відсотків): 60 відсотків - собівартість авіаційного пального; 5,7 відсотка - послуги із заправки авіаційним пальним;0,1 відсотка - митне оформлення декларацій; 0,4 відсотка - амортизація; 7 відсотків - винагорода за авіапаливозабезпечення; 1 відсоток - орендна плата; відсоток - витрати на заробітну плату; відсотки - курсова різниця на закупівлю валюти; 22 відсотки - курсова різниця від перерахунку валютного кредиту; 0,6 відсотка - витрати по кредиту (відсотки); 0,2 відсотка - податки на купівлю валюти.

Структура собівартості послуг ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах території Міжнародного аеропорту "Одеса" суттєво не відрізняється.

За інформацією ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" , наданою листом від 31.12.2014 № 528 на вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.12.2014 №02-26/1-5414 про надання обґрунтувань щодо встановленої вартості зазначених послуг на території Міжнародного аеропорту "Харків", товариство повідомило, що стосовно міжнародних рейсів зазнає додаткових витрат з митного оформлення декларацій, наявності заборгованості з відшкодування ПДВ та поповнення обігових коштів. При цьому ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" не надало розрахунку додаткових витрат та обґрунтування їх підвищення, що спричинило значне підвищення вартості послуг для міжнародних рейсів протягом листопада 2014 року.

За інформацією ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна", наданою листом від 05.03.2015 № 70 на вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Комітету від 16.02.2015 № 02-26/1-624, в розрахунках фактичних витрат ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" на надання послуг заправки повітряних суден в МА "Харків" протягом листопада-грудня 2014 року та січня 2015 року закладені витрати на курсову різницю на закупівлю валюти, курсову різницю від перерахунку валютного кредиту та витрати по кредиту (відсотки).

На вимоги голови Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.01.2015 № 08-03/153 та від 26.02.2015 № 08-03/433 про надання обґрунтувань щодо встановленої вартості послуг на території Міжнародного аеропорту "Одеса" ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" листом від 17.03.2015 № 77, відповідних обґрунтувань та розрахунків надано не було.

ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" у своєму листі від 20.12.2014 № 524, адресованому ПрАТ "МАУ" зазначає, що значне підвищення ціни пов'язане з додатковими витратами на оформлення та декларування міжнародних рейсів, витратами на забезпечення валютного кредиту, витратами, пов'язаними з курсовою різницею та невідшкодованим ПДВ за міжнародні рейси. Втім, економічне обґрунтування збільшення цих витрат відсутнє.

За інформацією, отриманою від ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна", облікова вартість авіаційного пального за жовтень - листопад 2014 року зменшилась з 14 693,56 грн за тонну до 13 747,73 грн за тонну, або на 6 відсотків. Але при цьому значне зменшення облікової вартості авіаційного пального не відображено в договірних відносинах зі споживачами ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" шляхом зменшення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

Тобто, значне збільшення вартості цих послуг у листопаді 2014 року має бути пов'язане з іншими чинниками.

Відповідно до підпункту "б" підпункту 195.1.2 пункту 195.1 статті 195 Податкового кодексу України паливо для заправки повітряних суден, що виконують міжнародні рейси для навігаційної діяльності чи перевезення пасажирів або вантажів за плату, підлягає оподаткуванню за нульовою ставкою.

Заборгованість з відшкодування ПДВ та поповнення обігових коштів, у тому числі через отримання валютного кредиту, також не може бути віднесена до витрат, що можуть бути включені до собівартості, з огляду на наступне.

Згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за № 27/4248, собівартість реалізованої продукції (робіт, послуг) складається з виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), яка була реалізована протягом звітного періоду, нерозподілених постійних загальновиробничих витрат та наднормативних виробничих витрат.

Згідно з підпунктом 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є, зокрема, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті; інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу, крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно з підпунктами 139.1.2, 139.1.4, 139.1.5 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України до витрат, що не включаються при визначенні оподатковуваного прибутку, відносяться, зокрема: платежі платника податку в сумі вартості товару на користь комітента, принципала, тощо за договорами комісії, агентськими договорами та іншими аналогічними договорами, перераховані платником податків на виконання цих договорів; витрати на погашення основної суми отриманих позик (кредитів); суми податку на додану вартість.

Відповідач зазначає, що з листопада 2014 року закупівля палива здійснюється ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" за національну валюту, тобто витрати, пов'язані з валютними операціями у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" відсутні.

Враховуючи наведене,відповідач вважає, що завищення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" становить щонайменше 24 відсотки встановленої ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" вартості за рахунок необгрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованості з відшкодування ПДВ наявності обігових коштів.

Крім цього, за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищенні ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку. На конкурентних ринках, для мінімізації валютних ризиків суб'єктами господарювання застосовуються механізми хеджування валютних витрат, зокрема за допомогою фючерсних контрактів.

Тобто за умов існування значної конкуренції на ринку ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" не мало б можливості відносити витрати, пов'язані із ризиками господарської діяльності, до собівартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден.

На підставів вищевикладеного відповідач дійшов висновку, що зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", починаючи з листопада 2014 року є економічно необґрунтованим.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, виходив з того, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" протягом 2014 року та серпня 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Крім того, на думку місцевого суду, АМК дійшов обґрунтованого висновку, що за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема, валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищенні ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку. Отже зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", починаючи з листопада 2014 року, є економічно необґрунтованим.

За висновком суду дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в територіальних межах Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", адже в такому випадку споживач (авіаперевізник) мав би можливість обирати між кількома виконавцями і, в разі ущемлення його інтересів, обрав би іншого виконавця.

Місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно визнано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" таким, що із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Також місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягали у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, за висновком місцевого суду, в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом 2014 - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, як порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Місцевий суд дійшов висновку, що викладені в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 висновки відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/104-15, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком місцевого господарського суду, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Згідно визначення ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Як передбачено п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Положеннями ст. 13 вищевказаного закону встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

З метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2017р. було призначено судову економічну експертизу у справі № 910/31905/15 для визначення розміру, складу та структури ціни послуг ТОВ "Лукойл Україна" з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, а також необхідність визначення розміру прибутку та торговельної націнки встановлених позивачем під час формування ціни послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" з листопада 2014 року до липня 2015 року.

Висновком судової економічної експертизи Київського НДІСЕ № 10028/16-45 від 30.11.2016 на запитання чи відповідає формування Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у період з листопада 2014 року по липень 2015 року в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" вимогам Закону України "Про ціни і ціноутворення", Господарського кодексу України щодо ціноутворення?" встановлено, що застосування ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» вільних цін, тобто цін, визначених та погоджених сторонами договору, відповідає нормам Закону України «Про ціни і ціноутворення, Господарського кодексу України.

Таким чином, висновок відповідача про те, що позивач вчинив встановив необґрунтовано завищені ціни на послуги з реалізації авіаційного пального спростовується висновком судової економічної експертизи, а отже висновок відповідача про зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення цін та умов реалізації товару не знайшов підтвердження.

Крім того, Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу територіальних меж товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач.

Відповідно до Методики визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.04.2002 р. (далі - Методика) ринок товару - це сфера обороту взаємозамінних товарів, на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Пунктом 6.1. Методики передбачено, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним. Визначення територіальних меж товарного ринку є обов'язковим етапом визначення монопольного (домінуючого) положення особи на ринку.

Відповідач визначив монопольне (домінуюче) положення позивача на одному товарному ринку, який складається з територій двох аеропортів, однак зазначений висновок прийнято з порушенням положень Методики, оскільки території МА "Харків" та МА "Одеса" є межами двох окремих товарних ринків, у зв'язку з чим позивач здійснює діяльність на двох окремих ринках. Тобто, його положення може бути визначено на двох окремих ринках.

Місцевим судом при винесенні оскаржуваного рішення не взято до уваги, що аналіз цін на пальне в усіх аеропортах відповідачем взагалі не здійснювався, незважаючи на клопотання позивача про витребування доказів для визначення вартості послуг з реалізації авіаційного пального в інших аеропортах України.

Оскільки під час визначення монопольного становища відповідачем було порушено положення Методики, зокрема, неправильно визначено межі товарного ринку то в даному випадку відсутній склад правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу за вчинення дій, які не містять складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є протиправним та порушує права позивача.

Висновок Антимонопольного комітету України про те, що вартість авіаційного пального в МА "Харків" та МА "Одеса" є найвищою на території України не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки відповідачем не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах.

Таким чином, позивача притягнено до відповідальності за зловживання монопольним становищем за відсутності складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки становище позивача на ринку визначено з порушенням Методики.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наслідками детального аналізу спірного рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015, не вбачається встановлення відповідачем ознак призведення або можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на ринку з реалізації авіаційного пального. Зазначені юридичні факти залишилися не встановленими відповідачем, проте, є обов'язковими для кваліфікації дій чи бездіяльності позивача на предмет порушення частини 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до порушення застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, а тому вимога позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначені підстави для скасування чи зміни рішення, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оцінюючи вищевикладені обставини колегія приходить до висновку, що рішення місцевого суду не відповідає фактичним обставинам справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню

У відповідності до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Витрати по сплаті судових витрат покладаються на відповідача згідно ст. 49 ГПК України в зв'язку із задоволенням апеляційної скарги.

Керуючись ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" на рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2016р. у справі № 910/31905/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2016р. у справі № 910/31905/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України №483-р від 22.09.2015 року.

Стягнути з Антимонопольного комітету України ( 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" (04071, м. Київ, пров. Ярославський, 7/9, оф.12, , адреса для листування 01011, м. Київ, вул. Рибальська, 22 , БЦ "Башта 5" підїзд 13) 1340,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, 67 983, 00 грн. витрат по сплаті судової експертизи.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

Матеріали справи № 910/31905/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

А.Г. Майданевич