РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року Справа № 906/1251/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Саврій В.А. ,

судді Дужич С.П.

при секретарі Ткач Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача: Побережець О.П. (довіреність №08/7502 від 12 травня 2017 року)

відповідача: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу позивача Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 18 квітня 2017 року у справі №906/1251/16 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про стягнення 6142,79 грн.

Судом роз'яснено представнику позивача права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Шніт А.В.) від 18 квітня 2017 року у справі №906/1251/16 було відмовлено у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (надалі - позивач) до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (надалі - відповідач) про стягнення 6142,79 грн..

Вказане рішення обґрунтовано тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено порушення відповідачем п.10.2.26 ПКЕЕ, і такі в матеріалах справи відсутні, тому підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді стягнення з нього не облікованої електроенергії відсутні, у зв'язку з чим суд відмовив в задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 18 квітня 2017 року по справі №906/1251/16 скасувати і постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду постановлено за недоведеністю обставин, що мають значення для справи і є таким, що ґрунтується на недосліджених доказах. Зокрема, апелянт зазначає, що в ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" перевірки розрахункового лічильника фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 типу НІК 2303 АРП1 зав.№0195333 яка відбулася 25 листопада 2015 року було виявлено, що має місце пошкодження цілісності кожуху електролічильника. У відповідності до пункту 6.42 ПКЕЕ було призначено засідання комісії з розгляду акту порушення ПКЕЕ №015818 на 16 грудня 2015 року, про що, було вказано в самому акті. 16 грудня 2015 року комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ №015818 від 25 листопада 2015 року, для встановлення факту даного порушення, лічильник було направлено на експертизу, також споживач або представник споживача на засідання не з'явився, в зв'язку з цим засідання по розгляду акту було перенесено на 20 квітня 2016 року, про що відповідача було повідомлено. 20 квітня 2016 року комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ №015818 від 25 листопада 2015 року за участю споживача, на комісії було розглянуто висновок експертизи КНДІСЕ від 11 березня 2016 року №2440/15-21, відповідно до якого було встановлено: в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника; явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав.№0195333 не спостерігається. Однак внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильника спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії. По результатам розгляду акту та згідно пункту 2.5. Методики був визначений обсяг недорахованої електричної енергії в сумі 3746,63 грн. та виписано відповідачу додаткові розрахункові документи для сплати. На думку скаржника, суд не надав належної оцінки пред'явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми матеріального та процесуального права, зокрема статей 4-2, 22, 43 ГПК України, Закон України "Про електроенергетику", Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року №28, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13 травня 2017 року у справі №906/1251/16 апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено дату судового засідання на 08 червня 2017 року.

06 червня 2017 року від відповідача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування свої заперечень посилається на доводи викладені в оскаржуваному рішенні.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Мамченко Ю.А. судове засідання у справі №906/1251/16 08 червня 2017 року не відбулося.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19 червня 2017 року у справі №906/1251/16 було призначено дату судового засідання на 05 липня 2017 року.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03 липня 2017 року на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді - члена колегії Павлюк І.Ю. у період з 03 липня 2017 року по 12 серпня 2017 року включно та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді - доповідача) у справі, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03 липня 2017 року у справі №906/1251/16 апеляційну скаргу позивача було прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів.

Безпосередньо в судовому засіданні представник позивача повністю підтримав вимоги і доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, водночас ним було подано клопотання про розгляд справи №906/1251/16 без його участі.

В судовому засіданні 05 липня 2017 року представником скаржника було подано клопотання №б/н від 05 липня 2017 року про призначення судової експертизи, відповідно до якого просить призначити судову експертизу у даній справі для вирішення питань про те, чи була можливість втручання в лічильний механізм (для зміни показів) у випадку механічного різання лічильника НІК 2303 АРП1 зав.№0195333 виявленого у висновку за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2438/15-21 віл 04 березня 2016 року.

Колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення зазначеного клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу (частина 3 статті 41 ГПК України).

Згідно статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Як роз'яснено в абзаці 2 пункту 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року №4 судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно з пунктом 9 наведеної Постанови ВГСУ питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про правову оцінку дій сторін тощо.

При цьому, колегія суддів зауважує, що провести судову експертизу у даній справі з метою з'ясування питань, наведених у клопотанні відповідача, не є за можливе з огляду на те, що такий електролічильник є пошкоджений під час проведення попереднього дослідження.

При цьому, належить відзначити, що судову експертизу було проведено саме за ініціативою позивача, який не попередив експерта про необхідність зберегти цілісність лічильника при проведенні експертизи з огляду на виникнення в перспективі потреби у проведенні судової експертизи, зокрема, додаткової чи повторної, з метою відстеження у хронологічному порядку факту втручання у роботу приладу обліку, якщо такий факт дійсно існував.

Відтак, призначення у даній справі судової експертизи не компенсує правового значення попереднього висновку експерта, оскільки з огляду на наявний технічний стан електролічильника не є за можливе встановити реальний факт чи були пломби лічильника пошкоджені, чи був пошкоджений корпус лічильника та характер пошкоджень та, як наслідок, встановити факт механічного втручання в роботу електролічильника.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 31 березня 2014 року між Коростишівським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (споживач) укладено договір №1090 про постачання електричної енергії (далі - Договір), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (пункт 1 Договору).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до підпункту 2.2.3 Договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно пункту 4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18 грудня 2008 року №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов пункту 4.2.7 Договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (пункт 4.2.10 Договору).

Відповідно до пункту 4.4 Договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (пункт 10.1 Договору).

25 листопада 2015 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на належному відповідачу об'єкті (цех з обробки граніту, який розташований за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с. Городське, вул. Дубини, 63) здійснено перевірку дотримання останнім правил користування електричною енергією.

За наслідками проведеної перевірки складено акт про порушення №015818 від 25 листопада 2015 року, в якому вказано про порушення цілісності розрахункового засобу обліку №0195333, а саме: нерівномірність нанесення клею між корпусом та цокольним кожухом, тріснута верхня стійка кріплення, що є порушенням пункту 10.2.27 Правил користування електричною енергією.

03 грудня 2015 року комісією у складі працівників позивача та Державного підприємства "Житомирстандартметрологія" проведено експертизу ЗВТ (лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1, зав.№0195333, за результатами якої складено акт проведення експертизи №254/12 від 03 грудня 2015 року та протокол повірки. Зокрема, у протоколі повірки електролічильника НІК 2303 АРП1 клас т.1.0 від 03 грудня 2015 року встановлено, що лічильний механізм в нормі. У самому акті проведення експертизи №254/12 від 03 грудня 2015 року, у графі "Зовнішні пошкодження приладу" зазначено " - " (прочерк).

За результатами проведення експертизи комісією визнано за необхідне лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1, зав.№0195333 направити в КНДІСЕ для вирішення питання щодо факту пошкодження корпусу та можливого втручання в роботу лічильника.

У матеріалах справи знаходиться висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11 березня 2016 року згідно якого:

- пломби, що були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1, зав.№0195333, втручанню та перепломбуванню не піддавалися;

- у місці сполучення цоколя та прозорого кожуха наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею, свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника;

- явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1, зав.№0195333 не спостерігається. Однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання), не виключається можливість спроби зміни параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильника, спрямованої на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії.

Висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11 березня 2016 року розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом №98 від 20 квітня 2016 року.

У протоколі №98 від 20 квітня 2016 року зазначено, що комісією визнано акт про порушення №015818 від 25 листопада 2015 року правомірним та прийнято рішення про нарахування відповідачу вартості недоврахованої електроенергії із застосуванням пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562, в розмірі 3746,63грн.

Враховуючи викладене вище, позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовними вимогами про стягнення з відповідача 6142,79грн (з врахуванням заяви про зміну предмету позову від 12 січня 2017 року), з яких: 3746,63грн - вартість не облікованої електроенергії, 2396,16 грн - вартість експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11 березня 2016 року.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частин 1, 2 статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

За змістом частини 1 статті 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю (стаття 1 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником.

Частинами 3, 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів статті 225 Господарського кодексу України, статей 22, 614 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31 липня 1996 року (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (пункт 3.2. ПКЕЕ).

За змістом пункту 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зокрема, підпунком 26) пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

З викладених норм права вбачається, що за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України, зокрема у постанові від 01 листопада 2016 року у справі №906/257/16.

В обґрунтування своїх вимог позивач у позовній заяві посилається на недотримання відповідачем пункту 10.2.26 ПКЕЕ шляхом порушення цілісності розрахункового засобу обліку №0195333 у вигляді нерівномірності нанесення клею між корпусом та цокольним кожухом, а також тріснутої верхньої стійки кріплення. При цьому, в якості основного доказу на підтвердження позовних вимог позивачем подано висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11 березня 2016 року.

Однак, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що висновок Вінницького відділення КНДІСЕ не є належним доказом під ставності позовних вимог з огляду на наступне.

У матеріалах справи міститься лист виробника електролічильника НІК 2303 АРП1, зав.№0195333 - ТОВ "НІК-Електроніка" №035/1 від 28 лютого 2017 року, в якому останній повідомляє, що у 2013 році лічильники випускалися у двох типах корпусів: новому та старому. Корпус нового зразку з'єднувалися шляхом лазерного зварювання, а корпус старого зразку - методом склеювання. Також, зазначається, що примусово відокремити, а потім з'єднати (склеїти) кожух з цоколем без пошкодження лазерного гравіювання у вигляді цифр, які нанесено по шву цоколя і кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб можливо лише у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух і цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина, за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами).

Разом з тим, у розділі "Дослідження" висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11 березня 2016 року, зокрема, зазначено, що з лівого боку лічильника по лінії стику спостерігається знаходження літер та цифр наступного плану: на кожусі позначення "0195333", на цоколі "NIK.0195333", літери "0195333" на кожусі і цоколі збігаються по вертикальній проекції. По лінії стику із знаходженням верхньої частини літер на кожусі, нижньої частини літер на цоколі: "0512828". З правого боку лічильника ближче до місця знаходження кришки затискачів по лінії стику вертикально встановлена голографічна наклейка "1256806", на якій є написи наступного формулювання: "Контроль, NIK, Опломбовано!, Для використання в Житомирській області", по кутам знаходяться чотири стилізованих знака у вигляді пелюсток. Голографічна наклейка слідів характерних для механічного ушкодження немає. З верхнього боку на прозорій частині праворуч знаходиться індикатор магнітного поля типу "МагнеТ" №8502260" червоного кольору, розміром 25х60мм. На індикаторі по обом повздовжнім сторонам знаходиться напис "Увага! Опломбовано!". Посередині знаходиться прозора частина діаметром 12мм, в якій знаходяться 4 сегмента чорного кольору з індикаторною суспензією. Під прозорою частиною з сегментами спостерігаються літери "ПАТ ЖОЕ". Структура 4-х індикаторних сегментів не ушкоджена. Індикатор не деформований.

У вказаному вище висновку експертом зазначено, що у місці сполучення цоколя та прозорого кожуха наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею, свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника. Проте, з листа виробника електролічильника НІК 2303 АРП1, зав.№0195333 - ТОВ "НІК-Електроніка" №035/1 від 28 лютого 2017 року колегією суддів вбачається, що у 2013 році лічильники випускалися у двох типах корпусів: новому та старому. Корпус нового зразку з'єднувалися шляхом лазерного зварювання, а корпус старого зразку - методом склеювання.

Крім того, згідно інформації, наявної у поданому відповідачем паспорті ААХШ.411152.010-14 ПС (10U1) лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 /а.с. 100/, корпус лічильника такого типу є нероз'ємний.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, експертом висловлене припущення стосовно того, що залишки речовини, подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника, а не встановлено факт порушення цілісності засобу обліку речовиною, яка не використовується заводом-виробником.

Також колегія суддів звертає увагу на той факт, що у висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11.03.2016 вказано, що пломби, що були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1, зав.№0195333, втручанню та перепломбуванню не піддавалися; а також, що явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1, зав.№0195333 не спостерігається. Тобто, за наслідками проведеної експертизи належного відповідачу електролічильника НІК 2303 АРП1, зав.№0195333, експертом не було встановлено того факту, що пошкодження корпусу лічильника сталося внаслідок дій відповідача і що такі дії призвели до зміни показів даного засобу обліку електричної енергії.

Окрім того, суди обох інстанцій зазначають, що експертне електротехнічне дослідження Вінницького відділення КНДСІЕ, за результатами проведення якого складено висновок №2440/15-21 від 11 березня 2016 року, за своєю природою не є судовою експертизою у розумінні Закону України "Про судову експертизу", тому експерт, який здійснював таке дослідження не несе відповідальності (у тому числі й кримінальної) за об'єктивність даних, викладених у висновку.

В обґрунтування позовних вимог позивач також посилався на недотримання відповідачем пункту 10.2.26 Правил користування електричною енергією, шляхом порушення цілісності розрахункового засобу обліку №0195333 у вигляді нерівномірності нанесення клею між корпусом та цокольним кожухом, а також тріснутої верхньої стійки кріплення.

Проте, в акті про порушення №015818 від 25 листопада 2015 року вказано про порушення цілісності розрахункового засобу обліку №0195333, а саме: нерівномірність нанесення клею між корпусом та цокольним кожухом, тріснута верхня стійка кріплення, що є порушенням пункту 10.2.27 Правил користування електричною енергією. Водночас, пунктом 10.2.27 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Таким чином, з дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що відповідачем не вчинялись будь-які дії, направлені на зміну показників приладу обліку електроенергії.

Колегія суддів бере до уваги, що обов'язковою кваліфікуючою ознакою для застосування до споживача господарсько-оперативної санкції, в даному випадку у вигляді нарахування недорахованої електричної енергії в сумі 3746,63грн, має бути встановлений факт порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов'язків, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Як визначає стаття 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 34 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статті 33 ГПК України обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено порушення відповідачем пункту 10.2.26 ПКЕЕ, і такі в матеріалах справи відсутні, тому підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді стягнення з нього не облікованої електроенергії відсутні, у зв'язку з чим суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позову в цій частині.

Враховуючи, що судом було відмовлено в задоволенні позову щодо стягнення з відповідача вартості не облікованої електричної енергії, вимога про стягнення 2396,16 грн вартості проведення Вінницьким відділенням КНДСІЕ електротехнічного дослідження також не підлягає задоволенню.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду, визначених статтею 104 ГПК України, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.17 року у справі №906/1251/16 залишити без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/1251/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.