КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2017 р. Справа№ 910/28569/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко А.О.

секретар Драчук Р.А.

за участю представників:

від позивача Твердохліб І.Ю. - дов. № 29 від 15.02.2017

Дроботенко Ю.О. - дов. № 205 від 26.06.2017

від відповідача Портянко О.В. - дов. № 5 від 03.01.2017

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант Ойл Групп»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 10.08.2016 (суддя Прокопенко Л.В.)

у справі № 910/28569/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант Ойл Групп»

до Київського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі № 910/28569/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із згаданим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати та прийняти нове, яким повністю задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, судом першої інстанції не враховано, що рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.08.2015 № 108/02-р/к (Рішення АМК) прийняте відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та не доведені обставин, які мають значення для справи, зокрема пов'язаних з залученням відповідних осіб до підготовки документів тощо.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями, справу № 910/28569/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Станік С.Р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 16.11.2016.

В зв'язку з перебуванням головуючого судді Корсакової Г.В. у відпустці, судове засідання, призначене на 16.11.2016, не відбулося.

В зв'язку з участю суддів Станіка С.Р. та Власова Ю.Л. у підготовці в Національній школі суддів України, 22.11.2016 системою автоматичного розподілу проведено заміну згаданих суддів й згідно протоколу автоматичної зміни складу суду визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Корсакова Г.В., судді: Гончаров С.А., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.11.2016 справу № 910/28569/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 12.01.2017.

В зв'язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці, 12.01.2017 системою автоматичного розподілу проведено заміну згаданого судді й згідно протоколу автоматичної зміни складу суду визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Корсакова Г.В., судді: Михальська Ю.Б., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2017 справу № 910/28569/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 23.02.2017.

В зв'язку з перебуванням головуючого судді Корсакової Г.В. на лікарняному, судове засідання, призначене на 23.02.2017, не відбулося.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 розгляд справи призначено на 13.04.2017.

На підставі розпорядження Керівника апарату від 13.04.2017 № 09-52/351/17 в зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Корсакової Г.В. на лікарняному, проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/28569/15, за наслідками якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді: Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2017 справу № 910/28569/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 30.05.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 продовжено строк розгляду справи № 910/28569/15 на п'ятнадцять днів.

В судовому засіданні 30.05.2017 оголошено перерву на 27.06.2017 на підставі ст. 77 ГПК України.

Подане ТОВ «Гарант Ойл Групп» клопотання про залучення до участі у справі Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Октан», як безпідставне та необґрунтоване залишено апеляційним судом без задоволення. При цьому апеляційний суд вважав, що рішення у даній справі жодним чином не вплине на права та обов'язки вищезгаданої юридичної особи, адже судом встановлено, що ТОВ «Фірма Октан» оскаржувало рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.08.2015 № 108/02-р/к в окремому провадженні, що свідчить про захист ТОВ «Фірма Октан» свого порушеного права самостійно та виключає необхідність залучення останнього до участі у даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2017 за клопотаннями сторін здійснено процесуальне правонаступництво у справі № 910/28569/15, замінено позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А» його правонаступником Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант Ойл Групп», замінено відповідача - Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України його правонаступником Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України.

В судове засідання апеляційної інстанції 27.06.2017 з'явились представники сторін, представники позивача підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити за наведених в ній підстав, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги заперечив, просив їх відхилити, відтак оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши долучені до матеріалів справи письмові докази, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарант Ойл Групп», звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, правонаступником якого є Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.08.2015 № 108/02-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі 135-02/11.14. В обґрунтування своїх вимог зазначило, згадане рішення (Рішення АМК) прийняте відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та за недоведеності обставин, які мають значення для справи, зокрема пов'язаних із залученням відповідних осіб до підготовки документів.

Так, Антимонопольний комітет України згідно ст. 1 Закону України «Про антимонопольний комітет України» є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Положеннями ч1 ст. 7 згаданого Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як встановлено матеріалами справи, 30.08.2015 Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 108/02-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі 135-02/11.14, яким:

- Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю.С.А.» (ідентифікаційний код 25392923) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Октан» (ідентифікаційний код 24718890) під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, яка поводилась Комунальним підприємством по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- За вчинення порушення, викладеного у пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на ТОВ «Ю.С.А.» накладено штраф в розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

- За вчинення порушення, викладеного у пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на ТОВ «Фірма Октан» накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Приймаючи Рішення Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України виходила з наступного.

Відповідно до приписів ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Керуючись положеннями статтей 3,17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України до Комунального підприємства по ремонту і утриманню, мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» надсилалась вимога від 26.07.2013 № 26-04/2888 про надання інформації та копій документів, що стосуються закупівель продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 та І півріччі 2013 року.

За результатами аналізу отриманих документів щодо проведення замовником конкурсних торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році у діях учасників торгів ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, розпорядженням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2014 № 169/02-рп/к розпочато розгляд справи № 135-02/11.14.

В ході збирання та аналізу доказів у справі № 135-02/11.14 Київським міським територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що 07.05.2012 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 55(657) Замовником було оприлюднене оголошення № 184914 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.

Відповідно до документації конкурсних торгів замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на:

Лот 1 - бензин А-76 (80) у кількості 18 000 л; бензин А-95 у кількості 15 000 л та дизельне пальне у кількості 140 000 л. Місце постачання - за адресою замовника бензовозними партіями.

Лот 2 - бензин А-95 у кількості 4 500 л та дизельне пальне у кількості 22 000 л. Місце постачання - по талонам на АЗС постачальника в м. Києві.

До оцінки були допущені пропозиції наступних учасників:

ЛОТ 1:

ТОВ «Ю.С.А.»;

ТОВ «Фірма Октан»;

ТОВ «Промекс-К»;

КФ ТОВ «Золотий екватор»;

ЛОТ 2:

ТОВ «Ю.С.А.»;

ТОВ «Фірма Октан»;

ТОВ «Промекс-К»;

КФ ТОВ «Золотий Екватор»;

ТОВ «ДіРСі-Профі».

Розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 12.06.2012 о 11-00 (Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.06.2012 № 504).

За результатами проведеної оцінки, найбільш економічно вигідною пропозицією за лотом № 1 визнано пропозицію ТОВ «Ю.С.А.», з яким 05.07.2012 замовник уклав договір № 05/07-29/7-7 на суму 1 392 000,00 грн., за лотом 2 найбільш економічно вигідною визнана була пропозиція ТОВ «Фірма Октан», з яким 05.07.2012 замовник уклав договір №05/07-9 на суму 267 750,00 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач встановив факт залучення ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» до підготовки документів, які надавались у складі пропозицій, однієї й тієї ж особи; залучення ТОВ «Фірма Октан» до підготовки документів, які надавались у складі пропозицій, осіб, що працювали у ТОВ «Ю.С.А.»; наявність сталих господарських відносин, фактичне знаходження за однією адресою та використання у господарській діяльності спільних номерів телефонного зв'язку; укладення ТОВ «Фірма «Октан» договорів із суб'єктами підприємницької діяльності, які в той же час буди працівниками ТОВ «Ю.С.А.» (ОСОБА_6, ОСОБА_7); наявність спільних особливостей в оформленні пропозицій; надання ТОВ «Ю.С.А.» у лоті 2 цінові пропозиції вищі у порівнянні з цінами на відповідні марки пального, що діяли в той період у м. Києві на ринку роздрібної реалізації продуктів нафтоперероблення рідких, у їх сукупності доведено, що процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії. Внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто, а ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» організували несправжнє змагання, з метою забезпечення перемоги один одному в кожному окремому лоті, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу й негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантам відповідної поведінки, призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки метою створення видимості конкуренції в межах процедури закупівлі.

Такі дії ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» під час підготовки документів та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, яка проводилась Комунальним підприємством по утриманню мостів і шляхів м. Києві «Київавтошляхміст» у 2012 році, є порушенням законодавства про захист економічні конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У відповідності до п. 1 ч. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 згаданого Закону).

За приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положеннями п. 31 ч.1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі згідно ст.3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на наведене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Як встановлено матеріалами справи, розглядаючи справу №135-02/11.14 відповідачем виявлено спільні риси в оформленні документів, які були подані ТОВ «Фірма Октан» та ТОВ «Ю.С.А.» у складі своїх пропозицій, зокрема у довідках: про наявність обладнання та матеріально технічної бази; про досвід виконання аналогічних договорів; про підприємство; про те, що посадову особу учасника, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, що свідчить про те, що подані документи готувались одним із учасників (узгоджено) та/або з обміном інформації.

Так, спільні риси в оформленні документів, які подавались учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій відповідачем виявлені, зокрема у:

- Довідці про наявність матеріально-технічної бази (МТБ) (з фотокопій 4 і 5 на стор. 9 Рішення АМК вбачається, що ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» надали довідки, що мали певні ознаки схожості, відсутні у інших учасників торгів. ТОВ «Ю.С.А.» назвало зазначений документ «Довідка, яка містить відомості про підприємство, а саме про наявність обладнання та матеріально технічної бази». В свою чергу, ТОВ «Фірма Октан» надало документ під назвою «Довідка, яка містить відомості про підприємство, а саме про наявність сховищ для зберігання нафтопродуктів, бензовозів для транспортування нафтопродуктів та мережі АЗС для заправляння автомобілів». У зазначеній довідці ТОВ «Фірма Октан» вказало, зокрема, що для транспортування нафтопродуктів орендує 4 бензовози об'ємами від 2 616 л до 14 757 л. Отже, ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» надали довідки з аналогічними розгорнутими назвами, які мали спільну лексичну структуру);

- Довідці про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (з фотокопій 9 і 10 на стор. 10 Рішення АМК вбачається, що в довідках, які підготували учасники, однаково в центрі аркушу зазначено назву документа: «Довідка яка містить відомості про досвід реалізації товару не менше 2 років»; довідка оформлена у вигляді таблиці, яка складається з чотирьох стовпчиків; інформація в клітинках таблиці відформатована по центру; у колонці, де вказано строк дії договору, інформація однаково оформлена, а саме: дати початку та закінчення договору зазначені в форматі дд.мм.рр та розділені дефісом без пробілу; Ряд відмінностей в таблицях ТОВ «Ю.С.А." та ТОВ «Фірма Октан» створено завдяки заміні окремих слів у назвах колонок).

- Довідці про підприємство (з фотокопій 14 і 15 на стор. 11 Рішення АМК вбачається, що учасники однаково надали зазначену довідку під назвою «Довідка, яка містить відомості про підприємство» та оформлену у вигляді таблиці, розбитої на 3 частини з однаковими заголовками «Реквізити», «Керівництво», «Форма власності» у ТОВ «Ю.С.А.» та «Статус» у ТОВ «Фірма Октан»).

- Довідці про те, що посадову особу учасника, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (з фотокопій 19 і 20 на стор. 12 Рішення АМК, що відповідні листи учасників мають спільні риси оформлення та однаковий зміст за винятком того, що ТОВ «Ю.С.А.» після іменника «Учасника» зазначило назву підприємства).

Характер та кількість наведених у оскаржуваному рішенні співпадінь свідчать про те, що документи, які були подані у складі пропозицій ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан», готувалися одним із учасників та/або з обміном інформацією між ними (узгоджено).

Водночас, суд критично оцінює твердження позивача про те, що схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій могла зумовлюватися іншими факторами, ніж узгоджена поведінка учасників торгів.

Як вище згадувалось, справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей (спільних помилок) в оформленні документів виключається, а отже, виявлені Відділенням спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників.

Також про узгодженість дій свідчать довідки ДПІ у Солом'янському районі, які видані в один день - 05.06.2012 за № 9630 (ТОВ «Фірма Октан») та за № 9637 (ТОВ «Ю.С.А.»), за отриманням яких ці компанії звернулися до Солом'янської ДПІ в один день та послідовно, про що свідчать однакова дата та реєстраційні індекси, зафіксовані ДПІ на листах учасників, а саме лист від 29.05.2012 № 313 ТОВ «Ю.С.А.» - вх. ДПІ від 29.05.2012 № 8780/10; лист від 29.05.2012 № 349 ТОВ «Фірма Октан» - вх. ДПІ від 29.05.2012 № 8781/10.

Згадані довідки 06.06.2012 отримала одна особа ОСОБА_8, згідно з довіреностями, які були видані ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» для ОСОБА_8 в один і той же день - 30.12.2011, що підтверджується листом Солом'янської ДПІ від 22.12.2014 № 17779/9/26-58-23-01-16).

Відділенням також встановлено залучення одних і тих самих осіб для збору та підготовки документів, що вимагались документацією конкурсних торгів, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9, які на момент проведення процедури закупівлі працювали в ТОВ «Ю.С.А.» та залучення обома товариствами ОСОБА_8

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого господарського суду про те, що надання різними суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій документів (довідок), які одночасно видавались державним органом, до того ж з послідовною нумерацією та залученням до отримання таких документів однієї і тієї ж особи не може бути пояснено випадковим збігом, а є свідченням того, що під час підготовки своїх пропозицій суб'єкти господарювання - учасники конкурсних процедур закупівель діяли узгоджено. Відповідно доводи позивача (апелянта) в цій частині як безпідставні та необґрунтовані не заслуговують на увагу.

Крім цього, відповідачем встановлено, що ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» фактично знаходяться за однією адресою, спільно використовують телефонні номери, ТОВ «Ю.С.А.» вказує у своїй пропозиції контактний номер 277-85-57, що згідно з договором належить ТОВ «Фірма Октан», тоді як ТОВ «Фірма Октан» використовує телефонний номер 206-60-34, який отримало в користування ТОВ «Ю.С.А.».

Відділенням також було встановлено, що на час відпустки генерального директора ТОВ «Фірма Октан» ОСОБА_10 в липні 2011 виконання обов'язків генерального директора покладалось на генерального директора ТОВ «Ю.С.А.» ОСОБА_11, в тому числі і право першого підпису (лист ПАТ «Банк Народний капітал» від 14.01.2015 № 11-16/23).

За інформацією Управління пенсійного фонду України у Солом'янському районі м. Києва у 1 півріччі 2012 у трудових відносинах з ТОВ «Фірма Октан» перебували 20 працівників, 4 з них працювали в той же час у ТОВ «Ю.С.А.», що свідчить про ведення ними спільної господарської діяльності.

Таким чином, наявність в учасників торгів трудових відносин з одними й тими ж фізичними особами, розміщення за однією адресою та спільне використання телефонів є свідченням того, що ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» спільно (узгоджено) здійснюють свою господарську діяльність.

Згідно оскаржуваного рішення АМК на виконання документації торгів ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» для заправки автомобілів замовника запропонували одну й ту ж мережу АЗС, яка працює під брендом ANP.

Свою пропозицію для участі в торгах, серед інших, надало також ТОВ «Золотий Екватор», яке здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів через мережу АЗС, яка працює під брендом WOG.

В ході здійснення постійного моніторингу цін на моторні бензини та дизельне пальне відповідачем встановлено, що ціни на пальне в мережі ANP є одними з найнижчих у місті Києві, тоді як ціни на пальне, що реалізується через мережу АЗС під брендом WOG є одними з найвищих у місті.

Разом з тим, відповідачем в ході постійного дослідження ринку роздрібної торгівлі моторними бензинами та дизельним пальним у межах м. Києва встановлено, що ціни, запропоновані в пропозиції позивача по лоту № 2: на 0,50 грн/л перевищували середні ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 у межах м. Києва; на 0,72 грн/л перевищували середні ціни роздрібної реалізації дизельного пального у межах м. Києва.

Таким чином, ТОВ «Ю.С.А.» запропонувало у складі пропозиції по лоту 2 пальне за цінами, що перевищували на момент підготовки пропозицій як середній рівень цін реалізації пального, так і рівень цін у преміум-сегменті ринку, що свідчить про те, що ТОВ «Ю.С.А.» не збиралося перемагати у зазначеному лоті, а підготувало свою пропозицію як «прикриття» з метою забезпечення перемоги ТОВ «Фірма Октан», тоді як ТОВ «Фірма Октан» надало більш високі ціни на поставку пального наливом з метою забезпечення перемоги ТОВ «Ю.С.А.» по лоту 1.

Оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна, то зі зниженням ціни зростала вірогідність перемоги в торгах, відтак учасник, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагався б запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар, тоді як позивач запропонував ціну на пальне за лотом № 2, яка була завищеною відносно ціни, що пропонували вказані у складі пропозиції конкурсних торгів АЗС - партнери.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що схожість та однаковість у документах, поданих ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан» в своїх пропозиціях, особливості формування ціни на моторні бензини та дизельне пальне, залучення до збору документів, необхідних для участі в торгах одних і тих же осіб не може бути пояснено випадковим збігом, а свідчить про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів та/або підготовку документів одним із учасників та про відсутність у них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу).

Твердження позивача про укладення 01.11.2011 договору № 01/11-12 про надання правової та консультаційної допомоги з ФОП ОСОБА_6, у зв'язку з чим всі документи готувались третьою особою, а саме ФОП ОСОБА_6 та залученими ним особами, не прийнято відповідачем до уваги, адже надаючи копію договору, укладеного з ФОП ОСОБА_6, позивач не надав жодного документального підтвердження того, що ФОП ОСОБА_6 надавав йому правову та консультаційну допомогу в період підготовки пропозицій для участі в конкурсних торгах (або в будь-який інший період) та отримав гонорар відповідно до розділу 3 зазначеного договору, де зокрема зазначено, що розмір гонорару виконавця за даним договором визначається за фактом виконаних послуг, які фіксуються актами виконаних робіт. Оплата послуг виконавця здійснюється замовником шляхом перерахування коштів з поточного рахунку замовника на поточний рахунок виконавця протягом п'яти календарних днів з моменту підписання сторонами Акту надання послуг на умовах цього договору, які є його невід'ємною частиною. Сам факт укладення договору без підтверджуючих документів не свідчить про його виконання.

Разом з тим, в процесі розгляду даної справи на підтвердження виконання договору позивачем було надано акт № 2 від 31.08.2012 прийому-передачі виконаних робіт до договору про надання правової та консультаційної допомоги № 01/11-12 від 01.11.2011 та банківські виписки

При цьому, згадані позивачем банківські виписки свідчать про те, що дані платежі були здійснені задовго (кілька років) до підписання Акту та містять призначення платежу - оплата коштів згідно договору від 05.05.2008 № 3 юр, а відтак вони не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази оплати за надані ФОП ОСОБА_6 послуги ТОВ «Ю.С.А.», адже не мають ніякого відношення до Договору від 01.11.2011 № 01/11-12 та суперечать Акту.

Будь-яких інших доказів оплати коштів за таким актом в підтвердження виконання обов'язків за договором позивач суду не надав.

Крім цього, як встановлено відповідачем, ФОП ОСОБА_6 у 2012 році займав посаду водія та експедитора ТОВ «Ю.С.А.», що підтверджується однаковістю ідентифікаційних кодів працівника ТОВ «Ю.С.А.» та фізичної особи-підприємця, з яким ТОВ «Ю.С.А.» уклало згаданий договір. Відтак, ФОП ОСОБА_6 не був у прямому розумінні сторонньою третьою особою, що залучалась до підготовки пропозицій на торги, а був штатним працівником - ТОВ «Ю.С.А.», який також готував конкурсні пропозиції «конкуренту» - ТОВ «Фірма Октан».

Абзацом 3 (підпункт г) пункту 1.4 договору передбачено, що на момент його укладення ФОП ОСОБА_6 не має інших клієнтів, інтереси яких суперечать інтересам ТОВ «Ю.С.А.» і існують розумні обґрунтування вважати, що розвиток подій не приведе до виникнення таких у майбутньому.

Отже, даним пунктом договору встановлено заборону для ФОП ОСОБА_6 готувати тендерні документації для двох своїх клієнтів (наприклад ТОВ «Ю.С.А.» та ТОВ «Фірма Октан») на одні і ті ж торги, тому що підготовка конкурсної документації конкуренту (ТОВ «Фірма Октан») для участі в одній процедурі закупівлі суперечить інтересам клієнту ТОВ «Ю.С.А.» і навпаки.

Крім цього, в ході розгляду відповідачем справи, за результатами розгляду якої було прийняте оскаржуване рішення, ТОВ «Фірма Октан» листом від 28.07.2015 № 123 підтвердило, що під час підготовки пропозицій для участі в торгах відбувався обмін інформацією між працівником ТОВ «Фірма Октан» ОСОБА_13 та працівником ТОВ «Ю.С.А.» ОСОБА_14, зокрема, ціновою пропозицією засобами телефонного та електронного зв'язку, що вкотре свідчить про погоджену поведінку учасників під час підготовки пропозицій на торги.

Доводи позивача (апелянта) з приводу того, що за наслідком допущення ним описаних в Рішенні АМК порушень до позивача мала б бути застосована зовсім інша відповідальність не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи по суті з огляду на те, що наявність або відсутність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про захист від недобросовісної конкуренції встановлюють виключно органи Антимонопольного комітету України, а не суб'єкти господарювання.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що вищевказаними діями позивач фактично узгодив свою конкурентну поведінку з ТОВ «Фірма Октан» під час участі у відкритих торгах на закупівлю Комунальним підприємством «Київавтошляхміст» продуктів нафтоперероблення рідких, чим вчинив порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Викладені в оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 135-02/11.14, приписам чинного законодавства, є законними та обґрунтованими, відповідно правових підстав для визнання недійсним цього рішення з підстав, викладених в позові, немає.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарги, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант Ойл Групп» залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2016 у справі № 910/28569/15 - без змін.

Матеріали справи № 910/28569/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко