ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2017 року Справа № 914/159/13

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Бондар С.В., Палія В.В.,
за участю представників сторін позивача - Лесик М.А.; відповідача 1 - не з'явився; відповідача 2 - Шпунт М.Б., Плесканка О.В.; третьої особи 1 - Марцінишин В.В.; третьої особи 2 - не з'явився; прокурора - Суходольський С.М.;
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна"
на постановуЛьвівського апеляційного господарського суду
від24.02.2016
у справі№ 914/159/13
за позовомДержавного агентства автомобільних доріг України
доJoca Ingenieria Y Construcciones, S.A. Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державне підприємство Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" Safege Consulting Engineers & IRD Engineering
за участюПрокуратури Львівської області
простягнення 86 850 383, 36 грн

В С Т А Н О В И В:

Державне агентство автомобільних доріг України звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" (далі - ТОВ "Хока-Україна") про стягнення солідарно 86 850 383, 36 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.01.2013 порушено провадження у справі № 914/159/13 за позовом Державного агентства автомобільних доріг України до Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" про стягнення солідарно 86 850 383, 36 грн. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Державне підприємство Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" та Safege Consulting Engineers & IRD Engineering.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції Заступник прокурора Львівської області повідомив Господарський суд Львівської області про свою участь у справі, подавши письмову заяву про вступ у справу.

Рішенням Господарського суду Львівської області (суддя Матвіїв Р.І.) від 18.05.2015 позовні вимоги задоволено частково. Суд стягнув солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 8 977 676, 06 грн, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Желік М.Б., судді Костів Т.С., Марко Р.І.) від 24.02.2016 рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.2015 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо солідарного стягнення з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 77 872 707, 30 грн скасовано, в цій частині прийнято нове рішення, яким стягнуто солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 77 872 707, 30 грн.

Не погоджуючись з постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 та рішенням Господарського суду Львівської області від 18.05.2015, ТОВ "Хока-Україна" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій рішення ухвалені з порушенням норм процесуального права, а саме ст.ст. 34, 43 ГПК України, оскільки встановлені господарськими судами обставини не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Також скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, зокрема ст.ст. 541, 612, 613, 651, 653, 849, 1090 ЦК України.

ТОВ "Хока-Україна" зазначає і про те, що судом апеляційної інстанції без обґрунтувань відхилено його доводи про відсутність правових підстав для стягнення збитків за відсутності безпосереднього причиннового зв'язку.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 27.04.2016 прийнято касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" до касаційного провадження, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" надати суду нотаріально засвідчений переклад зазначеної ухвали та касаційної скарги на французьку або англійську мови для направлення "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та Safege Consulting Engineers & IRD Engineering" у порядку, встановленому Конвенцією.

Після надходження від ТОВ "Хока-Україна" витребуваних документів направлено до компетентних органів за місцем знаходження "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та Safege Consulting Engineers & IRD Engineering" судові доручення про вручення документів у порядку, встановленому Конвенцією.

Разом з тим, на адресу суду від відповідних компетентних органів - Публічної федеральної служби юстиції Бельгії (Service public federal justice) та Міністерства юстиції Іспанії (Ministerio de justicia) надійшли повідомлення про необхідність здійснення перекладу процесуальних документів у даній справі, що підлягали врученню, офіційною та однією з офіційних мов запитуваних держав, - нідерландською та іспанською відповідно.

З огляду на викладене, ухвалою Вищого господарського суду України від 25.10.2016 розгляд касаційної скарги у даній справі було відкладено на 24.05.2017, зобов'язано ТОВ "Хока-Україна" надати суду нотаріально засвідчений переклад зазначеної ухвали та касаційної скарги на нідерландську та іспанську мови, після надходження від ТОВ "Хока-Україна" витребуваних документів направлено до компетентних органів за місцем знаходження "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та Safege Consulting Engineers & IRD Engineering" судові доручення про вручення документів у порядку, встановленому Конвенцією.

На адресу суду 22.02.2017 повернулось повідомлення про вручення поштового відправлення від Міністерства юстиції Іспанії. Інших відомостей про вручення судових документів "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" у суду станом на час розгляду справи немає.

Також 02.03.2017 на адресу суду надійшов лист від Публічної федеральної служби юстиції Бельгії з підтвердженням про вручення судових документів Safege Consulting Engineers & IRD Engineering".

Від Safege Consulting Engineers & IRD Engineering" 17.05.2017 надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 24.05.2017 розгляд справи відкладено на 21.06.2017.

Відповідно до ст. 15 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах кожна Договірна Держава може заявити, що суддя, незалежно від положень частини першої цієї статті, може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови:

a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією,

b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців,

c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.

З врахуванням вимог ст. 15 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, а також з огляду на те, що ухвалу Вищого господарського суду України від 25.10.2016 про відкладення розгляду справи на 24.05.2017 було передано в спосіб, передбачений п. а) ч. 1 ст. 5 Конвенції, строк, що минув з дати направлення зазначеної ухвали, складає більше шести місяців, зважаючи на наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення від Міністерства юстиції Іспанії, колегія суддів вважає, що було вжито всіх заходів для належного повідомлення сторін у справі.

При цьому суд касаційної інстанції враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. З матеріалів справи вбачається, що відповідач - "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" був належним чином повідомлений про розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а тому є обізнаний про дане судове провадження.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи та прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами між Державною службою автомобільних доріг України (замовник) та Державним підприємством Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" (виконавець) укладено договір №4 від 15.01.2009, за умовами якого замовник доручив, а виконавець взяв на себе зобов'язання надати послуги із завершення реалізації проекту "Ремонт автомобільної дороги М06 Європейського банку реконструкції та розвитку та з поточного управління підготовкою та реалізацією Проекту "Ремонт автомобільної дороги М06 Київ - Чоп на ділянці від км 128+100 до км 441+000 і Проекту "Покращення автомобільних доріг та безпеки руху" щодо ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський на км 44+500 - 191+400 та ліквідації місць концентрації ДТП у межах 20 областей України.

Листом від 22.02.2010 Державною службою автомобільних доріг України прийнято тендерну пропозицію Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та укладено з ним контракт від 19.03.2010. За умовами цього контракту Державна служба автомобільних доріг України (замовник) доручив, щоб Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. (підрядник) виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500, і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник взяв на себе зобов'язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, котрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість відповідно до контракту проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування. Ціна контракту складає 89 776 760, 65 грн.

Відповідно до пункту 3.1 контракту замовник призначив інженера Safege Consulting Engineers & IRD Engineering, який мав виконувати зобов'язання, визначені у контракті.

Відповідно до пункту 1.1.3.3 контракту строк виконання робіт становить 548 днів.

Датою початку робіт є дата, на яку дотримано умови пункту 8.1 контракту і випущено інструкцію інженера, яка фіксує згоду сторін про їх дотримання, та інструкція про початок робіт отримана підрядником (пункт 8.1 контракт): контракт підписано обома сторонами та відповідними органами країни; підряднику надані підтвердження фінансування контракту; якщо інше не встановлено загальними умовами контракту, право володіння майданчиком для виконання робіт передано підряднику разом із дозволами про землепланування, зонування та будівництво та інші, необхідні для початку робіт; підрядник отримав авансовий платіж у розмірі 10% від ціни контракту; якщо інструкція інженера не отримана підрядником протягом 180 днів після отримання листа про прийняття, підрядник має право припинити дію контракту відповідно до параграфу 16.2.

Згідно з пунктом 8.3 контракту підрядник представляє детальну програму роботи інженеру протягом 28 днів після отримання повідомлення відповідно з параграфом 8.1.

Між ТОВ "Хока-Україна" (агент) та "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" (довіритель) укладено агентську угоду №1 від 10.03.2010. За цією угодою довіритель доручає агенту і уповноважує його здійснювати в Україні функції і повноваження постійного представництва фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" в Україні, на підставі яких агент зобов'язаний на умовах цієї угоди представляти і захищати інтереси, майнові права і право власності довірителя в державних органах України, а також діяти від імені довірителя у відносинах з представниками ділових кіл та громадських організацій, укладати від імені довірителя договори і вести від імені довірителя переговори і листування. Агент має право укладати від імені довірителя контракти, виконувати та приймати виконання контрактних зобов'язань в будь-якій формі (грошовій, натуральній, змішаній) якщо ці контракти укладені між довірителем та третіми особами, видавати документи, які засвідчують таке виконання третіми особами.

Інженером виготовлено платіжний сертифікат на оплату 8 977 676, 06 грн авансу.

Державною службою автомобільних доріг України та Міжнародним банком реконструкції та розвитку сплачено ТОВ "Хока-Україна" за умовами контракту аванс у сумі 8 977 676, 06 грн, з них: 7 481 396, 72 грн за заявкою на зняття коштів від 18.06.2010 та платіжним сповіщенням від 15.07.2010 про перерахуванням ТОВ "Хока-Україна" коштів, 1 496 279, 34 грн за платіжним дорученням №32 від 05.08.2010.

Крім того, за умовами пункту 14.7 контракту на підставі проміжного платіжного сертифіката №1 від 17.09.2010 сплачено 4 499 612, 44 грн, з них 3 749 677, 30 грн за платіжним дорученням №6 від 20.12.2010 та 749 935, 41 грн ПДВ за платіжним дорученням №53 від 17.03.2011.

Державною архітектурно-будівельною інспекцією 29.06.2010 видано дозвіл Службі автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ "Хока-Україна" на виконання будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський.

Службою автомобільних доріг у Полтавській області 30.06.2010 видано ТОВ "Хока-Україна" ордер (дозвіл) на право виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що із листа ТОВ "Хока-Україна" від 21.07.2010 на адресу третіх осіб вбачається, що положення пункту 8.1 контракту виконано, а саме: надано ордер (дозвіл) №11 від 30.06.2010 на виконання підрядних робіт, дозвіл на виконання будівельних робіт №9/16 від 29.06.2010.

Між ТОВ "Хока-Україна" та Державним підприємством Український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" укладено договір №65-10 від 29.07.2010. За умовами цього договору ТОВ "Хока-Україна" (замовник) доручив, а ДП "Укрдіпродор" (виконавець) прийняв на себе виконання робіт: розробка робочої документації на капітальний ремонт автомобільної дороги (М-03) Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500, Полтавська область.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист від 13.10.2010 №4/14-13-3039 про припинення контракту та звільнення ділянки (копія листа з перекладом долучена до матеріалів справи супровідним листом вх. №17038 від 23.04.2015).

Послом Іспанії в Україні скеровано на адресу Віце-прем'єр-міністра України, Міністра транспорту та зв'язку України, Голови Головної Державної служби автомобільних доріг України лист від 21.10.2010. У листі зазначено, що "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" розпочало свою діяльність в Україні 3 роки тому. В Україні було відкрито філіал підприємства під назвою Joca Ukraine, L.L.C., докладаючи великих ресурсних зусиль, з метою найширше використати свій великий досвід на українському ринку. Задля досягнення результату, підприємство вирішило використати політику постійного перебування на території України. Іспанське підприємство має престижну репутацію, завжди демонструвало і демонструє високий рівень якості та професіоналізму у всіх проектах, яких було та є задіяним, не лише в Іспанії, а і в інших країнах. Тому просить переглянути Державну службу автомобільних доріг своє рішення про одностороннє припинення контракту. Вказаний лист отримано Державною службою автомобільних доріг України 22.10.2010 за вх. №1716-10-ор, про що свідчить відмітка на копії листа, долученого до матеріалів справи.

Послом Іспанії в Україні скеровано на адресу Віце-прем'єр-міністра України, Міністра транспорту та зв'язку України, Голови Головної Державної служби автомобільних доріг України лист від 25.10.2010. У листі зазначено, що зусиллями представників фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" не вдалось залагодити проблему шляхом переговорів із Укравтодором. Не взято до уваги, що саме проектний інститут Укрдіпродор не надав вчасно проектну документацію, що спричинило затримку у виконанні робіт фірмою Joca, а крім того змушують залишити місце роботи до 28 жовтня. Тому просить спільними зусиллями вирішити питання і не допустити таких порушень з боку української сторони. Вказаний лист отримано Державною службою автомобільних доріг України 26.10.2010 за вх. №1928/06, про що свідчить відмітка на копії листа, долученого до матеріалів справи.

У листі від 26.10.2010 №26/10/10-1, скерованому на адресу Державного агентства автомобільних доріг України та Державного підприємства Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест", ТОВ "Хока-Україна" просило поставитись із розумінням до помилок та недоліків і надати можливість їх виправити. У листі від 27.10.2010 №4/26-05-04-3210 Державне агентство автомобільних доріг України повідомило про продовження "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" реалізації контракту.

Із протоколів щомісячних нарад про виконання робіт за контрактом №4 (Хока) від 09.11.2010, від 15.12.2010, 03.02.2011, 02.03.2011, 05.04.2011, долучених до матеріалів справи супровідним листом вх. № 16860 від 23.04.2015, як встановлено судами попередніх інстанцій, вбачається присутність представника підрядника на відповідних нарадах.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист №4/26-05-04-1739 від 31.05.2011 про намір до припинення дії контракту на підставі пункту 15.2. (b, c) через 14 днів після надіслання даного листа. Власну позицію мотивує тим, що після отримання повідомлення у листопаді 2010 року "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" надано довгострокову програму про відновлення з 4 квітня 2011 року робіт та їх завершення 4 листопада 2011 року. В зимовий період не виконано підготовчі роботи щодо мобілізації персоналу, мобілізації лабораторії, погодження матеріалів, застосовуваних у роботі. Станом на 30 травня 2011 року належні роботи не виконані, на об'єкт підрядник не прибув. У зв'язку з цим є підстави для розірвання контракту від 19.03.2010.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист від 24.06.2011 №4/26-05-04-2033 про розірвання контракту та звільнення ділянки.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу ПАТ "Фінросбанк" лист №4/26-05-04-2218 від 15.07.2011 про виконання гарантії зобов'язань "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" за контрактом. У відповіді від 21.07.2011 банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу ВАТ "Фінанси і кредит" лист №4/26-05-04-2219 від 15.07.2011 про виконання гарантії зобов'язань "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" за контрактом. У відповіді від 10.08.2011 банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось.

Листом від 18.08.2011 №4/26-05-04-2651 Державним агентством автомобільних доріг України прийнято тендерну пропозицію компанії "Онур" та укладено з ним та Державною службою автомобільних доріг України контракт від 22.08.2011. За умовами цього контракту Державне агентство автомобільних доріг України (замовник) доручило, щоб підрядник виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник взяв на себе зобов'язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, котрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування.

"Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" скеровано на адресу Державного агентства автомобільних доріг України лист від 15.11.2011 з проханням про зустріч для остаточного визначення умов розірвання контракту.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу інженера лист №4/26-05-03-4017 від 28.12.2011 про отримання компенсації за розірвання контракту на підставі пункту 3.5.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" листи №4/26-05-03-4018 від 28.12.2011 про встановлення як остаточної суми компенсації за розірвання контракту, оскільки у встановленому порядку не оспорено звіт інженера. Вказано про необхідність оплати 10 523 164, 75 грн.

Інженером скеровано на адресу Державного підприємства "Укрдорінвест" лист від 21.11.2012, в якому вказано, що на замовлення останнього підготовлено звіт про оцінку додаткових затрат понесених замовником після розірвання контракту з підрядником "Joca" і наступного укладення договору з підрядником "Onur" для його завершення. До листа додано відповідний звіт.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист №2659/3/18-05-03 від 12.12.2012 про сплату компенсації за розірвання контракту після завершення робіт.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що агентська угода від 10.03.2010 №1, укладена ТОВ "Хока-Україна" з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", припинена 26.05.2011 на підставі заяви "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A".

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога Державного агентства автомобільних доріг України до Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" про стягнення солідарно 86 850 383, 36 грн, в тому числі:

- 63 606 015, 51 грн, які складаються із 63 214 409, 78 грн втрат замовника, обрахованих за загальними статтями на дорожніх роботах, що мали бути виконані за контрактами з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", проте виконані компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI (включаючи знижку 10 % та без урахування додаткових робіт зазначеною компанією здійснених у відповідності до наявних в матеріалах справи додаткових розпоряджень позивача) та 391 605,73 грн. втрат понесених у період розірвання договору з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", та підписанням контракту з компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, зокрема, щодо видачі інструкції компанії "ПівденьЗахідшляхбуд", витрат підряднику щодо надання персоналу інженера офісних і жилих приміщень, управління транспортним потоком, експлуатації та утримання дороги (км 164+500 - км 170+500), які підтверджуються звітом інженера від 21.11.2012;

- 8 769 303, 96 грн втрат, встановлених у звіті інженера від 26.10.2011, що включає суму авансу без ПДВ та суму сплаченої позивачем гарантії;

- 14 475 063, 89 грн сплаченого на суму понесених витрат податку на додану вартість.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до пункту 15.4 підпункту "c" контракту замовник має право на отримання від підрядника після припинення дії контракту відшкодування втрат і збитків, які зазнав замовник після завершення робіт. Згідно з п. 3.5. контракту інженер контракту повідомляє сторони про прийняте рішення та погодження, а сторони приймають його, якщо і до тих пір, поки воно не буде переглянуте відповідно до ст. 20 (претензії, спори, арбітраж), натомість звіти інженера не оскаржувалися, що свідчить про їх погодження.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення 77 872 707, 30 грн, виходив з того, що Державне агентство автомобільних доріг України розмір зазначеної суми обґрунтовує визначенням її Інженером у звіті від 21.11.2012. Інших доказів на підтвердження обсягу понесених втрат позивачем не представлено, клопотань про призначення експертизи щодо встановлення розміру втрат, необхідних для завершення контракту, не подано. Тому, за відсутності одного із елементів складу цивільно-правової відповідальності - наявності (розміру) збитків, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні правові підстави для стягнення збитків.

Разом з тим, місцевим господарським судом встановлено, що матеріалами справи підтверджується перерахунок Державним агентством автомобільних доріг України авансового платежу у сумі 8 977 676, 06 грн. Державною службою автомобільних доріг України та Міжнародним банком реконструкції та розвитку сплачено ТОВ "Хока-Україна" за умовами контракту аванс у сумі 8 977 676, 06 грн. При цьому оскільки, як встановлено місцевим господарським судом, ТОВ "Хока-Україна" здійснювало в Україні функції і повноваження постійного представництва фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" діяло "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A"; між Державним агентством автомобільних доріг України та ТОВ "Хока-Україна" не було укладено жодних договорів щодо виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500; зобов'язання із повернення авансового платежу у спірних правовідносинах нерозривно пов'язано із зобов'язаними суб'єктами та неможливо визначити частку відповідальності відповідачів, то суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для солідарного стягнення авансу у розмірі 8 977 676, 06 грн з відповідачів.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду про відмову в позові в частині стягнення 77 872 707, 30 грн, в свою чергу, виходив з того, що зазначені витрати Державним агентством автомобільних доріг України обґрунтовано не лише звітами інженера від 26.10.2011 та від 21.11.2012, але й кінцевим платіжним сертифікатом на суму 173 314 253, 10 грн, що підтверджує факт оплати робіт виконаних компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, платіжними сповіщеннями Світового банку. Окрім того судом апеляційної інстанції зазначено, що в даному випадку при визначені розміру збитків чи інших витрат не є обов'язковим призначення експертизи, зокрема, з огляду й на те, що відповідно до п. 3.5. контракту інженер повідомляє обидві сторони про кожне погодження або рішення з зазначенням деталей протягом 28 днів після отримання відповідної претензії, або запиту, якщо не вказано інше. Кожна сторона приймає таке погодження або рішення, якщо і до тих пір, поки воно не буде переглянуте відповідно до статті 20 (претензії, спори, арбітраж). При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що звіти інженера від 26.10.2011 та 21.11.2012 не переглядалися відповідно до положень до ст. 20 контракту, а відтак з урахуванням до положень ст. 3.5. контракту прийняті (погодженні) сторонами, та є обов'язковими для них в силу вимог закону, які зокрема, передбачають обов'язковість умов договору.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 2 ст. 849 ЦК України передбачено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3 ст. 849 ЦК України).

Зазначене положення встановлює права замовника при виявленні ним інших ніж строки виконання робіт порушень під час виконання договору підряду. Якщо стане очевидним, що робота не буде виконана належним чином, замовник має право призначити строк для усунення недоліків підрядником. Цей строк має бути таким, щоб підрядник мав об'єктивну змогу усунути допущені ним недоліки. Якщо такі вимоги підрядником не будуть виконані замовник може: 1) відмовитись від договору підряду; 2) доручити виправлення роботи іншій особі. При цьому в першому випадку замовник має право отримати від підрядника відшкодування збитків. А в другому - отримати лише відшкодування витрат пов'язаних із залученням інших осіб. Доказування очевидності невиконання належним чином роботи за підрядним договором покладається на замовника.

Відповідно до положень ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

За приписами ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За змістом статей 224, 225 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

-вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

-додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

-матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 р. у справі № 3-18гс15).

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення збитків у розмірі 77 872 707, 30 грн, не дав належної правової оцінки наявності кожного із елементів складу цивільного правопорушення в діях "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна".

Зокрема, щодо першої умови відповідальності - протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання, судами попередніх інстанцій не враховано та не дано належної правової оцінки доводам ТОВ "Хока-Україна" щодо наявності прострочення кредитора.

У п. 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" зазначено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 ГПК України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Щодо другої умови відповідальності - наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди) судом апеляційної інстанції не було перевірено пояснення ТОВ "Хока-Україна" щодо недоведеності тотожності робіт за контрактом із новим підрядником, в яких він зазначає, що позивачем не обґрунтована вартість робіт за контрактом укладеним з компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, які вдвічі перевищують вартість контракту укладеного з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", що в свою чергу може свідчити про інший склад робіт та їх якісні показники, що знаходиться у причинновому зв'язку з додатковими витратами позивача. Крім цього, зазначає представник, що додатковими розпорядженнями позивача компанії Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI доручено виконання додаткових робіт за ціною 30 000 000 грн.

Як наслідок, судом апеляційної інстанції не було з достовірністю перевірено наявність причиннового зв'язку між діями відповідачів та завданою шкодою.

В частині задоволення позовних вимог про стягнення солідарно заявлених сум з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна", судами попередніх інстанцій не з'ясовано правової природи правовідносин, що виникли між згаданими юридичними особами.

Так, місцевий господарський суд вважав, що застосуванню до спірних правовідносин підлягає ст. 541 ЦК України, відповідно до якої солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

У разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1 ст. 543 ЦК України).

При цьому суд апеляційної інстанції застосував до спірних правовідносин ст. 1190 ЦК, якою передбачено солідарну відповідальність осіб, спільними діями чи бездіяльністю заподіяно шкоду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, встановивши наявність договірних відносин між Державною службою автомобільних доріг України та Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A., не врахував, що ст. 1190 ЦК України поширюється на випадки відшкодування недоговірної шкоди. Шкода, завдана при виконанні договорів, відшкодовується за нормами глави 51 ЦК України.

Виходячи з положення ст. 541 ЦК України, солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках: 1) встановлених договором або 2) встановлених законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Проте місцевим господарським судом не вказано пункт договору чи норму закону, якими передбачено солідарний обов'язок відповідачів у даній справі.

Окрім того, судами попередніх інстанцій не визначено правового статусу ТОВ "Хока-Україна" у спірних правовідносинах. Судами не було дано належної правової оцінки тій обставині, що між ТОВ "Хока-Україна" та Державним агентством автомобільних доріг України не існувало договірних відносин, та як наслідок не встановлено чи існувала належна правова підстава для перерахування авансу саме ТОВ "Хока-Україна" та збереження такої суми останнім.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 11110 ГПК України).

Оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 49 ГПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У п. 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" зазначено, що витрати, пов'язані з перекладом документів, а також з оплатою за вручення їх за кордоном відповідно до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (до якої приєдналася Україна), під час судового розгляду має нести заінтересована сторона. Після закінчення розгляду справи такі витрати розподіляються господарським судом на загальних підставах згідно з частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Генеральним управлінням Права, Свобод та Прав Людини Відділу міжнародної співпраці з цивільного права було направлено лист, адресований Вищому господарському суду, в якому зазначено, що на виконання запиту суду від 25.10.2016 надсилається документ, що стосується компанії Safege Consulting Engineers & IRD Engineering", при цьому, вказано про те, що сума в розмірі 113, 35 євро є заборгованою перед Національною Палатою судових виконавців та висловлено прохання сплатити дану суму заборгованості на відкритий рахунок Національної палати на рахунок в ING Banque (Marnixlaan 24 а 1000 Bruxelles) au compte n 375-1008800-79, IBAN BE 58 3751 0088 0079 et BIC : BBRUBEBB en mentionnant la rйfйrence : FG.3062.

Відповідно до ст. 12 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах вручення судових документів, отриманих від Договірної Держави, не потребує оплати або відшкодування зборів або витрат в зв'язку з врученням, здійсненим запитуваною Державою.

Запитуючий орган сплачує або відшкодовує витрати, що виникли в зв'язку з:

a) виконанням роботи судовим працівником або особою, компетентною відповідно до закону запитуваної Держави,

b) використанням особливого способу вручення.

З врахуванням викладеного, оскільки суд касаційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нове, а передає справу на новий розгляд, то витрати пов'язані з перекладом документів, а також з оплатою за вручення їх за кордоном відповідно до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах підлягають розподілу місцевим господарським судом під час нового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" задовольнити частково.

Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 та рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.2015 у справі № 914/159/13 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Бондар С.В.

Палій В.В.