КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" червня 2017 р. Справа№ 910/1837/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Кравчик С.М. - представник, дов. № 91/2017/05/23-2 від 23.05.2017;

від відповідача: Сергієнко Р.В. - представник, дов. № Д-9/17 від 19.01.2017;

Лебедєв Ю.В. - представник, дов. № Д-15/17 від 14.03.2017;

від третіх осіб: 1. Сидоренко А.С. - представник, дов. № 14-89 від 14.04.2017;

2. Севрук В.О. - представник, дов. № 6-60 від 10.01.2017;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017

у справі № 910/1837/17 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"; Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

про відновлення становища, що існувало до порушення права, та стягнення збитків в розмірі 10 858 662,53 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство "Київенерго" з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" про відновлення становища, що існувало до порушення права, та стягнення збитків в розмірі 10 858 662,53 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1837/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1837/17, позов задовольнити, відновити становище, яке існувало до порушення прав Публічного акціонерного товариства "Київенерго", скасувати оперативно-господарську санкцію, що застосована Публічним акціонерним товариством "Київгаз", у вигляді донарахування об`єму природного газу 1 653,006 куб.м відповідно до Акту розрахунку від 08.12.2016 та включення цього об`єму - 1 653,006 куб.м до Акту приймання передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2016 до договору від 02.02.2015 № 167-15; стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" збитки в розмірі 10 858 662,53 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу передано для розгляду колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., , судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1837/17 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2017 у судовому засіданні за участю повноважних представників сторін.

В судовому засіданні 15.06.2017 представник позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати з прийняттям нового про задоволення позову з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні 15.06.2017 проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що відсутні підстави визнання недійсною спірної угоди, тому, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представники третіх осіб у судовому засіданні 15.06.2017 надали додаткові пояснення по суті спору.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 02.02.2015 між позивачем, як замовником, та відповідачем, як газорозподільним підприємством, укладено договір № 167-15 на розподіл природного газу, відповідно до п. 2.1 якого відповідач зобов'язався надати позивачу послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів позивача або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін.

В п. 2.2 Договору сторони погодили, що позивач зобов'язується сплатити відповідачу вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору.

За умовами п. 3.1 Договору договірні обсяги транспортування природного газу позивача ГРМ визначаються в додатку до Договору по кожному об'єкту позивача або його споживачів за формою, наведеною у додатку №1 до Договору.

Згідно із п. 4.2 Договору облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за №67/11941.

Обсяг протранспортованого природного газу визначається в пунктах призначення за допомогою комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до договору (п. 4.4 Договору).

Відповідно до п.п. 5.1, 5.3, 5.4, 5.5 Договору розрахунки за послуги з транспортування природного газу ГРМ здійснюються за тарифом на транспортування природного газу розподільними трубопроводами за 1000 куб.м, встановленим для газорозподільного підприємства Національною комісією, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики; загальна сума Договору складається з місячних сум вартості планових обсягів транспортування природного газу ГРМ газорозподільним підприємством позивачу), а місячна вартість послуг з транспортування природного газу ГРМ визначається як добуток тарифу на загальний обсяг протранспортнованого природного газу, розрахованого на умовах, визначених у розділі ІV Договору та податку на додану вартість; оплата вартості послуг за транспортування природного газу ГРМ здійснюється позивачем на умовах попередньої оплати авансовими платежами планового обсягу природного газу на період передоплати, визначений сторонами у Договорі; у випадку недоплати за фактично протранспортований природний газ ГРМ за розрахунковий період замовник проводить остаточний розрахунок не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим.

До обов'язків позивача (п. 6.3), серед іншого, віднесено й обов'язок забезпечити дотримання дисципліни відбору природного газу в пунктах призначення та в обсягах і на умовах, визначених договором та забезпечити збереження і цілісність комерційних вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, зокрема, відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території об'єктів замовника (п.п. 6.3.4).

Згідно з п. 7.1 Договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з Договором і чинним законодавством України.

Договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 Договору).

У додатку № 1 до Договору сторонами погоджено договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ на 2015 рік, а додатку № 2 - перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживчого обладнання.

Додатковою угодою № 1 від 28.12.2015 сторонами внесено зміни до Договору, зокрема, визначено, що останній набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2016, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

З огляду на продовження строку дії Договору сторонами підписано Додаток № 3 до Договору «Договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ на 2016 рік».

30.11.2016 представниками відповідача складено акт про порушення № 20 яким зафіксовано, що за наслідками проведення огляду на об'єкті позивача - котельні, розміщеної за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 80-Б, встановлено пошкодження пломби №R15981312 на блоці живлення.

У вказаному акті зазначено про те, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 08.12.2016р. за адресою: м. Київ, вул. Руслана Лужевського, 15, визначено контактний телефон.

Зі змісту вказаного акту слідує, що його підписано представниками відповідача, з актом ознайомлений представник позивача, а акт прийнятий представником позивача - старшим майстром ОСОБА_8 для передачі керівництву.

Водночас листом № 226 від 02.12.2016 (а.с. 38 т. 1) позивач попередив відповідача про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення № 20 від 30.11.2016 відбудеться 05.12.2016 об 11-00 за поштовою адресою: 03039, м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 8 (кімн. 10, 4 поверх).

05.12.2016 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, результати якого оформлені протоколом № 27 (а.с. 44-46 т. 2).

Вказаним протоколом вирішено задовольнити акт про порушення № 20 від 30.11.2016 повністю та застосувати відповідно до Кодексу газорозподільних систем розрахунок об'єму не облікованого газу за номінальною потужністю газового обладнання до позивача.

Зі змісту вказаного протоколу слідує, що на засіданні комісії були присутні представники позивача - заступник головного інженера позивача ОСОБА_9 та заступник головного інженера РММ «Святошино» ОСОБА_10 які були ознайомлені зі змістом протоколу про що наявна відповідна відмітка на його останньому аркуші.

Супровідним листом № 269 від 13.12.2016 відповідачем позивачу направлено позивачу акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу від 08.12.2016, рахунок на оплату № 295905/8087 від 30.11.2016 та два примірники акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2016 (а.с. 47-49 т. 2). Факт направлення вказаних документів підтверджений наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення з відміткою відділення зв'язку про прийняття кореспонденції до пересилання 13.12.2016 та витягом з он-лайн сервісу Укрпошти «Відстеження пересилання поштових відправлень» (http://services.ukrposhta.ua/bardcodesingle/) з якого слідує, що кореспонденція вручена позивачу 16.12.2016 (а.с. 50-51 т. 1).

Згідно із актом-розрахунком відповідачем було донараховано 1 857,600 куб.м природного газу.

Представниками сторін підписано та скріплено печатками акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2016 (а.с. 43 т. 1) яким встановлено, що за листопад 2016 року відповідачем надано, а позивачем прийнято послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою оператора у кількості 241 021, 0620 тис. куб.м на загальну суму 57 989 667, 94 грн. (з урахуванням податку на додану вартість).

У вказаному акті зазначено, що останній підписано позивачем із зауваженнями, зокрема, ним висловлено непогодження із включенням до обсягів газу 955, 20 тис.куб.м.

Звертаючись до суду з цим позовом позивач зазначає про те, що дії відповідача по донарахуванню обсягів природного газу на підставі акту про порушення за своєю правовою природою є застосуванням оперативно-господарської санкції, яка умовами Договору не передбачена та про те, що акт про порушення та рішення комісії про його затвердження є необґрунтованими,а такими, що складені не у відповідності до вимог чинного законодавства.

З огляду на вказані обставини позивач просить відновити становище, яке існувало до порушення, а саме скасувати оперативно-господарської санкції, застосованої шляхом включення до акту від 30.11.2016 донарахованого об'єму природного газу.

Статтею 1 ГПК України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За приписами ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів, можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Також 2 ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 1 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом:

- визнання наявності або відсутності прав;

- визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;

- відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання;

- припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

- присудження до виконання обов'язку в натурі;

- відшкодування збитків;

- застосування штрафних санкцій;

- застосування оперативно-господарських санкцій;

- застосування адміністративно-господарських санкцій;

- установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

- іншими способами, передбаченими законом.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи /забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 ЦК України, ст.20 ГК України та ГПК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, як спосіб захисту цивільного права та інтересу, застосовується у тому разі, якщо покладення обов'язку на особу, яка його порушила, припинити дії не відновлює повністю суб'єктивне право, а цього можна досягти вчиненням інших, передбачених законом, заходів. Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом України у Листі від 01.04.2014 «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України».

Тобто, звертаючись з позовними вимогами про відновлення становища, що існувало до моменту порушення шляхом скасування оперативно-господарських санкцій, позивачем повинно бути доведено, насамперед, обставини застосування такого виду господарської відповідальності, а також порушення умов договору та чинного законодавства при застосуванні певних наслідків порушення господарських зобов'язань.

Як встановлено вище, обґрунтовуючи поданий позов, позивач посилається на те, що відповідачем безпідставно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу 1 857,600 м.куб. на підставі акту про порушення № 20 від 30.11.2016 та рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 05.12.2016 шляхом включення вказаного донарахованого об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2016. При цьому, позивачем наголошено на тому, що протокол та рішення комісії про нарахування були складені з грубими порушеннями Кодексу газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Щодо посилань позивача на те, що дії відповідача по донарахуванню обсягів природного газу на підставі акту про порушення за своєю правовою природою є застосуванням оперативно-господарської санкції слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 ст.217 ГК України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 236 ГК України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 236 ГК України).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що з урахуванням характеру спірних правовідносин за своєю правовою природою донарахування об'єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку, а відтак, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

У ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" вказано, що розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Колегія суддів зауважує позивачеві на тому, що між сторонами виникли правовідносини, згідно яких газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, а замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору, а відтак, у спірних правовідносинах позивач по відношенню до відповідача не є споживачем природного газу.

Слід зазначити і про те, що наявними у матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що відносини з газопостачання у позивача у спірний період існували з не з відповідачем, а з Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», а відповідач здійснював лише транспортування природного газу газорозподільними мережами.

За таких обставин суд першої інстанції цілком вірно зауважив позивачеві на тому, що його посилання на позицію Вищого господарського суду України, яку наведено у п.11 Інформаційного листа №01-06/249 від 15.03.2011, згідно з якою у спорах у сфері надання послуг з електропостачання, водовідведення та газопостачання: рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням, до уваги не приймаються, оскільки у даному випадку мають місце інші правовідносини.

Щодо посилань позивача на те, що акт №20 від 30.11.2016 та рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Публічного акціонерного товариства "Київгаз", результати якого оформлені протоколом №27, є такими, що вчинені з порушенням вимог чинного законодавства, слід зазначити таке.

В пункті 2 глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 встановлено, що цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення:

1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості;

2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу;

3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу);

4) доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу);

5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу.

Згідно з п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Під пошкодженням пломб у Кодексі газорозподільних систем розуміється - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів.

Згідно п.п. 1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Як було встановлено вище:

- 30.11.2016 представниками відповідача складено акт про порушення №20, в якому зазначено, що за наслідками проведення огляду на об'єкті Публічного акціонерного товариства "Київенерго" - котельні, розміщеної за адресою: м.Київ, вул.Верховинна, 80-Б, встановлено пошкодження пломби №R15981312 на блоці живлення;

- в акті №20 вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 08.12.2016 за адресою: м.Київ, вул.Руслана Лужевського, 15, визначено контактний телефон.;

- акт №20 підписано представниками відповідача, з ним ознайомлений представник позивача, а акт прийнятий представником позивача - старшим майстром ОСОБА_8 для передачі керівництву;

- листом № 226 від 02.12.2016 (а.с. 38 т. 1) позивач попередив відповідача про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення № 20 від 30.11.2016 відбудеться 05.12.2016 об 11-00 за поштовою адресою: 03039, м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 8 (кімн. 10, 4 поверх);

- під час засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, результати якого оформлені протоколом №27 від 05.12.2016 були присутній представники позивача - заступник головного інженера позивача ОСОБА_9 та заступник головного інженера РММ «Святошино» ОСОБА_10 які були ознайомлені зі змістом протоколу про що наявні відповідна відмітка на його останньому аркуші.

Водночас як вірно встановлено судом першої інстанції нормами чинного законодавства не передбачають обов'язку газорозподільного підприємства при проведенні перевірки та складанні акту порушення визначати обсяг повноважень особи - представника замовника (споживача), а отже, у даному випадку твердження позивача про відсутність у ОСОБА_8 повноважень представляти позивача не вказує на невідповідність акту №20 від 30.11.2016 нормам Кодексу газорозподільних систем, а отже, не нівелює доказової сили останнього.

Отже відповідачем вчинено необхідних дій щодо попередження позивача про час та місце засідання комісії, розгляду спірного протоколу відбувався за участю представників позивача, а відтак, останній був повідомлений про зміст спірних актів та протоколу, проте матеріали справи не містять належних та допустимих доказів вчинення позивачем дій щодо висловлення відповідачу будь-яких зауважень щодо змісту протоколу з моменту його складення.

З приводу тверджень заявника про те, донарахування обсягів газу є безпідставним, оскільки встановлене в акті пошкодження пломби не вказує на несанкціонований відбір природного газу, а відповідачем не було доведено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме навіть не вилучено з об'єкту пломбу №R15981312, слід зазначити таке.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

В матеріалах справи вістуні докази того, що позивач вимагав проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки ЗВТ/лічильника газу у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, а отже, у відповідача була відсутньою необхідність вилучення порушеної пломби, в той час як вже було встановлено вище жодних заперечень проти змісту акту позивач відповідачу не висловив.

Слід також зауважити, що:

- до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу (п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем);

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу ( п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем)

З огляду на вищевикладені приписи Кодексу газорозподільних систем пошкодження комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) чи пошкодження на них пломб є несанкціонованим втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), які кваліфікуються саме як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу), тобто відповідачем цілком вірно здійснено донарахування саме з огляду на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а отже, посилання позивача на те, що відповідачем не наведено доказів несанкціонованого відбору заявником природного газу ніяким чином не вказує на безпідставність здійснення відповідачем оспорюваного донарахування обсягів природного газу.

Щодо посилань позивача про порушення прийняття комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" рішення про затвердження акту №20 від 30.11.2016 та донарахування об'ємів газу, яке оформлене протоколом №27, слід зазначити таке.

Згідно п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Як вже було встановлено судом вище, в акті №20 від 30.11.2016 зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 08.12.2016 за адресою: м.Київ, вул.Руслана Лужевського, 15, визначено контактний телефон, проте листом № 226 від 02.12.2016 (а.с. 38 т. 1) позивач попередив відповідача про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення № 20 від 30.11.2016 відбудеться 05.12.2016 об 11-00 за поштовою адресою: 03039, м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 8 (кімн. 10, 4 поверх), а на спірному засіданні комісії представник позивача був присутній.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що, перенесення розгляду засідання комісії з 08.12.2016 на 05.12.2016 (тобто зазначення в акті про порушення іншої дати засідання комісії), ніяким чином не порушує прав позивача, оскільки зі змісту протоколу №27 від 05.12.2016 вбачається, що представник позивача був присутнім на засіданні комісії, а отже, таке перенесення не може свідчити про незаконність прийнятого на засіданні комісії рішення.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилань позивача на те, що фактично донарахування було здійснено 30.11.2016, оскільки розрахунок необлікованого об'єму було здійснено 08.12.2016, про що складено відповідний акт, тобто, вже після затвердження акту №20 від 30.11.2016, а визначення вартості донарахованого обсягу в рахунку від 30.11.2016 фактично пов'язано з відповідним обліковим періодом, в який здійснювалось нарахування.

З огляду на викладені вище обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності правових підстав для задоволення позовних вимог про відновлення становища, що існувало до порушення права шляхом скасування оперативно-господарської санкції, а відтак суд першої інстанції цілком вірно відмовив у задоволенні цих позовних вимог. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення збитків, сліді зазначити таке.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. 1 ст. 224 ЦК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч. 2 ст. 224 ГК України).

Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини.

Такі висновки суду узгоджуються з позицією Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 18.03.2015 у справі №3-18гс15.

Водночас слід зазначити про те, що відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Отже, при зверненні до суду з позовом про відшкодування збитків позивачем повинно бути доведено наявність всіх складових, а саме протиправну поведінку, розмір збитків, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вину.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення збитків, позивач фактично послався на неправомірне застосування позивачем оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування об'ємів газу, внаслідок чого такі обсяги було включено до вартості спожитого позивачем газу, постачальником якого є третя особа 1, проте, як було встановлено вище, висновки суду щодо обґрунтованості здійснення відповідачем донарахування об'ємів природного газу на підставі акту №20 від 30.11.2016 у даному випадку спростовують твердження заявника про наявність протиправної поведінки відповідача.

Матеріали справи також не містять й належних та допустимих доказів оплати позивачем вартості донарахованих відповідачем обсягів газу на рахунок Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи належних доказів на підтвердження протиправної поведінки відповідача, понесення збитків, їх розміру, тобто правові підстави для задоволення позовних вимог позивача про стягнення на його користь збитків в сумі 10 858 662,53 грн., відсутні, а відтак, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову і в цій частині. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем не доведено обставин, на які він послався в обґрунтування своїх позовних вимог, а відтак, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову.

Доводи та заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України. .

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1837/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1837/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/1837/17 залишити без змін.

3. Справу № 910/1837/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 27.06.2017.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім