ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2017 р. Справа № 917/2569/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський Бішофіт", провул.Кустарний, 10, кв.29, м. Полтава, Полтавська область, 36021

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул.Зигіна, 1, м. Полтава, Полтавська область, 36000

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш,

Суддя Киричук О.А.

Представники сторін:

Від позивача: ОСОБА_1, дов. від 19.12.2016р.

Від відповідача: ОСОБА_2, дов. № 02/2696 від 13.06.2017р.

Розглядається позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський Бішофіт" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.07.2016р., залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.10.2016р., позов задоволено повністю, визнано недійсним рішення №02/147-рш по справі №02-4/55-2015 від 23 жовтня 2015 року прийняте адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.11.16р. по справі № 917/2569/15 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 06.10.16р. та рішення господарського суду Полтавської області від 12.07.16р. у справі № 917/2569/15 скасовано, справу передано на новий розгляд.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями справу № 917/2569/15 передано на розгляд судді Киричук О.А.

Ухвалою від 09.12.2016р. справа прийнята до провадження.

Ухвалою від 20.12.2016р., зважаючи на необхідність направлення матеріалів справи до Харківського апеляційного господарського суду для розгляду клопотання Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про повернення судового збору, провадження у справі зупинено до повернення справи до господарського суду Полтавської області.

22.12.2016р. позивачем через канцелярію суду подані пояснення на виконання вимог суду (вх. № 15979).

Ухвалою від 31.01.2017р. поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 14.02.2017р.

13.02.2017р. відповідачем через канцелярію суду подані пояснення на виконання вимог суду (вх. № 2050).

14.02.2017р. позивачем через канцелярію суду подані додаткові письмові пояснення (вх. № 2151).

В судовому засіданні 14.02.2017р. суд оголосив перерву до 28.02.2017р.

27.02.2017р. відповідачем через канцелярію суду подані доповнення до додаткових пояснень (вх. № 2854).

В судовому засіданні 28.02.2017р. суд оголосив перерву до 02.03.2017р.

02.03.2017р. від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

В обгрунтування клопотання про призначення експертизи позивач вказував, що для правильного вирішення справи необхідно провести аналіз зображень "Етикетка для бальзаму косметичного" бальзаму косметичного "SPSNESIL Ультра" та "Упаковка для засобу "СПИНЕСИЛ" на предмет їх схожості, а для цього необхідно володіти спеціальними знаннями.

Позивач зазначив питання, які необхідно поставити на вирішення судовому експерту, а саме: Чи є схожими зображення за патентом № 29428 "Етикетка для бальзаму косметичного" бальзаму косметичного "SPSNESIL Ультра" та зображення за патентом "Упаковка для засобу "СПИНЕСИЛ" № 28443 настільки, що це може призвести до змішування діяльності двох суб"єктів господарювання ТОВ "Полтавський Бішофіт" та ТОВ "ПБФ "РАГС".

Відповідач у поясненнях за вх. № 2992 від 02.03.2017р. заперечував проти призначення експертизи.

Позивачем до клопотання про призначення експертизи та відповідачем до пояснень за вх. № 2992 від 02.03.2017р. надані матеріали для проведення судової експертизи.

Ухвалою від 02.03.2017р. суд призначив у справі № 917/2569/15 судову експертизу, на вирішення експертизи поставив таке питання: Чи є зображення на упаковці гелю "SPINESIL Ультра" та його назва (патент на промисловий зразок № 29428 "Етикетка для бальзаму косметичного"), що використовується ТОВ "Полтавський Бішофіт" тотожнім або схожим із зображенням на упаковці гелю "СПИНЕСИЛ" та його назвою (свідоцтво № 162999 на знак для товарів та послуг "СПИНЕСИЛ", патент на промисловий зразок № 28443 "Упаковка для засобу "СПИНЕСИЛ" ), що використовується ТОВ "ПБФ "РАГС" настільки, що їх можна сплутати, провадження у справі зупинив.

10.04.2017р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський Бішофіт" надійшли письмові пояснення щодо проведення судової експертизи, в яких повідомляється, що у підприємства недостатньо коштів для сплати послуг експерта (вх. № 4859).

29.05.2017р. до суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_3 надійшли матеріали, що надавалися для проведення експертизи, без виконання, оскільки вимога ухвали в частині оплати судової експертизи протягом місяця не виконана.

Ухвалою від 31.05.2017р. суд поновив провадження у справі, розгляд справи призначив у судовому засіданні на 15.06.2017р.

Представник позивача у судовому засіданні 15.06.2017р. наполягає на задоволенні позовних вимог за обґрунтуванням наведеним у позовній заяві та письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні 15.06.2017р. підтримав позицію, викладену у відзиві та письмових поясненнях.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши надані докази, суд, встановив:

23 жовтня 2015 року адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, було розглянуто матеріали справи № 02-4/55-2015 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю Полтавський Бішофіт (далі ТОВ Полтавський Бішофіт).

Відповідно до рішення адміністративної колегії, 25 жовтня 2012 року за наслідками розгляду поданої гр. ОСОБА_4 заявки Державною службою інтелектуальної власності України в Державному реєстрі свідоцтв України було зареєстровано свідоцтво № 162999 на знак для товарів та послуг СПИНЕСИЛ, про що було здійснено публікацію в Офіційному бюлетені № 20 від 25.10.12. В подальшому, за договором про передачу права власності на знак для товарів та послуг від 12.08.14 № 1 гр. ОСОБА_4 передав заявниці - гр. ОСОБА_5 право власності на знак для товарів та послуг СПИНЕСИЛ, що підтверджено рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 10.11.14 № 17014, про що здійснено публікацію в Офіційному бюлетені Промислова власність № 21 за 2014 рік.

Відповідно до укладеного договору від 11.11.14 № 107/2, гр. ОСОБА_5 надала ТОВ ПБФ РАГС виключне право на використання знаку для товарів та послуг СПИНЕСИЛ під час здійснення ним виробництва та реалізації виробленої продукції.

Як було встановлено територіальним відділенням, ТОВ ПБФ РАГС і раніше використовувало у своїй господарській діяльності знак для товарів та послуг СПИНЕСИЛ. Зокрема, відповідно до укладеного з колишнім власником вказаного знаку для товарів та послуг - гр. ОСОБА_4 договору на використання об'єкту інтелектуальної власності - товарний знак № 162999 від 03.01.13, ТОВ ПБФ РАГС (Сторона-1) отримало право позначати продукцію, яку виготовляє і/або збуває, згідно переліку товарів вищезгаданим товарним знаком (СПИНЕСИЛ).

ТОВ ПБФ РАГС фактично безперервно згідно вказаних вище договорів мало право на використання у своїй господарській діяльності знаку для товарів та послуг СПИНЕСИЛ із забороною його використання третіми особам.

Відповідно до листа ТОВ ПБФ "РАГС" віл 24.02.2015р. №24/02-1, Товариство виробляє та реалізує під знаком для товарів та послугСПИНЕСИЛ" косметичну продукцію. Крім того, за інформацією Товариства, виробництво та реалізацію продукції ТОВ ПБФ РАГС з використанням позначення СПИНЕСІІЛ здійснювало з 2011 року згідно ТУ У 24.5-2-2002 Засоби косметичні для догляду за шкірою обличчя і тіла. В подальшому, коли позначення СПИНЕСИЛ було зареєстроване як знак для товарів та послуг, Товариство його використовувало на підставі договорів віл 03.01.13 та віл 11.11.2014р.

Крім того, упаковка косметичної продукції під назвою СПИНЕСИЛ є запатентованим промисловим зразком. Власником патенту на промисловий зразок № 28443 Упаковка для засобу СПИНЕСИЛ був гр. ОСОБА_4 О.8. (зареєстрований в Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 10.12.14). В той же час, за додатковою інформацією, наданою заявником листом від 11.09.15 (вх. №02/5714 від 11.09.15), рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 03.0215 за заявою гр. ОСОБА_4 було передано право власності, зокрема на упаковку для засобу СПИНЕСИЛ гр. ОСОБА_5 В свою чергу, ТОВ ПБФ РАГС є користувачем даного патенту на підставі договору, укладеного між Товаристом та гр. ОСОБА_5 від 26.02.15 №108/1, та відповідно є замовником виготовлення упаковки як поліграфічної продукції (договори від 29.01.13 №29/1-13 (ТОВ Гуров і К) та від 08.08.14 №17 (приватне поліграфічне підприємство "М - Принт").

Відповідно до листа ТОВ Полтавський Бішофіт за №27/02/2015 б/д, Товариство здійснює виробництво та реалізацію косметичної продукції згідно ТУ У 20.4-1:2014 (дата набрання чинності 13.10.14) та висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.14 № 05.03.02-04/54048.

Таким чином, ТОВ ПБФ РАГС та ТОВ Полтавський Бішофіт діють на одних ринках-виробництва та реалізації косметичної продукції.

Відповідно до переліку косметичної продукції, що є додатком до вказаного висновку, серед бальзамів косметичних, що виробляються ТОВ Полтавський Бішофіт є бальзам косметичний по догляду за тілом гелеподібний - SPINESIL Ультра. Крім того, у згаданому листі Товариство повідомляє, що в продукції ТОВ Полтавський Бішофіт в назві використовується слово SPINESIL. В якості доказу, Товариством було надано кольорову завірену копію зображення упаковки косметичної продукції під назвою SPINESIL Ультра.

На вимогу територіального відділення Товариство повторно зазначило, що дійсно розповсюджує косметичну продукцію, серед якої є гель під назвою SPINESIL Ультра. Вказаний вид косметичної продукції виробляється згідно ТУ У 20.4-1:2014 та згідно висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.14 № 05.03.02-04/54048. Упаковка гелю SPINESIL Ультра виробляється на підставі договору про дизайн упаковки та про виготовлення поліграфічної продукції від 07.08.14 № 07/08-14 (виконавець - ТОВ Видавничий дім Ізумруд).

Крім того, Товариство повідомило, що патент на промисловий зразок №29428 Етикетка для бальзаму косметичного, видано ТОВ Полтавський Бішофіт відповідно до Закону України Про охорону прав на промислові зразки Державною службою інтелектуальної власності України. В якості доказу Товариством була надана завірена копія даного патенту.

В той же час, проаналізувавши копію патенту на промисловий зразок № 29428, адміністративною колегією було встановлено, що даний патент зареєстрований в державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12.05.15. Відповідно до додатку до патенту, автором та власником промислового зразка Етикетка для бальзаму косметичного є гр. ОСОБА_6, дата подання заявки - 26.02.15, дата, з якої є чинними права на промисловий зразок - 12.05.15.

Після прийняття попередніх висновків адміністративною колегією у даній справі та зазначення в них про відсутність відповідних договорів, які б надавали право ТОВ Полтавський Бішофіт" використовувати промисловий зразок №294328, ТОВ Полтавський Бішофіт було надано копію договору від 12.05Л5 про передачу прав на використання об'єкту інтелектуальної власності -промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного, укладеного з гр. ОСОБА_7 Відповідно до вказаного договору, Сторона -2 (гр. ОСОБА_7) на строк дії договору надає ТОВ Полтавський Бішофіт" виключене право на використання об'єкту інтелектуальної власності - промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзаму косметичного.

У рішенні адміністративної колегії зазначено, що ТОВ "Полтавський Бішофіт заперечує схожість фонетичного звучання назв СПИНЕСИЛ та SPINES1L Ультра, посилаючись на листи Полтавської торгово - промислової палати від 02.06.15 №24.14-09-349, відповідно до якого згідно правил траскодування власна назва бальзаму косметичного -SPINESiL Ультра перекладається з англійської мови на українську та російську мови шляхом транскрипції -СПАЙНСИЛ ультра або СПАЙНЕСІЛ ультра. Територіальним відділенням було проведено опитування респондентів, різних за віком, шляхом анкетування. З відповідей на поставлені питання територіальне відділення зробило висновок що, вказані товари, можна сприймати як товар виробництва одного суб'єкта господарювання. Назви товарів є схожими за звучанням та зовнішнім виглядом упаковки, що також може створювати у споживача уявлення про схожість товару за своїми властивостями.

Таким чином, враховуючи зовнішню схожість упаковки продукції ТОВ Полтавський Бішофіт з продукцією ТОВ ПБФ РАГС та схоже фонетичне звучання її назви, використання ТОВ Полтавський Бішофіт упаковки та назви косметичної продукції гелю SPINESIL Ультра відповідач дійшов висновку, що вказане може створювати враження у споживача, що Товариство виробляє та реалізує один і той же самий продукт, що і ТОВ ПБФ РАГС, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ ПБФ РАГС та використання його ділової репутації.

За наслідками даного розгляду адміністративна колегія Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, рішенням № 02/147-рш від 23 жовтня 2015 року по справі 02-4/55-2015 (далі - Рішення) було постановлено визнати дії ТОВ Полтавський Бішофіт щодо оформлення упаковки продукції гелю SPINESIL Ультра та його назви, що є схожими до упаковки та назви продукції ТОВ ПБФ РАГС - СПИНЕСИЛ, без дозволу останнього, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Полтавський Бішофіт та ТОВ ПБФ РАГС, яка має пріоритет на їх використання, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді неправомірного оформлення упаковки та позначення, що може призвести до змішування з діяльністю іншого субєкта господарювання. Відповідно до даного рішення на ТОВ Полтавський Бішофіт було накладено штраф у розмірі 17 000,00 грн.

Позивач, звертаючись з позовом про визнання недійсним вказаного рішення, вказав, що Єдиним доказом на підставі якого було встановлено схожість назв було проведене Відповідачем опитування. У Рішенні не зазначено якою уповноваженою особою було проведено дане опитування, не зазначено місце, дату та час проведення опитування, не зазначено вік осіб, що підлягали опитуванню, та кількість опитаних, не зазначено скільки осіб надали стверджувальну відповідь, а скільки не підтвердили факт схожості назви. Окрім того, при визначенні схожості назв товарів необхідно мати відповідні спеціалізовані знання, тобто відповідні висновки може надати лише експерт, який здійснив би фонетичний аналіз.

Крім того, позивач вказує, що на підтвердження правомірності використання етикетки для бальзаму косметичного SPINESIL Ультра ним було надано копію патенту на промисловий зразок №29428 Етикетка для бальзаму косметичного, зареєстрований у Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12 травня 2015 року, заявка на реєстрацію патенту була подана 26.02.2015 року. Власником являється ОСОБА_6; Договору про передачу прав на використання обєкту інтелектуальної власності промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзама косметичного від 12.05. 2015 року, відповідно до якого у ТОВ Полтавський Бішофіт виникає виключне право на використання обєкту інтелектуальної власності - промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзама косметичного від 12.05. 2015 року.

Відповідач, заперечуючи проти позову вказав, що рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш прийнято у відповідності до ст.14 Закону України "Про Антомонопольний комітет України", ст.48 Про захист економічної конкуренції, пункту 33 Правил розгляду справ, пункту 11 Положення про територіальне відділення Антомонопольного комітету України та просить суд відмовити ТОВ "Полтавський Бішофіт" у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування своєї позиції відповідач вказує, що діяльність ТОВ Полтавський Бішофіт може бути спрямована на досягнення переваги у конкуренції за рахунок репутації та досягнень ТОВ ПБФ РАГС, яке раніше розпочало використовувати у своїй діяльності позначення СПИНЕСИЛ, схоже за своїм звучанням до позначення SPINESIL та відповідну упаковку косметичної продукції, схожу за зовнішні виглядом до упаковки продукції, що використовує ТОВ ПБФ РАГС, шляхом впливу на попит споживачів косметичної продукції, що також підтверджується і результатами проведеного територіальним відділенням анкетування, в ході якого респонденти зазначили, що товари (гель виробництва ТОВ Полтавський Бішофіт та гель виробництва ТОВ ПБФ РАГС), можна сприймати як товар виробництва одного суб'єкта господарювання. Назви товарів є схожими за звучанням та зовнішнім виглядом упаковки, що також може створювати у споживача уявлення про схожість товару за своїми властивостями.

Таким чином, діяльність ТОВ Полтавський Бішофіт спрямована на досягнення неправомірної переваги у конкуренції за (рахунок репутації та досягнень ТОВ ПБФ РАГС, яке раніше розпочало виробництво та реалізацію косметичної продукції під назвою СПИНЕСИЛ з застосуванням відповідної упаковки товару, яка ототожнюється у споживача з продукцією та її виробником, шляхом впливу на попит споживачів з використанням інтелектуальної власності, репутації та досягнень, які належать ТОВ ПБФ РАГС.

При вирішенні спору у рішенні від. 12.07.2017р. суд взяв до уваги, що в ході проведення експертизи судовим експертом було досліджено промисловий зразок за патентом України №28443 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО" (згідно з копією бібліографічних даних патенту України на промисловий зразок №28443 "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" та промисловий зразок за патентом України №29428 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО" згідно з кольоровою копією бібліографічних даних патенту України на промисловий зразок №29428 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО". Відповідно до висновку судової експертизи в сфері інтелектуальної власності №1954 складеного 15.06.2016 року у промисловому зразку "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" за патентом України №28443 не використані усі суттєві ознаки промислового зразка "ЕТИКЕТКА ДЛЯ ЗАСОБУ КОСМЕТИЧНОГО" за патентом України №29428.

Крім того, задовольняючи позов у даній справі та визнаючи недійсним Рішення АМК суд у рішенні від. 12.07.2017р. виходив з того, що Товариство на законних підставах здійснює реалізацією гелю "SPINESIL Ультра": назва гелю "SPINESIL Ультра" перекладається з англійської мови на російську мову шляхом транскрипції як СПАЙНСИЛ Ультра, на українську мову як СПАЙНСІЛ Ультра; має місце додавання слова "Ультра", що вже виключає схожість даних назв. Проведене Відділенням опитування, у якому не зазначено місце, час, дата його проведення, віку осіб, кількості опитаних, кількості осіб, які дали стверджувальну відповідь та кількості осіб, які не підтвердили факту схожості, не є належним доказом на підтвердження схожості назв. Відділенням не було належним чином проведено перевірку самої заяви гр. ОСОБА_5, щодо порушення її прав ТОВ Полтавський Бішофіт внаслідок неправомірного оформлення упаковки товару та позначення його назви СПИНЕСИЛ. Так, Відповідач не перевірив належним чином достовірність актів №1 та №2 від 21.01.2015 року фіксування порушення наданого гр. ОСОБА_5, не перевірено достовірність сайтів на яких нібито розміщувалась інформація про реалізацію продукції виготовленої ТОВ Полтавський Бішофіт. Окрім того, відповідно до поданих документів, гр. ОСОБА_4 лише 03.02.2015 року було передано гр. ОСОБА_5 право власності на упаковку засобу СПИНЕСИЛ, про що здійснено відповідний запис Державною службою інтелектуальної власності України. Тобто, на той момент жодних порушень прав гр. ОСОБА_5 не відбувалось, як про це зазначено у Рішенні. Також суд зазначив про допущення Відділенням порушення у визначенні суми штрафу (безпідставне застосування частини другої статті 21 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції", замість частини першої статті 21 наведеного Закону).

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив, що "судами не враховавано, що обсяг правового захисту власника зареєстрованої торговельної марки не є тотожним обсягові захисту прав власника запатентованого промислового зразка. Так, у розумінні приписів статті 20 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" виготовленням виробів із застосуванням промислового зразка за патентом України № 29428 є виготовлення саме етикеток для бальзаму косметичного. Використання промислового зразка "Етикетка для бальзама косметичного" не лише для виготовлення та розповсюдження етикеток, а й для позначення певних товарів (маркування товарів) виходить за межі правового захисту, що надається власнику патенту згідно з приписами статті 20 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки".

Зазначаючи про неналежність такого доказу, як опитування, яке проведено Відділенням, суди не надали оцінки зазначеному доказу у сукупності з іншими доказами, які наведені Відділенням у Рішенні АМК з посиланням на схожість зображень упаковок продукції двох суб'єктів господарювання (при тому, що результати опитування шляхом анкетування у матеріалах справи взагалі відсутні). Крім того, посилаючись на висновок призначеної судом експертизи як на належний доказ у справі, суди попередніх інстанцій не врахували, що відповідність промислового зразка "Етикетка для бальзама косметичного" за патентом України від 12.05.2015 № 29428 умовам надання правової охорони не входить до предмета доказування у вирішенні даного спору (у межах даної справи не розглядається спір про визнання патенту України від 12.05.2015 № 29428 на промисловий зразок недійсним, як і спір про визнання недійсним патенту України № 28443).

Твердження судів попередніх інстанцій про те, що права гр. ОСОБА_5, яка звернулася із відповідною заявою до Відділення не були порушені станом на час виявлення нею ймовірного порушення, оскільки лише у лютому 2015 року гр. ОСОБА_4 передав гр. гр. ОСОБА_5 право власності на патент України № 28443 не узгоджується із змістом поданої нею заяви (у якій остання зазначає, що є власником свідоцтва України № 162999 на знак для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ").

Отже, судами попередніх інстанцій не перевірено належними засобами доказування обґрунтованості висновку Відділення щодо схожості оформлення упаковки продукції гелю "SPINESIL Ультра" та його назви з упаковкою та назвою продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" - "СПИНЕСИЛ", що може призвести до змішування діяльності Товариства з ТОВ "ПБФ "РАГС".

Не встановивши належним чином обставин, що входили до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності".

Крім того, суд касаційної інстанції вказав, що при новому розгляді суду необхідно вичерпно встановити обставини, які свідчать про доведеність або недоведеність вчинення Товариством порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, дати належну правову оцінку доводам сторін і наявним, а за необхідності й додатково поданим доказам у справі і вирішити спір відповідно до закону.

Частиною 1 статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

При прийнятті рішення, враховуючи вказівки викладені в постанові Вищого господарського суду України, суд виходив з наступного.

Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

У частині перші статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" зазначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення в тому числі про визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; накладання штрафів тощо.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як зазначалось вище, оспорюваним рішенням відповідача було встановлено та визнано дії ТОВ Полтавський Бішофіт щодо оформлення упаковки продукції гелю SPINESIL Ультра та його назви, що є схожими до упаковки та назви продукції ТОВ ПБФ РАГС - СПИНЕСИЛ, без дозволу останнього, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Полтавський Бішофіт та ТОВ ПБФ РАГС, яка має пріоритет на їх використання, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді неправомірного оформлення упаковки та позначення, що може призвести до змішування з діяльністю іншого субєкта господарювання. Відповідно до даного рішення на ТОВ Полтавський Бішофіт було накладено штраф у розмірі 17 000,00 грн.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Судом встановлено, що ТОВ ПБФ РАГС та ТОВ Полтавський Бішофіт діють на одних ринках-виробництва та реалізації косметичної продукції.

ТОВ "ПБФ "РАГС" використовувало у своїй господарській діяльності знак для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" з 2011 року, упаковка косметичної продукції під назвою "СПИНЕСИЛ" є запатентованим промисловим зразком за патентом від 10.12.2014 № 28443 (первісний власник - гр. ОСОБА_4, який 25.02.2015 передав право власності на патент гр. ОСОБА_5 У свою чергу, гр.ОСОБА_5 26.02.2015 надала ТОВ "ПБФ "РАГС" виключне право на використання промислового зразка за патентом № 28443);

У процесі розгляду справи позивач підтвердив, що дійсно розповсюджує косметичну продукцію, серед якої є гель під назвою SPINESIL Ультра. Вказаний вид косметичної продукції виробляється згідно ТУ У 20.4-1:2014 та згідно висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.14 № 05.03.02-04/54048. Упаковка гелю SPINESIL Ультра виробляється на підставі договору про дизайн упаковки та про виготовлення поліграфічної продукції від 07.08.14 № 07/08-14 (виконавець - ТОВ Видавничий дім Ізумруд).

В підтвердження висновку щодо схожості оформлення упаковки продукції гелю "SPINESIL Ультра" та його назви з упаковкою та назвою продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" - "СПИНЕСИЛ", що може призвести до змішування діяльності Товариства з ТОВ "ПБФ "РАГС", відповідач посилається на те, що було проведене порівняння зображення упаковок продукції "СПИНЕСИЛ" та SPINESIL Ультра, внаслідок чого було встановлено схожість між ними:

зображення на світлому фоні тулуба людини, що тримається за спину;

верхня частина зображення упаковки має схожість у вигляді червоного відтінку;

нижче верхньої частини упаковки червоного відтінку розміщено надписи "СПИНЕСИЛ" (ТОВ "ПБФ "РАГС") та "SPINESIL Ультра" (Товариство);

на упаковках обох суб'єктів містяться надписи "глибинний прогрів шиї, попереку, всієї спини" (ТОВ "ПБФ "РАГС") та "глибокий прогрів шиї, попереку та всієї спини" (Товариство);

з лівої сторони лицьової частини упаковки містяться надписи "з Полтавським Бішофітом, перцем і камфорою" (ТОВ "ПБФ "РАГС") та "з камфорою і перцем Бішофіт Полтавського родовища" (Товариство);

з лівої сторони в обох суб'єктів господарювання міститься зображення зеленої рослини;

відповідно до фотографічного зображення продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" під знаком для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" міститься наступний напис: "Мінеральний гель глибинної дії для шиї, попереку і всієї спини. Корисний при фізичних навантаженнях, травмах, сидячій роботі (в т.ч. водіїв авто), скутості і спазмах м'язів. Глибокий прогрів з магній - кальцієвими ефектами в області шиї, попереку і всієї спини. Покращує мікроциркуляцію, трофіку, тонізує шкіру. Для домашніх розтирань і професійного масажу". Аналогічний напис міститься на упаковці гелю "SPINESIL Ультра" виробництва Товариства;

Крім того, для підтвердження факту схожості упаковок, а також їх назв, відповідачем було проведено опитування респондентів, різних за віком, шляхом анкетування, за результатом якого майже всі респонденти дали стверджувальну відповідь на питання про можливість сприйняття даних товарів як товарів виробництва одного суб'єкта господарювання; назви товарів є схожими за звучанням та зовнішнім виглядом упаковки, що також може створити у споживача уявлення про схожість товару за своїми властивостями

На виконання вказівок вищої інстанції щодо необхідності перевірки належними засобами доказування обґрунтованості висновку Відділення щодо схожості оформлення упаковки продукції гелю "SPINESIL Ультра" та його назви з упаковкою та назвою продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" - "СПИНЕСИЛ", що може призвести до змішування діяльності Товариства з ТОВ "ПБФ "РАГС", суд ухвалою від 02.03.2017р. призначив судову експертизу, на вирішення експертизи поставив таке питання: Чи є зображення на упаковці гелю "SPINESIL Ультра" та його назва (патент на промисловий зразок № 29428 "Етикетка для бальзаму косметичного"), що використовується ТОВ "Полтавський Бішофіт" тотожнім або схожим із зображенням на упаковці гелю "СПИНЕСИЛ" та його назвою (свідоцтво № 162999 на знак для товарів та послуг "СПИНЕСИЛ", патент на промисловий зразок № 28443 "Упаковка для засобу "СПИНЕСИЛ" ), що використовується ТОВ "ПБФ "РАГС" настільки, що їх можна сплутати, проте 29.05.2017р. до суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_3 надійшли матеріали, що надавалися для проведення експертизи, без виконання, оскільки вимога ухвали в частині оплати судової експертизи протягом місяця не виконана.

За наявними у справі матеріалами, без проведення експертизи не можна стверджувати про несхожість оформлення упаковки продукції гелю "SPINESIL Ультра" та його назви з упаковкою та назвою продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" - "СПИНЕСИЛ".

Посилання позивача на наявність розбіжностей фонетичного звучання назв "SPINESIL" та "СПИНЕСИЛ" не стростовує висновків відповідача щодо того, що споживачі продукції, в більшості випадків, не володіючи англійською мовою та орієнтуючись на зовнішній вигляд упаковки товару можуть сприймати назву "SPINESIL Ультра" саме як "СПИНЕСИЛ", враховуючи зовнішню схожість цих упаковок.

Доводи позивача стосовно того, що ним правомірно використовувалася етикетка для бальзаму косметичного "SPINESIL Ультра" згідно патенту на промисловий зразок України від 12.05.2015 № 29428 суд не враховує при прийнятті рішення, оскільки відповідність промислового зразка "Етикетка для бальзама косметичного" за патентом України від 12.05.2015 № 29428 умовам надання правової охорони не входить до предмета доказування у вирішенні даного спору (зазначено у постанові ВГС У від 22.11.2016р.).

Суд не приймає до уваги доводи позивача, що відповідачем не повно з'ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, оскільки вони не підтвердження належними та допустимими доказами в розумінні ст.34 ГПК України, а отже знаходяться у площині припущень позивача, на чому не може базуватися судове рішення.

Щодо розміру накладеного штрафу слід зазначити наступне.

Так, відповідач вказав, що у визначенні суми штрафу Відділення керувалося приписами частини другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", з посиланням на розбіжності у розмірі доходу Товариства за 2014 рік, який наданий самим Товариством (138 700,00 грн.) та розмірі доходу Товариства за 2014 рік, який наданий Відділенню Головним управлінням Державної фіскальної служби у Полтавській області (136 837,00 грн.).

Так, згідно статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд зазначає, що при визначенні суми штрафу Відділення діяло відповідно до норм законодавства про від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі статтею 33 цього ж Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Частиною 1 ст.43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно ч. 2 цієї ж статті ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно положень ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що доводи, викладені в позові, не знайшли свого підтвердження, позивач, заявляючи позов про визнання недійсним рішення, не довів належними і допустимими доказами, що оспорюване ним рішення є необґрунтованими та безпідставними, у зв'язку з чим підстави для задоволення позову про визнання недійсним рішення від 23.10.2015 №02/147-рш адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутні.

На підставі ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі слід залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ :

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 19.06.2017р.

Суддя Киричук О.А.