ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2017 року Справа № 916/3081/16

Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

головуючого - суддів:Поляк О.І. (доповідач), Корсака В.А., Ходаківської І.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"
на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017
у справі № 916/3081/16 Господарського суду Одеської області
за позовомАвангардійської селищної ради Овідіопольського району Одеської області
доПублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"
провизнання недійсним рішення,

за участю представників

від позивача: Батраков Р.А. - дов. № 6 від 04.01.17;

від відповідача: Михальченко Н.А. - дов. № 7 від 30.12.16;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.01.2017 у справі № 916/3081/16 (суддя - Цісельський О.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 (головуючий суддя - Головей В.М., судді: Гладишева Т.Я., Савицький Я.Ф.), позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" оформлене протоколом засідання комісії № 211 від 27.10.2016 при розгляді акту про порушення № 038993 від 04.07.2016 щодо нарахування Авангардівській селищній раді Овідіопольського району Одеської області недоврахованої електричної енергії обсягом 18 341 кВт/год.

Не погоджуючись із зазначеними рішенням та постановою, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 16.01.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 у справі № 916/3081/16, а справу направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована порушенням та неправильним застосуванням господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст. 319, 322 Цивільного кодексу України, ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", ст. 1, ч. 2 ст. 3, ст.ст. 13, 19 - 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", п.п. 1.1, 1.2, 5.1, 6.41, 12.12 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28, ст.ст. 4, 4-2, 43, 82 Господарського процесуального кодексу України.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв'язку з направленням судді Дроботової Т.Б. для участі у заходах, організованих Національною школою суддів України у співпраці з програмою USAID реформування сектору юстиції "Нове правосуддя" справу № 916/3081/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: Поляк О.І. - головуючий, Корсак В.А., Ходаківська І.П.

У призначене судове засідання з'явилися представники позивача та відповідача.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 14.11.2007 між ВАТ "ЕК Одесаобленерго" правонаступником якого є ПАТ "ЕК Одесаобленерго" (постачальник) та Авангардівська селищна рада (споживач) було укладено договір № 447 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб елетроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1 договору з питань, які не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4 договору).

У додатку №10 до вказаного договору сторони узгодили "Перелік об'єктів споживача".

Господарськими судами встановлено, що 12.01.2016 між ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (учасник) та Авангардівською селищною радою (замовник) було укладено договір про закупівлю товару за бюджетні кошти № 7, згідно з умовами якого, учасник зобов'язується у 2016 році поставити на об'єкти замовника товар, енергія електрична, яка включає в себе активну та реактивну складову, в обсязі, який визначається відповідно до додатку 1 "Обсяги закупівлі електричної енергії Замовником" до договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар відповідно до додатку №2 "Порядок розрахунків" до договору (п.п. 1.1, 1.2 договору).

Згідно з п.п. 5.1, 5.2 строк поставки товару: січень - грудень 2016 року. Місце поставки товару: Лот 1 Авангардівська селищна рада, вул. Добрянського, 26 та Авангардівський НВК "Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) загальноосвітня школа І ступеня", вул. Добрянського, 26-а та вулиці селища; Лот 2 вуличне освітлення, точка обліку вул. Молодіжна, 11 смт. Авангард.

Відповідно до п. 10.1 договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016 та до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

На виконання вимог Правил користування електричної енергії між сторонами було укладено додаток № 7 до вказаного договору "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

04.07.2016 представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" було здійснено перевірку на дотримання ПКЕЕ за адресою: АДРЕСА_1 за результатами якої було встановлено порушення ПКЕЕ, а саме: самовільне бездоговірне підключення до мереж РЕС.

За вказаним фактом був складений акт про порушення № 038993 від 04.07.2016, який підписано трьома представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" та ОСОБА_6 Зазначена особа відрекомендувалася черговим електриком Авангардівської селищної ради та була залучена до проведення перевірки без зауважень.

В акті про порушення № 038993 від 04.07.2016 Авангардівську селищну раду було повідомлено про те, що засідання комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" щодо розгляду даного акту відбудеться 27.10.2016, однак своїм правом участі в засіданні комісії споживач не скористався.

27.10.2016 за результатом розгляду вищевказаного акту ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 211, про нарахування вартості електричної енергії недоврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ у розмірі 34 763,22 грн за період з 04.07.2015 по 04.07.2016.

У зв'язку з тим, що акт про порушення № 038993 від 04.07.2016, на підставі якого комісією ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" було прийнято рішення про нарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії, складено з порушенням ПКЕЕ, Авангардівська селищна рада звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення останнього, оформлене протоколом засідання комісії № 211 від 27.10.2016 при розгляді Акту про порушення № 038993 від 04.07.2016 щодо нарахування Авангардівсьій селищній раді недорахованої електричної енергії обсягом 18 341 кВт/год.

Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, в матеріалах справи відсутні докази безопблікового споживання електричної енергії саме позивачем, оскільки спірний акт № 038993 від 04.07.2016 в порушення приписів ПКЕЕ був складений за відсутності представника останнього, враховуючи, що ОСОБА_6 є працівником Житлово-комунального підприємства "Драгнава". Крім того, житловий будинок АДРЕСА_1, який зазначений в спірному акті про порушення ПКЕЕ, лише знаходиться на балансі позивача і відповідач не довів, що останній надає мешканцям вказаного будинку будь-які житлово-комунальні послуги, в тому числі щодо постачання електроенергії, а відтак не несе відповідальності за безоблікове споживання електроенергії.

Однак, суд касаційної інстанції не погоджується з вказаними висновками місцевого та апеляційного господарських судів, вважає їх передчасними та такими, що встановлені з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даного спору по суті, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачами у розумінні зазначеного Закону є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Статтею 26 вказаного Закону встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, укладеного з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення Правил користування електричною енергією (надалі - Правил, ПКЕЕ).

Пунктом 1.3 Правил передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Згідно з п.п. 1 п. 10.2 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).

За змістом ч. 2 ст. 275 Господарського кодексу України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Аналогічна норма міститься в абзаці 2 п. 5.1 Правил.

При цьому на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 затверджено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (надалі - Методика), за змістом пунктів 1.1, 1.2 якої Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частина 1 п. 2.1 Методики передбачає застосування зазначеної Методики на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та у разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил користування електричною енергією, як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням або без порушення схеми обліку.

У пункті 1.2 Правил дано визначення споживача електричної енергії як особи, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору. Водночас зі змісту інших положень Правил, зокрема з п.п. 1 п. 10.2, та приписів Методики вбачається, що даний термін необхідно застосовувати в значно ширшому значенні, оскільки він також розповсюджується і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 у справі № 15/147/10).

З огляду на викладене, для донарахування вартості електроенергії споживачу, використаної внаслідок самовільного підключення, визначальним є факт порушення Правил користування електричною енергією особою, яка вчинила правопорушення. Якщо ж таку особу порушника встановити неможливо в силу норм ст.ст. 319, 322 ЦК України відповідає власник майна, або особа, яка володіє іншими речовими правами щодо цього майна.

Таким чином, з урахуванням приписів ст. 33 ГПК України саме позивач, як балансоутримувач житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, зобов'язаний довести наявність інших споживачів, які мають нести відповідальність за безоблікове споживання електричної енергії. В разі ж неможливості доведення наявності таких споживачів, відповідальність за порушення ПКЕЕ покладається на особу, яка володіє речовими правами щодо майна і якою в даному випадку є позивач.

Однак, господарські суди попередніх інстанцій викладеного не врахували та, порушивши принципи розподілу доказування у господарському процесі, поклали обов'язок доведення наявності інших осіб, які надаютьжитлово-комунальні послуги у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 і які мають нести відповідальність за безоблікове споживання електричної енергії у вказаному житловому будинку, на відповідача, у зв'язку з чим дійшли до необгрунтованих та передчасних висновків про наявність підстав для задоволення позову.

Крім того, відповідно до п. 6.41 Правила користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Отже, враховуючи положення зазначених пунктів ПКЕЕ, при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку.

Разом з тим, п. 6.41 ПКЕЕ містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії: у випадку, якщо споживач відмовляється від підписання акта чи не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки - Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Як встановлено господарськими судами та вбачається з матеріалів справи, за результатами перевірки дотримання ПКЕЕ в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено самовільне бездоговірне підключення до мереж РЕС та складено у зв'язку з цим акт про порушення № 038993 від 04.07.2016. Вказаний акт було підписано трьома представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" та ОСОБА_6, який відрекомендувався черговим електриком Авангардівської селищної ради та був залучений до проведення перевірки без зауважень.

Таким чином, відмовляючи в задоволенні позову, зокрема, у зв'язку з дефектом спірного акта, місцевий та апеляційний господарські суди не врахували, що чинне законодавство не надає електропостачальнику інших засобів доведення факту порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник споживача не надає доказів своїх повноважень, не називає свого прізвища та посади), окрім наявності на акті про порушення ПКЕЕ підписів трьох представників постачальника. При цьому у представників відповідача не було підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_6, який допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Крім того колегія суддів зазначає, що зі змісту Правил та Методики вбачається, що для донарахування споживачу суми електроенергії, визначальним є саме факт порушення вказаних Правил, який може доводитися, в тому числі, але не виключно, актом. Самі по собі дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів (як-то: в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо).

Отже, викладене свідчить про передчасність висновків господарських судів попередніх інстанцій щодо проведення електропостачальником перевірки об'єкта позивача без участі представників Авангардівської селищної ради, у зв'язку з чим спірний акт не може вважатися належним доказом порушення останньою ПКЕЕ.

Таким чином, вищевикладене свідчить про передчасність висновків господарських судів попередніх інстанцій, зроблених без врахування законодавчих вимог та без встановлення всіх обставин справи.

За приписами процесуального законодавства рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. При цьому за приписами ч. 2 ст. 111-7 ГПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, збирати нові або додатково перевіряти вже наявні докази.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішення та постанови у даній справі з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ст. 111-9 ГПК України.

При цьому, під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати вищевикладені обставини, які стали підставою для скасування судових актів та передачі справи на новий розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" підлягає задоволенню, а постанова Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 та рішення Господарського суду Одеської області від 16.01.2017 у справі № 916/3081/16 - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 у справі № 916/3081/16 задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 у справі № 916/3081/16 та рішення Господарського суду Одеської області від 16.01.2017 у справі № 916/3081/16 скасувати. Справу направити на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді В.А. Корсак

І.П. Ходаківська