ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2017 р.Справа № 915/669/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ПАТ «Миколаївобленерго» Від ПАТ «Миколаївобленерго» Від ПАТ «Миколаївобленерго» Від ФОП ОСОБА_1Богатиря К.В. Дібрової Г.І., Жекова В.І. ОСОБА_5 ОСОБА_6, довіреність № 01/53-973, дата видачі: 30.12.16 ОСОБА_7, довіреність № 01/53-38, дата видачі: 15.03.17 ОСОБА_8, довіреність № 01/53-88, дата видачі: 31.05.17 ОСОБА_9, довіреність № 551, дата видачі: 27.06.16
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»
на рішення господарського суду Миколаївської області
від10.04.2017 року
у справі№ 915/669/16 /Олейняш Е.М./
за позовом Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»
до відповідача проФізичної особи - підприємця ОСОБА_1 стягнення збитків в розмірі 188 828, 53 грн.
ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Миколаївської області звернулось Публічне акціонерне товариство «Миколаївобленерго» з позовними вимогами до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про стягнення збитків в розмірі 188 828,53грн.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 10.04.2017р. в позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Миколаївської області від 10.04.2017р. Публічне акціонерне товариство «Миколаївобленерго» подало апеляційну скаргу, відповідно до якої скаржник просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 10.04.2017р. у господарській справі № 915/669/16 та прийняти нове рішення, за яким позовні вимоги ПАТ «Миколаївобленерго» задовольнити - стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (інн. НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» () суму збитків в розмірі 188 828,53грн. та судовий збір у розмірі 5 948,11грн.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- енергопостачальником складений акт про порушення відповідачем ПКЕЕ з додержанням обов'язкових складових, що встановлені вимогами Методики, п. 6.41 ПКЕЕ;

- пломби енергопостачальної організації, що були встановлені згідно акту про пломбування залишились не пошкодженими, а втручання у схему обліку споживача без пошкодження пломб дверей РУ-0,4 кВ ЗТП-121 є технічно можливим;

- правова норма пп. «в» п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, при виявленні порушень ПКЕЕ надає можливість енергопостачальнику використовувати у формулі показник потужності (Р), встановлений у договорі про постачання електричної енергії - 40 кВт.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.05.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого - Богатиря К.В., суддів - Дібрової Г.І., Ліпчанської Н.В.) прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» до провадження та розгляд апеляційної скарги призначено на 07.06.2017р. об 11:45.

29.05.2017р. відповідачем до Одеського апеляційного господарського суду надано відзив, в якому просить залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Розпорядженням керівника апарату суду № 437 від 06.06.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Ліпчанської Н.В. з 06.06.2017р.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.06.2017р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Діброва Г.І., Жеков В.І.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.06.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого - Богатиря К.В., суддів - Дібрової Г.І., Жекова В.І.) прийнято апеляційну скаргу до провадження з призначеним розглядом на 07.06.2017р. об 11:45.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2017р. розгляд апеляційної скарги по справі № 915/669/16 відкладено на 26.06.2017р. о 10:30.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, апеляційний господарський суд встановив наступне.

16.10.2006р. між ВАТ ЕК «Миколаївобленерго» (правонаступником якого є ПАТ «Миколаївобленерго») та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 був укладений договір № 50/407 про постачання електричної енергії (далі по тексту - Договір).

Згідно розділу 1 Договору, Постачальник (ПАТ «Миколаївобленерго») продає електричну енергію Споживачу (ФОП ОСОБА_1.) для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 80кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту Споживача визначається додатком № 8 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

Відповідно п. 2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п. 2.2.1, 2.2.2. Договору, постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору, постачати відповідачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених цим договором.

Згідно п.п. 2.3.1, 2.3.3. Договору, споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно додатків № 10 «Порядок розрахунків» та № 4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії».

Відповідно до п. 2.3.11. Договору, споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Пунктом 3.1.4. Договору передбачено, що постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Відповідно до п. 4.2.3. Договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачами - юридичною особою правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ (далі - Методика) та ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та/або ПКЕЕ.

Відповідно до п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною (за винятком порушень строків оплати), за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 9.3. Договору передбачено. що спірні питання та розбіжності щодо виконання умов цього договору, щодо яких сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються у порядку, встановленому законодавством України.

Відповідно до п. 9.4. Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року, а в частині розрахунків до повного їх завершення. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

До договору сторонами укладено додатки, які є невід'ємними частинами договору (арк. 14-26).

Договір та додатки до договору підписано та скріплено печатками сторін. Доказів визнання недійсним, розірвання чи припинення дії договору суду не подано.

Додатком № 2 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено перелік об'єктів споживача, а саме: найменування об'єкту «виробничі потреби» за адресою: АДРЕСА_1, Вознесенський район, Миколаївська область. Режим роботи - цілодобово; кількість робочих днів на тиждень - 7 днів. Тип та номер приладу обліку МТХ3R30 DH 4L1-OG4 № 02023949 (т. 1, арк. 16).

Згідно з оформленим 07.04.2015 року Актом про пломбування № 0051450, відповідальність за збереження приладу обліку електроенергії типу МТХЗR30.DН.4L1-OG4 № 02023949 та всіх пломб, встановлених на ньому, несе споживач. Крім цього, споживач несе відповідальність за пломби, якими опломбовано двері відсіку у РУ - 0,4 кВ, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобів обліку, що відповідає вимогам пункту 3.3 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (зі змінами).

В акті технічної перевірки від 07.04.2015 року № 0015400 (т. 1. а.с. 41-42) зазначено відповідність схеми підключення електроустановки Правилам улаштування електроустановок .

Додатком № 3 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено сім субспоживачів, які приєднані до об'єкту основного споживача ФОП ОСОБА_1 «виробничі потреби» (т. 1, арк. 17).

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 3.2 ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 10.3 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

15.01.2016 року під час проведення технічної перевірки електроустановки на об'єкті відповідача ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, Вознесенський район, Миколаївська область, представниками позивача ПАТ «Миколаївобленерго» було складено Акт технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року (т. 1, арк. 28) та відповідно до вимог пункту 6.41 ПКЕЕ складено Акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року (т. 1, арк. 27).

Акт про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року складено та підписано представниками постачальника електричної енергії, а саме: ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 Споживач - ФОП ОСОБА_1 від підпису акту відмовився, про що зроблено відмітку в Акті про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року.

Як вбачається з Акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року, перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1, порушив: п. 6.40 ПКЕЕ: «Інші дії споживача, що призвели до зміни показів засобів обліку, а саме встановлення пристроїв у вторинні кола вимірювальних трансформаторів струму з метою їх розмикання, що не можливо виявити під час проведення контрольного огляду».

Відповідно до Акту технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року в графі додаткова інформація зазначено наступне: «Технічна перевірка при складанні Акта про порушення ПКЕЕ. Під час перевірки виявлено пристрої у вторинних ланцюгових трансформаторів струму, що зменшували покази приладу обліку. Вторинні ланцюги замінені на нові».

Акт технічної перевірки № 0019194 від 15.01.2016 року підписано споживачем ФОП ОСОБА_1 з вказівкою «З актом технічної перевірки згоден, один примірник отримав».

До Акту про порушення ПКЕЕ М5183 уповноваженими особами ПАТ «Миколаївобленерго», які проводили перевірку, складено Пояснювальну записку від 15.01.2016 року, в якій зазначено, що під час проведення технічної перевірки електроустановки юридичного споживача о/р 50/407 ФОП «ОСОБА_1.» АДРЕСА_1 виявлено порушення ПКЕЕ, а саме: у вторинних ланцюгах вимірювальних трансформаторів струму приховано встановлені пристрої, що зменшують покази лічильника. Пристрій вилучений, запакетований і опломбований. Вторинні кола замінені на нові. Перевірка проводилась в присутності підприємця ОСОБА_1, він пояснив, що встановив пристрій сам. Акт технічної перевірки і пломбування підписав, від підпису акту про порушення відмовився. Запрошений на комісію (т. 1, арк. 37).

15.01.2016 року на об'єкті відповідача ФОП ОСОБА_1 на підставі Акту про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року прилад обліку МТХ 3R30.DH.4L1-0G4, заводський номер № 02023949 було переопломбовано та передано споживачу на відповідальне зберігання, про що складено Акт про пломбування № 0058269 від 15.01.2016 року (т. 1, арк. 29).

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі.

На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

18.01.2016 року на виконання вимог п. 6.42 ПКЕЕ позивач ПАТ «Миколаївобленерго» направив на адресу відповідача ФОП ОСОБА_1 лист № 01-13/167 з проханням з'явитись 29.01.2016 року на засідання комісії по розгляду акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року. Разом з листом позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» направлено відповідачу другий примірник Акту про порушення ПКЕЕ (т. 1арк. 30). Факт направлення та завчасного отримання відповідачем вищевказаного листа № 01-13/167 від 18.01.2016 року підтверджується поштовим повідомленням про вручення (т. 1, арк. 30).

За результатами розгляду акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення вирішено внаслідок порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, виконати у відповідності до вимог п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити формулою 2.4 Методики, коефіцієнт використання електрообладнання вибрати рівним 0,5.

За результатами засідання комісії було прийнято рішення про визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, починаючи з 07.04.2015 року по 15.01.2016 року, тобто за десять місяців з дня останньої технічної перевірки приладу обліку (п. 6.40 ПКЕЕ) на суму 188 828,53 грн. Рішення комісії, оформлене протоколом № 5 від 29.01.2016р. засідання комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Вознесенського району Північного округу по розгляду акта про порушення ПКЕЕ Споживачем (т. 1. а.с. 40). В протоколі № 5 від 29.01.2016р. засідання комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» зазначено, що у разі незгоди з рішенням комісії філії, споживач має право звернутись до обласної комісії по розгляду актів.

Відповідач ФОП ОСОБА_1 на засіданні комісії по розгляду акту про порушення не був присутній.

Згідно відзиву відповідача (т. 1, арк. 64-69) та письмових пояснень (т. 1, арк. 224-227), відповідач вважає, що Акт про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016 року № М5183 не є дійсним, оскільки:

- акт не містить всієї інформації, яка необхідна та достатня для проведення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, що є порушенням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ.

- акт складений ОСОБА_12 та ОСОБА_13, двома особами з боку ПАТ «Миколаївобленерго» та у присутності споживача ФОП ОСОБА_1, який не підписав, відповідно п. 6.42 ПКЕЕ акт може бути дійсним без підпису споживача лише за умов складання трьома представниками енергопостачальної організації.

- в акті про порушення ПКЕЕ не зазначені дані щодо проведення вимірів та не зазначена інформація щодо причин відсутності замірів, які є необхідними відповідно п. 2.5 та п. 4.6 Методики, немає даних про недопуск.

- ПАТ «Миколаївобленерго» неправильно вибрано години розрахунку. Розрахунок спірних нарахувань здійснено за 24 години за добу, а за умов порушення має бути за 8 годин, оскільки ФОП ОСОБА_1 працює в одну зміну, що підтверджується інформацією з Вознесенського міськвиконкому, табелями робочого часу;

- за висновками від 26.02.2016 року № 32.4-ВИХ/313-16 Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики України пломби не були пошкоджені, а без пошкодження пломб втручання неможливе, отже, господарське зобов'язання не було порушено.

Відповідно до розрахунку до акту про порушення згідно протоколу засідання № 5 від 29.01.2016 року загальна вартість не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ склала 188 828,53грн. (т. 1, арк. 43), виходячи з величини дозволеної потужності для точки обліку споживача, щодо якої виявлено порушення ПКЕЕ.

На підставі Акту про порушення № М5183 від 15.01.2016 року позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» виставлено відповідачу ФОП ОСОБА_1 рахунок № 50/407 від 29.01.2016 року на суму 188 828,53 грн. (т. 1, арк. 44).

Згідно листа № 01-13/484 від 05.02.2016р. Філією Вознесенського районного Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго» направлено на адресу ФОП ОСОБА_1 протокол засідання комісії № 5 від 29.01.2016р., рахунок 50/407 на суму 188 828,53грн., розрахунку до акту про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року (т. 1, арк. 38). Факт направлення листа № 01-13/484 від 05.02.2016р. на адресу ФОП ОСОБА_1 підтверджується копією поштового конверта та копією повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 1, арк. 38-39). Вищевказані документи відповідачем ФОП ОСОБА_1 не отримано, у зв'язку з поверненням поштового відправлення із відміткою пошти про закінченням терміну зберігання (т. 1, арк. 38).

20.04.2016р. позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» повторно направлено на адресу відповідача ФОП ОСОБА_1 лист № 01-13/1576 про направлення протоколу засідання комісії № 5 від 29.01.2016 року, рахунок 50/407, розрахунок до акту про порушення ПКЕЕ № М5183 від 15.01.2016 року (т. 1, арк. 45). Факт направлення листа № 01-13/1576 від 20.04.2016 року підтверджується описом вкладення у цінний лист (т. 1, арк. 46). Лист № 01-13/1576 від 20.04.2016 року з додатками отримано відповідачем ФОП ОСОБА_1 27.04.2016 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення (т. 1, арк. 47).

Відповідач рахунок по акту про порушення ПКЕЕ № М 5183 від 15.01.2016 року на суму 188 828,53 грн. не оплатив, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до п. 6.43 Правила користування електричною енергією, спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Доказів оскарження в судовому порядку відповідачем ФОП ОСОБА_1 рішення комісії по розгляду акту про порушення - суду не подано.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.01.2016р. Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України зі зверненням щодо дотримання представниками ПАТ «Миколаївобленерго» процедури складення акта про порушення ПКЕЕ, здійснення за ним розрахунку збитків.

За результатами розгляду звернення Департаментом електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України надано відповідь № 32.4-ВИХ/313-16 від 26.02.2016р. (арк. 70-72), відповідно до якої Департамент рекомендував ПАТ «Миколаївобленерго» відкликати Акт про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016 № М 5183, а проведені за ним нарахування збитків вважати не чинними та скасувати, з огляду на те, що:

- Акт не містить всієї інформації, яка необхідна та достатня про проведення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, що є порушенням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, 2.5 та 4.2. Методики;

- в Акті відсутні дані результатів проведення вимірів струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акта струмоприймачів на максимальну потужність (підпункт «б» пункту 2.5 Методики) та не міститься інформація про відмову споживача надати згоду на підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність або про вчинення ним дій, що перешкоджали проведенню цих вимірів, якщо такі події мали місце;

- підпункт «в» пункту 2.5. Методики може бути застосованим лише за умов, якщо дозволена до використання потужність, зазначена в Договорі, менша, ніж визначена на підставі підпунктів «а» та «б» пункту 2.5 Методики, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в акті;

- для розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти, та інформація про перешкоджання споживачів в отриманні цих даних;

- в даному випадку дії енергопостачальника щодо порядку розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії за Актом, з урахуванням договірної потужності електроустановок споживача, суперечать вимогам ПКЕЕ та Методики;

- втручання споживача у схему обліку зазначеним в Акті способом, а саме: шляхом встановлення у вторинних колах вимірювальних трансформаторів струму пристрою, що дистанційно здатний розмикати зазначене коло обліку, можливо здійснити лише за умови пошкодження пломб енергопостачальника, зокрема пломб, якими опломбовано двері РУ - 0,4 кВ, що закривають вторинні кола живлення засобів обліку;

- в Акті не зазначено про порушення споживачем будь-яких пломб з тавром енергопостачальника.

16.02.2016року на засіданні Комісії Інформаційно-консультаційного центру (протокол № 016 від 16.02.2016р. засідання Комісії Інформаційно-консультаційного центру; т. 1, а.с. 99-101) у складі начальника Інформаційно-консультаційного центру ПАТ «Миколаївобленерго», начальника Інспекції Держенергонагляду, завідувача сектору НКРЕКП в Миколаївській області, провідного інженера ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго», заступника директора комерційного ПАТ «Миколаївобленерго» розглянуто звернення ФОП «ОСОБА_1.» з питання процедури складання акту про порушення ПКЕЕ та нарахування збитків за ним. За результатами обговорення порядку денного комісія ухвалила:

- акт про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016 № М5183 оформлено з додержанням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, розділу 4 Методики та доводить факт порушення споживачем ПКЕЕ визначених пунктом 2.1.3. Методики;

- розрахунок обсягу та вартості електричної енергії виконано у відповідності до вимог п. 2.5. Методики (протокол № 5 від 29.01.2016 засідання комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Вознесенського районного Північного округу по розгляду акта про порушення ПКЕЕ).

Відповідно до п. 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.08.2016р. по справі №915/669/16 призначено судову електротехнічну експертизу, на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

1.«Чи можливо здійснення відповідачем ФОП ОСОБА_1 втручання у схему обліку електричної енергії способом, зазначеним в акті про порушення ПКЕЕ № М 5183 від 15.01.2016 року без пошкодження пломб енергопостачальника - ПАТ «Миколаївобленерго», зокрема пломб, якими опломбовані двері РУ - 0,4 кВ, що закривають вторинні кола живлення засобу обліку?»

2.«Чи можливе втручання відповідача ФОП ОСОБА_1 в схему обліку електропостачання сторонніми електротехнічними та іншими виробами з метою зменшення показів приладу обліку?»

3.«Чи можуть у справі усі речові докази встановити факт зупинки лічильника, і якщо така зупинка лічильника була, то на який % від повного обліку?»

16.02.2017 року до канцелярії господарського суду Миколаївської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшов супровідний лист із доданими матеріалами справи № 915/669/16 та Висновком судової електротехнічної експертизи № 8502 від 27.01.2017 року.

Відповідно до Висновку судової електротехнічної експертизи № 8502 за матеріалами справи № 915/669/16, складеного 27.01.2017 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бакаріуса (т. 1, арк. 184-209), за результатами проведеної експертизи судовим експертом встановлено:

По питанню 1. З урахуванням фактичних обставин справи, встановити чи можливо у даному випадку споживачем здійснити втручання у схему обліку електричної енергії без пошкодження пломб енергопостачальної організації, зокрема і пломб, якими опломбовані двері РУ - 0,4 кВ, що закривають вторинні кола живлення засобу обліку, не надається за можливе.

З дослідницької частини висновку по першому питанню судовим експертом, зокрема, зазначено, що в матеріалах справи № 915/669/16 є фото, виконане працівниками ПАТ «Миколаївобленерго» під час проведення перевірки на об'єкті споживача ФОП ОСОБА_1 та складання акту про порушення (арк. 31-36, 102). На даних фото вбачається, що в кабельну лінію, яка розміщена в гофрованій гнучкій трубі вмонтовано три пристрої, частиною яких є елементи, за зовнішнім виглядом схожі на геркони. Вказана кабельна лінія приєднана до облікового вузлу, а її інший кінець демонтовано. З наявних у матеріалах фотознімках неможливо визначити, в якому конкретно місці до демонтажу вторинних кіл розташовувались вмонтовані пристрої та чи була фізична можливість у споживача без пошкодження пломб енергопостачальної організації у безпосередньому доступі з метою впливу на них.

По питанню 2, 3. У даному випадку можливе втручання з метою зменшення показів електролічильника в схему обліку електроенергії ФОП ОСОБА_1 сторонніми виробами (джерелом магнітного поля) за умови безпосереднього доступу до вмонтованих у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристроїв та справного стану геконів.

Вмонтовані у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристрої у разі впливу на них магнітним полем не призводять до припинення процесу обліку електроенергії лічильником, однак зменшують величину обліку електроенергії у разі розмикання вторинного ланцюга однієї фази герконом на величину приблизно 35 % від дійсного обліку по кожній фазі. Встановити більш точно, на який відсоток фактично зменшено облік у даному випадку не надається за можливе у зв'язку з відсутністю відомостей про рівномірність навантаження по всім фазам, величини активного опору вторинних ланцюгів та інших причин, викладених в дослідницькій частині висновку.

З дослідницької частини висновку по другому та третьому питаннях судовим експертом, зокрема, зазначено наступне.

«Геркон («герметичный контакт») - электромеханическое коммутационное устройство, изменяющее состояние подключенной электрической цепи при воздействии магнитного поля от постоянного магнита или соленоида».

Таким чином, для здійснення розмикання - замикання електричного ланцюгу за допомогою вмонтованого в ланцюг геркону необхідний вплив магнітного поля на нього. Цього можна досягти, наприклад, шляхом наближення до геркону джерела постійного магнітного поля.

У даному випадку для того, щоб була можливість впливу (з метою розмикання контактів геркону) на вторинні ланцюги трансформаторів струму з вбудованими в них герконами, необхідно мати можливість практично безпосереднього доступу (на відстані як мінімум 20 мм) до герконів магнітом.

Як було встановлено під час інструментального дослідження у вторинні ланцюги вмонтовано три пристрої, що представляють собою паралельне з'єднання герконів та діодів.

«Диод - злектронный элемент, обладающий различной проводимостью в зависимости от направления злектрического тока».

При відсутності магнітного впливу на геркон, він перебуває у початковому стані - «нормально замкнутий». При цьому забезпечується цілісність вторинного ланцюга і весь струм, що ним протікає, обліковується приладом обліку. У випадку впливу на геркон магнітним полем він розмикає свої контакти і струм до приладу обліку буде протікати лише через діод. Виходячи з цього, у разі розриву ланцюга герконом, через прилад обліку буде протікати струм менше 50% (обмежується дією діода та з врахуванням падіння напруги на ньому та колі вторинної мережі) від фактичного.

Як відомо з матеріалів справи № 915/669/16 обліковий вузол споживача ФОП ОСОБА_1 складається з трьох трансформаторів струму Т-0,66 400/5 та трьохфазного приладу обліку (електролічильника) типу МТХ 3R30. З технічних характеристик трансформаторів струму Т-0,66 400/5 відомо, що у вторинному ланцюгу напруга складає 9 В та тривало може протікати максимальний струм не більше 5 А. В довіднику зазначено, що максимальне падіння напруги на відкритому діоді серії КД226 становить 1,3 В.

Слід зауважити, що у зв'язку з непрацездатним станом наданих герконів, інструментальні виміри величини недообліку електроенергії при включенні у вторинні ланцюги трансформаторів струму пристроїв не проводились. Зазначену величину можливого недообліку електроенергії можна встановити розрахунковим шляхом із врахуванням напруги у ланцюзі, максимального струму, максимального падіння напруги на відкритому діоді та максимального падіння напруги через активний опір самого ланцюга. Через відсутність даних щодо активного опору електричному струму вторинних ланцюгів трансформаторів струму (довжина ланцюгів) приблизна величина обліку електроенергії у разі розмикання вторинного ланцюга однієї фази герконом становитиме ~ 35 % від дійсного обліку по даній фазі. При факті встановлення такого виду порушення ПКЕЕ [1] споживачу у відповідності до Методики [8] для правильного розрахунку кількості недооблікованої електричної енергії треба визначити сумарну по фазам максимальну пропускну спроможність протікання струмів у вторинних ланцюгах трансформаторів струму або фактично зафіксованих у споживача на час складання акту про порушення ПКЕЕ.

Споживання електроенергії ФОП ОСОБА_1 здійснюється за трифазною схемою. В матеріалах справи відсутні відомості про фактичне розподілення струмів по кожній фазі, що повинно було зазначено у акті про порушення ПКЕЕ при його складанні, відсутні відомості про характер навантаження по кожній фазі та рівномірність такого навантаження. Крім цього відсутня інформація щодо того, яким чином здійснювалось розмикання ланцюга герконами - чи була можливість розмикати всі три геркони одночасно, чи можна було це робити окремо по конкретній фазі незалежно від інших фаз (мотивувальна частина висновку експерта).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги Висновок судової електротехнічної експертизи № 8502, складений 27.01.2017 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бакаріуса, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» належними та допустимими доказами у справі факту порушення споживачем ФОП ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією, оскільки сам факт розміщення сторонніх електротехнічних та інших виробів в схемі обліку електропостачання (в спірному випадку встановлення споживачем ФОП ОСОБА_1 пристроїв (герконів) у вторинні кола вимірювальних трансформаторів струму, у разі впливу на які магнітним полем можливе зменшення величини обліку електроенергії) вже свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. При цьому, в розумінні ПКЕЕ та вищевказаної Методики для кваліфікації порушення значення має сам факт втручання споживача в схему обліку електричної енергії, а не величина, на яку зменшено покази приладу обліку.

Щодо заявленої позивачем суми збитків в розмірі 188 828,53грн. - вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Відповідно до абз. 2 п. 6.41 ПКЕЕ, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2 Методики).

Відповідно до п.п. « 3» п. 2.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 4.6 Методики, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Згідно п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт · год) визначається за формулою

W доб = P · tдоб· Kв, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб. - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Отже, Методикою чітко визначено порядок розрахунку обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та показники, які використовуються при даному розрахунку. Зокрема, для визначення величини добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, відповідно і для подальшого розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, використовується сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів споживача). Лише наявність факту не встановлення потужності внаслідок дій самого споживача, які мають негативний наслідок (недопуск на свою територію чи відмова від вимірювання навантаження електроустановки, не надання інформації щодо паспортних даних струмоприймачів) або факту перевищення дозволеної потужності для даної точки обліку є підставою для застосування пп. «в» п. 2.5 Методики.

Щодо посилань відповідача на необхідність застосування при розрахунку 8-ми годинного робочого дня, оскільки режим роботи кондитерського цеху за адресою АДРЕСА_1, Миколаївської області працює в одну зміну з 8-ми годинним робочим днем (т. 1, арк. 74, 77-80), то слід зазначити наступне.

Додатком № 2 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено перелік об'єктів споживача, а саме: найменування об'єкту «виробничі потреби» за адресою: АДРЕСА_1, Вознесенський район, Миколаївська область. Режим роботи - цілодобово; кількість робочих днів на тиждень - 7 днів. Тип та номер приладу обліку МТХ3R30 DH 4L1-OG4 № 02023949 (т. 1, арк. 16).

Крім того, Додатком № 3 від 07.04.2015 року до договору № 50/407 від 16.10.2006 року сторонами погоджено сім субспоживачів, які приєднані до об'єкту основного споживача ФОП ОСОБА_1 «виробничі потреби» (т. 1, арк. 17).

Отже, час роботи струмоприймачів позивачем визначено відповідно до умов договору № 50/407 від 16.10.2006 року та додатку № 2 від 07.04.2015 року .

Для правильного розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, енергопостачальній організації необхідно встановлювати тривалість роботи обладнання протягом доби, а не тривалість роботи підприємства.

Щодо посилань відповідача на неправильне визначення потужності, то слід зазначити наступне.

В акті про порушення зазначено, що «паспортні дані споживачем не надані». Тобто, енергопостачальна організація не могла виконати підпункт «а» п. 2.5 Методики (визначити сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних). Таким чином, при проведенні перевірки та складанні акта про порушення відповідно до п. 2.5 Методики величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу повинна була бути визначена відповідно до підпункту «б» п. 2.5 Методики (потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки).

Встановивши, що визначена таким чином (згідно п.п. «б») потужність перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі, при розрахунку повинен застосовуватись підпункт «в» п. 2.5 Методики (дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі). Крім того, даний підпункт «в» п. 2.5 Методики може бути застосований у випадку ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). Проте, в акті про порушення не міститься жодної інформації про недопуск споживачем представників енергопостачальної організації для проведення відповідних вимірювань, відмови споживача від вимірювання струму тощо.

В акті про порушення відсутні дані результатів проведення вимірів струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність та не міститься інформація про відмову споживача надати згоду на підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність або про вчинення ним дій, що перешкоджали проведенню цих вимірів, якщо такі події мали місце.

Підпункт «в» п. 2.5 Методики може бути застосованим лише за умов, якщо дозволена до використання потужність, зазначена в Договорі, менша, ніж визначена на підставі підпунктів «а» або «б» пункту 2.5 Методики, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті. За таких умов, для розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, використовувати дозволену до використання потужність, зазначену в Договорі, неможливо, оскільки відсутні дані, з якими її можна було б порівняти та інформація про перешкоджання споживачів в отриманні цих даних.

За висновками, викладеними у Протоколі № 016 від 16.02.2016 року засідання Комісії Інформаційно-консультаційного центру, також, зокрема, зазначено, що дії працівників енергопостачальника під час складання Акту в частині не проведення вимірювання струму навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, без зазначення на те причин, не відповідають вимогам підпункту «б» пункту 2.5. Методики.

Проведення розрахунку не відповідає вимогам Методики в частині використання в розрахунках величини дозволеної потужності (40 кВт) без проведення вимірювання струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акта струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. (п. 3, 4 протоколу) (т. 1, арк. 98-101).

Пунктом 5 Протоколу оскільки, після усунення порушень, споживання електричної енергії споживачем за січень 2016 року майже не відрізняється від споживання за січень 2015 року, запропоновано за умови домовленості сторін:

- провести вимірювання струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність;

- якщо визначена потужність не буде перевищувати дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі, виконати розрахунок обсягу та вартості електричної енергії з урахуванням вимірюваної потужності;

- у разі, якщо визначена потужність буде перевищувати дозволену потужність для даної точки обліку розрахунок обсягу та вартість електричної енергії залишити без змін.

Пунктом 6 Протоколу зазначено, що у разі недосягнення згоди рішення енергопостачальна, щодо визначення розміру та порядку відшкодування збитків, завданих йому внаслідок викрадення електричної енергії, може бути оскаржено в установленому законом порядку.

До складу Комісії Інформаційно-консультаційного центру на день складання протоколу № 016 від 16.02.2016 року входили: голова комісії ОСОБА_17 - начальник Інформаційно-консультаційного центру ПАТ «Миколаївобленерго»; члени комісії ОСОБА_18 - начальник Інспекції Держенергонагляду, ОСОБА_19 - завідувач сектору НКРЕКП в Миколаївській області; секретар комісії ОСОБА_20 - провідний інженер ІКЦ ПАТ «Миколаївобленерго». Тобто, усі вищеперелічені особи є кваліфікованими фахівцями в області електроенергетики, а голова комісії та секретар комісії є безпосередньо посадовими особами позивача у даній справі. Також на засіданні комісії 16.02.2016 року був присутній ОСОБА_21 - заступник директора комерційного ПАТ «Миколаївобленерго». Усі члени Комісії Інформаційно-консультаційного центру підписали вказаний протокол без зауважень щодо його змісту. Але вказані вище за текстом висновки цієї комісії, викладені у протоколі щодо інформації по суті звернення споживача ФОП ОСОБА_1, не відповідають ухваленому цією ж комісією рішенню, що ставить під сумнів ухвалення самого рішення в частині п. 1 - Акт про порушення ПКЕЕ від 15.01.2016р. № М 5 83 оформлено з додержанням вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, розділу 4 Методики, та п. 2 - розрахунок обсягу та вартості електричної енергії виконано у відповідності до вимог Методики.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами господарського суду першої інстанції про те, що для застосування при нарахуванні до сплати споживачу вартості необлікованої електричної енергії дозволеної потужності, передбаченої пп. в) п. 2.5. Методики у відповідача не було підстав, оскільки постачальником електричної енергії не дотримано усіх передбачених положеннями Методики вимог для застосування вказаного підпункту, враховуючи відсутність доказів недопуску представників енергопостачальника на територію підприємства для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, в даному випадку позивачем ПАТ «Миколаївобленерго» здійснено розрахунок збитків без врахування вимог Методики (неправильно визначено потужність для розрахунку), що свідчить про недоведеність нарахованого розміру збитків.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вищенаведене, а відтак судова колегія не вбачає підстав для її задоволення.

За таких обставин підстави, передбачені ст. 104 ГПК України для зміни чи скасування рішення господарського суду, відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 10.04.2017р. по справі № 915/669/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Г.І. Діброва

В.І. Жеков