РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2017 р. Справа № 903/165/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демянчук Ю.Г. ,

суддя Демидюк О.О.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Василюк І.М. - представник за довіреністю від 20.02.2017р.

від відповідачів:

- ФОП ОСОБА_2: не з'явився

- УЖКГБЕ Тернопільської міської ради:

Хромчак Р.О. - представник за довіреністю від 11.01.2017р. №71/15

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс", м.Тернопіль

на рішення господарського суду Волинської області

від 10.05.17 р. у справі № 903/165/17 (суддя Слободян О.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс", м.Тернопіль

до - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, с.Борантин, Луцького району Волинської області,

- Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

про стягнення 1 470 064, 71 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.05.2017р. у справі №903/165/17 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" до Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_2, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради: відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, про стягнення 1470064,71грн. - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм чинного законодавства;

- вважає, що відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд прийшов до помилкових висновків та надав невірну й упереджену оцінку доказів;

- зазначає, що за відсутності будь-яких відомостей щодо результатів розгляду актів приймання наданих послуг та ненадання вказаних відомостей третьою особою та відповідачем-2, суд першої інстанції вказує на те, що «позивач не звертався повторно до відділу Технагляду з актами №№125, 128, 133 щодо їх перевірки, а також з вимогами щодо підписання цих актів».

- зауважує, що при цьому місцевим господарським судом не вмотивовано з посиланням на норми законодавства обґрунтованість обраного позивачем способу захисту цивільних прав, а безпідставно вказано на необхідність повторного звернення до третьої особи.

- звертає увагу апеляційного суду, що місцевим господарським судом відповідач-2 та третя особа неодноразово зобов'язувались надати пояснення щодо проведення технічного нагляду за роботами по договору, чи здійснювалась перевірка розрахунків до актів, чи підписувалися акти приймання наданих послуг та чи направлялися такі акти Управлінню. Однак, не зважаючи на ненадання третьою особою відомостей на вимоги суду, судом першої інстанції залишено без процесуального реагування ігнорування вимог суду.

- вказує, що порушення третьою особою та Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради порядку розгляду актів та незабезпечення проведення оплати вартості наданих послуг, судом першої інстанції зазначено у вину позивачу як необхідність неодноразово звертатись з актами (без отримання відомостей про розгляд), так і розцінено як надання послуг неналежним чином та не в повному обсязі;

- додає, що місцевим господарським судом безпідставно взято до уваги, як належний та допустимий доказ заперечення позовних вимог, акт обстеження санітарного стану вулиць міста від 14.11.2016р.. Увага суду зверталась на те, що вказаний акт складено односторонньо за участі представників третьої особи та без участі позивача. Здійснюючи посилання на вказаний акт обстеження, судом першої інстанції проігноровано надання позивачем послуг з санітарного утримання;

- стверджує, що судом першої інстанції не враховано, що умови договору, зокрема додатки №№ 1 та 2, не визначають поняття та періоди "зимового" та "літнього" утримання. Очевидно, що надання послуг в зазначені періоди, види робіт та способи прибирання, мали б відрізнятися. Місцевим господарським судом взагалі не досліджувались докази щодо фактичного та належного виконання послуг третіми особами, співставлення їх обсягів з роботами, що надавались позивачем;

- вважає, що судом зроблено безпідставний висновок, що раз мало місце залучення третіх осіб для прибирання вулиць міста та сплати коштів на їхню користь, то позивач взяті на себе зобов'язання по договору за листопад 2016 року виконав неналежним чином та не в повному обсязі. Таким чином, суд першої інстанції, вказуючи на неповне та неналежне виконання зобов'язань за спірний період, не наводить правових обґрунтувань щодо відмови в оплаті вартості наданих послуг;

- констатує, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам виконання робіт, що подані позивачем; проігнорував невиконання третьою особою вимог щодо розгляду актів приймання наданих послуг (без обґрунтованих пояснень з цього приводу суду). Будучи непослідовним, місцевий господарський суд вважає належними доказами заперечення Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради та третьої особи у вигляді одностороннього акту обстеження від 14.11.2016р. та факт укладення договорів з іншими особами, а також надання відомостей про оплату коштів іншим особам;

- з огляду на положення діючого законодавства, положення договору та предмет спору, вважає безпідставним висновок суду про те, що позивач "не приклав всіх зусиль для можливості підписання актів відділом Технагляду, а в подальшому Управлінням";

- також вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що "позивачем не були надані Управлінню для оплати перевірені та підписані Технаглядом акти виконаних робіт за листопад 2016 року №№125,128,133 та не надано належних доказів";

- стверджує, що враховуючи обставини протиправної бездіяльності третьої особи та Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради щодо розгляду та повідомлення про результати розгляду актів, позивач підставно звернувся до суду за захистом своїх прав.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.06.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 20.06.2017р..

19.06.2017р. на електронну адресу суду від ТОВ "Теркомуналсервіс" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із зайнятістю його представника в іншому судовому процесі.

20.06.2017р. до суду від Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради надійшов письмовий відзив від 19.06.2017р. №1642/15, в якому останній просить рішення господарського суду Волинської області від 10.05.2017р. у справі №903/165/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

20.06.2017р. до суду від відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради надійшли письмові пояснення від 19.06.2017р. №396 по справі.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.06.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 30.06.2017р..

30.06.2017р. до суду від ТОВ "Теркомуналсервіс" надійшли письмові пояснення від 29.06.2017р. по суті апеляційної скарги з доданими документами, в яких останнє просить апеляційну скаргу задоволити.

Позивач в судовому засіданні 30.06.2017р. підтримав доводи апеляційної скарги, письмових пояснень до неї та надав відповідні пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 10.05.2017р. у справі №924/1136/15 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В судовому засіданні 30.06.2017р. представники Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просять суд рішення господарського суду Волинської області від 10.05.2017р. у справі №903/165/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

ФОП ОСОБА_2 в судове засідання 30.06.2017р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Таким чином, відповідач 1 не скористався правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Згідно п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що ухвала суду про відкладення розгляду справи направлена належним чином усім учасникам судового процесу та повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, про що також свідчить і реєстр на відправку рекомендованої кореспонденції від 21.06.2017р..

При цьому, ухвалою суду про відкладення розгляду справи участь учасників судового процесу в судовому засіданні визначалась на власний розсуд, нові докази не витребовувались та повідомлено, що неявка уповноважених представників сторін в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті за наявними у ній матеріалами.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду відсутніх представників учасників судового процесу, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представників останніх.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.03.2016р. між ТОВ "Теркомуналсервіс" (виконавець) та Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (замовник) за наслідками проведення конкурсних торгів укладено договір №168 про закупівлю послуг (далі - договір), згідно п.п.1.1 та 1.2 якого виконавець зобов'язується у 2016 році надати замовникові послуги, зазначені в документації конкурсних торгів, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги (послуги щодо очищування, санітарне утримування вулично-дорожньої мережі міста) (а.с.9-10, т.1).

Розділом IV договору врегульовано порядок здійснення оплати за надані послуги.

Зокрема, відповідно до п.п.4.1-4.5 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після пред'явлення виконавцем рахунку на оплату послуг (далі - рахунок) або після підписання сторонами акта виконаних робіт. До рахунка додаються акти виконаних робіт. Виконавець направляє відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради (далі - Технагляд) акти фактично виконаних робіт. Технагляд приймає, перевіряє, підписує акти та направляє їх замовнику. Джерело фінансування послуг: кошти місцевого та Державного бюджету. Замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань.

Строк (термін) надання послуг : протягом 2016р.; місце надання послуг - м.Тернопіль (п.п.5.1, 5.2 договору).

У відповідності до п.7.1 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016р. (п.10.1 договору).

Згідно п.11.1 договору, відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради здійснює технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, обсягом наданих послуг та за дотриманням затверджених розцінок, передбачених даним договором.

Договір від 03.03.2016р. №168 про закупівлю послуг підписаний сторонами та скріплений відтиском печатки позивача.

Крім того, до договору від 03.03.2016р. №168 про закупівлю послуг було підписано відповідні додатки, зокрема, додаток №1 "Договірна ціна вартості послуг "Послуг щодо очищення, інші (утримання шляхово-мостового господарства міста) 81.29-1", яким сторони узгодили види, об'єм, вартість та суми послуг; додаток №2 "Зведений кошторисний розрахунок вартості послуг "Послуг щодо очищення, інші (утримання шляхово-мостового господарства міста) 81.29-1"; додаток №3 від 31.05.2016р., яким сторони змінили реквізити банківських рахунків виконавця; додаток №4 від 24.10.2016р., яким сторони доповнили розділ 4 "Порядок здійснення оплати".

Також, 03.03.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" (кредитор) та ФОП ОСОБА_2 (поручитель) укладено договір поруки №1-п, згідно умов якого (п.1.1), останній поручився солідарно відповідати перед позивачем за виконання зобов'язань Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (боржника) згідно умов договору №168 про закупівлю послуг від 03.03.2016р. в розмірі 2000,00грн. (а.с.28, т.1).

Також, відповідно до умов договору поруки (п.2.1 договору), позивач як кредитор має право звернутись до поручителя за виконанням поручителем зобов'язань боржника по оплаті заборгованості в розмірі 2000,00грн., а поручитель зобов'язується виконати за боржника його зобов'язання перед кредитором, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Кредитора суми коштів розмірі 2000,00грн..

Як встановлено судом, протягом березня - грудня 2016 року, позивач надавав Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради послуги щодо очищування (санітарне утримування вулично-дорожньої мережі міста) згідно договору №168, які останній оплачував на підставі перевірених та підписаних Технаглядом актів.

Позивач зазначає, що на виконання п.п.4.1.- 4.3 договору від 03.03.2016р. №168 про закупівлю послуг, ТОВ "Теркомуналсервіс" подало до відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради акти виконаних робіт за листопад 2016 року, що підтверджується відмітками про їх прийняття на супровідних листах. Проте не всі акти були підписані відділом технічного нагляду та направлені до Управління, що слугувало б підставою для оплати Управлінням наданих послуг.

Вартість неоплачених послуг становить:

- згідно акту №125 за 01-10 листопада 2016 року: 144 925,20 грн.;

- згідно акту №128 за 11-20 листопада 2016 року: 870 688,44 грн.;

- згідно акту №133 за 21-30 листопада 2016 року: 456 451,07 грн..

Всього на суму 1472064,71грн..

Водночас, 15.02.2017р. за №7 позивачем була надіслана Управлінню вимога про оплату за надані послуги за листопад місяць 2016 року згідно актів №№125, 128, 133 та надіслані непідписані Технаглядом акти. Вказана вимога була залишена відповідачем 2 без задоволення.

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" звернулося до господарського суду Волинської області з позовом до Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_2, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, в якому просить стягнути з Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради 1470064,71грн. заборгованості за надані послуги згідно договору про закупівлю послуг №168 від 03.03.2016р. та стягнути солідарно з Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради та ФОП ОСОБА_2 2000,00грн. заборгованості згідно договору про закупівлю послуг №168 від 03.03.2016р. та договору поруки №1-п від 03.03.2016р. (а.с.3-4, т.1).

Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" посилається на те, що договір про закупівлю послуг №168 від 03.03.2016р. укладено між сторонами за наслідками проведення конкурсних торгів. У відповідності до умов договору позивачем, як виконавцем, взято на себе зобов'язання надати Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, як замовнику, послуги щодо очищування (санітарне утримування вулично-дорожньої мережі міста). В свою чергу, Управлінням взято на себе зобов'язання здійснити оплату наданих послуг. Протягом березня - грудня 2016 року позивачем надавались обумовлені згідно договору послуги, які відповідачем 2 були оплачені частково. Акти приймання наданих послуг №125 за 01-10 листопада 2016 року, №128 за 11-20 листопада 2016 року та №133 за 21-30 листопада 2016 року, всього на суму 1472064,71грн., були надіслані позивачем, на підставі п.п.4.1.- 4.3. договору, до відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради. Проте, зазначені акти не підписані та не повернуті позивачу ні відділом технічного нагляду, ні Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради. Таким чином, Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради безпідставно не виконано зобов'язання з оплати наданих позивачем в листопаді 2016 року послуг, вартість яких становить 1472064,71грн.. Вимога позивача про оплату від 15.02.2017р. №7 залишена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради без задоволення. Крім того, 03.03.2016р. між позивачем та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір поруки №1-п, згідно умов якого відповідач 1 поручився перед позивачем за виконання зобов'язань відповідачем 2 згідно умов договору №168 про закупівлю послуг від 03.03.2016р. в розмірі 2000грн.. Згідно умов договору поруки, позивач як кредитор має право звернутись до Поручителя за виконанням Поручителем зобов'язань Боржника по оплаті заборгованості в розмірі 2000,00грн., а поручитель зобов'язується виконати за боржника його зобов'язання перед кредитором, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок кредитора суми коштів розмірі 2000,00грн..

Також позивач у додаткових поясненнях (вх..№01-54/3730/17 від 10.04.2017р.) позовні вимоги підтримав, при цьому покликається на те, що послуги надавались в період часу з 03.03.2016р. по 31.12.2016р.. Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради не забезпечено оплату актів приймання наданих послуг №№ 125, 128, 133 за період листопад 2016 року. Відповідно до положень п.4.3 договору №168 позивачем направлено вказані акти до відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради. Позивачем не отримано заперечень щодо актів приймання наданих послуг №№125, 128, 133, однак в порушення договірних зобов'язань та норм законодавства, не забезпечено оплату вартості наданих послуг. Вказує, що відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради здійснено перевірку актів №№128, 133, про що свідчать відмітки "перевірено". Однак в подальшому вказані акти повернуто позивачу без їх підписання, що свідчить про ухилення Управління та відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради від виконання взятих на себе зобов'язань.

Крім цього, з метою позасудового врегулювання спору позивачем Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради направлено вимогу про оплату від 15.02.2017р. №7 (з повторним наданням актів №№125, 128, 133), однак остання залишена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради без реагування та обґрунтовані заперечення позивачу не надано.

Крім того, позивачем надано суду подорожні листи на підтвердження надання послуг, зазначених в актах за листопад 2016 року №№125, 128, 133.

Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради у відзиві на позовну заяву (вх.№01-54/3750/17 від 11.04.2017р.) заперечило проти позову та покликається на те, що виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам та вимогам законодавства та чинних нормативних документів. Розділом IV договору врегульовано порядок здійснення оплати за надані послуги. Згідно п.п.4.1-4.5 передбачено що, розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред'явлення Виконавцем рахунку на оплату послуг (далі - рахунок) або після підписання Сторонами акта виконаних робіт. До рахунка додаються акти виконаних робіт. Виконавець направляє відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради акти фактично виконаних робіт. Технагляд приймає, перевіряє, підписує акти та направляє їх Замовнику. Джерело фінансування послуг: кошти місцевого та державного бюджету. Замовник виконує свої зобов'язання по даному договору лише при умові виникнення платіжних зобов'язань, у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань. Вказані у позовній заяві акти від відділу Технагляду до Управління не надходили, а тому твердження позивача про невиконання відповідачем 2 зобов'язань чи порушення його прав не відповідають дійсності. У 2016 році позивач не звертався до Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології із питанням оплати коштів згідно вказаного договору за актами №№125, 128, 133. Лише 15.02.2017р. позивач звернувся до Управління з вимогою про оплату коштів, до якої долучив непідписані акти №№125, 128, 133 та рахунки на оплату №№880, 881 та 882. За результатами розгляду вказаної вимоги, Управління листом від 27.02.2017р. №458/15 повідомило позивача про порядок направлення, перевірки та підписання актів і здійснення оплати за надані послуги. Також, у зв'язку із порушенням визначеного порядку та неналежним оформленням долучених до вимоги документів, Управлінням повернуто їх ТОВ "Теркомуналсервіс". Отже, зазначеним спростовуються твердження позивача про безпідставне невиконання Управлінням, надуманих та не підтверджених жодними доказами зобов'язань. Управління у свою чергу виконало усі зобов'язання згідно укладеного договору та не порушило жодних прав позивача, а останнім не доведено зворотного. Щодо договору поруки, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради зазначає, що договір не направлений на реальне настання правових наслідків, а слугує лише для вибору територіальної підсудності у даній справі. Управлінню стало відомо про вказаний договір лише після отримання матеріалів справи. Окрім цього, згідно ст.553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (ст.554 ЦК України). Порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Отже, у зв'язку із відсутністю порушення Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради зобов'язань, припиненням забезпеченого порукою договору, підстави для стягнення з нього коштів передбачених договором поруки, стороною якого воно не являється, суперечить чинному законодавству.

Крім того, у письмових поясненнях №1067/15 від 24.04.2017р. Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради вказало, що протягом листопада 2016р. ТОВ "Теркомуналсервіс" неналежно виконувало свої зобов'язання згідно договору №168 від 03.03.2016р. щодо утримання вулично-дорожньої мережі міста, що призвело до нагромадження великої кількості снігу, неможливості забезпечення належної життєдіяльності міста, пересування пішоходів, виникнення транспортного колапсу, травмування громадян тощо. Зазначив, що дані факти підтверджуються актом обстеження санітарного стану вулиць м.Тернополя від 14.11.2016р., складеним їх балансоутримувачем - відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради. Окрім цього, з метою забезпечення належного функціонування шляхово-мостового господарства міста та ліквідації наслідків бездіяльності позивача, Управлінням залучено техніку і механізми ТОВ "АВАКС ПРОФ" (403249,56грн.), ТОВ "Техно-Буд Центр" (156797,16грн.), ТОВ "Спецавтоінвест" (205073,68грн.), ТОВ "ТОМ ІнвестБуд" (271726,07грн.), СБУ "Спецбуд" ТОВ "Тернопільбуд" (61843,00грн.), ФОП ОСОБА_5 (35000,00грн.), ТМШРБП "Міськшляхрембуд" (379989.47грн.), БМУ "Промбуд2 ТОВ "Тернопільбуд" (20807,88грн.), ФОП ОСОБА_6 (47410,00грн.), ТОВ "Тернобудмеханізація" (35256,80грн.) та НДВГ 2Наука" ТНЕУ (55518,45грн.). За надані послуги Управлінням було проведено оплату вказаним суб'єктам господарювання в сумі 1 672 672,07грн., що підтверджується витягом із меморіального ордера. Управлінням у зв'язку із невиконанням позивачем взятих на себе зобов'язань, згідно вимог розділу ІІ ГПК України, надіслано відповідачу претензії, які він проігнорував, чим порушив вимоги ст.8 ГПК України. Також, до пояснень додано копію акта обстеження, витягу із меморіального ордера та претензій.

Третя особа у письмових поясненнях (вх.№01-54/4163/17 від 28.04.2017р.) зазначила, що відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради відповідно до договору №7 від 14.01.2016р. виконував контроль за виконанням робіт із утримання шляхово-мостового господарства міста згідно договору №168 про закупівлю послуг від 03.03.2016р.. Повідомила, що в листопаді 2016р. при снігових опадах, у зв'язку із незадовільною організацією виробничого процесу та неналежною підготовкою машин і механізмів, ТОВ "Теркомуналсервіс" було практично паралізоване і не змогло виконувати роботи із очищення вулично-дорожньо мережі міста. Більшість піскорозкидальної та снігоочисної техніки ТОВ "Теркомуналсервіс" із технічних причин не змогло працювати, що призвело до транспортного "колапсу" на вулицях міста Тернополя. Для порятунку ситуації, управління житлово-комунального господарства благоустрою та екології, змушене було залучати інші підприємства для розчищення міських вулиць від снігу та ожеледиці. Фактично не виконавши робіт, ТОВ "Теркомуналсервіс" надало акти №128, №133, №125, які були повернені представнику ТОВ "Теркомуналсервіс" і більше у технічний нагляд не подавались. Претензії чи листи з вимогами щодо підписання актів №№125, 128, 133 до Технагляду не надходили.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 11.04.2017р. залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль, вул..Коперніка, 1, ).

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Волинської області від 10.05.2017р. у справі №903/165/17 у позові відмовлено (а.с.169-172, т.2).

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Згідно ст.1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Статтею 536 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.ст.610, 612 ЦК України).

Також, за правилами ч.1 ст.181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Згідно ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як свідчать матеріали справи, договір про закупівлю послуг №168 від 03.03.2016р. укладено між ТОВ "Теркомуналсервіс" (виконавець) та Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (замовник) за наслідками проведення конкурсних торгів. Так, у відповідності до умов договору позивачем, як виконавцем, взято на себе зобов'язання надати Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, як замовнику, послуги щодо очищування (санітарне утримування вулично-дорожньої мережі міста).

В свою чергу, Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради взято на себе зобов'язання здійснити оплату наданих послуг.

У додаткових поясненнях (вх..№01-54/3730/17 від 10.04.2017р.) позивач зазначив, що послуги надавались в період часу з 03.03.2016р. по 31.12.2016р., а Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради не забезпечено оплату актів приймання наданих послуг №№125,128,133 за період листопад 2016 року. Відповідно до положень п.4.3 договору №168 позивачем направлено вказані акти до відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради. Позивачем не отримано заперечень щодо актів приймання наданих послуг №№125, 128, 133, однак в порушення договірних зобов'язань та норм законодавства, не забезпечено оплату вартості наданих послуг. Вказує, що відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради здійснено перевірку актів №№128, 133, про що свідчать відмітки "перевірено". Однак в подальшому вказані акти повернуто позивачу без їх підписання, що свідчить про ухилення Управлінням та відділом технічного нагляду Тернопільської міської ради від виконання взятих на себе зобов'язань. Крім цього, з метою позасудового врегулювання спору позивачем Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради направлено вимогу про оплату від 15.02.2017р. №7 (з повторним наданням актів №№125, 128, 133). Вимога залишена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради без реагування, обґрунтовані заперечення позивачу не надано.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що на виконання умов Договору №168 від 03.0.2016р., на замовлення Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, позивачем в період часу березень-грудень 2016 року надавались послуги з санітарного утримання вулично-дорожньої мережі, які ним були оплачені частково.

Як встановлено судом, надані послуги оплачені Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради як замовником, окрім послуг згідно актів:

- №125 за період 01-10 листопада 2016 р. на суму 144925,20грн.;

- №128 за період 11-20 листопада 2016 р. на суму 870688,44грн.;

- №133 за період 21-30 листопада 2016 р. на суму 456451,07грн..

Судом встановлено, що згідно п.4.3 договору №168 про закупівлю послуг від 03.03.2016р. виконавець направляє відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради акти фактично виконаних робіт. Технагляд приймає, перевіряє, підписує акти та направляє їх замовнику.

При цьому, Акти приймання наданих послуг №125 за 01-10 листопада 2016 року, №128 за 11-20 листопада 2016 року та №133 за 21-30 листопада 2016 року, всього на суму 1472064,71грн., були надіслані позивачем, на підставі п.п.4.1-4.3 договору, до відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради.

Проте, зазначені акти не підписані та не повернуті позивачу ні відділом технічного нагляду, ні Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради.

Крім того, в порушення умов п.4.3 договору №168 відділом технагляду (третя особа) не забезпечено перевірку та підписання актів з подальшим направленням їх Управлінню житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, з покликанням на закінчення строку дії договору №168 від 03.03.2016р..

Таким чином, Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради безпідставно не виконано зобов'язання з оплати наданих позивачем в листопаді 2016 року послуг, вартість яких становить 1472064,71грн..

Вимога позивача про оплату від 15.02.2017р. №7 залишена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради без задоволення.

За вказаних обставин, на підтвердження обґрунтованості та підставності заявленого позову позивачем надано суду документи бухгалтерського обліку, що підтверджують факт надання послуг.

Зокрема, дійсність виконання обумовлених сторонами послуг підтверджується в подорожніх листах. В даних документах відображено використання позивачем техніки (із зазначенням виду робіт, часу їх виконання, витраченого пального тощо).

Також, позивачем до суду апеляційної інстанції ТОВ "Теркомуналсервіс" надано письмові пояснення від 29.06.2017р. по суті апеляційної скарги з доданими документами, до яких додано подорожні листи транспортних засобів, які були задіяні до надання послуг (із групуванням по актах).

Окрім цього, долучено до матеріалів справи на підтвердження виконання робіт також і документи, які свідчать про витрачання матеріалів, оренди транспортних засобів, придбання пального, залучення спеціалістів згідно цивільно-правових угод тощо.

Відповідно до ст.35 ГПК України передбачені підстави звільнення від доказування, зокрема зазначено, що обставини, визнані господарським судом загальновідомими, не потребують доказування. Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Пунктом 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Преюдиційне значення для господарського суду має й вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, якщо господарський суд розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльність особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, і лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Не надається преюдиціального значення також обставинам, зазначеним: у скасованих судових рішеннях (а в разі часткового скасування таких рішень - у скасованих їх частинах).

Окрім зазначено, позивачем повідомлено, що господарським судом Тернопільської області здійснено розгляд справи №921/795/16-г/10 за позовом Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради до ТОВ "Теркомуналсервіс" про стягнення заборгованості.

Зокрема, позовні вимоги на суму 2124945,42грн. у вказаній справі №921/795/16-г/10 обґрунтувані неналежним, на думку Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, виконанням послуг згідно договору №168 від 03.03.2016р..

Так, рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №921/795/16-г/10 від 18.05.2017р. в задоволенні позову відмовлено.

Відповідно до зазначеного вище рішення, судом не встановлено неналежність виконання послуг ТОВ "Теркомуналсервіс", обумовлених згідно договору №168 від 03.03.2016р. про закупівлю послуг.

Окрім цього, згідно ст.553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (ст.554 ЦК України).

Порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Також, 03.03.2016р. між позивачем та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір поруки №1-п, згідно умов якого останній поручився перед позивачем за виконання зобов'язань Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради згідно умов договору №168 про закупівлю послуг від 03.03.2016р. в розмірі 2000,00грн..

Згідно умов договору поруки, позивач як кредитор має право звернутись до поручителя за виконанням поручителем зобов'язань боржника по оплаті заборгованості в розмірі 2000,00грн., а поручитель зобов'язується виконати за боржника його зобов'язання перед кредитором, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок кредитора суми коштів розмірі 2000,00грн..

Отже, з урахуванням наведеного та враховуючи зібрані по справі відповідні докази в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду за наслідком розгляду даної справи дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 та ч.2 ст.34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" підлягає задоволенню, в свою чергу, керуючись п.3 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду Волинської області від 10.05.2017р. у справі №903/165/17 слід скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс", м.Тернопіль задовольнити.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 10.05.2017р. у справі №903/165/17 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Стягнути з Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль, вул.Коперника, 1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" (46000, м.Тернопіль, вул.С.Крушельницької, 18, оф.808, код ЄДРПОУ 39424грн. 71коп. заборгованості.

Стягнути солідарно з Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль, вул.Коперника, 1, ) та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (45605, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) 2000грн. 00коп. заборгованості.

Стягнути з Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль, вул.Коперника, 1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" (46000, м.Тернопіль, вул.С.Крушельницької, 18, оф.808, ) 22080грн. 98коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

3. Стягнути з Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (46001, м.Тернопіль, вул.Коперника, 1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Теркомуналсервіс" (46000, м.Тернопіль, вул.С.Крушельницької, 18, оф.808, ) 24289грн. 08коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Волинської області.

5. Справу №903/165/17 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Демидюк О.О.