ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2017 р.Справа № 915/182/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Гладишевої Т.Я., Лисенко В.А.,

(у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Савицького Я.Ф., склад судової колегії змінено на підставі розпорядження №586 від 05.07.2017 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.07.2017)

секретар судового засідання Федорончук Д.О.,

за участю представників сторін:

від прокуратури - Коломійчук І.О. (посвідчення),

від Миколаївської міської ради - не з'явився,

від ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4 (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 22.05.2017

у справі № 915/182/17

за позовом Першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів: 1. Миколаївської міської ради

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про визнання незаконним і скасування п.п. 4, 4.3 розділу 2 рішення Миколаївської міської ради та визнання недійсним договору оренди

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 05.07.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2017 року від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3, відповідач 2) до господарського суду надійшло клопотання про призначення комплексної судової земельно-будівельно-технічної експертизи.

Клопотання обґрунтоване тим, що єдиною підставою позову є надання в оренду земельної ділянки, яка перебуває у комунальній власності без проведення земельних торгів. В той же час, спірна земельна ділянка надана ФОП ОСОБА_3 для реконструкції належної йому на праві власності нежитлової будівлі, а також з підстав неможливості збудувати на даній земельній ділянці нового об'єкту містобудування, внаслідок чого були відсутні правові підстави для проведення торгів. Наданий в підтвердження позиції відповідачем-2 лист архітектора ОСОБА_5 прокуратура не вважає належним доказом неможливості здійснення на вільній від забудови частині земельної ділянки площею 663 м2 нового будівництва. Враховуючи, що крім встановлення факту порушення чинного законодавства при прийнятті оспорюваного рішення, суд також зобов'язаний встановити наявність порушеного права, за захистом якого прокурор звернувся до суду, та отримання від державної експертної установи відповідей на поставлені у клопотанні питання, надасть можливість встановити фактичні обставини у справі на підставі належних та допустимих доказів.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 22.05.2017 призначено комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставлені наступні питання:

яка площа та конфігурація земельної ділянки необхідна для здійснення реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по АДРЕСА_1 згідно наявного в матеріалах справи ескізного проекту офісно-торговельної будівлі? Чи відповідає площа та межі земельної ділянки визначенні у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренді для реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по АДРЕСА_2

чи можливо розміщення (будівництво) на земельній ділянці по АДРЕСА_3 площею 754 м2 з кадастровим номером НОМЕР_1 іншого окремого об'єкту будівництва (житлової або нежитлової будівлі) у відповідності до генерального плану міста Миколаєва, плану зонування території міста Миколаєва та існуючої землевпорядної документації?

Провадження у справі зупинено до одержання результатів експертизи.

Ухвала мотивована тим, що можливість формування земельної ділянки 663 м2 як окремого лоту для проведення земельних торгів, входить до предмету доказування у даній справі, у зв'язку з чим, суд погоджується з доводами відповідача-2 викладеними у клопотанні про призначення експертизи та вважає за необхідне клопотання задовольнити.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду, Перший заступник прокурора Миколаївської області (далі - прокуратура) звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу від 22.05.2017 про зупинення провадження у даній справі та повернути справу до господарського суду Миколаївської області для розгляду.

Апелянт вважає, що господарський суд приймаючи оскаржену ухвалу порушив норми процесуального права. Суд не звернув увагу на предмет та підстави позову та дійшов хибного висновку щодо необхідності призначення комплексної земельно-будівельно-технічної експертизи. На думку скаржника, з урахуванням норм чинного законодавства, суд мав можливість дати оцінку наявним доказам у справі та самостійно встановити фактичні обставини при розгляді справи.

Ухвалою апеляційного суду від 21.06.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.07.2017.

30.06.2017 до суду апеляційної інстанції від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що ухвала про призначення експертизи не підлягає оскарженню. Судом першої інстанції було правомірно призначено комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу.

Представник Миколаївської міської ради в судове засідання 05.07.2017 не з'явився, хоча повідомлявся належним чином про день, час і місце розгляду справи, про що свідчать копія реєстру поштових відправлень суду від 21.06.2017, про причини своєї неявки суд не повідомив, у зв'язку з чим колегія суддів, враховуючи вищевказані обставини та скорочений 15-денний строк перегляду судових ухвал місцевого суду в апеляційному порядку, прийняла рішення про розгляд справи за відсутністю представника Миколаївської міської ради.

Крім цього, судова колегія зазначає, що неявка представника Миколаївської міської ради не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою.

В судому засіданні 05.07.2017 представник прокуратури надала пояснення, в яких підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та просила задовольнити останню.

Представник ФОП ОСОБА_3 в судовому засіданні 05.07.2017 надав пояснення, в яких просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду - без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників прокуратури та ФОП ОСОБА_3, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ухвали, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що в березні 2017 року прокуратура звернулась до господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївської міської ради (далі - ММР, відповідач 1) та ФОП ОСОБА_3, в якому просила:

визнати незаконним та скасувати п. п. 4.3 розділу 2 рішення відповідача 1 від 18.06.2015 №48/34, яким затверджено проект землеустрою та надано в оренду відповідачу 2 земельну ділянку площею 754 м2 з кадастровим номером НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю;

визнати недійсним на майбутнє укладений 08.12.2016 між відповідачами договір оренди землі №11241, на підставі якого передано в оренду Підприємцю земельну ділянку з кадастровим номером НОМЕР_1;

стягнути з відповідачів на користь прокуратури сплачений судовий збір за подану позовну заяву.

Позов обґрунтований тим, що пунктом 4.3 розділу 2 рішенням від 18.06.2015 №48/34 затверджено проект землеустрою та надано в оренду відповідачу 2 земельну ділянку площею 754 м2 з кадастровим номером НОМЕР_1 по АДРЕСА_4 для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю. На підставі вказаного рішення з Підприємцем укладено договір оренди землі №11241 від 08.12.2016, який зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, про що вчинено запис №18132831. Прокуратура також зазначає, що відповідно до свідоцтва про придбання арештованого нерухомого майна з публічних торгів від 04.08.2009 у приватній власності відповідача 2 перебуває нежитлова будівля диспетчерського пункту площею 36,6 м2 по АДРЕСА_1 За клопотанням Підприємця рішенням відповідача 1 від 23.12.2011 №12/48 останньому передано в оренду необхідну для обслуговування вказаного об'єкту земельну ділянку площею 91 кв.м з кадастровим номером НОМЕР_2, у зв'язку з чим, було укладено договір оренди землі від 10.05.2012 №8771. Підприємцем надано на затвердження до відповідача 1 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 754 м2, з яких 91 м2 раніше перебували у його користуванні та 663 м2 за рахунок земель міста. Попри вимоги законодавства оскаржуваними пунктами рішення №48/34 Підприємцю надано в оренду у поза конкурентному порядку вільну від забудови земельну ділянку площею 663 м2, яка у його користуванні або у користуванні інших юридичних та фізичних осіб не перебувала.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не обґрунтовано необхідність призначення судової експертизи у справі, адже позовна заява прокурора мотивована тим, що всупереч вимог ст.ст. 124, 134 ЗК України відповідачем 1 здійснено розпорядження, а відповідачем 2 набуто право оренди на земельну ділянку площею 754 м2 з кадастровим номером НОМЕР_1 (з яких ділянка площею 633 м2 - вільна від забудови) без проведення земельних торгів.

У підсумку, необґрунтоване призначення судової експертизи призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.

Згідно з ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК України судова експертиза призначається для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Як роз'яснено у п. п. 2, 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Колегія суддів наголошує на тому, що недотримання порядку призначення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

У зв'язку з наведеним, скасування ухвали лише в частині зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом процесуальних дій - проведення експертною установою судової експертизи.

Враховуючи викладене, а також те, що обґрунтовані доводи прокуратури, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до недоцільності та безпідставності призначення судової експертизи, що зумовило зупинення провадження у справі, зважаючи на те, що однією з основних засад судочинства є законність (п. 1 ч. 3 ст. 129 Конституції України), а завданням суду, який здійснює правосуддя на засадах верховенства права, - забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»), беручи до уваги повноваження апеляційної інстанції стосовно перевірки правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції, діючи з метою забезпечення дієвого судового захисту усіх учасників судового процесу, дійшов висновку про необхідність скасування ухвали як в частині зупинення провадження у справі, так і в частині призначення судової експертизи.

При цьому, слід зазначити, що статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист. Відмова суду в прийнятті позовних заяв, скарг, оформлених відповідно до процесуального закону, є порушенням права на судовий захист, яке за статтею 64 Конституції України не може бути обмежене.

Пунктом 8 частини 3 статті 129 Конституції України передбачено, що основними засадами судочинства є, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином, однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129 Основного Закону України), що передбачає можливість перевірки в апеляційному порядку судових рішень. Це конституційне положення реалізовано у розділі ХІІ ГПК України, де врегульовано питання апеляційного оскарження судових рішень. Зокрема, у статті 106 ГПК України наведено перелік ухвал суду першої інстанції, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

При цьому, приписи ст. 106 ГПК України не містить заборони стосовно апеляційного оскарження ухвал господарського суду.

Водночас стаття 41 ГПК України, якою врегульовано питання призначення і проведення судової експертизи, не містить положень, які б встановлювали заборону на оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Відсутність у Господарському процесуальному кодексі України прямих вказівок на можливість оскарження ухвал, які суттєво впливають на права та обов'язки учасників судового процесу, не може бути підставою для відмови у прийнятті апеляційної скарги, оформленої згідно з вимогами господарського процесуального законодавства, за відсутності прямої заборони в Законі на їх оскарження. Ця відмова розглядається як порушення конституційного права на судовий захист, яке за ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.

Враховуючи викладене та те, що основним принципом судочинства, закріпленим Конституцією України, є законність і, що відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд, колегія суддів вважає, що відсутність законодавчого закріплення можливості оскарження ухвали про призначення судової експертизи не є перешкодою для її перегляду в апеляційному порядку.

Згідно зі ч. 5 ст. 106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Зважаючи на те, що інших підстав для зупинення провадження у справі судом не встановлено, справа підлягає направленню до господарського суду Миколаївської області для розгляду по суті.

Керуючись cт.cт. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області - задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 22.05.2017 - скасувати.

3. Справу направити до господарського суду Миколаївської області для розгляду по суті.

4. Стягнути з Миколаївської міської ради на користь Прокуратури Миколаївської області 800, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Прокуратури Миколаївської області 800, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Видачу наказів із зазначенням відповідних реквізитів доручити господарському суду Миколаївської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Гладишева Т.Я.

Лисенко В.А.