ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2017 р.Справа № 923/120/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2- за довіреністю;

від ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» - Пащекун А.М. - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду Херсонської області від 30 березня 2017 року

по справі №923/120/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в особі Генічеського РЕЗ і ЕМ

про визнання недійсним рішення

(склад учасників процесу та предмет спору зазначений згідно оскаржуваного рішення)

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 20.06.2017р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

13.02.2017р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в особі Генічеського РЕЗ і ЕМ (надалі - відповідач, ПАТ «ЕК «Херсонобленерго»), в якому просив суд визнати недійсним рішення комісії «ЕК «Херсонобленерго» в особі структурного підрозділу Генічеського РЕЗ і ЕМ, оформлене протоколом №8 від 20.01.2017р., та скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахувань вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 8404,92грн.

В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначив, що

при складанні акту про порушення №130426 від 01.03.2016р. споживач електричної енергії - ОСОБА_1 був відсутній, тобто акт був складений без споживача електричної енергії, що є грубим порушенням Правил користування електричною енергією. Незрозуміло, з якої причини представники Генічеського РЕМ та ЕМ ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» у акті про порушення №130426 від 01.03.2016р. у графі «за участю споживача (уповноваженої особи)» вказали ОСОБА_2, так як він на час складання акту про порушення не мав ніякого відношення до об'єкту ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 у договорі на постачання електричної енергії не вказаний як споживач або уповноважена особа, на час складання акту, ФОП ОСОБА_1 ніяких повноважень та довіреностей на його ім'я не видавав. В акті про порушення у графі «порушив» вказано, що ФОП ОСОБА_1 «самовільно внес конструктивные изменения в эл.счетчик….позволяющие производить отключение счетного механизма». Проте експертиза приладу обліку не вказала, що позивач здійснив вищезазначені дії. Таким чином, у відповідача відсутні докази втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії. ФОП ОСОБА_1 як споживачем електричної енергії не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку. За таких обставин, оскаржене рішення, прийняте за наслідками розгляду Акту про порушення №130426 від 01.03.2016р., підлягає визнанню недійсним судом.

13.03.2017р. ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» подало суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 30.03.2017р. (суддя Ярошенко В.П.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми ст.235 ГК України, 5.1, 2.1, 3.1, 8.1, 6.41, 6.42, 3.3, 10.2, 3.30 Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики від 31.07.1996р. №28 «Про затвердження правил користування електричною енергією» та вмотивовано наступним. Матеріалами справи підтверджується, що 01.03.2016 представниками відповідача на об'єкті спортклуб по вул. Петровського, 57 в с.Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області було здійснено перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією. За результатами перевірки складено акт №130426, яким зазначено, що позивач порушив вимоги ПКЕЕ, а саме самовільно вніс конструктивні зміни в електролічильник, які дозволяють відключати обліковий механізм. Акт складено і підписано трьома представниками енергопостачальної організації. В графі "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" міститься позначка "от подписи отказ М.В. Козлов". В акті зазначено, що споживачу повідомлено про його право внести зауваження та заперечення в акт порушення ПКЕЕ. ОСОБА_2, хоча і не є повноправним представником позивача, втім, він і не є представником відповідача, а тому не мав підстав сприяти останньому. Суд розцінює відмову від підпису ОСОБА_2, як відмову незацікавленої особи, яка підтверджує правильність фіксації в акті про порушення фактів. Також слід вказати, що представникам відповідача не було підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_2, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Таким чином, суд приходить до висновку, що акт перевірки №130426 від 01.03.2016 відповідає вимогам пункту 6.41 Правил. В протоколі № 8 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 20.01.2017 зазначено, що споживач на засідання комісії не з'явився, 16.01.2017 до Генічеського РЕЗ і ЕМ надійшла заява від ОСОБА_2 з проханням розглянути матеріали по акту без його участі. У висновку експертного дослідження № 1377-К від 16.12.2016 зазначено, що електролічильник містить механічні пошкодження (наведено їх перелік), які утворені внаслідок прикладення механічного зусилля на клемову колодку, в результаті чого виступи під пази корпусу та торцева поверхня верхньої сторони деформувались та руйнувались, що обумовлено крихкістю полімерного матеріалу з якого виготовлена клемова колодка. В подальшому клемна колодка повторно встановлювалась на електролічильник та прикручувалась за допомогою дроту сріблястого кольору через висвердлювані отвори на задній стінці корпуса. З огляду на викладене, висновок експертного дослідження № 1377-К від 16.12.2016 є належним та допустимим доказом пошкодження приладу обліку. Враховуючи відсутність належних та допустимих доказів пошкодження приладу обліку не з вини позивача, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погодившись з рішенням суду від 30.03.2017р., ФОП ОСОБА_1 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, крім доводів, зазначених ним в обґрунтування позовних вимог, скаржник зазначив, що рішення прийнято з порушення норм процесуального та матеріального права, підлягає скасуванню з наступних підстав:

- суд не взяв до уваги, що згідно з пунктом 6.41 Правил акт про порушення підписується як представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), так і представником споживача. у постанові від 06.08.2014 № 916/2042/13 Вищий господарський суд України зазначив, що, враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил, участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи;

- судом без зазначення правових підстав, також відхилені посилання позивача на те, що відсутній підпис представника відповідача ОСОБА_5, яким завіряється запис про відмову споживача від підписання акту, оскільки у графі акта «Представники постачальника електричної енергії» містяться підписи трьох представників споживача;

- у акті про порушення №130426 від 01.03.2016р. відсутній підпис представника відповідача ОСОБА_5, яким завіряється запис про відмову споживача від підписання акту про порушення, тому цей акт проблематично вважати дійсним;

- судом не прийнято до уваги, що прилад обліку для неможливості доступу до нього споживачу та іншої особи, знаходиться у шафі, яка опломбована пломбами відповідача, що унеможливлює як огляд приладу обліку, так ї втручання в його роботу без зриву або пошкодження пломб енергопостачальника на шафі. При знятті приладу обліку для експертизи, ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів не приладі обліку не було, яких-то пристроїв для зниження показів вилучено не було (немає відображення у акті про порушення), на приладі обліку у відповідності до п.2 акту про порушення №130426 від 01.03.2016р. знаходились непошкодженими пломби Генічеського РЕМ та ЕМ ПАТ «ЕК» Херсонобленерго», лічильник на місті складання акту про порушення не був розібраний;

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.05.2017р. відновлено ФОП ОСОБА_1 пропущений строк на апеляційне оскарження, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні 20.06.2017р.

01.06.2017р. ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» надіслало суду апеляційної інстанції клопотання, в якому заявник просив забезпечити проведення судового засідання по справі, що призначене на 20.06.2017р. об 15.00год., у режимі відеоконференції та зазначив, що найближчий суд, до якого може прибути представник ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, це господарський суд Херсонської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2017р. допущено участь в судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду 20.06.2017р. о 15:00год. в режимі відеоконференції представника ПАТ «ЕК «Херсонобленерго»; доручено господарському суду Херсонської області забезпечити проведення відеоконференції по справі №923/120/17, розгляд якої призначено на 20.06.2017р. о 15год 00хв. в Одеському апеляційному господарському суді.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

10.09.2002р. між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (наразі - ПАТ «ЕК «Херсонобленерго») в особі його структурного підрозділу Генічеського РЕЗ і ЕМ (Постачальник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Споживач) було укладено договір №4215 про постачання електричної енергії до об'єкту «Спортклуб» по АДРЕСА_1 (із додатками в редакції додаткової угоди від 30.07.2009р.).

01.03.2016р. представниками Генічеського РЕЗ і ЕМ на об'єкті Спортклуб по вул.Петровського, 57 в с.Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області було проведено перевірку дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог Правил користування електричною енергією. За результатами перевірки складено акт №130426, в якому зазначено, що позивач порушив вимоги п.3.2 Правил користування електричною енергією, а саме - самовільно внесено конструктивні зміни в електролічильник тип НІК 2301 АП2 №033547, які дозволяють відключати обліковий механізм.

Акт складено і підписано трьома представниками енергопостачальної організації - ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8

В Акті зазначено, що перевірка проводиться за участю споживача (уповноваженої ним особи) - ОСОБА_2.

В графі «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» міститься відмітка «от подписи отказ М.В. Козлов».

У додаткових відомостях Акту зазначено, що споживачу надані роз'яснення відносно внесення доповнень та зауважень до Акту порушення Правил користування електричною енергією.

За замовленням відповідача від 27.04.2016р. Херсонським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено експертне дослідження електролічильника НІК 2301 АП2 №033547, яким вирішені наступні питання:

«- Чи містить лічильник №0335473 механічні пошкодження та який механізм їх утворення?

- Наявність в корпусі лічильника №03354 сторонніх предметів в порівнянні з зразком 0272427».

У висновку експертного дослідження № 1377-К від 16.12.2016р. зазначено, що електролічильник містить механічні пошкодження (наведено їх перелік), які утворені внаслідок прикладення механічного зусилля на клемову колодку, в результаті чого виступи під пази корпусу та торцева поверхня верхньої сторони деформувались та руйнувались, що обумовлено крихкістю полімерного матеріалу з якого виготовлена клемова колодка. В подальшому клемна колодка повторно встановлювалась на електролічильник та прикручувалась за допомогою дроту сріблястого кольору через висвердлювані отвори на задній стінці корпуса (а.с.52-59).

Разом з цим, щодо другого питання експерт зазначив, що воно виходить за межі компетенції експерта з правом проведення експертиз, за експертною спеціальністю 4.2 та не може бути вирішено в межах даного експертного дослідження експертами Херсонського НДЕКЦ МВС України.

13.01.2017р. ОСОБА_2 (діючи за довіреністю від 13.01.2017р.) подав начальнику Генічеського РЕЗ і ЕМ заяву, в якій просив перенести засідання комісії з розгляду акту порушення Правил користування електричною енергією відносно ОСОБА_1 на 20.01.2017р. на 10.00, оскільки потрібна допомога юриста.

17.01.2017р. ОСОБА_2, який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_1 на підставі довіреності, подав начальнику Генічеського РЕЗ і ЕМ заяву, в якій просив розглянути акт про порушення №130426 за його відсутністю; скасувати цей акт; скерувати на його адресу протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, висновок експертизи по акту про порушення та розрахунок за недовраховану електричну енергію по акту про порушення №130426 (а.с.79-83).

20.01.2017р. відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією з проводу розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №130426 від 01.03.2016р. відносно ФОП ОСОБА_1. Результати засідання комісії оформлені протоколом №8 від 20.01.2017р.

За наслідками розгляду комісія ухвалила: розрахунок провести згідно із п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, із змінами та доповненнями. Рахунок на сплату завданих збитків у сумі 8404,92грн. та рахунок за проведення експертизи 2250,24грн. вислати поштою (а.с.78).

До Акту від 01.03.2017р. складено «Розрахунок по акту про порушення Правил користування електричною енергією» №130426 від 01.03.2016р., дог. №4215, споживач - ФОП ОСОБА_1, де зазначено, що розрахунок проведено згідно із п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за формулою розрахункового добового споживання Wдоб.потужності (Об'єкт - Спортклуб). Wдоб.с.п.=Р.с.п.*t вик.сп. * k вик.; період розрахунку 06.03.2014р. по 01.03.2016р. Згідно розрахунку донараховано 5167 квт/год на суму 8404,92грн. з ПДВ.

23.01.2017р. Генічеський РЕЗ і ЕМ надіслав ФОП ОСОБА_1 (супровідним листом) копію протоколу засідання, розрахунку по Акту №130426, рахунок для сплати на суму 8404,92грн., рахунок за проведення експертизи 2250,24грн. (а.с.75).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обставина порушення позивачем Правил користування електричною енергією підтверджена матеріалами справи: Актом про порушення №130426, висновком експертного дослідження №1377-К від 16.12.2016р. та врахував те, що ОСОБА_2 допустив представників відповідача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про безпідставність позовних вимог з огляду наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику» правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення Правил користування електричною енергією.

Згідно із ч.ч.1-3 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно із п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (надалі - Правила користування електричною енергією, ПКЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Отже, враховуючи положення зазначених пунктів Правил користування електричною енергією, колегія суддів приходить до висновку, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем Правил користування електричною енергією участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до Акту про порушення правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

В Акті про порушення №130426 зазначено, що від споживача був присутній уповноважений представник ОСОБА_2, який, як встановлено в суді апеляційної інстанції з пояснень цієї особи як представника позивача за довіреністю, є сином ОСОБА_1 (довіреність від 13.01.2017р.).

Разом з цим позивач як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі, категорично заперечує проти тієї обставини, що він уповноважував ОСОБА_2 на представництво його інтересів під час проведення перевірки 01.03.2016р.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2, звертаючись у січні 2017 року з заявами до начальника Генічеського РЕЗ і ЕМ зазначав про те, що він діє в інтересах ФОП ОСОБА_1 на підставі довіреності від 13.01.2017р., в той час як перевірка була проведена 01.03.2016р.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем на спростування позовних вимог було надано копії документів, які слугували підставою для прийняття відносно позивача оскаржуваного рішення про застосування до останнього оперативно-господарської санкції. Відповідачем було надано, зокрема: копію акту про порушення Правил користування електричною енергією від 01.03.2016р., копію висновку експертного дослідження №1377-К від 16.12.2016р., копію супровідного листа на ім'я ФОП ОСОБА_1 з рахунками про сплату коштів, копію витягу з протоколу - розрахунок по акту порушення Правил користування електричною енергією, копію протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, копії заяв ОСОБА_2 на ім'я начальника Генічеського РЕЗ і ЕМ.

Проте серед документів, наданих відповідачем, відсутні докази на підтвердження правомірності зазначення перевіряючими в Акті того, що ОСОБА_2 на момент проведення перевірки (01.03.2016р.) мав належним чином посвідчені повноваження на представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 (довіреність, тощо).

Колегія суддів констатує, що у Акті про порушення №130426 перевіряючими також не зазначено, на підставі якого документу діяв ОСОБА_2 як представник ФОП ОСОБА_1

Згідно із ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає, що сукупність наданих доказів та їх оцінка за правилами ст.43 ГПК України свідчить про обґрунтованість висновку місцевого господарського суду стосовно того, що у розумінні п.6.41 Правил ОСОБА_2, допустивши представників ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» в особі Генічеського РЕЗ і ЕМ до приладу обліку (до перевірки), може вважатись уповноваженою особою, адже тільки уповноважена особа може вчинити такі дії.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 не заперечував факт допуску до перевірки, навівши нічим не підтверджені відомості, що до перевірки працівників обленерго допустила інша особа (його дружина), а він опинився в Спортклубі вже після того, як лічильник був знятий та упакований з опломбуванням пакету.

Разом з цим, суд першої інстанції не надав належної оцінки Акту про порушення від 01.03.2016р. та Висновку експертного дослідження від 16.12.2016р. як доказам по справі, неповно з'ясувавши обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, що призвело до помилкової відмови у позові.

В акті про порушення №130426 від 01.03.2016р. вказано, що ФОП ОСОБА_1 порушив п.3.2 Правил користування електричною енергією, проте у п.3.2 ПКЕЕ йдеться про те, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачені порушення, на підставі яких складається акт про порушення ПКЕЕ. Акт про порушення складається у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656.

В акті про порушення №1130426 від 01.03.2016р. у графі «порушив» вказано, що ФОП ОСОБА_1 "самовольно внес конструктивные изменения в эл.счетчик….позовляющие производить отключение счетного механизма".

У графі «Схема електропостачання споживача» на схемі вказано прилад обліку з написом «место внесения конструктивного изменения эл.счетчика».

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів на приладі обліку не було, яких-то пристроїв для зниження показів вилучено не було (немає відображення в акті про порушення), на приладі обліку у відповідності до п.2 Акту про порушення №130426 від 01.03.2016р. знаходились непошкоджені пломби Генічеського РЕЗ і ЕМ ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», лічильник на місці складання акту про порушення не був розібраний.

Відповідно до п.6.41 Правил порушення електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як вбачається з Акту про порушення №130426 від 01.03.2016р., представники Генічеського РЕЗ і ЕМ ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» порушили вимоги п.6.41 ПКЕЕ та не зазначили в акті пункти Правил користування електричною енергією, які ФОП ОСОБА_1 нібито порушив.

В Акті про порушення №130426 від 01.03.2016р. вказано, що «эл. счетчик снят для проведения метрологической экспертизы».

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у листі №7312/26/47-13 від 21.10.2013р. роз'яснила, що згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 N 28 (із змінами) (далі - ПКЕЕ), експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Так, відповідно до положень пунктів 6.41 ПКЕЕ та 53 ПКЕЕН, у разі виявлення уповноваженим представником енергопостачальника, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень правил користування електричною енергією або умов договору на місці виявлення порушення у присутності споживача оформляється акт порушень.

Розрахунок проведених нарахувань здійснюється з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ або ПКЕЕН та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (далі - Методика).

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. №1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322,тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Дослідивши висновок експертного дослідження від 16.12.216р. №1377-к, колегія суддів встановила, що він не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку - електролічильника №0335473 з метою зміни його показів, та таке питання взагалі експертним шляхом не досліджувалось (на вирішення експертизи не пропонувалось), з чого випливає, що встановлене в Акті про порушення від 01.03.2016р. самовільне внесення ФОП ОСОБА_1 конструктивних змін в лічильник тип НІК 2301 АП2 №033547, що дозволяє здійснити відключення облікового механізму, є нічим не підтвердженим припущенням, як і визначення метою цього втручання «крадіжка фактично спожитої електроенергії».

Колегія суддів також погоджується із доводами апелянта стосовно невідповідності Акту про порушення вимогам п.6.41 Правил, а саме відсутності в Акті про порушення посилання на відповідний пункт (пункти) ПКЕЕ, адже зазначений в Акті про порушення пункт 3.2 Правил користування електричною енергіє встановлює особу, яка є відповідальною за технічний стан засобів обліку, а не певне правило користування електричною енергією для споживача, порушення якого тягне відповідальність споживача.

Відповідно до пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р., на підставі якого здійснено розрахунок по акту від 01.03.2016р. на суму 8404,92грн., у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P · t доб · K в, (2.4) де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1). За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75. У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою Wдоб= tдоб · ?Кв.і · Р і, де K в.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання; P i - потужність відповідних струмоприймачів, кВт. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун, (2.6) де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Разом з цим, згідно розрахунку по Акту добове споживання Wдоб потужності розраховано за формулою, яка застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, які вимагають виявлення, крім пошкоджень, такої умови, як втручання споживача в роботу приладу обліку (п.п.1 п.2.1) або зміни показів приладів обліку як наслідку виявленого пошкодження приладу обліку (п.п.3 п.2.1).

При цьому визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, проводиться згідно із положеннями розділу 3 ПКЕЕ, на пункти якого розрахунок по Акту про порушення не містить посилання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з поданих відповідачем доказів не вбачається, що ФОП ОСОБА_1 здійснив втручання у роботу приладу обліку, або виявлені пошкодження приладу обліку, підтверджені висновком експертного дослідження, призвели до зміни показів електролічильника.

Враховуючи наведене, Акт про порушення від 01.03.2016р. №130426 оцінюється судом апеляційної інстанції як такий, що складений з недоліками, що унеможливлюють його визнання належним доказом у справі щодо порушення ФОП ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією, а розрахунок по Акту вартості необлікованої електричної енергії слід визнати необґрунтованим та безпідставним за недоведеністю факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками.

Як убачається із протоколу №8 від 20.01.2017р. засідання комісії, ухвалене рішення за результатами розгляду Акту про порушення ПКЕЕ 130426 від 01.03.2016р. не містить в резолютивній частині зазначення, внаслідок якого порушення Правил користування електричною енергією, допущеного споживачем, проведено розрахунок не облікованої електричної енергії згідно п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією на суму 8404,92грн., тобто прийняте рішення є необґрунтованим у розумінні вимог чинного законодавства.

За таких обставин, оскаржене рішення відповідача про застосування до позивача оперативно-господарської санкції, оформлене протоколом засідання комісії №8 від 20.01.2017р., прийняте на підставі Акту від 01.03.2016р., складеного з порушенням п.6.41 Правил та п.2.5 Методики, підлягає визнанню недійсним судом.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення у зв'язку із невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення спору, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» з їх відшкодуванням ФОП ОСОБА_1 на підставі ст.ст.49,105 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49, 99,101-105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 30.03.2017р. скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним рішення ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» в особі Генічеського РЕЗ і ЕМ про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 8404,92грн., оформлене протоколом засідання комісії №8 від 20.01.2017р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 1600грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 26.06.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.