КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2017 р. Справа№ 910/13062/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Кропивної Л.В.

при секретарі Петрик М.О.

За участю представників сторін:

від позивача: Мамуня О.С. - представник за довіреністю від 01.06.2016 року;

Базелюк Ю.В. - представник за довіреністю № 041116;

Ковіня О.О. - представник за довіреністю;

від відповідачів: 1) Запорожець Л.Г. - представник за довіреністю від 06.06.2017 року;

Суховій О.В. - представник за довіреністю від 29.04.2016 року;

2) Картушин Д.М. - представник за довіреністю від 03.08.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017

у справі №910/13062/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна"

до 1) Міністерство економічного розвитку і торгівлі,

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім

"Любисток"

про визнання недійсними свідоцтв України на знаки для товарів і послуг

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної служби інтелектуальної власності України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Любисток" про:

- визнання свідоцтв України на знаки для товарів і послуг НОМЕР_1, НОМЕР_2 недійсними повністю;

- зобов'язання Державної служби інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання недійсними повністю свідоцтв України на знаки для товарів і послуг № НОМЕР_1, НОМЕР_2 та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що оспорювані знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» підлягають визнанню недійсними з підстав, передбачених ч. 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", оскільки не мають розрізняльної здатності та не набули її внаслідок використання. Крім того, вказані знаки складаються лише з позначень чи даних, що є описовими, а також є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 у справі №910/13062/16 у задоволенні позову відмовлено, скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2016 у справі №910/13062/16.

Не погоджуючись, ТОВ "Маревен Фуд Україна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 у справі №910/13062/16 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неправомірно призначив повторну експертизу, на вирішення якої поставив питання, що відрізняються від питань, поставлених перед первинною експертизою. Крім того, апелянт зазначив, що суд першої інстанції прийшов до неправомірного висновку щодо покладення в основу оскаржуваного рішення висновку № 98.

Відповідно до протоколу про автоматизований розподіл судової справи між суддями, апеляційна скарга була передана для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Остапенко О.М., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 28.02.2017 року.

28.02.2017 від ТОВ "Маревен Фуд Україна" надійшла заява про відвід колегії суддів, у складі якої здійснюється розгляд скарги - головуючого судді Верховця А.А., суддів Остапенка О.М., Сотнікова С.В., мотивована доводами щодо наявності сумнівів у неупередженості колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 року задоволено заяву ТОВ "Маревен Фуд Україна" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Остапенка О.М., Сотнікова С.В.

Розпорядженням № 09-52/146/17 від 23.02.2017 року призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, у зв'язку із задоволенням заяви про відвід колегії суддів.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/13062/16 колегію суддів у складі головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.03.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А.(головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 11.04.2017 року.

У судовому засіданні 11.04.2017 року представники позивача заявили клопотання про витребування доказів, клопотання про вжиття заходів забезпечення позову.

Крім того, колегією суддів зазначено, що 25.01.2017 року через відділ документального забезпечення Господарського суду міста Києва ТОВ "Юнілівер Україна" було подано клопотання про залучення його до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Представники відповідачів у судовому засіданні 11.04.2017 року просили суд оголосити перерву в розгляді справи, з метою надання можливості ознайомитись з клопотанням позивача про витребування доказів.

У судовому засіданні 11.04.2017 року оголошено перерву в розгляді справи до 18.04.2017 року.

У судовому засіданні 18.04.2017 року представники позивача підтримали раніше заявлені клопотання про витребування доказів, клопотання про вжиття заходів забезпечення позову та просили суд розглянути клопотання ТОВ "Юнілівер Україна" про залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Юнілівер Україна" мотивоване можливістю виникнення у ТОВ "Юнілівер Україна" обов'язків щодо однієї із сторін по справі, враховуючи, що предметом спору є свідоцтво України на знаки для товарів і послуг № НОМЕР_2 ("ІНФОРМАЦІЯ_2"), яке останній використовував при маркуванні своєї продукції під ІНФОРМАЦІЯ_5.

Клопотання про вжиття заходів забезпечення позову мотивоване тим, що передання відповідачем 2 повністю або частково виключних майнових прав інтелектуальної власності на знаки іншій особі повністю чи частково призведе до невиправданого розширення кола осіб, прав та інтересів яких стосуватиметься судове рішення у даній справі, спричинить затягування розгляду даної справи, може вплинути на підвідомчість та підсудність даного спору, а відтак, може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду у даній справі.

Клопотання про витребування у Державної фіскальної служби України відомостей щодо того, в яких обсягах ТОВ "Юнілівер України" ввозило на митну територію України до 31.08.2010 року приправу "Делікат "Універсальна" (концентрат харчовий ТМ Knorr), у ТОВ "Аснільсен Юкрейн" відомостей щодо того, чи були наявні на ринку України та чи реалізовувалися в торговельних мережах України та в яких обсягах в період 2009 - серпень 2010 р. продукти категорії "приправи" ("Seasoning"), у ПП "Укрпрод сервіс" та у ТОВ "ІНФОРМАЦІЯ_8" відомостей щодо того, чи були наявні на ринку України та чи реалізовувалися в торговельних мережах України (а якщо реалізовувалися, то в яких обсягах) в період 2009 - серпень 2010 рр. приправи, марковані позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" чи "ІНФОРМАЦІЯ_2" або у назві яких є позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" чи "ІНФОРМАЦІЯ_2" (із зазначенням точної назви товару) обгрунтоване тим, що для повного та всебічного з'ясування обставин справи необхідно встановити чи використовувались спірні позначення в Україні кількома виробниками для аналогічних товарів до дат подання заявок на знаки.

Представники відповідачів у судовому засіданні 18.04.2017 року заперечували проти задоволення клопотань позивача та ТОВ "Юнілівер України", надали пояснення по справі.

Відповідно до ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Юнілівер Україна", оскільки не доведено яким чином рішення по даній справі може вплинути на права і обов'язки останнього.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

19.07.2016 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва представником позивача було подано заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, тотожну поданій заяві до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2016 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна" про забезпечення позову задоволено. До вирішення спору у справі № 910/13062/16 по суті вжито заходи до забезпечення позову.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 року у задоволенні позову відмовлено. Скасовано заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2016 у справі № 910/13062/16.

Згідно ч. 5 ст. 85 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 по даній справі, колегія суддів не може прийти до висновку про набрання законної сили такого рішення та скасування останнім ухвали Господарського суду міста Києва від 20.07.2016 про забезпечення позову.

Відтак, у заяві позивача про забезпечення позову відмовлено, з огляду на розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 року апеляційним господарським судом.

Згідно з п. 4 ст. 65 ГПК України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя в необхідних випадках зобов'язує сторони, інші підприємства, установи, організації, державні та інші органи, їх посадових осіб виконати дії; витребує від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору, чи знайомитися з такими матеріалами безпосередньо в місці їх знаходження.

З огляду на матеріали справи, суд, на підставі ст. 65 ГПК України, задовольнив клопотання позивача про витребування доказів.

Крім того, представниками сторін було подано клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

У зв'язку із зазначеним, колегією суддів задоволено клопотання сторін про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляціного господарського суду від 18.04.2017 року відкладено розгляд справи до 17.05.2017 року.

У судовому засіданні 17.05.2017 року оголошено перерву в розгляді справи до 18.05.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017 року враховуючи перебування у відпустці судді Руденко М. А., яка не є головуючим суддею, справу № 910/13062/16 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 18.05.2017 року, справу № 910/13062/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.

У судовому засіданні 18.05.2017 року представник відповідача 1 повідомив, що Державна служба інтелектуальної власності України з 19 травня 2017 року припиняє виконувати функції з реалізації державної політики у сфері інтелектуальної власності, діяльність, пов'язану з їх виконанням, відтепер здійснює Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Щодо підтвердження стану припинення, відповідачем 1 надано довідку з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, згідно постанови від 11.05.2017 року № 320 Кабінетом Міністрів України постановлено погодитися з пропозицією Міністерства економічного розвитку і торгівлі щодо можливості забезпечення здійснення покладених на Міністерство постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. № 585 "Деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади державної системи правової охорони інтелектуальної власності" функцій і повноважень Державної служби інтелектуальної власності, що ліквідується.

Згідно із ст. 25 ГПК України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив. Про заміну або про відмову заміни сторони чи третьої особи її правонаступником господарський суд виносить ухвалу.

Враховуючи зазначене, колегія суддів здіснила правонаступництво шляхом заміни Державної служби інтелектуальної власності на Міністерство економічного розвитку і торгівлі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017 року відкладено розгляд справи до 12.06.2017 року.

У судовому засіданні 12.06.2017 року оголошена перерва до 19.06.2017 року.

У судовому засіданні 19.06.2017 року оголошена перерва до 22.06.2017 року.

Представники сторін у судовому засіданні 22.06.2017 року підтримали свої правові позиції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Любисток" є власником знаків для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", за свідоцтвами України № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 зареєстрованих на підставі заявок від 31.08.2010 № m201013392 та від 02.09.2010 № m201013527 відповідно, щодо товарів та послуг 30 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг (далі - МКТП):

Кл. 30: Кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, приправи; прянощі; харчовий лід.

Звертаючись до суду першої інстанції позивач зазначає, що знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", за свідоцтвами України № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 є такими, що не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання, складаються лише з позначень і даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на склад товарів, крім того, є такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу, тому свідоцтва України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 підлягають визнанню недійсними повністю.

В підтвердження вищевикладеного, позивач посилається на те, що до дати подання заявок на видачу свідоцтв України № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 щодо товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", деякі виробники використовували для маркування своїх приправ позначення " ІНФОРМАЦІЯ_2" та " ІНФОРМАЦІЯ_1", а саме:

- приправа "ІНФОРМАЦІЯ_2" ІНФОРМАЦІЯ_3 - виробник ТОВ "Юнілевер Русь";

- приправа "ІНФОРМАЦІЯ_2" ІНФОРМАЦІЯ_3 - виробник ПП "Укрпрод Сервіс";

- приправа "ІНФОРМАЦІЯ_2" (різновиди: ІНФОРМАЦІЯ_4) "ІНФОРМАЦІЯ_8", виробник - ТОВ "ІНФОРМАЦІЯ_8".

Крім того, позивач вказує, що присутність у цивільному обігу вказаної вище продукції до 2010 підтверджується, листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнілівер Україна" від 06.07.2016 № 219, відповідно до якого товариство реалізовувало на ринку України в період з 2009 року - серпень 2010 року продукти ІНФОРМАЦІЯ_5, а саме приправи ІНФОРМАЦІЯ_6, які на лицьовій стороні упаковки містили позначення " ІНФОРМАЦІЯ_1".

Заперечуючи проти позовних вимог відповідачі зазначають, що позивач не довів належними та допустимими доказами тривале використання зареєстрованих позначень кількома виробниками. Крім того, позначення не є оманливими щодо зареєстрованих товарів, оскільки є фантазійними і не містять в собі прямої вказівки на якісні характеристики товару; їх сприйняття у споживачів може бути різним через невідомість складу овочів та трав, а тому вони не можуть однозначно сприйматися як такі, що містять очевидну хибність (неправильність) опису властивостей товару.

Так, колегія суддів зазначає, що згідно п. 4 ст. 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів (ст. 492 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст. 494 Цивільного кодексу України, набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.

Згідно ст. 495 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом. Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом.

Згідно п. 4 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Статтею 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" зазначено, що свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права. При цьому, використанням знака визнається:

- нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

- застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

- застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

З частини 2 статті 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" вбачається, що не можуть одержати правову охорону також позначення, які:

- звичайно не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання;

- складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду;

- складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг;

- є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу;

- складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами;

- відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності.

Позначення, вказані в абзацах другому, третьому, четвертому, шостому та сьомому цього пункту, можуть бути внесені до знака як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого положення в зображенні знака.

Крім того, відповідно до ч. 3 статті 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із:

- знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності;

- фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Установи заявки щодо таких же або споріднених з ними товарів і послуг;

- кваліфікованими зазначеннями походження товарів (у тому числі спиртів та алкогольних напоїв), що охороняються відповідно до Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів". Такі позначення можуть бути лише елементами, що не охороняються, знаків осіб, які мають право користуватися вказаними зазначеннями;

- знаками відповідності (сертифікаційними знаками), зареєстрованими у встановленому порядку.

Частиною 1 ст. 499 Цивільного кодексу України встановлено, що права інтелектуальної власності на торговельну марку визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі:

- невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони;

- наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці;

- видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Так, звертаючись до суду позивач надав висновок спеціаліста - патентного повіреного України ОСОБА_11 № 04-06/2016 від 24.06.2016 року, відповідно до якого зазначено, що знаки для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та за свідоцтвом України № НОМЕР_2 є описовими при їх використанні як щодо зазначених у свідоцтві товарів 30 класу МКТП, а саме «приправи» та «прянощі», так і у зв'язку з ними; є оманливими для товарів 30 класу МКТП, а саме «кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, харчовий лід»; є такими, що не мають розрізняльної здатності.

Заперечуючи проти позову відповідачі зазначили, що вказаний висновок не може бути прийнятий судом як належний доказ у справі, оскільки був складений поза рамками судового провадження, за ініціативою зацікавленої сторони у справі, за кошти позивача. Крім того, спеціаліст не попереджався про кримінальну відповідальність.

Не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Враховуючи вказане, сторони звернулись із клопотаннями про призначення судової експертизи.

Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.09.2016 року призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності у справі № 910/13062/15, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- Чи мав розрізняльну здатність знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України № НОМЕР_1, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, на дату подання заявки № m2010 13392 від 31.08.2010?

- Чи мав розрізняльну здатність знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом України № НОМЕР_2, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, на дату подання заявки № m2010 13527 від 02.09.2010?

- Чи є знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 оманливими або такими, що можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП, зазначених у свідоцтвах?

- Чи складаються знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП або у зв'язку з ними?

У висновку № 234/16 від 04.11.2016 судового експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Ковальової Н.М встановлено:

1. (4) Знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП "приправи" та "прянощі" або у зв'язку з ними.

2. (3) Знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 є оманливими для товарів 30 класу МКТП, а саме "кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, харчовий лід".

Знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 не є оманливими для товарів 30 класу МКТП, а саме "приправи", "прянощі".

3. (1,2) Знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвами України № НОМЕР_1, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, не мав розрізняльної здатності на дату подання заявки № m201013392 від 31.08.2010; знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України № НОМЕР_2, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, не мав розрізняльної здатності на дату подання заявки № m201013527 від 31.08.2010.

Разом з тим, 16.12.2016 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Любисток" через відділ автоматизованого документообігу суду було подано висновок експертів тієї ж експертної установи - Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_13 та ОСОБА_14 № 308/16 за результатами проведення комісійного експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 16.12.2016, відповідно до якого експертами встановлено, що позначення за свідоцтвами України НОМЕР_1, НОМЕР_2 є такими, що набули розрізняльної здатності внаслідок використання, що обумовлюється як їх характером, так і інтенсивністю їх використання.

Оскільки, висновок експертів № 308/16 від 16.12.2016, наданий Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Любисток" частково суперечив висновку експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 234/16 від 04.11.2016, проведеного на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 01.09.2016 у справі № 910/13062/16, ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 суд першої інстанції призначив у справі № 910/13062/16 повторну судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Жилі Богдану Володимировичу.

Заперечуючи проти призначення повторної експертизи, позивач зазначає, що повторна судова експертиза призначається у разі розходження у висновках кількох експертів.

Разом з тим, судова експертиза № 234/16 від 04.11.2016 року та експертне дослідження № 308/16 від 16.12.2016 року містять різний перелік матеріалів, питань і фактичні обставини, які досліджувались судовими експертами.

Крім того, позивач вказує, що на вирішенян повторної експертизи були поставлені інші питання, що не ставилися на вирішення попередньої експертизи.

Так, колегія суддів зазначає, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (п. 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Колегією суддів встановлено, що на вирішення повторної еспертизи були поставлені наступні питання:

- Чи мав розрізняльну здатність знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України № НОМЕР_1, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, на дату подання заявки № m2010 13392 від 31.08.2010 та чи набув розрізняльної здатності внаслідок використання?

- Чи мав розрізняльну здатність знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом України № НОМЕР_2, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, на дату подання заявки № m2010 13527 від 02.09.2010 та чи набув розрізняльної здатності внаслідок використання?

- Чи є знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 оманливими або такими, що можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП, зазначених у свідоцтвах?

- Чи складаються знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП або у зв'язку з ними?

Так, колегія суддів зазначає, що питання щодо набуття спірними знаками для товарів і послуг розрізняльної здатності внаслідок використання не було предметом дослідження попередньої експертизи.

Водночас, призначення нової, повторної та додаткової експертизи є правом суду, та останній не може бути обмежений у вказаному праві, у зв'язку із наявністю сумнівів у висновках первинної експертизи.

Отже, колегія суддів зазначає, що незважаючи на те, що судом першої інстанції було некорректно названо експертизу повторною, він мав право призначити другу експертизу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вирішення питання щодо набуття спірними знаками для товарів і послуг розрізняльної здатності внаслідок використання є актуальним, оскільки згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», свідоцтво України на знаки для товарів і послуг не можуть визнаватися недійсними якщо не мали розрізняльної здатності на момент отримання свідоцтва, однак набули його внаслідок використання.

Вподальшому, у висновку № 98 від 10.01.2017 судового експерта Жили Богдана Володимировича встановлено:

1. (1,2) Знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" за свідоцтвом України № НОМЕР_1, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, мав розрізняльну здатність на дату подання заявки № m2010 13392 від 31.08.2010;

Знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом України № НОМЕР_2, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, мав розрізняльну здатність на дату подання заявки № m2010 13527 від 02.09.2010.

2. (3) Знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 не є такими, що складаються з позначень чи даних, які є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП або у зв'язку з ними.

3. (4) Знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України НОМЕР_1, НОМЕР_2 не є оманливими або такими, що можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП, зазначених у свідоцтвах.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з висновків, які встановлені експертизою № 98 від 10.01.2017 судового експерта Жили Богдана Володимировича, що серед наданих для проведення дослідження матеріалів справи відсутні такі, які вказували б на те, що характер використання знаків за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 до подання заявок на їх реєстрацію призвів до втрати ними розрізняльної здатності.

Крім того, внаслідок нереалістичності асоціацій та завдяки оригінальному художньому виконанню, позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", при використанні їх для маркування таких товарів 30 класу МКТП, як кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль будуть сприйматись споживачами в якості позначення виробника широкого спектру продовольчих товарів, а не опосередкованої вказівки на їх склад.

Отже, знаки для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 не є оманливими або такими, що можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП, зазначених у свідоцтвах, а також не є такими, що не мають розрізняльної здатності.

Звертаючись до суду із апеляційною скаргою, позивач зазначає, що висновок № 98 складенний з численними порушеннями та не відповідає матеріалам справи, а висновок № 234/16 є правильним, що підтверджується рецензіями патентного повіреного України ОСОБА_16, складеними за результатами аналізу висновку № 98 та висновку № 234/16.

Водночас, колегія суддів зазначає, що п. 1 розділу ІІ Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 775/5 від 25.05.2015 року передбачено, що рецензування висновків експертів проводиться співробітниками НДУСЕ, які мають кваліфікацію судового експерта з тієї експертної спеціальності, за якою складено поданий на рецензування висновок, та не менше ніж трирічний стаж експертної роботи.

Таким чином, беручи до уваги, що рецензії були складені не судовим експертом НДУСЕ, колегія суддів не приймає вищевказані рецензії у якості належних та допустимих доказів по справі.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Беручи до уваги наявність двох суперечливих одна одній судових експертиз, колегія суддів приходить до висновку про самостійне дослідження як висновку № 98, так і висновку № 234/16 та надання їм самостійної оцінки з урахуванням матеріалів та обставин справи.

Так, звертаючись із позовом до суду позивач зазначає, що знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвами України № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні, щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП або у зв'язку з ними.

Вказане питання було предметом дослідження як висновку № 234/16 та і висновку № 98.

Так, за результатами судової експертизи проведеної експертом Ковальовою Н.М., згідно якої складено висновок № 234/16 зазначено наступне.

«Основними за смисловим навантаженням, впливом на зорове та фонетичне сприйняття досліджуваних позначень в цілому, на яких акцентується основна увага споживача є словесні та цифровий елементи, а саме «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1». Ці елементи як за топологічним, так і за розмірними ознаками у складі досліджуваних позначень є домінуючими. Кольорова гама, шрифт, нахил тощо, не змінює сприйняття позначень в цілому. У позначеннях використане поєднання кольорів зелений, жовтий, білий які є логічними при зображенні рослин, а в даному випадку овочів і трав.

Отже, загальне зорове і семантичне сприйняття цих позначень утворюється лише за рахунок таких елементів як: «ІНФОРМАЦІЯ_2» або «ІНФОРМАЦІЯ_1», і ці елементи несуть інформацію про:

2) продукти рослинного походження «овочі» і «трави»;

3) інгредієнти наявні в товарі у вигляді суміші»;

4) кількість.

Пересічному українському споживачу є цілком зрозумілим зміст досліджуваних позначень, виконаних як російською, так і українською мовами.

Досліджувані позначення зареєстровані по відношенню до товарів 30 класу, а саме:

«Кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, приправи; прянощі; харчовий лід».

Цілком очевидно, що зареєструвати знак «меблі» чи «шафа» для меблевих товарів чи знак «одяг» (група товарів) для верхнього одягу неможливо.

Таким чином до позначень, які вказують на вид, відносяться не тільки позначення, які власне вказують на вид товарів як сукупності товарів певної групи, об'єднаних спільною назвою та призначенням, але й позначення, які вказують на клас, групу чи різновид товарів.

Отже, «овочі» та «трави» є рослинами; «прянощі» - це рослини (продукти рослинного походження), які додають до харчових продуктів для надання їм приємного запаху та смаку; «приправа» - це харчовий продукт, що додають до страв для поліпшення смаку і аромату.

Таким чином, словесні елементи «овочі і трави» з урахуванням товарів 30 класу МКТП «приправи; прянощі» стосовно яких зареєстровано досліджувані знаки, вказують на їх приналежність до продуктів рослинництва та вид товарів - приправи, прянощі.

Впевненість про приналежність товарів до продуктів рослинництва та вид товарів - приправи, прянощі підсилюється і тим фактом, що приправи як і прянощі зазвичай застосовуються не поодинці, а в різноманітних комбінаціях.

Фактично, дванадцять овочів і трав є нічим іншим як сумішшю прянощів або приправ. Відомо, що нерідко прянощі заздалегідь заготовляють в суміші. Суміші і комбінації прянощів використовувались для поліпшення, посилення смаку з давніх часів.

Значна кількість виробників використовують схожі позначення для товарів «приправи; прянощі» поряд з власною торговельною маркою, яка вирізняє товар цього виробника серед аналогічних товарів інших виробників.

Отже, використання досліджуваних позначень на упаковках товарів не допомагає споживачеві відрізнити товар одного виробника від товару іншого виробника, а вказує на (описує) властивості товару, причому це твердження було справедливим на дату подання заявок на досліджувані знаки для товарів і послуг.

Словосполучення у комбінації з цифровим елементом «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» прямо вказують на характеристики, склад товарів рослинного походження 30 класу МКТП «приправи; прянощі». Вказані словосполучення у комбінації з цифровим елементом для товарів 30 класу МКТП «приправи; прянощі» описують інгредієнти (складові) «овочі», «трави», кількість інгредієнтів - 12шт. Перше зорове сприйняття досліджуваних знаків однозначно, без додаткових доказів створює враження про те, що вони вказують на товар «приправи; прянощі» та на його характеристики, а саме склад інгредієнтів: до складу товару входять такі інгредієнти як овочі і трави у кількості 12 шт.

Таким чином, знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвами України НОМЕР_1, НОМЕР_2 складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП «приправи» та «прянощі» або у зв'язку з ними».

В свою чергу, за результатами судової експертизи, яка проведена судовим експертом Жилою Б.В., згідно якого складено висновок № 98 встановлено наступне.

«Жоден з товарів 30 класу МКТП, для яких зареєстровано знаки за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2, в тому числі й приправи, прянощі, гірчиця, оцет, борошно та зернові продукти, хліб не складається з овочів та трав у натуральному вигляді - плодів та рослин, що випливає зі змісту словосполучень «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» при їх безпосередньому тлумаченні.

Дійсними інгредієнтами вказаних товарів можуть бути сушені та подрібнені частини овочів та трав, за часту доведенні до порошкоподібного стану за якого їх неможливо ідентифікувати як такі. В зв'язку з цим, саме використання таких формулювань, як «сушені овочі і трави», «сушені та подрібнені овочі і трави», «сушені та мелені овочі і трави» мають розглядатись як пряма вказівка на склад таких товарів, як приправи, прянощі, гірчиця, оцет, борошно та зернові продукти, хліб.

Однак, необхідно зауважити, що і таке позначення не буде достатньо конкретизованим для визнання його описовим щодо складу матеріалу виготовлення товарів, оскільки не можливо безпосередньо зрозуміти про частини яких саме засушених та/або подрібнених овочів і трав та у якій пропорції ідеться. Тобто, вказівка не є достатньо точною для того, щоб вважати її описовою відносно інгредієнтів товару.

Отже, при дослідженні знаків на предмет наявності у їх складі позначень, що вказують на той чи інший показник, функції або призначення товарів чи послуг, стосовно яких заявлені (зареєстровані) знаки, необхідно виходити з того, що такі вказівки обов'язково- мають бути прямими, повинні мати безпосередній та конкретний характер.

Натомість, у випадку з такими товарами, як гірчиця, приправи, прянощі, оцет, борошно та зернові продукти, хліб знаки за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», не вказують прямо на складові (матеріал виготоввлення) товарів, а потребують додаткових розмірковувань з приводу того, що в дійсності овочі та трави знаходяться в їх складі не у природньому, а у сушеному та меленому, порошкоподібному вигляді. Крім того потрібні додаткові розмірковування над тим, яких саме овочів та трав та у якому співвідношенні стосуються позначення.

При цьому, результати останніх розмірковувань - щодо того, яких саме овочів та трав у якому співвідношенні стосуються позначення, без ознайомлення з нанесеним на марковану позначеннями упаковку складом товару, будуть суто індивідуальними для кожного споживача.

Тобто, для розглядуваних знаків характерна невизначеність - в кожному окремому випадку вони можуть розцінюватись споживачами по різному, що не дозволяє сприймати їх в якості безпосередньо описових - знаки натякають на певний склад товарів, не називаючи його прямо.

В той же час, написи «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» не дають змоги зробити недвозначний та конкретний висновок про те, які саме, в якому вигляді та в якій пропорції овочі та трави присутні у товарах (в тому числі в товарах 30 класу МКТП «приправи», «прянощі»), що не дозволяє віднести досліджувані позначення до прямих та безпосередніх вказівок на склад товарів.

Беручи до уваги наведене вище, слід визнати, що знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 не є такими, що складаються з позначень чи даних, які є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП або у зв'язку з ними».

Так, досліджуючи вказане питання колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть одержати правову охорону позначення, які складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг.

Згідно із п. 4.3.1.7 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг зазначено, що до позначень, які вказують на вид, якість, кількість, властивості, склад, призначення, цінність товарів і/або послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту, належать прості найменування товарів; зазначення категорії якості товарів; зазначення властивостей товарів, в тому числі таких, що носять хвалебний характер; зазначення матеріалу або складу сировини; зазначення ваги, об'єму, ціни товарів, дати виробництва товарів; історичні дані щодо заснування виробництва, зображення нагород, що присуджені товарам; видові найменування підприємств, адреси виробників товарів або посередників.

Таким чином, описовими вважаються такі словосполучення, які мають певну чітку семантику (смислове значення) і для його розуміння не потрібні ніякі додаткові асоціації, логічні побудови, і тому висновки щодо його сприйняття не можуть бути різними. При цьому, під час дослідження знака щодо наявності у його складі описових елементів знак обов'язково розглядається як єдине ціле.

У випадку, коли для формулювання описової характеристики товару або виробника, потрібні додаткові міркування, домислення, асоціації, такий знак не є описовим.

Так, колегія суддів зазначає, що знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» прямо не описують безпосередній склад, інгредієнти товару (які саме овочі та трави входять до його складу), лише побічно інформують про наявність деяких овочів та трав, склад яких потребує додаткового міркування і домислення для споживача. При цьому, висновки щодо їх сприйняття у споживачів можуть бути різними.

Також, зазначені знаки не вказують на вид товару. Так, як вбачається із матеріалів справи знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» використовуються на упаковках приправ ТОВ «ТД «Любисток» «Універсальна».

При цьому, овоч - плоди городніх рослин та зелень, що вживаються як їжа. Трава - це рослина з однорічними зеленими м'якими пагінцями, які не дерев'яніють.

Натомість, приправа - це окремі частини біологічних продуктів рослинного походження та їх суміші, які призначені для покращення вкусових та ароматичних якостей блюд.

Отже, приправи не складаються із овочів та трав у натуральному вигляді, а отже знак «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» не вказує на вид товару.

Враховуючи вищевикладене, також, немає підстав вважати позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» такими, що прямо вказують на кількість товарів, оскільки дані знаки називають кількість овочів та трав, однак вони не зареєстровані щодо таких товарів, як овочі та трави.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 не є такими, що складаються з позначень чи даних, які є описовими при використанні щодо зареєстрованих товарів 30 класу МКТП або у зв'язку з ними, а отже погоджується із експертним висновком № 98.

Крім того, позивач зазначає, що спірні знаки для товарів та послуг є оманливими щодо товарів 30 класу МКТП.

Так, згідно висновку № 234/16 встановлено, що: «Досліджувані позначення зареєстровані як знаки по відношенню до товарів 30 класу, а саме:

«Кава, чай, какао, аукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, приправи; прянощі; харчовий лід».

Як було встановлено, словосполучення у комбінації з цифровим елементом «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» семантично пов'язані з найменуваннями частини групи товарів 30 класу МКТП а саме «приправи; прянощі», описовість щодо яких була доведена при відповіді на перше питання.

З іншими товарами, зазначеними в свідоцтвах України НОМЕР_1, НОМЕР_2, усталених семантичних зв'язків цих позначень не вбачається. Це стосується товарів нерослинного походження, зокрема таких: кондитерські вироби, морозиво, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, оцет, харчовий лід, що отримані в результаті переробки продуктів рослинництва та деяких інших. Також важко уявити семантичну схожість значення досліджуваних позначень «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1» із семантичним значенням найменування таких товарів 30 класу МКТП як кава, чай, какао, цукор, рис, мед, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб, гірчиця.

Застосування позначень «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1» до вказаних у попередньому абзаці товарів сприйматимуться споживачами як неправильні, неправдиві вказівки на характеристики (властивості товарів), зокрема їх інгредієнтний склад.

Отже, існує висока імовірність виникнення у споживача помилкових асоціацій та уявлень про властивості товару, які не відповідають дійсності, при застосуванні досліджуваних позначень «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_1» для цих товарів рослинного, нерослинного та іншого походження («кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, харчовий лід»).

Таким чином, знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 є оманливими для товарів 30 класу МКТП, а саме «кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, харчовий лід».

Знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 не є оманливими для товарів 30 класу МКТП, а саме «приправи; прянощі».

Водночас, відповідно до висновку № 98 встановлено наступне: «…серед переліку товарів 30 класу МКТП, наведених у свідоцтвах України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2, товарами, які можуть в якості інгредієнтів містити, нехай і не безпосередньо овочі та трави в природньому стані, але їх відповідним чином оброблені частини, є приправи, прянощі, гірчиця, оцет, борошно та зернові продукти, хліб. Отже, відносно цих товарів досліджувані знаки не можуть вважатись оманливими або такими, що можуть ввести в оману.

Стосовно інших товарів 30 класу МКТП, для яких зареєстровано досліджувані знаки, а саме кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; морозиво, мед, кондитерські вироби, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, харчовий лід слід зазначити наступне.

Є очевидним, що навіть споживач із середніми уявою та знаннями навряд чи може дійсно вважати, що в таких товарах, як кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль присутні інгредієнти у вигляді перероблених часток овочів та трав.

Отже, не зважаючи на те, що позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2» і викликають асоціації з певним, хоча і не конкретним складом товарів, відносно зазначених вище товарів 30 класу МКТП, такі асоціації є не лише неправдивими, але й відверто нереалістичними. Тобто, можливість введення досліджуваними позначеннями в оману споживачів стосовно складу таких товарів є нереальною.

Таким чином, знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 не є оманливими або такими, що можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП, зазначених у свідоцтвах».

Так, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що не реєструються знаки, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу.

Згідно з п. 4.3.1.9 Правил до позначень, що є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу, відносяться позначення, які породжують у свідомості асоціації, пов'язані з певною якістю, географічним походженням товарів або послуг або з певним виробником, які насправді не відповідають дійсності.

Так, спірні позначення є фантазійними і не містять в собі прямої вказівки на якісні характеристики товару; їх сприйняття у споживачів може бути різним через невідомість складу овочів та трав.

При цьому, позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» не можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП, а саме: кави, чая, какао, цукру, тощо, оскільки є очевидним, що вказані товари не містять овочі та трави.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» не є оманливими або такими, що можуть ввести в оману споживачів, щодо товарів 30 класу МКТП та погоджується із експертним висновком № 98.

Також, позивач зазначає, що спірні знаки не мають розрізняльної здатності.

Згідно висновку № 234/16 встановлено, що: «… не мають розрізняльної здатності позначення, які тривалий час використовувались в Україні кількома виробниками як знаки для товарів, що мають однакові споживчі характеристики.

Відповідно до матеріалів справи, велика кількість виробників використовує для маркування своїх товарів такі позначення як «ІНФОРМАЦІЯ_1» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_7»), «ІНФОРМАЦІЯ_2» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_8»), «ІНФОРМАЦІЯ_9» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_10»), «ІНФОРМАЦІЯ_1» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_11»), «ІНФОРМАЦІЯ_1» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_12»), «ІНФОРМАЦІЯ_13» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_14»), «ІНФОРМАЦІЯ_15» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_16»), «ІНФОРМАЦІЯ_17» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_18»), «ІНФОРМАЦІЯ_15» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_19»), «ІНФОРМАЦІЯ_20» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_21»), «ІНФОРМАЦІЯ_22» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_23»), «ІНФОРМАЦІЯ_24» (ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_25»).

Отже, не менше десяти виробників використовують для маркування своєї продукції позначення, що складаються з цифр та слів «овочі» та «трави» у різних комбінаціях. Це свідчить про те, що виробники використовують такі позначення для інформування споживачів про кількісний і інгредієнтний склад товару.

Відповідно до листа ТОВ «Юнілівер Україна»; що міститься у матеріалах справи, в період 2009 - серпень 2010 р. це товариство реалізовувало на ринку України продукцію «ІНФОРМАЦІЯ_5», а саме Приправи «ІНФОРМАЦІЯ_5», яка на лицьовій стороні упаковки містили позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Отже, використання досліджуваних позначень на упаковках товарів не допомагають споживачеві відрізнити товар одного виробника від товару іншого виробника, причому це твердження було справедливим на дату подання заявок на досліджувані знаки для товарів і послуг.

На підставі викладеного слід зробити висновок, що знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за свідоцтвом України НОМЕР_1, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, не мав розрізняльної здатності на дату подання заявки №m201013392 від 31.08.2010; знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України НОМЕР_2, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, не мав розрізняльної здатності на дату подання заявки №m201013527 від 31.08.2010р.».

Згідно висновку № 98 встановлено наступне: «В матеріалах справи (а.с.28-75 т.1, а.с.133 т.2, а.с.138-140 т.2, а.с.144-149 т.2) містяться фотографічні зображення упаковок приправ різних виробників, а також касових чеків та накладних, що підтверджують їх придбання. Ознайомлення з цими матеріалами показує, що:

5) на частині упаковок (а.с. 31-32 т.1, 34-35 т.1, 61-62 т.1, а.с.133 т.2, а.с.147-148 т.2 ' не проглядається взагалі або в достатній мірі дата виготовлення, внаслідок чого не можливо встановити дату використання присутніх на упаковках позначень шляхом їх нанесення на відповідні упаковки;

6) присутні на іншій частині упаковок дати виготовлення варіюються від 01.04.2015 (а.с. 50 т.1, а.с.56 т.1) до 12.04.2016 (а.с.68 т.1).

З огляду на приведені обставини, жодне з нанесених на упаковки позначень не може вважатись таким, що до 31.08.2010 та 02.09.2010 тривалий час використовувалось в Україні для маркування товарів, що мають спільну якість або інші характеристики

Разом з цим, в матеріалах справи присутня письмова відповідь ТОВ «Юнілівер Україна» вих. № 219 від 06.07.2016 на запит адвоката, в якому вказана юридична особа стверджує про реалізацію па ринку України в період 2009 - серпень 2010 року приправ ІНФОРМАЦІЯ_6, які, на лицьовій стороні упаковки, містили позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» (а.с.27 т.1, а.с. 132 т.2).

Однак, слід зауважити, що:

7) по-перше, менше ніж дворічний період використання позначення одною особою до дати подання заявки на його реєстрацію в якості знака іншою особою, не може вважатись достатньо тривалим для того, щоб воно втратило розрізняльну здатність;

8) по-друге, до відповіді не додано документальних підтверджень використання вказаних у документі позначень у відповідний проміжок часу, окрім прикладеного нотографічного зображення лицьової сторони упаковки приправи. Проте, вказане зображення упаковки (а.с.133 т.2) не містить відомостей про дату виготовлення товару.

За таких умов немає необхідності переходити до наступного етапу дослідження та анатізувати позначення, наведені на присутніх в матеріалах справи зображеннях упаковок приправ, на предмет того, чи мають вони форму знаків за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 або форму, яка відрізняється від них лише окремими елементами, що не змінює в цілому їх відмітності.

Отже, серед наданих для проведення дослідження матеріалів справи відсутні такі, які вказували б на те, що характер використання знаків за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2 до подання заявок на їх реєстрацію призвів до втрати ними розрізняльної здатності.

В зв'язку з цим слід зробити висновок про те, що:

Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за свідоцтвом України НОМЕР_1, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, мав розрізняльну здатність на дату подання заявки № m2010 13392 від 31.08.2010;

Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_2, зареєстрований по відношенню до товарів 30 класу МКТП, мав розрізняльну здатність на дату подання заявки № m 2010 13527 від 02.09.2010».

Так, досліджуючи вказане питання колегія суддів зазначає, що згідно із п. 4.3.1.4 Правил до позначень, що не мають розрізняльної здатності, відносяться, зокрема позначення, які тривалий час використовувались в Україні кількома виробниками як знаки для товарів, що мають спільну якість або інші характеристики, і втратили розрізняльну здатність як індивідуальні знаки відносно таких товарів.

Розрізняльна здатність знака характеризується наявністю у позначенні знака певних індивідуальних ознак, за допомогою яких споживач має можливість відрізняти товари або послуги одних осіб від товарів або послуг інших осіб та ідентифікувати виробника товарів або особу, що надає послуги.

На підтвердження факту тривалого використання зазначених позначень відповідача 2 кількома виробниками у якості знаків для товарів і послуг, що мають спільну якість або інші характеристики, позивач надає фото продукції різних виробників та відповідних товарних чеків.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Так, колегія суддів зазначає, що вказані документи не є належними доказами тривалого використання зареєстрованих позначень кількома виробниками, оскільки всі товарні чеки закупленої продукції датовані 2016 роком, тобто набагато пізніше від дат подання заявок відповідачем 2.

Також, позивач зазначає, що спірні знаки для товарів і послуг використовувались до 31.08.2010 року та 02.09.2010 року виробниками: ТОВ «Юнілевер Русь», що підтверджується листом ТОВ «Юнілівер Україна» № 219 від 06.07.2016 року, листом № ТОВ «Аснільсен Юкрейн» № 83 від 15.05.2017 року, лист ДФС України № 447/5/99-99-07-03-01-16ДСК від 13.05.2017 року та ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_8», що підтверджується листом ТОВ «Аснільсен Юкрейн» № 83 від 15.05.2017 року, листом Наукового центру превентивної токсикології, харчової та хімічної безпеки ім. академіка Л.І. Медведя № 3/12-А-508 від 04.07.2016 року та листом Державної санітарно-епідеміологічної служби України № 09.21-132/35П від 13.06.2016 року.

Так, листом № 219 від 06.07.2016 року ТОВ «Юнілівер Україна» повідомило, що товариство реалізовувало на ринку України в період 2009 - серпень 2010 року продукти ІНФОРМАЦІЯ_5, а саме приправи ІНФОРМАЦІЯ_6, які на лицьовій стороні упаковки містили позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Листом № 83 від 15.05.2017 року ТОВ «Аснільсен Юкрейн» зазначив відомості про обсяги продажів приправ ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_8», марковані позначенням «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» у період грудень 2008 року - липень 2010 року.

На підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо).

Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі, коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.

Отже фактичні обставини щодо введення товарів, маркованих певним позначенням, у цивільний обіг може бути встановлено судом у разі наявності в матеріалах справи такої сукупності доказів, яка достовірно дозволяла б встановити використання саме такого позначення на конкретних товарах у певний проміжок часу (п. 71 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Колегія суддів зазначає, що інформація вказана у даних листах не підтверджена жодними первинними документами, зокрема видатковими накладними, актами здачі-прийому товарів, договорів, які б підтверджували реалізацію на ринку України в період грудень 2008 - серпень 2010 року продуктів ІНФОРМАЦІЯ_5 та ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_8» з позначенням «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Листом № 3/12-А-508 від 04.07.2016 року Науковий центр превентивної токсикології, харчової та хімічної безпеки ім. академіка Л.І. Медведя зазначив, що інформація щодо затверджених і зареєстрованих висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи: № 3/8-А-1726-08-27597Е від 11.03.2008 р. на концентрат харчовий ІНФОРМАЦІЯ_5 - приправа «Делікат «Універсальна»; ТУ У 15.8-2:2009 «Приправи «ІНФОРМАЦІЯ_8». Технічні умови»; № 3/8-А-1647-11-40666Е від 28.03.2009 на приправи «ІНФОРМАЦІЯ_8» в ассортименті згідно з додатком оприлюднена на офіційному веб-сайті Держсанепідслужби України.

Листом № 09.21-132/35-П від 13.06.2016 року Державна санітарно-епідеміологічна служба України повідомила інформацію стосовно зареєстрованих висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи оприлюднена на офіційному веб-сайті Держсанепідемслужби України, зокрема: концентрат харчовий ІНФОРМАЦІЯ_5 - приправа «Делікат «Універсальна»; ТУ У 15.8-2:2009 «Приправи «ІНФОРМАЦІЯ_8». Технічні умови»; № 3/8-А-1647-11-40666Е від 28.03.2009 на приправи «ІНФОРМАЦІЯ_8» в ассортименті.

Так, колегія суддів зазначає, що вказані листи не підтверджують факту реалізації на території України приправ ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_8» з позначенням «12 овочів та трав», а лише вказують на реєстрацію висновків експертиз.

Водночас, листом ДФС України № 447/5/99-99-07-03-01-16ДСК від 13.05.2017 року, наданим на запит Київського апеляційного господарського суду, Державна фіскальна служба України надала наявну інформацію щодо митного оформлення ввезення на митну територію України ТОВ «Юнілівер Україна» приправи «Делікат «Універсальна» торговельної марки «Knorr» за період з 01.01.1999 по 31.08.2010 роки.

Так, з наданої Державною фіскальною службою України інформації вбачається, що дійсно у період з 01.01.1999 по 31.08.2010 роки на територію України ввозилися приправи «Делікат «Універсальна» торговельної марки «Knorr».

Щодо посилання апелянта на рішення Адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48 від 14.05.2013 року, колегія суддів відзнає, що вказаним рішенням було визнано дії ТОВ «Нова-Пак», які полягають у розміщенні на лмицевих сторонах упаковок крему, цукру та приправи неправдивої інформації про походження та споживчі властивості продукції, зокрема на упаковках приправи «12 овочів та трав» - невідповідності зазначеній у назві кількості інгредієнтів, порушенням передбаченим Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивої інформації, що вплинули або могли вплинути на наміри осіб щодо придбання товарів, в той час як спірні знаки для товарів та послуг належать ТОВ «Торговий дім «Любисток», тобто останнє не стосується діяльності відповідача 2.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що дані матеріали не підтверджують факту ввезення на територію України приправ з позначеннями «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Враховуючи вищевикладене, колегія судів приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами тривале використання в Україні кількома виробниками позначень «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» та в такому об'ємі, що могло б казати про втрату вказаними знаками розрізняльної здатності.

За таких обставин, колегія судів зазначає, що знаки для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» за свідоцтвом України НОМЕР_1 та «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_2 мали розрізняльну здатність на дату подання заявки № m2010 13392 від 31.08.2010 та заявки № m 2010 13527 від 02.09.2010 та приходить до висновку про правильність висновку № 98.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав за якими законодавством України передбачено визнання недійсним свідоцтв на знаки для товарів і послуг.

Щодо посилання позивача на те, що судом першої інстанції не було його повідомлено належним чином про засідання, яке призначене на 16.01.2017 року, то колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що позивач та відповідач 2 були повідомлені про засідання, яке призначено на 16.01.2017 року, телефонограмою.

У випадках коли ухвала про порушення провадження у справі не може бути вручена стороні у зв'язку з обмеженим строком розгляду, належним підтвердженням повідомлення учасників судового процесу про час та місце розгляду справи може вважатися телефонограма суду з відміткою про її прийняття посадовою (службовою) особою сторони (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Так, від імені ТОВ «Маревен Фуд Україна» вищевказану телефонограму 13.01.2017 року о 12:30 прийняла представник - ОСОБА_18 (довіреність міститься в матеріалах справи).

Зазначена особа в судові засідання в апеляційній інстанції не з'являлась та не повідомляла про неотримання вказаної телефонограми.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про належне повідомлення позивача про судове засідання, призначене на 16.01.2017 року, а отже і про відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції з процесуальних підстав.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованих висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо застосування позовної давності, колегія суддів відзначає, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.13.).

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про безпідставність позовних вимог, то позовна давність застосуванню не підлягає.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 року у справі № 910/13062/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маревен Фуд Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 року у справі № 910/13062/16 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/13062/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Кропивна