донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

26.06.2017 справа №913/181/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_1В ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача: від відповідача: від третьої особи-1: від третьої особи-2: ОСОБА_5 адвокат, договір від 03.03.2017р. ОСОБА_6 довір. ОСОБА_5 - адвокат, договір від 03.03.2017р. не прибув
розглянувши апеляційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєверодонецьк Луганської області
на рішення господарського суду Луганської області
від11.04.2017
у справі№ 913/181/17 (суддя Рябцева О.В.)
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7, м. Лисичанськ Лугансько області
до відповідача: треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєверодонецьк Луганської області 1.Фізична особа-підприємець ОСОБА_8, м. Сєвєродонецьк Луганської області 2.Відділ освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області
провизнання частково недійсним рішення
В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Луганської області від 11.04.2017р. по справі №913/181/17:

- задоволено позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1.Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 та Відділ освіти Лисичанської міської ради про визнання частково недійсним рішення;

- визнано недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_7 штрафу в розмірі 10 000 грн. 00 коп.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєверодонецьк Луганської області звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 11.04.2017р. по справі №913/181/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду є таким, що прийнято із порушенням норм матеріального права, з огляду на той факт, що за переконанням апелянта, численна кількість документів, поданих на торги позивачем та третьою особою-1 мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, не може бути зумовлена специфікою товарного ринку. Зазначені обставини свідчать про обмін інформацією між учасниками та як наслідок спотворення конкуренції. Також зазначив, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасника торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. За таких обставин, апелянт вважає, що у процесі підготовки та участі у скорочених процедурах відкритих торгів позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договорів було отримано позивачем та третьою особою не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2017р. було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Сгара Е.В., судді Будко Н.В., Мартюхіна Н.О.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.06.2017р. у звязку із перебуванням судді Мартюхіної Н.О. у відпустці сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Сгара Е.В., судді Будко Н.В., Агапов О.Л.

Позивач у судовому засіданні 26.06.2017р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін.

Відповідач у судовому засіданні 26.06.2017р. наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Третя особа-1 у судовому засіданні 26.06.2017р. підтримала позицію позивача по справі.

Третя особа-2 у судове засідання 26.06.2017р. не прибула, причини неявки не повідомила.

Фіксування судового засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального права України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, на адресу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від Служби безпеки України надійшли звернення від 29.07.2016 щодо ознак можливої змови учасників процедури відкритих торгів фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7 та ОСОБА_8, замовником яких є Відділ освіти Лисичанської міської ради.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.09.2016 № 19-рп/к розпочато розгляд справи № 15 за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Відділом освіти Лисичанської міської ради на закупівлю:

- код 10.11.3 Мясо заморожене та заморожені субпродукти; мясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015) (торги 1);

- код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015) (торги 2);

- код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015) (торги 3);

- код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015) (торги 4);

- код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015) (торги 5).

В ході розгляду справи встановлено, що в торгах 1, 2 надійшли пропозиції двох учасників ОСОБА_7 і ОСОБА_8, переможцем визнано ОСОБА_7; в торгах 3, 4, 5 прийняло участь 3 учасника ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, переможцем у торгах 3, 4 визнано ОСОБА_8, у торгах 5 ОСОБА_7 Пропозицію учасника ОСОБА_9 у торгах 5 відхилено, оскільки була відсутня пропозиція на сир сичужний.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.11.3 Мясо заморожене та заморожені субпродукти; мясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015);

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015);

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015);

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти(оголошення про проведення процедури закупівлі № 130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015);

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015);

- за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.;

- за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_7 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.

Не погодившись із вищевказаними обставинами, Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується фізичної особи-підприємця ОСОБА_7.

При розгляді вищезазначених вимог, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України Про Антимонопольний комітет України, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.

Згідно ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що під час вирішення спору в даній справі слід з'ясувати чи не могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації, а відтак чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Як вже зазначалось вище, рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу": визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.11.3 Мясо заморожене та заморожені субпродукти; мясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015); визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015); визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015); визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти(оголошення про проведення процедури закупівлі № 130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015); визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 та фізична особа-підприємець ОСОБА_8 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015); за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.; за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_7 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.

В ході розгляду Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 15 було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи-1 мають однакові особливості, зокрема:

- схожість та спільні помилки в оформленні пропозицій;

- відсутність датування та вихідного номеру на конкурсних пропозиціях (технічне завдання, пропозиції конкурсних торгів, лист-згода на обробку персональних даних, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідка про наявність працівників, довідка про виконання аналогічних договорів, довідка щодо установчих документів, довідка про те, що учасник не зареєстрований в ЄДР підприємств та організацій ЄДРПОУ), довідка про звітність, інформаційна довідка про підприємця, довідка про те, що учасник не притягувався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів);

- у текстах технічних завдань, поданих на вказані торги, виявлені схожі ознаки їх оформлення (документи не датовано, відсутній вихідний номер, частково однаковий шрифт, однакові орфографічні помилки);

- листи-згоди на обробку персональних даних мають спільні риси у виборі штифта, при написанні відомостей про особу, яка підписала документ, надруковано шрифтом, розмір якого відрізняється від тексту основного документа;

- довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників та довідки про виконання аналогічних договорів, які надаються в довільній формі, є ідентичними за складанням та оформленням у вигляді таблиць, які мають однакові назви стовпчиків, текст надруковано однаковим похилим шрифтом і вирівняно по лівому краю тощо;

- довідки учасників про те, що їх не визнано банкрутами, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Луганській області, зареєстровані практично одна за одною;

- спільні риси у технічному оформленні мають довідки щодо установчих документів;

- довідки про те, що учасники не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України є однаковими за змістом і надруковані однаково похилим шрифтом;

- витяги з ЄДР на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_8 і ОСОБА_7 видані реєстраційною службою Сєвєродонецького міського управління юстиції, сформовані в один день з різницею у 8 хвилин, зазначені витяги засвідчені у одного нотаріуса і мають послідовні реєстраційні номери;

- аналогічне стосується довідок про те, що учасники не були засуджені за певні злочини;

- довідки про звітність підприємця є ідентичними за складанням та оформленням;

- довідки з банку щодо відсутності заборгованості за кредитами зареєстровані в один день і мають номера № 57-5-52/122 та № 57-5-52/125;

- інформаційні довідки про підприємців також є ідентичними за складанням та оформленням, включаючи помилки;

- спільні риси мають і довідки учасників про те, що протягом останніх трьох років вони не притягувались за порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 територіальне відділення антимонопольного комітету України посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації,

Проте, зі змісту рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням відповідного ринку харчових продуктів, розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, дослідження питань учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій, не надано оцінки і не встановлено яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 15 відділенням Антимонопольного комітету України не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

В той же час, схожість в оформлених між позивачем та третьою особою-1 документами зумовлена наступним.

Так, із матеріалів справи вбачається, що між приватним підприємцем ОСОБА_10 (Виконавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (Замовник) було укладено договір №12 від 28.01.2014р. відповідно до п.1.1. якого Виконавець зобовязується надати Замовнику комплекс послуг з підготовки проектів документів (без зазначення цінових пропозицій та конфіденційної інформації), а також замовленні та отриманні довідок, виписок та інших документів, необхідних для участі Замовника в процедурі запиту цінових пропозицій по коду 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти, яка проводиться відділом освіти Лисичанської міської ради.

Згідно акту надання-приймання послуг від 01.02.2014р. Виконавець свої зобовязання за договором від 28.01.2014р. виконав належним чином, в повному обсязі та у встановлений строк. Виконавець передав, а Замовник прийняв: DVD-R диск, який містить в електронному вигляді проекти всіх документів (без зазначення цінових пропозицій та конфіденційної інформації), які необхідні для участі Замовника в процедурі запиту цінових пропозицій по коду 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти, яка проводиться відділом освіти Лисичанської міської ради, а також довідки, виписки, які необхідні для участі Замовника в процедурі зазначеної закупки. Вищевказаний акт надання-приймання послуг від 01.02.2014р. підписаний та скріплений печатками між сторонами без зауважень.

Аналогічний договір №7 від 29.01.2013р. було укладено між приватним підприємцем ОСОБА_10 (Виконавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 (Замовник) відповідно до п.1.1. якого Виконавець зобовязується надати Замовнику комплекс послуг з підготовки проектів документів (без зазначення цінових пропозицій та конфіденційної інформації), а також замовленні та отриманні довідок, виписок та інших документів, необхідних для участі Замовника в процедурі запиту цінових пропозицій по коду код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир, яка проводиться відділом освіти Лисичанської міської ради.

Згідно акту надання-приймання послуг від 04.02.2013р. Виконавець свої зобовязання за договором від 29.01.2013р. виконав належним чином, в повному обсязі та у встановлений строк. Виконавець передав, а Замовник прийняв: DVD-R диск, який містить в електронному вигляді проекти всіх документів (без зазначення цінових пропозицій та конфіденційної інформації), які необхідні для участі Замовника в процедурі запиту цінових пропозицій по коду 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир, яка проводиться відділом освіти Лисичанської міської ради, а також довідки, виписки, які необхідні для участі Замовника в процедурі зазначеної закупки. Вищевказаний акт надання-приймання послуг від 04.02.2013р. підписаний та скріплений печатками між сторонами без зауважень.

Відповідно до наявних в матеріалах справи пояснень позивача та третьої особи-1, останні на день розкриття цінових пропозицій по спірним торгам не були особисто знайомі один між одним, у звязку із чим не мали будь-яких прямих чи опосередкованих контактів та/або будь яких прямих чи опосередкованих взаємовідносин. Вся конкурсна документація для участі у спірних торгах готувалась самостійно, без залучення до підготовки цієї документації третіх осіб. Разом з цим, позивач та третя особа-1 при підготовці зазначеної документації використовували типові бланки (проекти документів), які для участі у подібних попередніх торгах були підготовлені і надані мені в електронному вигляді ФОП ОСОБА_11 на підставі укладеного договору. Цінові пропозиції за товар вносились самостійно. Наведеною інформацією щодо цінової пропозиції за товар ні з ким не ділились і цю інформацію у будь-який спосіб не розголошували.

Також, в матеріалах справи містяться спільні письмові пояснення ФОП ОСОБА_11, якими остання підтвердила факт особистої підготовки та передачі в електронному вигляді на DVD-R диску позивачу та третій особі-1 проектів документів, необхідних для участі у відповідних торгах.

Таким чином, вищенаведені обставини свідчать, що схожість в оформлених між позивачем та третьою особою-1 документами, зумовлені фактом звернення ними до приватного підприємця ОСОБА_10 та укладанням відповідних договорів, відповідно до яких приватний підприємець ОСОБА_10 передав ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_7, зокрема, проекти документів у електронному вигляді, які в подальшому використовувались позивачем та третьою особою-1 під час формування конкурсної документації для участі в спірних торгах.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що позивач та третя особа-1 до проведення спірних торгів у 2015 році, приймали участь в торгах, які проводились Відділом освіти Лисичанської міської ради.

Так, фізична особа-підприємець ОСОБА_7 приймала участь в наступних торгах:

- процедура закупівлі, оголошення від 27.01.2014 №023182 (масло вершкове та молочні пасти);

- процедура закупівлі, оголошення від 27.01.2014 №023506 (корнеплоди та бульби їстівні з високим умістом крохмалю та інуліну);

- процедура закупівлі, оголошення від 03.02.2014 №032061 (молоко та вершки, рідинні, оброблені);

- процедура закупівлі, оголошення від 03.02.2014 №031998 (продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена).

Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 приймала участь в наступних торгах:

- процедура закупівлі, оголошення від 28.01.2013 №027589 (сир сичужний та кисломолочний);

- процедура закупівлі, оголошення від 28.01.2013 №027537 (молоко рідке та вершки).

За таких обставин, позивач приймає участь у конкурсних торгах з 2014 року у звязку з чим мав можливість використовувати свої напрацьовані проекти документів, бланків та іншу інформацію у спірних торгах.

З урахуванням вищевикладених обставин, судова колегія апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що фізична особа-підприємець ОСОБА_7 здобув перемогу у спірних торгах та отримав право на укладення договорів з замовником, у зв'язку з тим, що нею було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найнижча ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками.

При цьому, відділенням Антимонопольного комітету України не доведено належними доказами в розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України факту наявності в діях позивача та третьої особи-1 антиконкурентних узгоджених дій та не спростовано вищевикладені обставини, які зумовили схожість в оформлених ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_7 документів.

За таких обставин Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 15 неповно зясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, що є підставою для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_7 штрафу в розмірі 10 000 грн. 00 коп.

Аналогічного висновку дійшов Вищий господарський суд України в постанові від 22.03.2017р. по справі № 923/1673/15.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оспорюваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Луганської області від 11.04.2017р. по справі №913/181/17 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєверодонецьк Луганської області на рішення господарського суду Луганської області від 11.04.2017р. по справі №913/181/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 11.04.2017р. по справі №913/181/17 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Е.В. Сгара

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_3