РІШЕННЯ

22 червня 2017 рокуСправа № 921/304/17-г/18

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Охотницької Н.В.

розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гілея" ЛТД вул. Руська,10, м. Тернопіль, 46001

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 АДРЕСА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Тернопільський міський відділ державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області, вул. Острозького, 14, м. Тернопіль, Тернопільська область,46001

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРО" вул. Морозенка, 4, с.Біла, Тернопільський район, Тернопільська область, 47707, фактична адреса: вул. Бродівська, 48, м. Тернопіль,

про cтягнення збитків в сумі 130 054,00 грн.

За участі представників:

позивача: Зарічанська О.І., паспорт НОМЕР_1 від 22.06.00, Повстюк О.А., довіреність № б/н від 01.06.17 ;

відповідача: Дзюбинський О. М., довіреність №б/н від 15.03.2017, Вятчанінов В. М., паспорт НОМЕР_2 від 24.10.2000;

третіх осіб: не прибули;

В судовому засіданні представникам сторін роз'яснено процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 27, 81-1 ГПК України. Технічна фіксація судового процесу не здійснюється.

Суть справи: Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Гілея" ЛТД звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРО" (надалі ТОВ "ФОРО"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізична особа - підприємець ОСОБА_3 та Тернопільський міський відділ державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області про стягнення збитків в розмірі 130 054,00 грн, пов'язаних з усуненням недоліків, які виникли внаслідок неналежного виконання зі сторони ТОВ "ФОРО" умов договору №15/10 від 07.10.2008.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на неналежне виконання відповідачем зобов'язань по договору підряду №15/10 від 07.10.2008, при цьому, посилається на рішення господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 у справі №6/102-1904, яким зобов'язано відповідача усунути виявлені недоліки в роботі за власний кошт. Однак, як зазначає позивач, ТОВ "ФОРО" рішення суду не виконало, недоліки в роботі не усунуло, у зв'язку із чим, позивач власними силами та за власний кошт усунув виявлені недоліки у виконаній роботі відповідачем, уклавши трьохсторонній договір №5 від 01.11.2011 між Першим відділом ДВС Тернопільського міського управління юстиції (замовник), ТОВ "Гілея" ЛТД (платник) та ФОП ОСОБА_3 (виконавець), предметом якого було надання виконавцем послуг (виконання робіт) замовнику для виконання наказу господарського суду у справі №6/102-1904 від 08.11.2010, яким зобов'язано ТОВ "ФОРО" за власний кошт та власними силами усунути недоліки у виконаній на користь ТОВ "Гілея" ЛТД роботі за укладеним договором підряду №15/10 від 07.10.2008. Як зазначає позивач, ним було оплачено в повному обсязі виконані роботи по вищезазначеному договору на суму 130 054,00 грн, що на його думку є витратами, які ним понесені для відновлення свого порушеного права, тобто є реальними збитками в розумінні ч.2 ст. 22 ЦК України. У зв'язку із чим позивач звернувся до суду про відшкодування збитків, посилаючись при цьому на ст. ст. 852, 858 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 15.05.2017 порушено провадження у даній справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 01.06.2017.

Ухвалою суду від 01 червня 2017 року розгляд справи відкладено, не переходячи до її розгляду по суті, на 08 червня 2017 року о 10:00 год., у зв'язку із заявленим усним клопотанням представників позивача для надання їм можливості ознайомитись із поданим відповідачем відзивом на позов від 31.05.2017 (вх.№12013 від 01.06.2017) та надати відповідні пояснення чи заперечення на відзив.

Ухвалою суду від 08 червня 2017 року розгляд справи відкладено, не переходячи до її розгляду по суті на 15 червня 2017 року о 15:00 год., у зв'язку із поданим позивачем письмовим клопотання № б/н від 08.06.2017 (вх.№12269 від 08.06.2017) про відкладення розгляду справи, у зв'язку з відрядженням за межі Тернопільської області його представника Повстюк О.А. та відповідно неможливості її явки в судове засідання.

13.06.2017 представником позивача через канцелярію господарського суду Тернопільської області подано заяву (вх.№ 12507 від 13.06.2017) про зміну предмету позову, відповідно до якої ТОВ "Гілея" ЛТД просить суд стягнути з відповідача - ТОВ "ФОРО", в порядку ст. 1212 ЦК України, 130 054,00 грн шкоди, завданої незаконним збереженням майна.

Так, згідно положень ст.22 ГПК України, до початку розгляду господарським судом справи по суті, позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

В судовому засіданні 15.06.17, до початку розгляду справи по суті представником позивача подано клопотання (вх.12674 від 15.06.17) в якому просить суд заяву про зміну предмета позову не розглядати, оскільки останній її відкликає, а слухати справу в редакції викладеній у позовній заяві.

В судовому засіданні 15.06.2017 суд перейшов до розгляду справи по суті із предметом та підставами позову викладеними у позовній заяві.

Присутні представники позивача в судовому засіданні 15.06.17 позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просять суд позов задоволити.

Представники відповідача, згідно усних пояснень в судових засіданнях, та письмового відзиву на позов від 31.05.2017 (вх.12013 від 01.06.2017) проти позову заперечують, із підстав викладених у відзиві на позов, при цьому зазначають, що ТОВ фірма "ФОРО" свої зобов'язання по договору №15/10 від 07.10.2008 виконало в повному обсязі, згідно рішення господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 по справі №6/102-1904, в період з 28 жовтня по 08 листопада 2010 року, за власний кошт і своїми силами усунуло недоліки у виконаній на користь позивача роботі за договором №15/10 від 07.10.2008, а саме знову виконало ремонтні гідроізоляційні роботи, про що ТОВ "Гілея" повідомлялось рекомендованим листом, яким позивачу надсилались акти прихованих робіт під час роботи та загальних виконаних робіт для підпису Замовникові. Однак позивач відмовився підписувати акти, повідомивши про це ТОВ "ФОРО" листом від 08.12.2012. Звертає увагу суду на те, що ТОВ "Гілея" ЛТД, як Замовник та Генпідрядник будівництва не вжило жодних заходів щодо захисту гідроізоляційного шару, згідно п.5.3 договору №15/10 від 07.10.2008, хоча погодні умови в листопаді 2010 року сприяли таким роботам. Зазначає, що належне виконання гідроізоляційних робіт за договором №15/10 від 07.10.2008 ТОВ фірма "ФОРО" підтверджується і актом готовності об'єкта до експлуатації від 16.12.2010. Вказує на те, що акти перевірки стану гідроізоляції даху в ході виконавчого провадження ВП №23529247 організованими виконавцями ДВС в 2011-2013, на які посилається позивач, лише свідчать про поступове руйнування існуючого гідроізоляційного шару на даху будинку, який був фактично не захищеним починаючи з листопада 2010 року.

Крім того звертають увагу суду на те, що підставою для відшкодування збитків позивач зазначає трьохсторонній договір № 5 від 01.11.2013 укладений між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (Виконавець), Першим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Гілея" ЛТД (Платник), згідно п. 1.1 якого Виконавець надає послуги (виконує роботи) Замовнику для виконання наказу господарського суду Тернопільської області №6/102-1904 від 08.11.2010, яким зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРО" за власний кошт та власними силами усунути недоліки у виконаній на користь ТОВ фірма "Гілея" ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008, а саме: здійснює ремонтно-будівельні роботи по зміцненню існуючої стяжки даху, облаштуванню гідроізоляційного шару під покриття в житловому будинку №2 в по вул. М Кривоноса у м. Тернополі, відповідно до вимог технології та Державних будівельних норм, що ставляться до даного виду робіт, в якому ТОВ "ФОРО" не є стороною, але з акту приймання виконаних робіт від 17.12.2013, вбачається, що роботи виконані на влаштування мембранної покрівлі, а не ремонт гідроізоляції. Вважає, що ці роботи не були предметом договору №15/10 від 07.10.2008, а тому не можуть бути підставою для відшкодування збитків шляхом стягнення коштів з ТОВ "ФОРО".

Крім того, зазначає, що при вирішення даного спору у даній справі слід застосувати положення Цивільного Кодексу України щодо спливу строку позовної давності, про що ТОВ "ФОРО" подано заяву про застосування строків позовної давності від 31.05.2017 (вх.12012 від 01.06.2017), відповідно до якої просить суд застосувати строк позовної давності до вимог ТОВ "Гілея" ЛТД до ТОВ "ФОРО" та в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

15.06.2017 (вх. 12667) через канцелярію господарського суду позивачем подано заперечення на заяву про застосування строку позовної давності, відповідно до яких останній просить суд відмовити у задоволенні поданої ТОВ фірма "ФОРО" заяви про з застосування строку позовної давності у даній справі, а у випадку якщо суд буде вважати пропущеним строк позовної давності, то з підстав наведених у клопотанні поновити строк позовної давності, як такий, що пропущений з поважних та об'єктивних причин.

Присутній в судовому засіданні 15.06.2017 представник третьої особи Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області при розгляду даного спору покладається на думку суду, при цьому останнім подано клопотання №30/24851/10 від 15.06.17 (вх.12675 від 15.06.17) про долучення до матеріалів справи копії матеріалів виконавчого провадження, а саме: постанови про відкриття виконавчого провадження від 29.12.2010; про накладення штрафу від 10.09.2012 та 20.07.2012: про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій від 19.09.2013; про закінчення виконавчого провадження від 31.07.2014; розпорядження "Про призначення комісії для вилучення та знищення виконавчих проваджень" та "Про знищення виконавчих проваджень завершених у 2013 році по яких минув строк зберігання" від 19.01.17 а також акт "Про вилучення виконавчих проваджень для знищення" від 27.02.2017.

В судовому засіданні 15 червня 2017 року оголошено перерву до 22 червня 2017 року о 10 год. 00 хв.

В судове засідання 22.06.2017 прибули представники позивача, згідно усних пояснень останніх ТОВ фірма "Гілея" позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Присутні в судовому засіданні представники відповідача проти позову заперечують в повному обсязі.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судове засідання 22.06.2017 не прибули хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином в порядку ст. ст. 64, 87 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх в судових засіданнях повноважних представників учасників судового процесу, судом встановлено наступне.

07 жовтня 2008 року між ТОВ фірма "Гілея" та ТОВ "ФОРО" укладено договір №15/10, відповідно до змісту якого, Генпідрядник (відповідач) зобов'язувався власними та залученими силами і засобами виконати ремонтно-будівельні роботи по зміцненню існуючої стяжки даху та гідроізоляційного шару під покриття в житловому будинку по вул. М. Кривоноса у м. Тернополі, а Замовник (позивач) взяв на себе зобов'язання оплатити виконані роботи, вартість яких складає 6000,00 грн.

Відповідно до п. 5.1, 5.2 договору, за умови відсутності будь-яких механічних або хімічних пошкоджень гідроізоляційного шару, Генпідрядник надає 12-ти місячну гарантію на виконані гідроізоляційні роботи.

Пунктом 5.3 договору передбачено обов'язок Замовника не пізніше 12 місяців після улаштування гідроізоляційного шару Генпідрядником, накрити гідроізоляцію керамічною плиткою або іншим аналогічним покриттям.

Платіжним дорученням №391 від 04 листопада 2008 року ТОВ фірма "Гілея" перерахувало на користь ТОВ "ФОРО" 6000,00 грн, тим самим виконало своє зобов'язання по оплаті робіт повністю.

11 листопада 2008 року сторонами підписано Акт приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2008 року.

Однак, в період випадання опадів та температурних навантажень, замовником виявлено протікання даху, що на думку позивача є наслідком допущення ТОВ "ФОРО" дефектів при виконанні взятого на себе зобов'язання по улаштуванню гідроізоляційного шару під покриття.

22 липня 2009 року ТОВ фірма "Гілея" звернулось до ТОВ "ФОРО" з претензійним листом №7, у якому вимагало видати акт огляду прихованих робіт, замінити неякісне покриття та усунути заподіяну шкоду, оскільки неодноразові ремонтні роботи, проведені працівниками відповідача вже після 11 листопада 2008 року не дали бажаного результату.

Згідно з Актом обстеження даху будинку, складеного у червні 2009 року за участю представників обох сторін, генпідрядник зобов'язувався усунути виявлені недоліки в роботі, що призвели до утворення тріщин в гідроізоляційному шарі та надати наступну гарантію.

Незабезпечення відповідачем належної якості проведення робіт та не усунення допущених недоліків, стало підставою для звернення позивача до суду.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010, яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 27.09.2010, у справі №6/102-1904 позовні вимоги задоволено частково та зобов'язано ТОВ "ФОРО" за власний кошт та власними силами до 01.07.2010 року усунути недоліки у виконаній на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гілея" ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008 року.

У відповідності до ст.116 ГПК України, 08.11.10 на виконання даних судових актів, що набрали законної сили, судом першої інстанції видано відповідний наказ.

Постановою Першого відділу ДВС ТМУЮ (правонаступником якого є третя особа по справі) 29.12.10 відкрито виконавче провадження №23529247 по виконанню цього судового наказу. Термін для добровільного виконання постанови встановлено до 05.01.2011.

Однак, товариством з обмеженою відповідальністю "ФОРО" виданий 08.11.2010 господарським судом Тернопільської області наказ у справі № 6/102-1904 ні в добровільному, ні в майбутньому, в примусовому порядку виконаний не був, про що свідчить винесена господарським судом Тернопільської області ухвала від 19.12.2013 у справі № 6/102-1904 в мотивувальній частині якої, окрім іншого, зазначено "... суд констатує факт невиконання ТОВ "ФОРО" рішення суду в частині виконання зобов'язань за власний кошт та власними силами усунути недоліки у виконаній роботі" . Дані обставини, в силу положень ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, є встановлені та не потребують доказування в даній справі.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, в ході виконання судового рішення, 01 листопада 2013 року між фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 (Виконавець), Першим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Гілея" ЛТД (Платник) укладено договір №5, згідно п. 1.1 якого Виконавець надає послуги (виконує роботи) Замовнику для виконання наказу господарського суду Тернопільської області №6/102-1904 від 08.11.2010, яким зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРО" за власний кошт та власними силами усунути недоліки у виконаній на користь ТОВ фірма "Гілея" ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008, а саме: здійснює ремонтно-будівельні роботи по зміцненню існуючої стяжки даху, облаштуванню гідроізоляційного шару під покриття в житловому будинку №2в по вул. Максима Кривоноса у м. Тернополі, відповідно до вимог технології та Державних будівельних норм, що ставляться до даного виду робіт.

Укладенню зазначеного вище договору передували листи Першого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції направлені на адресу ТОВ "Гілея" ЛТД, зокрема № 19/18456-12 від 27.06.2012, відповідно до якого орган ДВС повідомив стягувача про те, що у відповідності до ст. 75 Закону України "Про виконавче провадження", у випадку, якщо рішення може бути виконане без участі боржника, державний виконавець організовує виконання такого рішення, шляхом залучення відповідних підприємств, установ чи організацій. Також керуючись ст. 42 Закону України "Про виконавче провадження", перший відділ ДВС ТМУЮ пропонував стягувачу ТОВ "Гілея" ЛТД авансувати витрати на проведення виконавчих дій, а саме для проведення ремонтних робіт залученим державним виконавцем підприємством, а також лист №19/34763-14, яким Перший відділ ДВС ТМУЮ повідомив стягувача, про те, що державним виконавцем 14.10.2013 вчинено запити в організації чи погоджуються вказані організації посприяти виконанню рішення по справі, шляхом вчинення дій для організації примусового виконання рішення по справі №6/102-1904, при цьому виконавець посилався на ст. 5, 11 Закону України "Про виконавче провадження".

У відповідь на вказані вище листи, 29.10.2013 ТОВ "Гілея" ЛТД на ім'я начальника Першого відділу ДВС ТМУЮ Касічу М.В. була направлена заява № 23, із змісту якої вбачається, що ТОВ "Гілея" готове авансувати витрати на організацію та проведення виконання рішення суду, а саме найняти виконавця, який зможе усунути недоліки, передбачені наказом №6/102-1904, виданого 08.11.2010 господарським судом Тернопільської області (копія даної заяви долучена до матеріалів справи).

За наслідками дій, зазначених в листах Першого відділу ДВС ТМУЮ та ТОВ "Гілея" ЛТД і був 01.11.2013 укладений між Фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 (Виконавець), Першим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Гілея" ЛТД (Платник) трьохсторонній договір №5.

Так, згідно п.1.2. договору № 5 від 01.11.2013, вартість послуг (робіт) визначається згідно розцінок Виконавця, що склалися на момент замовлення послуг (робіт) та становить 130 054,00 грн.

Виконання позивачем даного договору підтверджується поданими до матеріалів справи рахунком-фактурою №ПП-000277 від 22.10.2013 на суму 130054,00 грн, платіжними дорученнями №3 від 25.12.2013 на суму 110000,00 грн та №4 від 27.12.2013 на суму 20054,00 грн, а також Актом приймання виконаних робіт від 17.12.2013, який підписаний та скріплений печатками лише зі сторони Виконавця та Платника. При цьому, зазначений Акт орган ДВС не підписав.

Таким чином, укладений в процесі виконавчого провадження договір №5 від 01.11.2013 виконано лише платником та виконавцем робіт.

31.07.2014 державним виконавцем Першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ Копанською Л.Р. винесено постанову ВП №39963289 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Тернопільської області №6/102-1904 від 08.11.2010.

З огляду на наведене вище, ТОВ фірма "Гілея" ЛТД звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом про стягнення з ТОВ "ФОРО" 130 054,00 грн, сплачених за послуги (виконану роботу) Замовнику (ФОП ОСОБА_3.) для виконання наказу господарського суду Тернопільської області №6/102-1904 від 08.11.2010, яким зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРО" за власний кошт та власними силами усунути недоліки у виконаній на користь ТОВ фірма "Гілея" ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008, а саме: здійснює ремонтно-будівельні роботи по зміцненню існуючої стяжки даху, облаштуванню гідроізоляційного шару під покриття в житловому будинку №2в по вул. Максима Кривоноса у м. Тернополі, відповідно до вимог технології та Державних будівельних норм, що ставляться до даного виду робіт. Вказані вище витрати, на думку позивача, в порядку ч.2 ст.852 ЦК України, підлягають відшкодування за рахунок відповідача, як реальні збитки.

Таким чином, предметом позовних вимог, відповідно до позовної заяви, є відшкодування збитків які виникли в наслідок порушення зобов'язання (п.4 ч.1 ст.611 ЦК України).

Оцінивши зібрані по справі докази та надані представниками сторін пояснення, суд прийшов до висновку, що у позові слід відмовити, з наступних підстав.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 Господарського кодексу України, якою встановлено, що кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Згідно із частиною першою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками згідно ст. 22 ЦК України є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною четвертою статті 124 Конституції України встановлено, що судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ст. 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень в Україні покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Окремі питання організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню, зокрема питання залучення до участі у проведенні виконавчих дій суб'єктів господарювання та стягнення з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, врегульовані Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 (далі - Інструкція).

Так, відповідно до вимог Інструкції примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці (п.1.2.). Проведення іншими органами, установами, організаціями, посадовими особами і фізичними особами окремих виконавчих дій у випадках, передбачених Законом, у тому числі відповідно до частини четвертої статті 2 Закону, здійснюється на вимогу чи за дорученням державного виконавця (п.1.6.).

Залучення державним виконавцем інших органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб, фізичних осіб при примусовому виконанні рішень здійснюється у разі, якщо їх присутність може сприяти своєчасному й повному виконанню рішень (п. 2.5.) У разі необхідності для проведення чи організації виконавчих дій державний виконавець має право залучити суб'єктів господарювання (п.2.6.) Залучення у виконавчому провадженні відповідних органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та фізичних осіб (крім понятих) здійснюється державним виконавцем шляхом винесення постанови про залучення цих осіб (п. 2.7.).

Окрім того, відповідно до п.п.3.13.1. Інструкції, про стягнення з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Зазначена постанова надсилається сторонам не пізніше наступного робочого дня після її винесення і може бути оскаржена ними до суду в десятиденний строк.

Про розмір витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, державний виконавець відповідно до розрахунку витрат, наданого фінансовою службою відповідного головного управління юстиції, складає акт про витрати, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у якому зазначаються перелік та суми витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.

У разі якщо виконавче провадження було завершено, а витрати на організацію та проведення виконавчих дій не були стягнуті, постанова про стягнення витрат на організацію та проведення виконавчих дій виділяється в окреме провадження в порядку, передбаченому підпунктом 3.7.4 пункту 3.7 цього розділу (п.п.3.13.2.)

Відповідно до ст. 42 Закону України "Про виконавче провадження" з метою забезпечення провадження виконавчих дій стягувач може за погодженням з державним виконавцем внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом. Після завершення виконавчого провадження авансовий внесок повністю повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом.

Суму коштів, яку необхідно внести на відповідний рахунок органу ДВС, стягувач визначає за погодженням з державним виконавцем з урахуванням необхідних витрат для проведення робіт. У разі завершення виконавчого провадження державний виконавець готує звіт про використання авансового внеску, в якому наводить перелік витрат, які було здійснено за рахунок авансового внеску, із зазначенням сум коштів, які було сплачено на фінансування кожної з витрат. До звіту додаються копії платіжних документів, що підтверджують сплату відповідних коштів (п.3.14. Інструкції).

Таким чином, Закон України "Про виконавче провадження" та Інструкція з організації примусового виконання рішень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5, чітко регламентують порядок залучення до участі у проведенні виконавчих дій суб'єктів господарювання, порядок та межі залучення коштів стягувача на організацію та проведення виконавчих дій, шляхом авансування стягувачем витрат на організацію та проведення виконавчих дій, а також порядок стягнення вказаних коштів з боржника.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, зокрема копій матеріалів виконавчого провадження ВП №23529247, долучених третьою особою клопотанням № 30/24851/10 від 15.06.2017 (вх.№ 12675 від 15.06.2017) встановлений Законом України "Про виконавче провадження" та Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 порядок залучення інших органів (в даному випадку ФОП ОСОБА_3) до примусового виконання рішення господарського суду Тернопільської області по справі № 6/102-1904 та порядок повернення витрат на організацію та проведення виконавчих дій Першим відділом ДВС ТМУЮ виконавчої служби, правонаступником якого є Тернопільський міський відділ державної Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області дотримано не було.

Окрім цього, в процесі розгляду даної справи судом з'ясовано, що в провадженні господарського суду Тернопільської області перебувала справа № 921/123/17-г/14 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гілея" ЛТД до відповідача 1-Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, відповідача 2 - Головного управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області про відшкодування шкоди (збитків) в сумі 130054,00 грн, які завдані незаконними діями, бездіяльністю органу державної влади.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 14.04.2017 у справі № 921/123/17-г/14 в позові відмовлено.

При цьому, у вказаному рішенні від 14.04.2017 у справі № 921/123/17-г/14 господарським судом Тернопільської області встановлено, що у листі-відповіді №1587/-02 від 31.01.2017, адресованому ТзОВ фірма "Гілея" ЛТД, орган ДВС повідомив про неможливість підписання акту прийняття виконаних робіт від 17.12.2013 , оскільки:

- згідно п.1 ч.2 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішення у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим законом;

- ст. 63 зазначеного Закону врегульовано порядок виконання рішень, за яким боржник зобов'язаний вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення;

- законом не передбачено можливості замовлення та прийняття будь-яких робіт між відділом та третьою стороною (що не є стороною виконавчого провадження);

- положенням про Тернопільський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області не передбачено повноважень відділу щодо замовлення та прийняття будь-яких робіт, в межах виконавчого провадження.

Отже, Тернопільським міським відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області визнано, що при укладенні 01.11.2013 трьохстороннього договору № 5 з боку останнього мало місце порушення норм закону, що прямо суперечить статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В той же час, норми Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачали можливості виконання рішення суду стягувачем самостійно, шляхом укладення договорів з іншими суб'єктами підприємницької діяльності, та права вимагати у боржника повернення витрат, здійснених ним на організацію та проведення виконавчих дій.

На підставі наведеного вище суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, оскільки заявлені позивачем до стягнення з відповідача 130 054,00 грн не є реальними збитками в розумінні ст. 22 ЦК України, а є витратами понесеними ТОВ "Гілея" ЛТД на організацію та проведення виконавчих дій, порядок стягнення яких встановлений Законом України "Про виконавче провадження" та Інструкцією з організації примусового виконання рішень, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5.

Щодо заперечень відповідача стосовно того, що ФОП ОСОБА_3 (третя особа) в процесі виконання умов трьохстороннього договору № 5 від 01.11.2013, згідно акту приймання виконаних робіт від 17.12.2013, виконав роботи по влаштуванню покрівлі житлового будинку (мембранної покрівлі), тоді як, рішенням господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 по справі № 6/102-1904 зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРО" за власний кошт та власними силами усунути недоліки у виконаній на користь ТОВ фірма "Гілея" ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008, а саме: здійснити ремонтно-будівельні роботи по зміцненню існуючої стяжки даху, облаштуванню гідроізоляційного шару під покриття в житловому будинку №2 в по вул. М Кривоноса у м. Тернополі, відповідно до вимог технології та Державних будівельних норм, що ставляться до даного виду робіт, тобто, третьою особою виконано зовсім інші роботи ніж передбачені рішенням від 22.01.2010 у справі № 6/102-1904.

Проте, зазначені вище заперечення судом не беруться до уваги, оскільки виконання умов трьохстороннього договору № 5 від 01.11.2013 не є предметом дослідження у даній справі.

Щодо заявленої відповідачем заяви про застосування строку позовної давності до вказаних позовних вимог, то суд має за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», яка набрала чинності для України 11 вересня 1997 року, передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що «позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасниць Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі відкрите акціонерне товариство «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).

У Цивільному кодексі України позовну давність визначено як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК України).

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Перебіг позовної давності за змістом ст. 261 ЦК України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.

Частинами 3-5 ст. 267 Цивільного Кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Отже до вказаних вимог, застосовується загальний строк позовної давності три роки.

При цьому, за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2. постанови пленуму ВГСУ від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України у справі № П-9/161-16/165 від 12.06.2007, якою вказано про необхідність мати на увазі, що правила про позовну давність, відповідно до ст. 267 ЦК України, мають застосовуватися лише тоді, коли буде доведено існування самого суб'єктивного права. У випадках відсутності такого права або коли воно ніким не порушено, в позові має бути відмовлено не з причин пропуску строку позовної давності, а в зв'язку з необґрунтованістю самої вимоги.

На підставі наведеного, а також враховуючи необґрунтованість заявлених позовних вимог у даній справі суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування наслідків спливу позовної давності, передбачених ст. 267 ЦК України.

Cтаттею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до п. 2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. З огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

З огляду на наведене, оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що в позові слід відмовити.

У відповідності до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір позивачу не відшкодовується.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 1, 2, 4, 12, 27, 32-34, 43, 44, 49, 75, 82-85, Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його підписання 27 червня 2017 року через місцевий господарський суд.

Суддя Н.В. Охотницька