ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

05 липня 2017 р. Справа № 903/355/17

Господарський суд Волинської області, розглянувши матеріали по справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерела"

про стягнення 68 140,57грн.

Суддя: С.В. Бондарєв

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1-дов. №005 від 20.04.2017р.

від відповідача: ОСОБА_2-дов. №01-363 від 19.12.2016р.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України представникам сторін та третіх осіб розяснено право відводу судді. Відводу судді заявлено не було. В судовому засіданні учасникам судового процесу згідно ст. 22 ГПК України розяснено процесуальні права та обовязки.

В судовому засіданні 05.07.2017 року відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Суть спору: Позивач- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд"- звернувся до господарського суду з позовом до відповідача- Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерела" - про стягнення 68 388,04грн., в т.ч. 38 166,57грн.-заборгованості по оплаті за виконані роботи на підставі договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р., 2 707,19грн.-3% річних за період з 12.12.2014р. по 24.04.2017р. та 27 514,28грн.-суми індексу інфляції за період з грудня 2014 року по березень 2017 року (включно) згідно ст. 625 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог посилався на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань по оплаті виконаних робіт у встановлені договором субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. строки.

Ухвалою суду від 25.04.2017р. порушено провадження по справі та призначено її до розгляду на 31.05.2017р. на 12:00год.

24.05.2017р. через відділ документального забезпечення та контролю до суду від позивача надійшов супровідний лист вих.№010 від 24.05.2017р. (вх.№01-54/4902/17), яким він до матеріалів справи долучив накази №55 від 17.12.2007р., №08 від 11.04.2017р., договір субпідряду №09/14-10 від 19.04.2014р., додаткову угоду №1 від 20.10.2014р., акт №1 приймання виконаних будівельних робіт від 28.11.2014р., договір про надання правової допомоги від 18.04.2017р. №134, платіжне доручення №2594 від 21.04.2017р., акт наданих послуг № 1 від 24.04.2017р., виписки по рахунку, платіжне доручення №2595 від 21.04.2017р., довідку від 24.05.2017р. вих.№008, письмове підтвердження від 24.05.2017р. вих.№009 та письмові пояснення від 24.05.2017р. б/н.

24.05.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Джерела" звернулося до господарського суду із зустрічною позовною заявою № 02-123 від 24.05.2017р. до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд" про стягнення 13 191,28грн. неустойки згідно договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. за прострочку на 9 днів строку закінчення виконання робіт.

Ухвалою суду від 26.05.2017р. зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерела" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд" про стягнення 13 191,28грн. неустойки повернуто позивачу без розгляду на підставі п. 3 ст. 63 ГПК України.

31.05.2017р. відповідач факсограмою подав клопотання №02-128 від 30.05.2017р. (вх.№01-54/5167/17), в якому він просив суд відкласти розгляд справи, у зв'язку з неможливістю забезпечити явку уповноваженого представника в судове засідання.

Позивач в судовому засіданні 31.05.2017р. позовні вимоги підтримав та просив суд задоволити останні в повному обсязі.

Водночас, проти задоволення судом клопотання відповідача про відкладення розгляду справи не заперечив.

Відповідач в судове засідання 31.05.2017р. не з'явився, вимог суду не виконав, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду спору, що стверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №585 від 10.05.2017р.

Ухвалою суду від 31.05.2017р. з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на неявку відповідача в судове засідання, неподання ним витребуваних судом доказів та необхідність витребування додаткових доказів по справі, розгляд спору відкладався.

09.06.2017р. через відділ документального забезпечення та контролю до суду від позивача надійшла до суду заява б/н від 09.06.2017р. (вх.№01-65/110/17), в якій він зменшив розмір позовних вимог та просив суд стягнути з відповідача 68 140,57грн., в т.ч. 38 166,57грн.-заборгованості за виконані роботи на підставі договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р., 2 845,21грн.-3% річних за період з 13.12.2014р. по 09.06.2017р. та 27 128,79грн.-суми індексу інфляції за період з січня 2015 року по травень 2017 року (включно) згідно ст. 625 ЦК України.

Представник позивача в судовому засіданні 14.06.2017р. позовні вимоги підтримав (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог б/н від 09.06.2017р. (вх.№01-65/110/17 від 09.06.2017р.)) та просив суд задоволити останні в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 14.06.2017р. та в письмових запереченнях б/н (вх.№01-54/5647/17 від 14.06.2017р.) позов заперечив в повному обсязі, вказавши, що19.09.2014 року між ТзОВ "Джерела" (генпідрядник) та ТзОВ "Будівельна компанія "Ексімбуд" (субпідрядник) був укладений договір субпідряду № 09/14-10. Відповідно до п.1.1. договору субпідрядник зобов'язувався виконати ремонтні роботи сауни і басейну у приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою: Волинська обл., Луцький р-н, с. Гаразджа, вул. Лісова, 57 у встановлений договором строк, відповідно до проектно-кошторисної документації, а генпідрядник зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи у встановлений договором строк. Згідно п.2.1. договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 20 жовтня 2014 року) загальна ціна договору становить 146 569,81грн., в т.ч. ПДВ. Як зазначено у п.3.2. договору, субпідрядник зобов'язується закінчити роботи до 20 листопада 2014 року. Однак, фактично субпідрядник передав, а генпідрядник прийняв виконані будівельні роботи 28.11.2014 року, що зафіксовано в акті №1 приймання виконаних робіт за листопад 2014 року, який наявний в матеріалах справи. Тобто, прострочка у виконанні робіт субпідрядником становить 9 календарних днів: з 20 листопада 2014 року по 28 листопада 2014 року включно.

Крім того, зауважив, що в процесі виконання робіт працівниками ТзОВ "БК "Ексімбуд" (субпідрядник) були завдані збитки майну замовника робіт. А саме: пошкоджено скло у вітражі дверей, а також забруднено фарбою плитку на підлозі та частково колони.

Більше того, у 2015 році відповідачем також були виявлені недоліки у виконаних роботах: в приміщенні з басейном відшарувалась шпаклівка в місцях поблизу примикання підвісної стелі до стін, відбулось потемніння шпаклівки. Ці недоліки виникли в гарантійний період, а тому, керуючись п. 10.1. та п. 10.3. договору ТзОВ "Джерела" направив відповідного листа за № 02-249 від 21.08.2015 р. на адресу ТзОВ "БК "Ексімбуд". В подальшому, ТзОВ "БК "Ексімбуд", після тривалих переговорів усунув ці недоліки.

А тому, вказав, що твердження ТзОВ "БК "Ексімбуд" про те, що жодних зауважень (дефектів чи недоліків) до виконаних будівельних робіт у відповідача не виникало, не було прийнято рішення про усунення субпідрядником допущених недоліків, та відповідач не вимагав безоплатного виправлення недоліків або скоригування суми виконаних робіт - не відповідає дійсності.

Все це на думку відповідача свідчить про те, що у взаємовідносинах між ТзОВ "Джерела" та ТзОВ "БК "Ексімбуд" виникало цілий ряд проблемних моментів, які стосувалися якості та порядку виконання будівельних робіт, що і вплинуло на подальше проведення розрахунків між сторонами за виконані роботи.

Враховуючи виявлені порушення зі сторони субпідрядника, ТзОВ "Джерела" підготувало та направило на адресу ТзОВ "БК "Ексімбуд" претензію № 02-407/1 від 28.11.2014 року. Даною претензією відповідач вимагав від субпідрядника безоплатного усунення виявлених недоліків у роботі та сплати неустойки в сумі 13 191,28 грн. за прострочення здачі робіт. Так, згідно умов п.13.1. договору розмір неустойки становить 1 % від загальної вартості робіт (п.2.1. договору) за кожен календарний день прострочення. Оскільки загальна вартість робіт становить 146 569,81 грн., то неустойка в розмірі 1 % - 1 465,698 грн., а за 9 днів - 13 191,28 грн.

Однак, ТзОВ "БК "Ексімбуд" не виконало вимог претензії відповідача. Заміна скла не була проведена, неустойка також не сплачена.

Відповідно до положень п.2.4. договору: "Оплата виконаних робіт зменшується генпідрядником в безспірному порядку шляхом договірного списання, для якого достатнім є обґрунтований і документально підтверджений розрахунок генпідрядника: на суму штрафних санкцій згідно з розділом 13 цього договору; на суму збитків, понесених генпідрядником/замовником з вини субпідрядника".

Згідно умов п.13.5. договору: "Сторони погодили, що при здійсненні остаточного розрахунку генпідрядник зменшує розмір оплати на суму штрафних санкцій, які зобов'язаний сплатити субпідрядник за порушення виконання зобов'язань".

Фактично оплата відповідачем проведена в сумі 108 329,92 грн. Кошти в сумі 38 166,57 грн. були зараховані ТзОВ "Джерела" як зменшення розміру оплати на суму штрафних санкцій за невчасно здані роботи та неякісно виконані роботи із заподіянням збитків.

Як зазначено у п.12.1. договору: "Сторони вживатимуть належних заходів щодо вирішення усіх суперечок та розбіжностей, що можуть виникнути у процесі виконання цього договору, шляхом переговорів та консультацій". Зі своєї сторони ТзОВ "Джерела" направляло письмові вимоги щодо усунення субпідрядником виявлених недоліків, відшкодування збитків та сплати пені. Однак, зі сторони ТзОВ "БК "Ексімбуд" не надходило жодної письмової вимоги/претензії щодо сплати суми боргу з урахуванням індексу інфляції та трьох відсотків річних. Позивач не вжив ніяких заходів по досудовому врегулюванню існуючого спору.

Оскільки ТзОВ "БК "Ексімбуд" не задовольнив вимог претензії відповідача щодо сплати неустойки у сумі 13 191,28 грн., ТзОВ "Джерела" подав до господарського суду Волинської області відповідну позовну заяву № 02-137 від 08.06.2017 р. про стягнення з ТзОВ "БК "Ексімбуд" неустойки за договором.

Долучив до матеріалів справи копії претензії №02-407/1 від 28.11.2014р., листа №02-249 від 21.08.2015р., виписок по рахунку від 08.10.2014р., від 17.11.2014р., від 18.09.2014р., листа №02-428 від 30.12.2014р. та статуту ТзОВ "Джерела" (нова редакція), який затверджено загальними зборами учасників ТзОВ "Джерела" протоколом №21 від 22.03.2016р.

Крім того, звернувся до суду з клопотанням №02-140 від 12.06.2017р. (01-81/99/17 від 14.06.2017р.), в якому просив суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручити експертам Волинської торгово-промислової палати (43021, м. Луцьк, вул. Яровиця, 18). На розгляд та вирішення експерта просив поставити наступні питання: - визначити розмір матеріального збитку: вартість пошкодженого скла у вітражі дверей; - визначити вартість підрядних робіт по заміні такого скла у вітражі дверей. На час проведення даної експертизи просив суд провадження у справі зупинити.

В клопотанні б/н від 14.06.2017р. (вх.№01-54/5648/17) у зв'язку з необхідністю долучення до матеріалів справи нових доказів заподіяння збитків відповідачу при виконанні позивачем підрядних робіт, просив суд, подане ним клопотання про зупинення провадження у справі, розглянути в наступному судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні 14.06.2017р. проти задоволення судом клопотання представника відповідача про проведення експертизи та зупинення провадження у справі заперечив з підстав його необґрунтованості.

Крім того, звернувся до суду з заявою б/н від 14.06.2017р. (вх.№01-66/109/17), в якій просив суд продовжити строк розгляду справи та відкласти розгляд справи, у зв'язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами справи та представлення суду додаткових доказів по справі.

Представник відповідача проти задоволення судом клопотання позивача про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи не заперечив.

Судом прийнято заяву позивача б/н від 09.06.2017р. (вх.№01-65/110/17 від 09.06.2017р.) про зменшення розміру позовних вимог, отже має місце нова ціна позову- 68 140,57грн., з якої і вирішується спір.

Ухвалою суду від 14.06.2017р. з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на необхідність витребування додаткових доказів по справі продовжено строк розгляду справи та відкладено розгляд спору.

Крім того, зобов'язано сторін представити суду: позивача-додаткові письмові пояснення з врахуванням заперечень представника відповідача, в т.ч. щодо клопотання про призначення експертизи та зупинення провадження у справі; відповідача-додаткові письмові пояснення та первинні докази в обгрунтування заперечень.

Представник позивача в судовому засіданні 05.07.2017р. та в письмових поясненнях від 03.07.2017р. б/н (вх.№01-54/6236/17 від 03.07.2017р.) та від 05.07.2017р. б/н (вх.№01-54/6306/17 від 05.07.2017р.) позовні вимоги підтримав вказавши, що позивач категорично заперечує проти доводів відповідача про те, що було порушено порушено строк виконання робіт за договором.

Дійсно, пунктом 2.4. договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014 року передбачено, що оплата виконаних робіт зменшується генпідрядником в безспірному порядку шляхом договірного списання, для якого достатнім є обґрунтований і документально підтверджений розрахунок генпідрядника на суму штрафних санкцій згідно з розділом 13 цього договору.

Пунктом 13.1. договору, на який посилається відповідач, передбачено, що за порушення строку виконання робіт, визначеного п. 3.2. договору, субпідрядник сплачує генпідряднику неустойку в розмірі 1% від загальної вартості робіт (п. 2.1. договору) за кожен календарний день прострочення.

Відповідно до пункту 9.1. договору, здача-приймання робіт за цим договором здійснюється за актом здачі-прийняття виконаних робіт за цим договором (типові форми КБ- З та КБ-2), - надалі іменується акт, який субпідрядник зобов'язується надати генпідряднику протягом 2-х робочих днів з моменту закінчення роботи.

З огляду на це та враховуючи фактичні обставини справи, субпідрядником було передано акт виконаних робіт генпідряднику ще 15 листопада 2014 року, про що вказується у відповіді на претензію вих. №60 від 25.12.2014р. При цьому, відповідач не оспорює факту надання йому акту виконаних робіт для підписання до закінчення строку виконання робіт, передбаченого договором.

Таким чином, ТзОВ "Будівельна компанія "Ексімбуд" вважає, що пропуску строку виконання будівельних робіт за договором не було взагалі, оскільки роботи були здані до закінчення строку, передбаченого договором.

Щодо кількості днів прострочення виконання зобов'язання звернув увагу суду на те, що відповідачем не правильно пораховано строк, нібито пропущений субпідрядником, у зв'язку з чим, було нараховано суму штрафних санкцій за 9 днів прострочки в розмірі 13 184,69 грн.

Згідно із п. 1.7. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" №14 від 17.12.2013 року "...при цьому передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов'язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за днем прийняття товару, якщо інше не вбачається з укладеного сторонами договору...".

З огляду на це, посилання відповідача на те, що дата підписання сторонами акту виконаних робіт має зараховуватись як дев'ятий календарний день вважає необґрунтованим та безпідставним, оскільки день підписання акту не може вважатись також і днем прострочення виконання робіт.

Щодо договірного списання суми штрафних санкцій зауважив, що чинним законодавством України не передбачено поняття "договірне списання" для правовідносин, які виникають на підставі договорів, стороною яких є не банківська установа.

У Цивільному кодексі України поняття "списання" передбачено у статтях 1071, 1072, 1073 ОСОБА_3 72 "Банківський рахунок" та стосуються загальних положень про банківський рахунок (параграф 1) і, аж ніяк, не правовідносин за договором підряду.

Окрім цього, єдине законодавче визначення поняття "договірне списання" міститься у пункті 1.38 ЗУ "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", списання договірне - списання банком з рахунка клієнта коштів без подання клієнтом платіжного доручення, що здійснюється банком у порядку, передбаченому в договорі, укладеному між ним і клієнтом, або згідно з умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку.

Більше того, ч.ч. 26.1., 26.2., 26.3. ст. 26 ЗУ "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", платник при укладенні договорів із банком має право передбачити договірне списання грошей із своїх рахунків на користь банку платника та/або третіх осіб.

Умови договору на договірне списання повинні передбачати обсяг інформації, достатній для належного виконання такого списання банком, що обслуговує платника (обставини, за яких банк має здійснити (здійснювати) договірне списання; найменування отримувача та банку отримувача; реквізити рахунка, з якого має здійснюватися договірне списання; реквізити договору між платником та отримувачем (за наявності договору), що передбачає право отримувача на договірне списання; перелік документів, що мають бути представлені отримувачем в обслуговуючий платника банк (якщо платник та отримувач домовились про надання цих документів до банку платника) тощо).

Договірне списання здійснюється за платіжною вимогою отримувача або за меморіальним ордером, оформленим банком.

З огляду на викладене вище, безспірне договірне списання, умови якого обумовили сторони в договорі субпідряду (пункт 2.4.), регулюються нормативно-правовими актами, які регулюють правовідносини, пов'язані із договором банківського рахунку, а не договором субпідряду.

У зв'язку із цим, відповідач не володіє достатнім обсягом прав для безспірного договірного списання на суму штрафних санкцій, а тому зменшення вартості робіт за договором підряду в односторонньому порядку відповідачем було незаконним та таким, що порушує законні права та інтереси позивача, пов'язані із повною оплатою вартості робіт, а відтак, сума основного боргу за договором субпідряду підлягає оплаті на користь ТзОВ "Будівельна компанія "Ексімбуд" в повному обсязі в розмірі 38 166,57 грн.

Крім того, повідомив, що не зважаючи на те, що відповідач ніби-то уже зменшив вартість робіт, які підлягають оплаті, останній звернувся до господарського суду Волинської області із позовною заявою про стягнення із ТзОВ "БК "Ексімбуд" неустойки за договором, про що також зазначено у запереченні проти позовної заяви. У свою чергу, господарським судом було відкрито провадження за даною позовною заявою (справа №903/470/17).

Таким чином, відповідач бажає двічі притягнути до відповідальності за неналежне виконання умов договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. ТзОВ "БК "Ексімбуд" - шляхом "договірного списання", а фактично неповної оплати виконаних робіт, та стягненням неустойки за даним договором, що суперечить ст. 61 Конституції України.

Щодо пошкодження скла зазначив, що відповідач у запереченні проти позовної заяви вказує на те, що в процесі виконання робіт працівниками позивача були завдані збитки майну замовника, а саме пошкоджено скло у вітражі дверей.

ТзОВ "Будівельна компанія "Ексімбуд" надало відповідь на претензію відповідача №02-407/1 від 28.11.2014 року, якою повідомило відповідача про те, що пошкодження склопакета відбулось не внаслідок проведення будівельних робіт, а у зв'язку із використанням пневматичної зброї або аналогічних пристроїв, яких не було у розпорядженні працівників позивача.

Вказану вище інформацію про спосіб пошкодження склопакета, позивач отримав від компетентного представника ТзОВ "Атлант-Плюс", який проводив огляд разом із представником відповідача ОСОБА_4

У зв'язку із цим, ТзОВ "Будівельна компанія "Ексімбуд" не вбачає наявності своєї вини у пошкодженні склопакета вхідних дверей, на які посилається відповідач.

Крім того, заперечив і проти задоволення судом клопотання представника відповідача про призначення у справі експертизи, вказавши, що у запереченні проти позовної заяви від 12 червня 2017 року відповідач, для визначення вартості пошкодженого скла у вітражі дверей, а також для визначення вартості робіт по заміні такого скла, просить призначити судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, а також зупинити провадження у даній справі.

Відповідно до статті 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідач обґрунтовує свої вимоги тим, що скло було пошкоджено внаслідок проведення будівельних робіт позивачем за договором субпідряду, із чим позивач категорично не погоджується.

Більше того, до предмету доказування у даній справі не входять обставини, пов'язані із завданням шкоди майну за відсутності вини позивача. Як вказувалось вище, скло було пошкоджене не працівниками позивача, оскільки останні не користувались пневматичною зброєю чи аналогічними пристроями. У зв'язку із цим, відсутній причинно-наслідковий зв'язок між завданням шкоди майну та настанню відповідальності у позивача.

Зауважив, що скло було пошкоджено уже понад 2 роки тому, а відтак, могло зазнати впливу третіх осіб чи іншого впливу, що унеможливить проведення об'єктивної судової експертизи з метою встановити обставини понад дворічної давності.

Враховуючи викладене вище, проведення судової експертизи з метою визначення вартості пошкодженого скла та робіт по його заміні (чи інших питань) не буде входити до предмета доказування по даній справі, у зв'язку із відсутністю вини позивача.

Долучив до матеріалів справи копії відповіді на претензію вих.№60 від 25.12.2014р. та позовної заяви №02-137 від 08.06.2017р. ТзОВ "Джерела" до ТзОВ "БК "Ексімбуд" про стягнення 13 191,28грн.

Представник відповідача позов заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Просив суд призначити у справі судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручити експертам Волинської торгово-промислової палати (43021, м. Луцьк, вул. Яровиця, 18). На розгляд та вирішення експерта просив поставити наступні питання: - визначити розмір матеріального збитку: вартість пошкодженого скла у вітражі дверей; - визначити вартість підрядних робіт по заміні такого скла у вітражі дверей. На час проведення даної експертизи просив суд провадження у справі зупинити.

Стосовно заявленого клопотання представника відповідача щодо проведення судової будівельно-технічної та товарознавчої експертиз, суд ваажає таке клопотання необгрунтованим, а його задоволення - недоцільним, з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза-це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань (ч.1 ст.41 ГПК України). Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Суд зауважує, що предметом даного спору є стягнення 68 140,57грн. заборгованості за виконані позивачем та неоплачені відповідачем роботи згідно договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р., в матеріаліах справи достатньо доказів для розгляду справи по суті, виходячи з даного предмету спору.

За таких обставин, клопотання про призначення у справі будівельно-технічної та товарознавчої експертиз залишається судом без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, визнавши зібрані по справі матеріали достатніми для розгляду спору, господарський суд, -

встановив:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 19 вересня 2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Джерела" (генпідрядник) (що є підрядником згідно з договором підряду від 07.07.2014р., укладеним ТзОВ "Джерела" з гр. України ОСОБА_5В.), в особі директора ОСОБА_6, який діє на підставі статуту та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд" (субпідрядник), в особі директора ОСОБА_3, який діє на підставі статуту укладено договір субпідряду №09/14-10, згідно підпункту 1.1.-1.8. пункту 1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, субпідрядник зобов'язується виконати ремонтні роботи сауни і басейну у приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою: Волинська область, Луцький р-н, с. Гаразджа, вул. Лісова, 57, у встановлений договором строк, відповідно до "проектно-кошторисної документації, а генпідрядник зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи у встановлений договором строк. Перелік робіт, що підлягає виконанню згідно з цим договором, вказаний в локальному кошторисі 2-1-1 (додаток № 1, який є невід'ємною частиною цього договору). Місце проведення робіт: Волинська обл., Луцький р-н, с. Гаразджа, вул. Лісова, 57. Генпідрядник надає субпідряднику для виконання робіт за цим договором наступні матеріали: плитка керамічна Легіон граніт чорний обрізний TU203800R 30 х 60, загальною вартістю 1 598,79 грн. з ПДВ. Приймання-передача таких матеріалів оформляється відповідним актом приймання-передачі. Забезпечення перерахованих в локальному кошторисі робіт іншими матеріалами та виробами, крім тих матеріалів, які зазначені в цьому пункті договору, покладається на субпідрядника. Матеріали повинні відповідати тержавним стандартам, ТУ, іншим вимогам, що ставляться до робіт аналогічного виду. Власником об'єкта результату виконаних робіт за цим договором є власник приміщення - замовник за договором підряду від 07.07.2014 року. Ризик випадкової загибелі (псування, пошкодження, втрати) матеріалів, будівельних машин, механізмів, приладів, устаткування, обладнання та виробів несе субпідрядник, а за матеріали, будівельні машини, механізми, прилади, устаткування, які надаються генпідрядником, ризик випадкової загибелі (псування, пошкодження, втрати) несе субпідрядник з моменту передання йому за актом приймання передачі матеріалів, будівельних машин, механізмів, приладів, устаткування, обладнання та виробів. Субпідрядник несе відповідальність за неналежну якість наданих ним матеріалів та устаткування, та за надання матеріалів, обтяжених правами третіх осіб. Обслуговування та експлуатація будівельних машин, механізмів та обладнання здійснюється силами і добами субпідрядника.

Згідно з пунктом 2 цього договору загальна ціна договору становить 89 235,08 грн. в т.ч. ПДВ відповідно до договірної ціни (локальний кошторис 2-1-1 додається). Ціна договору включає в себе вартість обладнання, матеріалів та вартість робіт. Зміна договірної ціни оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод до договору. Оплата виконаних робіт зменшується генпідрядником в безспірному порядку шляхом договірного списання, для якого достатнім є обґрунтований і документально підтверджений розрахунок генпідрядника на суму витрат, понесених генпідрядником на усунення дефектів і недоробок у виконаних субпідрядником роботах, у випадку відмови субпідрядника від їх безоплатного усунення; на суму штрафних санкцій згідно з розділом 13 цього договору; на суму збитків, понесених генпідрядником/замовником з вини субпідрядника та/або залученими ним субпідрядників.

В пункті 3 даного договору сторони погодили строки виконання робіт, а саме субпідрядник зобов'язується розпочати виконання робіт на наступний день після надходження на його розрахунковий рахунок авансу в повному розмірі. Субпідрядник зобов'язується закінчити роботи до 20 листопада 2014 року. Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись шляхом укладення сторонами додаткової угоди до договору у випадку: виникнення обставин непереборної сили; несвоєчасної передачі фронтів робіт іншими підрядними організаціями залученими зі сторони генпідрядника, про що субпідрядник зобов'язується негайно у письмовій формі повідомити генпідрядника

Відповідно до пункту 4 цього договору розрахунки за цим договором здійснюються в наступному порядку: попередня оплата (аванс) в розмірі 15 000,00 грн. в т. ч. ПДВ сплачується генпідрядником протягом 10-ти банківських операційних днів з дня підписання цього договору. Решта суми (за мінусом авансу) сплачується генпідрядником протягом десяти банківських операційних днів з моменту підписання генпідрядником актів приймання-передачі виконаних робіт за фактично виконану роботу відповідно до суми, вказаної в акті, крім випадків, коли у роботах будуть виявлені недоліки. В цьому випадку строк здійснення оплати продовжується на строк усунення субпідрядником виявлених недоліків.

Пунктом 9 договору субпідряду визначено, що здача-приймання робіт за цим договором здійснюється за актом здачі-прийняття виконаних робіт за цим договором (типові форми КБ- 3 та КБ-2В), - надалі іменується акт, який субпідрядник зобов'язується надавати генпідряднику протягом 2-х робочих днів з моменту закінчення роботи. Разом з актами приймання-передачі субпідрядник зобов'язаний надавати генпідряднику акти на виконання прихованих робіт та накладні на матеріали, які вказати в акті КБ-2в, та інші документи, передбачені п. 5.18. цього договору. Генпідрядник протягом 20 календарних днів з моменту отримання акту та документів, передбачених п. 5.18. цього договору, зобов'язаний розглянути його та, у випадку відсутності зауважень, підписати його. Під час підписання акту приймання виконаних робіт генпідрядник зобов'язаний перевірити результати робіт щодо наявності відступів від договору та недоліків у виконаній роботі і, при виявленні явних недоліків у роботі - негайно повідомити про це субпідрядника. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені субпідрядником, генпідрядником або третьою особою, генпідрядник має право відмовитися від прийняття таких робіт та вимагати відповідного зниження договірної ціни та компенсації збитків. Підписання актів приймання-передачі виконаних робіт без зауважень є підтвердженням факту виконання робіт субпідрядником та підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами, із врахуванням п. 13.6 цього договору. Дата здачі-прийняття робіт згідно з актом виконаних робіт є датою виконання робіт.

Згідно пункту 13 даного договору за порушення строку виконання робіт, визначеного п. 3.2. договору, субпідрядник сплачує генпідряднику неустойку в розмірі 1% від загальної вартості робіт (п. 2.1. договору) за кожен календарний день прострочення. За порушення строку виконання вимог, передбачених п. 5.9. цього договору, розділу 10 цього договору по виконанню гарантійних зобов'язань (п. 10.3., 10.5., 10.7.) субпідрядник сплачує на користь генпідрядника неустойку в розмірі 1% від загальної вартості робіт (п. 2.1. договору) за кожен календарний день прострочення, а також понесені генпідрядником збитки. За невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за цим договором субпідрядник і генпідрядник сплачують неустойку відповідно до умов цього договору та відшкодовують збитки в повному обсязі. У випадку дострокового розірвання Договору, в тому числі у випадках, передбачених п. 11.3., 11.4., 11.5. договору, та/або виникнення переплати за договором субпідрядник зобов'язується повернути сплачені генпідрядником авансові кошти, за вирахуванням вартості уже виконаних робіт, та/або переплату протягом трьох банківських операційних днів з моменту отримання письмової вимоги генпідрядника. За несвоєчасне повернення сум авансу/переплати субпідрядник сплачує генпідряднику проценти за користування чужими грошовими коштами в розмірі 30 % річних від простроченої суми. Сторони домовились про те, що стягнення штрафних санкцій (пені, штрафу, процентів, неустойки тощо) за цим договором відповідно до п.6 ст. 232 ГК України нараховуються протягом одного року, а строки позовної давності, як загальної, так і спеціальної, щодо вимог, які випливають з цього договору, у відповідності до ст. 259 ЦК України, становлять 5 років. Сторони погодили, що при здійсненні остаточного розрахунку, генпідрядник зменшує розмір оплати на суму штрафних санкцій, які зобов'язаний сплатити субпідрядник за порушення виконання зобов'язань. У випадку виконання робіт неякісно, без дотримання вимог проектно-кошторисної документації та вимог, передбачених цим договором, субпідрядник зобов'язаний безкоштовно усунути наявні недоліки протягом 5 робочих днів з дня складання відповідного акту або в інші строки, погоджені сторонами або в односторонньому порядку генпідрядником (п. 10.3.) в акті про виявлені недоліки, або відшкодувати генпідряднику вартість виправлення неякісно виконаних робіт у повному обсязі. Неякісно виконані роботи не будуть оплачуватись.

Цей договір набуває сили з дня його підписання двома сторонами. Дія договору припиняється після повного виконання сторонами зобов'язань за даним договором (підпункти 14.3.-14.4. пункту 14 договору).

Даний договір підписано сторонами та скріплено відтиском круглої печатки товариств (том 1 а.с. 12-15).

20 жовтня 2014 року між сторонами договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. було укладено додаткову угоду №1 до договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р., згідно з пунктом 1 якої у зв'язку зі зміною обсягу і складу робіт сторони дійшли згоди внести зміни до п. 1.1., п. 2.1. договору та викласти їх у наступній редакції:

"1.1. В порядку та на умовах, визначених цим договором, субпідрядник зобов'язується виконати ремонтні роботи сауни і басейну у приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою: Волинська область, Луцький р-н, с. Гаразджа, вул. Лісова, 57, у встановлений договором строк, відповідно до проектно-кошторисної документації, а генпідрядник зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи у встановлений договором строк. Перелік робіт, що підлягає виконанню згідно з цим договором, вказаний в локальному кошторисі 2-1-1 (додаток № 1, додаток №2, які є невід'ємними частинами цього договору).

2.1. Загальна ціна договору становить 146 569,81 грн. в т.ч. ПДВ відповідно до договірних цін (локальні кошториси 2-1-1 додаються). Ціна договору включає в себе вартість обладнання, матеріалів та вартість робіт".

Відповідно до пунтку 2 цієї додаткової угоди перелік та вартість додаткових робіт, матеріалів та обладнання, що призвели до зміни обсягу та складу робіт за цим договором, наведені у локальному кошторисі №2-1-1 та договірній ціні (додаток №2 до договору), що додаються до договору та становлять разом з цією додатковою угодою невід'ємну частину договору.

Ця додаткова угода вступає в силу з моменту її укладення сторонами (п. 4 додаткової угоди).

Дана додаткова угода підписана сторонами та скріплена відтиском круглої печатки товариств (том 1 а.с. 17).

На виконання умов договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. та додаткової угоди до нього позивач виконав передбачені договором та додатковою угодою до нього ремонтні роботи сауни і басейну у приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою: Волинська область, Луцький р-н, с. Гаразджа, вул. Лісова, 57 на загальну суму 146 496,49грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат типової форми №КБ-3 за листопад 2014р. (том 1 а.с. 19), актом приймання виконаних будівельних робіт №1 типової форми №КБ-2в за листопад 2014р. (том 1 а.с.20-24), які підписані сторонами без зауважень та скріплені печатками товариств, підсумковою відомістю ресурсів за листопад 2014р. (том 1 а.с. 26-27).

Однак, відповідач взяті на себе зобовязання щодо оплати ремонтних робіт по договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. та додаткової угоди до нього від 20.10.2014р. №1 своєчасно та в повному обсязі не виконав, сплативши на користь позивача лише 108 329,92грн. (що стверджується виписками по рахунку (том 1 а.с. 140, 146, 149, 152)), що і спричинило звернення кредитора з позовом.

Таким чином, заборгованість по договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. та додаткової угоди до нього № 1 від 20.10.2014р. становить 38 166,57 грн., виходячи з: 146 496,49грн.- 108 329,92грн.= 38 166,57 грн., яку позивач і просить стягнути з відповідача.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочин є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Так, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 205 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Між сторонами був укладений договір, що за своєю правовою природою є договором підряду.

Договір субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. та додаткова угода до нього від 20.10.2014р. №1 предметом судових розглядів не виступали, недійсними судом не визнавалися, сторонами розірвані не були (доказів суду не надано).

Згідно із частиною 1 статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

У відповідності до ст. 837 ЦК України передбачає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Згідно з частиною 1 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами, що передбачено статтею 629 ЦК України.

Згідно статті 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч.ч. 2,3 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. За ч.1 ст.193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обігу або інших вимог, що звичайно ставляться.

Заперечення відповідача, в т.ч. і щодо договірного списання суми штрафних санкцій (неустойки) на суму 13 191,28 грн. за прострочення здачі робіт не може бути взяте судом до уваги, з огляду на те, що неустойка у вигляді штрафу та пені, відповідальність у вигляді процентів річних та інфляційних нарахувань за своєю природою не є зобов'язанням, а мають іншу правову природу, то вимоги з їх сплати не можуть припинятися шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог. Оскільки, не можна ототожнювати зобов'язання із відповідальністю за порушення такого зобов'язання, незалежно від того, що і зобов'язання і така відповідальність підлягають виконанню шляхом сплати грошових коштів боржником на користь кредитора.

Таким чином, будь-які правочини (односторонні, двосторонні чи багатосторонні), якими передбачається припинити шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог суми, які належні до сплати боржником на користь кредитора в якості неустойки (штрафу та пені) та відповідальності за порушення грошового зобов'язання (проценти річних та інфляційні нарахування), а також судового збору, суперечать актам цивільного законодавства, зокрема, положенням ст.ст.509, 601, 602 ЦК України та ст.ст.174, 203 ГК України. А тому, такі правочини повинні бути визнані судом недійсними, як оспорювані.

При цьому, згідно підпункту 1.14 п.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", вимоги про сплату пені та передбачених частиною другою статті 625 ЦК України інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошових зобов'язань хоча й мають грошовий характер, але за своєю правовою природою не с основним зобов'язанням, а є заходом відповідальності за порушення зобов'язань, й відтак ці вимоги не можуть бути зараховані як зустрічні в порядку статті 601 ЦК України.

Чинним законодавством України не передбачено поняття "договірне списання" для правовідносин, які виникають на підставі договорів, стороною яких є не банківська установа.

У Цивільному кодексі України поняття "списання" передбачено у статтях 1071, 1072, 1073 ОСОБА_3 72 "Банківський рахунок" та стосуються загальних положень про банківський рахунок (параграф 1) і, аж ніяк, не правовідносин за договором підряду.

Окрім цього, єдине законодавче визначення поняття "договірне списання" міститься у пункті 1.38 ЗУ "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", списання договірне - списання банком з рахунка клієнта коштів без подання клієнтом платіжного доручення, що здійснюється банком у порядку, передбаченому в договорі, укладеному між ним і клієнтом, або згідно з умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку.

Більше того, ч.ч. 26.1., 26.2., 26.3. ст. 26 ЗУ "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", платник при укладенні договорів із банком має право передбачити договірне списання грошей із своїх рахунків на користь банку платника та/або третіх осіб.

Умови договору на договірне списання повинні передбачати обсяг інформації, достатній для належного виконання такого списання банком, що обслуговує платника (обставини, за яких банк має здійснити (здійснювати) договірне списання; найменування отримувача та банку отримувача; реквізити рахунка, з якого має здійснюватися договірне списання; реквізити договору між платником та отримувачем (за наявності договору), що передбачає право отримувача на договірне списання; перелік документів, що мають бути представлені отримувачем в обслуговуючий платника банк (якщо платник та отримувач домовились про надання цих документів до банку платника) тощо).

Договірне списання здійснюється за платіжною вимогою отримувача або за меморіальним ордером, оформленим банком.

З огляду на викладене вище, безспірне договірне списання, умови якого обумовили сторони в договорі субпідряду (пункт 2.4.), регулюються нормативно-правовими актами, які регулюють правовідносини, пов'язані із договором банківського рахунку, а не договором субпідряду.

У зв'язку із цим, відповідач не володіє достатнім обсягом прав для безспірного договірного списання на суму штрафних санкцій, а тому зменшення вартості робіт за договором підряду в односторонньому порядку відповідачем є незаконним та таким, що порушує законні права та інтереси позивача, пов'язані із повною оплатою вартості робіт, а відтак, сума основного боргу за договором субпідряду підлягає оплаті на користь ТзОВ "Будівельна компанія "Ексімбуд" в повному обсязі в розмірі 38 166,57 грн.

Крім того, суд зауважує, що не зважаючи на те, що відповідач в запереченнях вказує на зменшення вартості робіт на суму неустойки в розмірі 13 191,28 грн. за прострочення здачі виконаних робіт, останній 24.05.2017р. звернувся до господарського суду із зустрічною позовною заявою № 02-123 від 24.05.2017р. до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд" про стягнення 13 191,28грн. неустойки згідно договору субпідряду №09/14-10 від 19.09.2014р. за прострочення здачі виконаних робіт.

Ухвалою суду від 26.05.2017р. зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерела" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд" про стягнення 13 191,28грн. неустойки повернуто позивачу без розгляду на підставі п. 3 ст. 63 ГПК України.

В подальшому відповідач, звернувся до господарського суду Волинської області із позовною заявою про стягнення із ТзОВ "БК "Ексімбуд" неустойки за договором в розмірі 13 191,28 грн. за прострочення здачі робіт.

За наслідками розгляду даної позовної заяви було порушено провадження у справі №903/470/17.

Дана обставина ще раз підтверджує, що договірне списання, як зазначає відповідач в своїх запереченнях не відбулося, що спростовує посилання відповідача в запереченнях.

Щодо твердження відповідача про неякісне виконання позивачем робіт по спірному договору та завдання збитків, то суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження даного посилання відповідача.

Крім того, суд зауважує, що пунктом 9 спірного договору субпідряду визначено, що здача-приймання робіт за цим договором здійснюється за актом здачі-прийняття виконаних робіт за цим договором (типові форми КБ- 3 та КБ-2В), - надалі іменується акт, який субпідрядник зобов'язується надавати генпідряднику протягом 2-х робочих днів з моменту закінчення роботи. Разом з актами приймання-передачі субпідрядник зобов'язаний надавати генпідряднику акти на виконання прихованих робіт та накладні на матеріали, які вказати в акті КБ-2в, та інші документи, передбачені п. 5.18. цього договору. Генпідрядник протягом 20 календарних днів з моменту отримання акту та документів, передбачених п. 5.18. цього договору, зобов'язаний розглянути його та, у випадку відсутності зауважень, підписати його. Під час підписання акту приймання виконаних робіт генпідрядник зобов'язаний перевірити результати робіт щодо наявності відступів від договору та недоліків у виконаній роботі і, при виявленні явних недоліків у роботі - негайно повідомити про це субпідрядника. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені субпідрядником, генпідрядником або третьою особою, генпідрядник має право відмовитися від прийняття таких робіт та вимагати відповідного зниження договірної ціни та компенсації збитків. Підписання актів приймання-передачі виконаних робіт без зауважень є підтвердженням факту виконання робіт субпідрядником та підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами, із врахуванням п. 13.6 цього договору. Дата здачі-прийняття робіт згідно з актом виконаних робіт є датою виконання робіт.

Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 типової форми №КБ-2в за листопад 2014р. на суму 146 496,49грн. підписаний сторонами без будь-яких зауважень.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання відповідачем договору, в останнього виникла заборгованість в сумі 38 166,57 грн. Дана сума підставна та підлягає до стягнення із відповідача в повному обсязі.

У звязку із невиконанням умов договору позивач нарахував відповідачу 3% річних в розмірі 2 845,21грн. за період з 13.12.2014р. по 09.06.2017р. та 27 128,79 грн. інфляційних втрат за прострочення виконання зобов'язання за період з січня 2015р. по травень 2017 р. (включно).

У відповідності до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення платежів, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Вищий господарський суд України у пунктах 1.3, 4.1 постанови пленуму від 17.12.2013р. №14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» зазначив, що статтю 625 ЦК України вміщено в розділі 1 книги 5 цього Кодексу - "Загальні положення про зобов'язання", і ця стаття застосовується до всіх грошових зобов'язань, якщо інше не передбачено спеціальними нормами, які регулюють відносини, пов'язані з виникненням, зміною чи припиненням окремих видів зобов'язань.

Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Згідно ч.5 ст.254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Дана правова позиція відображена і у постанові Верховного Суду України у справі №3-11гс11 від 28.02.2011р.

Судом встановлено, що позивачем було допущено помилку у визначені дати початку періоду нарахувань 3% річних.

Відповідно до пункту 4 договору субпідряду розрахунки за цим договором здійснюються в наступному порядку: попередня оплата (аванс) в розмірі 15 000,00 грн. в т. ч. ПДВ сплачується генпідрядником протягом 10-ти банківських операційних днів з дня підписання цього договору. Решта суми (за мінусом авансу) сплачується генпідрядником протягом десяти банківських операційних днів з моменту підписання генпідрядником актів приймання-передачі виконаних робіт за фактично виконану роботу відповідно до суми, вказаної в акті, крім випадків, коли у роботах будуть виявлені недоліки. В цьому випадку строк здійснення оплати продовжується на строк усунення субпідрядником виявлених недоліків.

Таким чином, початком періоду нарахувань є 15.12.2014р. (13.12.2014р. та 14.12.2014р. вихідні дні.)).

Тому, періодом за який слід нараховувати 3% річних на суму боргу в розмірі 38 166,57 грн. є з 15.12.2014р. по 09.06.2017р.

Розрахунок нарахування річних та суми індексу інфляції перевірено судом за допомогою комплексної системи інформаційно-правового забезпечення "ЛІГА:ЗАКОН ЕЛІТ" 9.1.3. та встановлено, що сума 3% річних за період з 15.12.2014р. по 09.06.2017р. на суму боргу в розмірі 38 166,57 грн. становить 2 845,24грн., а сума індексу інфляції за період з січня 2015р. по травень 2017р. (включно) на суму боргу в розмірі 38 166,57грн. становить 27 132,49грн.

Позивач просить стягнути з відповідача 2 845,21грн. -3% річних та 27 128,79 грн. -суми інфляційних втрат, що є підставним та таким, що підлягають до стягнення з відповідача у повному обсязі.

Згідно ст. 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В силу ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку про підставність позову та необхідність його задоволення.

При цьому суд виходив з обставин повної підтвердженості предявлених позовних вимог належними та допустимими доказами.

Оскільки спір до суду доведений з вини відповідача, витрати по сплаті судового збору в сумі 1 600,00грн., слід віднести на нього відповідно до ст.49 ГПК України.

Згідно з ст. 44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Частиною 3 ст. 48 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, які підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру».

В розумінні даних статей судовими витратами є лише оплата тих послуг, які надаються адвокатами, що відповідають вимогам ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та здійснюють свою діяльність у організаційних формах, зазначених у ст.ст.4, 13, 14, 15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно з ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Як вбачається із матеріалів справи, правовідносини між позивачем та Адвокатським бюро ОСОБА_7 підтверджуються договором про надання правової допомоги від 18.04.2017 року №134.

Згідно з предметом договору за цим договором адвокатське бюро зобов'язується надавати клієнту адвокатські послуги, а клієнт зобов'язується прийняти надані послуги і оплатити їх.

Згідно пункту 1.3. договору про надання правової допомоги від 18.04.2017 року №134 послуги, передбачені даним договором, надаються від імені адвокатського бюро його засновником, головою, ОСОБА_7, який є адвокатом та здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №736 виданого на підставі рішення Волинської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 12.09.2012 року № 6/137, а також ОСОБА_1, який є помічником адвоката ОСОБА_7, та здійснює свою діяльність на підставі трудового договору №1 від 01.12.2015р., укладеного із Адвокатським бюром ОСОБА_7.

Згідно платіжного доручення №2594 від 21.04.2017р. позивачем було перераховано на рахунок Адвокатського бюро ОСОБА_7 3 500,00грн. з призначенням платежу: "за юридичні послуги згідно рахунку №17 від 20.04.2017р.".

Як вбачається з матеріалів справи, адвокат ОСОБА_7, помічник адвоката ОСОБА_7-ОСОБА_1 приймали участь в підготовці позовних матеріалів, судових засіданнях на підставі довіреності та надсилали на вимоги ухвали суду письмові пояснення та докази.

Пунктом 6.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» передбачено, що витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг.

Таким чином, враховуючи те, що позивачем надано договір про надання правової допомоги, підтверджено правовий статус адвоката, господарський суд дійшов висновку про кваліфікацію зазначених позивачем судових витрат в якості витрат на оплату послуг адвоката в розумінні ст. 44 Господарського процесуального кодексу України.

Формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є гонорар, який повинен бути законним за формою і порядком внесення і розумно обґрунтованим за розміром.

Відповідно до п. 6.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 р. № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов'язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв'язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката, заявлений до відшкодування у даній справі, на думку суду, є неспіврозмірним і понесення витрат у такому розмірі позивачем не можна вважати розумним та необхідним.

Зважаючи на розмір фактичного понесення позивачем витрат на послуги адвоката, те, що категорія даної справи не є складною, обсяг зібраних у справі доказів, які потребували попереднього вивчення, кількість складених адвокатом процесуальних документів, час який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець, тривалість розгляду справи, суд вважає, що витрати на оплату послуг адвоката позивачу за рахунок відповідача мають бути відшкодовані в розмірі 2 000 грн. фактичних витрат.

Враховуючи викладене, господарський суд, керуючись ст.ст. 173, 174, 175, 181, 193 ГК України, ст.ст. 11, 202, 205, 526, 530, 625, 837, 838, 853, 882 ЦК України, ЗУ "Про судовий збір", ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, -

вирішив:

1. Позов задоволити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерела" (м. Луцьк, вул. Ковельська, 2, код 23251213)

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ексімбуд" (м. Луцьк, проспект Соборності, 1-А, код 33170705)

68 140,57грн., в т.ч. 38 166,57грн.-заборгованості, 2 845,21грн.-3% річних, 27 128,79грн.-суми індексу інфляції та 1 600,00 грн. витрат по сплаті судового збору і 2 000,00грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Повний текст рішення складено

07.07.2017

Суддя С. В. Бондарєв