РІШЕННЯ

19 червня 2017 рокуСправа № 921/247/17-г/16
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Хоми С.О.

Розглянувши справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства "ВiЕс Банк", вул. Грабовського, 11, м. Львів,79000

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вул. Качали, 1, м.Тернопіль,46001

до відповідача 2: Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк", вул.Єреванська,1 м.Київ, 01004.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1: Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", вул. Шашкевича, 3/71, м.Тернопіль, 46008.

За участю представників від:

-позивача: Жулінський А. А. - представник, довіреність №1486 від 30.11.16р.

-відповідача 1: не з'явився.

-відповідача 2: Ковалевський Р. В. - представник, довіреність № 138 від 14.04.17 р.

-третьої особи: не з'явився.

В ході розгляду справи учасникам процесу було роз'яснено їх процесуальні права та обов'язки згідно ст.ст.20,22,81-1 ГПК України; наслідки відмови позивача від позову та укладення мирової угоди.

Технічна фіксація судового процесу у відповідності до ст.81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань представника позивача та представника відповідача 2.

Суть справи.

Хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах суду та протоколах судових засідань, які знаходяться в матеріалах справи.

Ухвалою суду від 30.05.2017 року було продовжено строк вирішення спору у відповідності до ч.3 ст.69 ГПК України.

Публічне акціонерне товариство "ВiЕс Банк" вул. Грабовського, 11, м. Львів, звернулось до суду з позовом до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" вул. Качали, 1, м.Тернопіль, до відповідача 2: Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк", вул.Єреванська,1 м.Київ, про: визнання припиненим договір іпотеки, укладений між ПАТ "Укргазбанк" та ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" від 30.12.2005 р., посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований у реєстрі за №4243.

Ухвалою від 03.05.2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", вул. Шашкевича, 3/71, м.Тернопіль, 46008.

В судове засідання представник позивача з'явився, підтримав позовні вимоги в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору.

В судове засідання представник відповідача 1 не з'явився. Відповідач 1 обґрунтований нормативно та документально підтверджений відзив на позов не подав, хоча судом було дотримано вимоги статті 64 Господарського процесуального кодексу України, своєчасно винесено і надіслано за вказаною в позовній заяві адресою відповідача 1: вул. Качали, 1, м.Тернопіль ухвалу від 12.04.2017 року про порушення провадження у справі та призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду 03.05.2017 року і необхідні дії щодо підготовки справи до розгляду, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, відправленого 13.04.2017 року з відміткою про вручення його відповідачу 1: 14.04.2017 року (повідомлення знаходиться в матеріалах справи).

Таким чином, суд вважає, що відповідач 1 повідомлений про час і місце розгляду справи № 921/247/17-г/16 господарським судом Тернопільської області.

Крім того, відповідач 1 будь-яких додаткових документів суду не надав, а тому згідно ст.75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

В судове засідання представник відповідача 2 з'явився, проти позову заперечив.

22.05.2017 року від відповідача 2 надійшов Відзив № 138-14/17 від 18.05.2017 року на позовну заяву ПАТ "ВіЕс Банк" про припинення договору іпотеки, в якому зазначається, зокрема, наступне:

- АБ "Укргазбанк" заперечує проти доводів позовної заяви, вважає їх необгрунтованими, надуманими та такими, що грунтуються на суб'єктивному розумінні норм матеріального та процесуального законодавства України;

- щодо припинення правовідносин між ТОВ «Дошкільний навчальний дитячий заклад (дитячий ясла - садок) «Затишок» та АБ «Укргазбанк»:

-в обґрунтування доводів позовної заяви Позивач зазначає, що на його думку, правовідносини між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 припинилися. АБ «Укргазбанк» не погоджується з таким твердження та просить суд звернути увагу на наступне:

- згідно статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

- відповідно положень статті 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі:

- припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору;

- реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону;

- набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки;

- визнання іпотечного договору недійсним;

- знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди)якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється;

- з інших підстав, передбачених цим Законом;

- відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

- Верховний суд України узагальнив практику щодо застосування іпотеки в Аналізі судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку в заставу нерухомого майна від 03.03.2015 p., так згідно з ст.4 ЗУ «Про іпотеку» обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону. Державна реєстрація іпотеки здійснюється в Державному реєстрі речових і прав на нерухоме майно та їх обтяжень особою, на яку відповідно до законодавства покладені функції щодо державної реєстрації обтяжень нерухомого майна іпотекою, і на підставі повідомлення іпотекодержателя;

- аналіз положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про іпотеку» та роз'яснень Верховного суду України про застосування Закону України «Про іпотеку» дають можливість прийти до висновку та з упевненістю стверджувати наступне:

-обов'язковою умовою для припинення правовідносин за договором іпотеки є повне виконання основного зобов'язання, яке забезпечується іпотекою;

-попередня іпотека, державна реєстрація якої здійснена у встановленому законодавством України порядку, має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Отже право наступного іпотекодержателя на задоволення невиконаних зобов'язань виникає виключно після того, як відбудеться виконання, проведене належним чином, зобов'язання первісного іпотекодержателя. До цього часу, у іпотекодержателя наступної черги право на задоволення своїх вимог не виникає;

-відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Таким чином, до того моменту, поки у встановленому законодавством України порядку, до державного реєстру не буде внесено запис про припинення іпотеки, іпотека є дійсною та чинною;

- твердження позивача про те, що іпотека є припиненою не відповідають дійсності, оскільки ТОВ «Стар Софт» не було погашено заборгованість перед АБ «Укргазбанк» в повному обсязі, отже підстави для припинення іпотеки - відсутні, до державного реєстру не було внесено відомості щодо припинення іпотеки АБ «Укргазбанк», що свідчить про те, що іпотека є дійсною та чинною на момент звернення Позивача з позовом до суду;

-щодо посилання Позивача на рішення у справі 921/1271/13-г/5 про відмову в задоволені позову АБ «Укргазбанк»:

-в обґрунтування доводів позовної заяви, Позивач посилається на рішення господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 р. та зазначає, що оскільки АБ «Укргазбанк» відмовлено в задоволені позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв'язку з пропуском строку позовної давності, то договір іпотеки є припиненим у зв'язку з відсутністю у АБ «Укргазбанк» можливості судового захисту свого порушеного права;

-АБ «Укргазбанк» не погоджується з твердженнями Позивача та вважає, що доводи Позивача при здійснені аналізу норм та положень законодавства України грунтуються на їх суб'єктивному розумінні та тлумаченні;

- аналіз положень глави 19 Цивільного кодексу України дає підстави стверджувати, що інститут позовної давності стосується виключно судового способу захисту цивільного права та застосовується лише судом при звернені сторони до суду. Отже пропуск строку позовної давності, не тягне за собою автоматичного припинення правовідносин між сторонами, а лише свідчить про неможливість кредитора захистити своє право в судовому порядку;

- при цьому, звертаємо увагу суду, що положення цивільного кодексу України мають характер норм загальних, при цьому, правовідносини, що склалися між сторонами в результаті укладення договору іпотеки, в першу чергу регулюються положеннями спеціального Закону України «Про іпотеку», так стаття 17 Закону України «Про іпотеку» містить вичерпний перелік підстав для припинення договору іпотеки, який наведений вище;

-згідно п. 6 ст. 17 ЗУ «Про іпотеки» встановлено, що іпотека може бути припиненою з інших підстав, передбачених цим Законом. Тобто, іпотека може бути припинена виключно на підставі та у випадках прямо передбачених Законом України «Про іпотеку», розширеному тлумаченню зазначена стаття закону не підлягає;

- жодних інших підстав припинення іпотеки, окрім встановлених ст. ст. 17, 49 Закону України «Про іпотеку» не містить;

- просить суд в задоволенні позовної заяви Публічного акціонерного товариства "ВіЕс Банк" про визнання недійсним договору іпотеки реєстр. № 4243 від 30.12.2015 р., укладений між АБ "Укргазбанк" та ТОВ "ДНЗ (дитячий ясла-садок)"Затишок" відмовити в повному обсязі.

30.05.2017 року від відповідача 2 поступили Письмові пояснення № 138-19/17 від 26.05.2017 р. , в яких зазначається, зокрема, наступне:

Виписки по рахункам надані суду відображають наступні рахунки:

- 2063 рахунок по строковому тілу кредиту;

- 2067 рахунок по простроченому тілу кредиту;

- 2068 рахунок по строкових відсотках;

- 2069 рахунок по прострочених відсотках;

- 2480 рахунок безнадійної заборгованості.

- 206340110.840 рахунок по строковому кредиту.

Згідно пункту 3.1.1. Кредитного договору №9 від 22.03.2005 р. укладеного між «Укргазбанк» (надалі за текстом «Банк») та ТОВ «Стар Софт» (надалі за текстом Позичальник») Банк зобов'язався відкрити Позичальнику позичковий рахунок № 206340110.840 та перерахувати Позичальнику кредитні кошти;

-враховуючи, що станом на травень 2017 року строк користування кредитом закінчився, заборгованість на рахунку 2069 відсутня, що означає; що у Позичальника відсутня заборгованість за строковим кредитом, проте наявна на рахунку простроченого тіла кредиту.

-07 рахунок для обліку прострочених процентів.

-у випадку несвоєчасної оплати позичальником заборгованості за тілом (в строк встановлений в кредитному договорі) розмір непогашеного т перераховуються на рахунок 2067 та відображаються там до повного погашення заборгованості за кредитом, наявність коштів на рахунку 2068 є порушенням умов кредитного договору та простроченням боржника, що надає Банку на нарахування пені та інших санкцій, встановлених кредитним договором та нормами законодавства України;

-сам факт наявності коштів на рахунку 2067 свідчить про те, що заборгованість за кредитним договором не погашена, оскільки наявна заборгованість за тілом кредиту;

-згідно виписок по рахунку 2067 прострочена заборгованість Позичальника за тілом кредиту складає 43 867,98 дол. США, що повністю відповідає розрахунку заборгованості наданому суду.

-07.840 рахунок для обліку строкових відсотків.

-нарахування відсотків відбувається на підставі умов Кредитного договору, відповідно до якого, відсотки Позичальнику нараховуються кожного календарного місяця за попередній місяць користування кредитними коштами;

-у випадку, якщо Позичальник не сплачує поточні відсотки за користування кредитними коштами в строк та на умовах визначених сторонами, вони перераховуються на рахунок №2069 для обліку прострочених відсотків та знаходяться там до моменту повного погашення заборгованості за нарахованими відсотками;

-07.840 рахунок для обліку прострочених відсотків.

-у випадку непогашення Позичальником заборгованості за нарахованими відсотками, вони переносяться на рахунок 2069 - рахунок для обліку прострочених відсотків та знаходяться там до повного погашення заборгованості за відсотками, наявність заборгованості на рахунку 2069 свідчить про неналежне виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором та прострочення сплати заборгованості;

-згідно розрахунку заборгованості, наданого суду, розмір прострочених відсотків складає 97 033,95 дол. США;

- предметом розгляду спору судом є визнання договору іпотеки недійсним, тому Банк надає суду достатні та належні докази наявності заборгованості Позичальника за кредитним договором. Наявність непогашеної заборгованості за кредитним договором свідчить про те, що у Позивача виникло матеріальне право на звернення стягнення на предмет іпотеки, як у іпотекодержателя другої черги, до того моменту поки залишок заборгованості на рахунках Позичальника не буде складати 0 грн. 00 коп.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 в судове засідання не з'явився, хоча судом було своєчасно винесено і надіслано за вказаною в позовній заяві адресою третьої особи: вул. Шашкевича, 3/71, м.Тернопіль ухвалу від 03.05.2017 року про відкладення розгляду справи на 22.05.2017 року (якою було залучено ТзОВ "Стар Софт" до участі у справі), що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, відправленого 05.05.2017 року з відміткою про вручення його третій особі: 11.05.2017 року (повідомлення знаходиться в матеріалах справи).

Таким чином, суд вважає, що третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 повідомлена про час і місце розгляду справи № 921/247/17-г/16 господарським судом Тернопільської області.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача 2, суд встановив наступне.

Згідно п. 1.1 р. 1 Статуту Публічного акціонерного товариства "ВіЕс Банк" (нова редакція), затвердженого Загальними зборами акціонерів ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" (Протокол № 48 від 11.10.2013 р.) Публічне акціонерне товариство "ВіЕс Банк" (далі- Банк) є правонаступником усіх прав та обов'язків Публічного акціонерного товариства "ФОЛЬКСБАНК", перейменованого згідно з рішенням позачергових Загальних зборів акціонерів (Протокол № 48 від 11.10.2013 р.); Публічне акціонерне товариство "ФОЛЬКСБАНК" є правонаступником усіх прав та обов'язків Відкритого акціонерного товариства "ФОЛЬКСБАНК"; Відкрите акціонерне товариство "ФОЛЬКСБАНК" є правонаступником усіх прав та обов'язків Відкритого акціонерного товариства "Електрон Банк" .

28 серпня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством "Електрон Банк", надалі іменується "Банк", з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", надалі "Позичальник", був укладений кредитний договір № КР23568, у відповідності до п. 1.1 р. 1 якого "Банк" зобов'язався надати "Позичальнику" грошові кошти в сумі 990000 доларів США строком на 6 років (надалі - кредит).

У відповідності до п. 1.2 р. 1 договору "Позичальник" зобов'язався повернути "Банку" основну суму кредиту частинами відповідно до графіку платежів за кредитом, що міститься в додатку № 1 до кредитного договору і є його невід'ємною частиною та сплатити проценти за користування кредитом у строки та в порядку, передбачених кредитним договором. Кінцевий строк погашення кредиту не пізніше 28 серпня 2013 року.

Згідно п. 1.3 р. 1 договору процент за користування кредитом встановлюється в розмірі 12% річних. У випадку виникнення простроченої заборгованості за кредитом або частиною кредиту та/або процентами, процент за користування кредитом встановлюється в розмірі 14% річних. після повного погашення простроченої заборгованості процентна ставка встановлюється в розмірі 12% річних.

Як визначається у п. 2.1 р. 2 договору виконання зобов'язань "Позичальника" за цим договором забезпечується іпотекою , зокрема, нежитлового приміщення за адресою м. Тернопіль, вул. С.Качали, 1, яке належить майновому поручителю ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок".

Згідно п. 7.1 р. 7 договору цей договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Також між сторонами до кредитного договору № КР23568 від 28.08.2007 р. було укладено:

- Додаток № 1 від 28.08.2007 р.;

- Додаток № 2 від 28.11.2007 р.;

- Додаток № 3 від 06.06.2008 р.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно листа № 04/12-661 від 28.08.2007 року Тернопільською філією ВАТ АБ "Укргазбанк" було надано згоду на передачу ВАТ "Електрон Банк" (правонаступником якого в подальшому стало Публічне акціонерне товариство "ВiЕс Банк") в наступну іпотеку приміщення за адресою: м. Тернопіль, вул. Качали, 1, яке виступає забезпеченням по кредитному Договору № 9 від 22.03.2005 року згідно договору іпотеки від 30.12.2005 року, укладеного між ВАТ АБ "Укргазбанк" та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрованого в реєстрі за № 4243 (належним чином засвідчена копія листа знаходиться в матеріалах справи).

31.08.2007 року між Відкритим акціонерним товариством "Електрон Банк" (правонаступником якого в подальшому стало Публічне акціонерне товариство "ВіЕс Банк"), як Іпотекодержателем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" , як Іпотекодавцем - Майновий поручитель, було укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за №3966 відповідно до п. 2 якого:

-з метою повного та своєчасного виконання основного зобов'язання (за кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007р.) Іпотекодавець передав в іпотеку Іпотекодержателю нерухоме майно разом з усіма його приналежностями (надалі - предмет іпотеки):

-приміщення загальною площею 601,6кв.м., яке складається з: 49-1 прим. пл.44,4 кв.м., 49-2 прим. пл.26,0кв.м., 49-3 прим. пл.10,8кв.м., 49-4 прим. пл.5,1 кв.м., 29-5 туалет пл.3,4 кв.м., 50-1 коридор пл.2,0кв.м., 50-2 коридор пл.7,8кв.м., 50-3 коридор пл.10,4кв.м., 50-6 туалет пл.1,5кв.м., 50-7 приміщення пл.11,3кв.м., 50-8 приміщення пл.12,3 кв.м., 50-9 кладова пл.10,1 кв.м., 50-10 кладова пл. 15,5кв.м., 50-11 приміщення пл..45,3кв.м., 50-12коридор пл.9,4кв.м., 50-13 коридор пл..2,4кв.м., 50-14 приміщення пл. 13,2кв.м., 50-15 приміщення пл..15,2кв.м., 50-16 приміщення пл..45,6кв.м., 50-17 приміщення пл. 32,0 кв.м., 50-18 кладовка пл.3,3 кв.м., 50-19 умивальник пл..9,5кв.м., 50-20 туалет пл..4,0кв.м., 50-21 приміщення пл..57,7кв.м., 50-22 коридор пл. 4,6кв.м., 50-23 туалет пл..2,9 кв.м., 50-24 умивальник пл..6,6кв.м., 50-25приміщення пл..12,4кв.м., 50-26 коридор пл..10,4кв.м., 50-30 приміщення пл. 32,5кв.м., 50-36 кабінет пл. 16,5 кв.м., 50-38 приміщення пл. 16,7кв.м., 50-39 приміщення пл. 44,8кв.м., 50-40 приміщення пл. 30,7 кв.м., 50-41 умивальник пл.8,1 кв.м., 50-42 туалет пл.5,0 кв.м. та розташоване в будинку, що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Качали, 1.

Загальна вартість предмета іпотеки згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №14828261 від 07.06.2007р. (реєстраційний номер 19104919) ТзОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" становить 797231,62 грн.

Згідно п. 3 іпотечного договору Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу приміщення посвідченого 11.11.2003р. Першою Тернопільською державною нотаріальною конторою за реєстровим №1-6186, зареєстрованого у Тернопільській міській раді, розпорядження міського голови №1150 від 26.11.2003 р., акту передачі комунального майна складеного 11.11.2003р. між Управлінням обліку та контролю за використанням комунального майна та ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок"; реєстраційного посвідчення, виданого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05.12.2003р., що підтверджує реєстрацію права власності на Предмет іпотеки за Іпотекодавцем - Майновим поручителем 05.12.2003 року, про що зроблено запис в реєстрову книгу за №1639.

Згідно п. 4 іпотечного договору за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами кредитного договору, а також предмет іпотеки, витрати на утримання і збереження предмета іпотеки, витрати на страхування предмета іпотеки, збитки, завдані порушенням основного зобов'язання чи умов даного договору.

В п. 6 іпотечного договору зазначається, що Предмет іпотеки залишається у володінні та користуванні Іпотекодавця - Майнового поручителя за адресою: місто Тернопіль, вул. Качали, 1.

Згідно п.9 умов іпотечного договору сторони дійшли згоди, що Іпотекодержатель серед іншого має право, зокрема: у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки;

Як визначається у п. 16 іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки за цим договором здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, договору про задоволення вимог Іпотекодержателя.

У п. 33 іпотечного договору зазначається, що на момент укладання даного договору предмет іпотеки не перебуває під забороною (крім заборони відчуження, накладеної на підставі договору іпотеки, укладеного між ВАТ АБ "Укргазбанк" та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" 30.12.2005 року, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. по реєстру № 4243) згідно даних Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (довідка № від 31 серпня 2007 року, витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 14198096 від 31 серпня 2007 року ), а також не знаходиться в податковій заставі (витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави № 14198233 від 31 серпня 2007 року).

09.06.2008 року між сторонами було укладено до зазначеного Іпотечного договору Договір про внесення до нього змін, що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим номером 1956.

Згідно ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Як слідує з матеріалів справи, 17.12.2012 року Господарським судом Тернопільської області прийнято рішення у справі № 7/91-1669, згідно якого:

- звернуто стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "ФОЛЬКСБАНК" (вул.Грабовського, 11, м.Львів, ідентифікаційний код - 19358632 ) заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (вул.Шашкевича, 3, к.71, м.Тернопіль, ідентифікаційний код - 21133679) за кредитним договором КР235668 від 28.08.2007р. в сумі 1273659,98 дол. США, що еквівалентно 9711912,08грн., з яких 1196240,01дол. США, що еквівалентно 9121569,32грн. - заборгованість по кредиту, 77419,97дол. США, що еквівалентно 590342,75грн. - заборгованість по відсотках, на предмет іпотеки - нерухоме майно: приміщення загальною площею 601,6кв.м., що розташоване в будинку за адресою вул.Качали, 1, м.Тернопіль, яке складається з: пл.44,4кв.м., 49-2 прим. пл.26,0кв.м., 49-3 прим. пл.10,8кв.м., 49-4 прим. пл.5,1кв.м., 29-5 туалет пл.3,4кв.м., 50-1 коридор пл.2,0кв.м., 50-2 коридор пл.7,8кв.м., 50-3 коридор пл.10,4кв.м., 50-6 туалет пл.1,5кв.м., 50-7 приміщення пл.11,3кв.м., 50-8 приміщення пл.12,3кв.м., 50-9 кладова пл.10,1кв.м., 50-10 кладова пл..15,5кв.м., 50-11 приміщення пл..45,3кв.м., 50-12коридор пл.9,4кв.м., 50-13 коридор пл.2,4кв.м., 50-14 приміщення пл.13,2кв.м., 50-15 приміщення пл.15,2кв.м., 50-16 приміщення пл.45,6кв.м., 50-17 приміщення пл.32,0кв.м., 50-18 кладовка пл.3,3кв.м., 50-19 умивальник пл.9,5кв.м., 50-20 туалет пл.4,0кв.м., 50-21 приміщення пл.57,7кв.м., 50-22 коридор пл.4,6кв.м., 50-23 туалет пл.2,9кв.м., 50-24 умивальник пл.6,6кв.м., 50-25приміщення пл.12,4кв.м., 50-26 коридор пл.10,4кв.м., 50-30 приміщення пл.32,5кв.м., 50-36 кабінет пл.16,5кв.м., 50-38 приміщення пл.16,7кв.м., 50-39 приміщення пл.44,8кв.м., 50-40 приміщення пл.30,7кв.м., 50-41 умивальник пл.8,1кв.м., 50-42 туалет пл.5,0кв.м., належне на праві колективної власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" (вул. Качали, 1, м.Тернопіль, ідентифікаційний код - 25935890) на підставі реєстраційного посвідчення виданого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05.12.2003р., шляхом визначеним ст.38 Закону України "Про іпотеку" та підпункту "б" п.18 іпотечного договору від 31.08.2007р., нотаріально посвідчений 31.08.2007р. за реєстровим №3966 приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., а саме шляхом продажу майна Публічним акціонерним товариством "ФОЛЬКСБАНК" згідно договору купівлі-продажу з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням Публічному акціонерному товариству "ФОЛЬКСБАНК" всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, з початковою ціною реалізації 4046000 грн.

09.01.2013 року на примусове виконання даного рішення суду господарським судом Тернопільської області видано накази.

Як стверджує позивач у позовній заяві, як було встановлено при зверненні до нотаріуса із заявою про можливість укладення договору купівлі-продажу на виконання рішення суду, виконати дане рішення суду неможливо, у зв'язку з тим, що нерухомість, яка перебуває в іпотеці Банку, знаходиться під обтяженням іпотекою, накладеним у зв'язку із укладенням договору іпотеки між ПАТ "Укргазбанк" та ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок".

Як слідує з матеріалів справи, 30.12.2005 року між Відкритим акціонерним товариством "Укргазбанк", надалі - Іпотекодержатель, з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", надалі - Іпотекодавець, з другої сторони, було укладено Договір іпотеки без оформлення заставної, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4243, згідно п. 1.1 р. 1 якого дійсний договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, як кредитора за умовами кредитного договору № 9 від 22 березня 2005 р. зі всіма змінами та доповненнями, зокрема, викладеними в додатковій угоді № 3 від 27 грудня 2005 року (далі - Кредитний договір), укладених між Іпотекодержателем та ТзОВ "Стар Софт" (за Кредитним договором та далі за цим договором Позичальником).

У відповідності до п.п. 2.1.1 п. 2.1 р. 2 договору іпотеки Предметом іпотеки є:

-Нерухоме майно - приміщення загальною площею 601,60 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Качали, 1, що складається з: 49-1 прим. пл.44,4 кв.м., 49-2 прим. пл.26,0 кв.м., 49-3 прим. пл. 10,8кв.м., 49-4 прим. пл.5,1 кв.м., 29-5 туал. пл.3,4 кв.м., 50-1 коридор пл.2,0 кв.м., 50-2 коридор пл.7,8 кв.м., 50-3 коридор пл.10,4 кв.м., 50-6 туал. пл.1,5 кв.м., 50-7 прим. пл.11,3 кв.м., 50-8 прим. пл.12,3 кв.м., 50-9 клад. пл.10,1 кв.м., 50-10 клад. пл. 15,5кв.м., 50-11 приміщення пл. 45,3 кв.м., 50-12 кор. пл.9,4кв.м., 50-13 кор. пл..2,4кв.м., 50-14 приміщення пл. 13,2 кв.м., 50-15 приміщення пл. 15,2кв.м., 50-16 прим. пл. 45,6кв.м., 50-17 прим. пл. 32,0 кв.м., 50-18 клад. пл.3,3 кв.м., 50-19 умив. пл. 9,5 кв.м., 50-20 туал. пл. 4,0кв.м., 50-21 прим. пл.57,7 кв.м., 50-22 кор. пл. 4,6кв.м., 50-23 туал. пл. 2,9 кв.м., 50-24 умивальник пл..6,6кв.м., 50-25 прим. пл. 12,4 кв.м., 50-26 кор. пл. 10,4кв.м., 50-30 прим. пл. 32,5кв.м., 50-36 каб. пл. 16,5 кв.м., 50-38 прим. пл. 16,7кв.м., 50-39 прим. пл. 44,8 кв.м., 50-40 прим. пл. 30,7 кв.м., 50-41 умив.8,1 кв.м., 50-42 туал. пл.5,0 кв.м. та належить Іпотекодавцю на підставі Договору купівлі-продажу приміщення, посвідченого Першою Тернопільською державною нотаріальною конторою 11 листопада 2003 року по реєстру №1-6186 та зареєстрованим Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05 грудня 2003 року за № 1639 та акту передачі комунального майна від 11 листопада 2003 року.

Балансова вартість предмету іпотеки станом на 17 жовтня 2005 року, згідно: довідки-характеристики, виданої Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 17.10.2005 року за № 717 становить 763072 грн. 04 коп.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 року у справі № 4/10-144 за первісним позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" вул. Гетьмана Мазепи, 2, м. Тернопіль; вул. Шептицького, 1, м. Тернопіль (поштова адреса) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль про стягнення 107 550, 39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль до відповідача Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" вул. Гетьмана Мазепи, 2, м. Тернопіль; вул. Шептицького, 1, м. Тернопіль (поштова адреса) про визнання недійсними: кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. та додаткових угод до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р., договорів іпотеки: реєстровий № 770 від 25.03.2005р., реєстровий номер № 4243 від 30.12.2005р., реєстровий номер № 3973 від 16.10.2006р., реєстровий номер № 1677 від 15.05.2006р., реєстровий № 2440 від 22.06.2006р. первісний позов задоволено:

-стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль - на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" вул. Єреванська, 1, м. Київ:

-92000 дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732780 грн. заборгованості за основною сумою боргу;

- 1132 дол. США 99 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 9024 грн. 27 коп. нарахованих відсотків, 14417 дол. США 40 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009 р. складає 114834 грн. 59 коп. несплачених процентів по кредиту, 42273 грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, 1075 дол. США 51 цент та 422 грн. 74 коп. державного мита, 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу.

В задоволені зустрічного позову було відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.06.2010 року рішення господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 р. по справі № 4/10-144 залишено без змін.

18.08.2010 року на виконання рішення господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 р. по справі № 4/10-144 видано наказ.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 року у справі № 4/10-144 встановлено:

-факт укладення 22.03.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (яке було замінено на Публічне акціонерне товариство акціонерного банку "Укргазбанк" відповідно до змін до статуту, зареєстрованих 11.09.2009р. за номером 6000210) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" кредитного договору № 9, відповідно до умов якого банк зобов'язався надати позичальнику кредит в сумі 30 000 доларів США на строк з 22 березня 2005р. по 21 березня 2006р. із сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14 % річних;

-факт укладення 27.12.2005р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" додаткової угоди № 3 про внесення змін до кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. про наступне:

- пункт договору 1.1. викладено в наступній редакції: Банк надає Позичальнику кредит на загальну суму 942 000,00 доларів США 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330000 дол. США

- 320000 дол. США

- 292000 дол. США

на строк з 22 березня 2005 р. по 22 березня 2011 р., з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- до 22.03.2010 року - 471000,00 доларів США;

- до 22.03.2011 року - 471000,00 доларів США;

із сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5 % річних., при умові виконання пункту 2.1. даного кредитного договору;

-факт порушення позичальником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" зобов'язань за кредитним договором № 9 від 22.03.2005р. та додатковими угодами до нього № 1 від 15.08.2005р., № 2 від 28.09.2005р., № 3 від 27.12.2005р. а саме наявності перед позивачем станом 01.02.2010. (дата звернення до суду) простроченої заборгованості по кредиту в сумі 92 000 доларів США. (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складала 732 780 грн. 00 коп.);

- факт наявності заборгованості відповідача по відсотках за користування кредитом за період з 22.03.2005р. по 31.12.2009р. в сумі 15550, 39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 123858 грн. 86 коп., з них: 1132, 99 доларів США -нарахованих відсотків та 14417,40 доларів США - несплачених процентів по кредиту.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 10.11.2011 року у справі № 4/10-144 змінено спосіб виконання рішення від 09.04.2010р. у справі № 4/10-144, шляхом звернення стягнення 92000 дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732780 заборгованості за основною сумою боргу на майно, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "СтарСофт" вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль, .

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 30.09.2015 року у справі № 4/10-144 Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" за №77 від 30.07.2015р. про визнання незаконною бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області у справі №4/10-144 - задоволено; визнано незаконною бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу Господарського суду Тернопільської області від 18.08.2010 р. у справі №4/10-144; зобов'язано Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області винести постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу Господарського суду Тернопільської області від 18.08.2010р. у справі №4/10-144 та встановлено наступне:

-внаслідок проведених виконавчих дій з реалізації предмета іпотеки відбулось повне погашення заборгованості в сумі 899570,73 грн. по виконанню наказу господарського суду № 4/10-144 від 18.08.2010р. в рамках виконавчого провадження №21080710, що є підставою для винесення постанови ДВС про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з фактичним погашенням боргу у відповідності до п. 8 ч. 1 ст 49 ЗУ "Про виконавче провадження";

- предмет іпотеки було реалізовано на загальну суму 920 746 (42 217 грн. 36 коп. з яких перераховано стягувачу згідно платіжного доручення №152 від 17.03.2015р. в межах виконання наказу 4/10-144), відбулось повне погашення заборгованості в сумі 899570,73 грн. по виконанню наказу господарського суду № 4/10-144 від 18.08.2010р. в рамках виконавчого провадження №21080710.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 року у справі №921/1271/13-г/5 за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", м. Київ до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вул. Качали, 1, м. Тернопіль; відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", м. Тернопіль; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", м. Тернопіль про стягнення 123 460, 81 дол. США та 51 886,91грн,. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", м. Тернопіль до відповідача 1: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", м. Київ; відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", м. Тернопіль; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", м. Тернопіль про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3) без застосування наслідків недійсності в задоволенні первісного позову - відмовлено, в задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.03.2016 року рішення господарського суду Тернопільської області від 02.12.15 по справі №921/1271/13-г/5 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 31.10.2016 року рішення господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24.03.2016 у справі №921/1271/13-г/5 залишено без змін.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 року у справі №921/1271/13-г/5 (дата набрання законної сили 24.03.2016 року) встановлено:

-факт укладення 22 березня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк), надалі - Банк та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", надалі - Позичальник кредитного договору №9 (надалі -Кредитний договір), з подальшим змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р., відповідно до п. 1.1 якого, з врахуванням внесених змін, Банк надає Позичальнику кредит на загальну суму 942000.00 доларів США 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330000,00 доларів США;

- 320000.00 доларів США;

- 292000.00 доларів США

на строк з 22 березня 2005р. по 22 березня 2011 року, з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- 22.03.2010 року - 471000,00 доларів США;

- 22.03.2011 року - 471000,00доларів США.;

зі сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5% річних, при умові виконання пункту 2.1 Кредитного договору;

-факт виконання Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Укргазбанк" своїх зобов'язань за кредитним договором: надання ТОВ "Стар Софт" кредит сумі 942000,00 доларів США, що підтверджується випискою по особовому рахунку позичальника №206340110.840USD за період з 22.03.2005р. по 06.06.2008 р.;

-факт укладення 30 грудня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк), надалі - Банк/ Іпотекодержатель та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла -садок) "Затишок", надалі - Іпотекодавець 1 договору іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4243 ;

-рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 р. у справі №4/10-144 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, позов задоволено повністю та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" на користь Банку, 92 000 дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732 780 грн. заборгованості за основною сумою боргу, 1 132 дол. США 99 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 9 024 грн. 27 коп.нарахованих відсотків, 14 417 дол. США 40 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 114 834 грн. 59 коп. несплачених процентів по кредиту (за період з 01.09.2005р. по 31.12.2009р.), 42273 грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, дане рішення набрало законної сили у встановленому законом порядку;

- рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі № 4/10-144 встановлено, що у зв'язку з тим, що Позичальником (ТОВ "СтарСофт) допущено порушення умов Кредитного договору, банк 29.12.2009р. направив на адресу позичальника вимогу про дострокове стягнення всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року та попередив, що у випадку відмови виконати вимогу банку, останнім буде вжито заходів задоволення вимог кредитора в порядку встановленому чинним законодавством України. Зазначеним рішенням суду також встановлено, що Позичальник не виконав свої зобов'язання за кредитним договором і станом на 01.02.2010 року (дата звернення до суду) допустив перед банком прострочену заборгованість по кредиту в сумі 92000,00дол.США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009 року складає 732780,00грн.;

- рішенням господарського суду Тернопільської області від 12.09.2012 року у справі №1/42/5022-549/2012 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, позов задоволено частково та в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк", яка складається із: суми боргу за кредитом - 106923,77 дол.США, що становить 851647грн.83коп. (оскільки позивач зменшив позовні вимоги на суму 626,62дол. США, так як дана сума стягнута в процесі виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Тернопільськлої області від 18.08.2010 року у справі №4/10-144 і зарахована в погашення прострочених процентів); 42273 грн.13 коп. - пеня, 17873 грн.49 коп. судові витрати, звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно:

а) однокімнатна квартира загальною площею 137,5кв.м., що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул. Валова, буд.16,кв.1 передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 16.10.2006 року за реєстровим №3973, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.;

б) приміщення офісу №6, загальною площею 137,5кв.м., що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул. Валова, буд.5, передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 25.03.2005 року за реєстровим №770, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.;

-позивач Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" скористався своїм правом щодо стягнення суми заборгованості по кредитному договору №9 від 22.03.2005 року як шляхом стягнення з позичальника коштів (рішення господарського суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144) так і шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за відповідними іпотечними договорами (рішення господарського суду від 12.09.2012 року у справі №1/42/5022-549/2012);

-з наданої третьою особою (Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт") у справі копії Постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області Санжари О.М. про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Тернопільської області від 12.12.2012 року №1/42/5022-549/2012 в зв'язку з виконанням в повному обсязі рішення суду згідно з виконавчим документом (107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені.

Окрім того, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 30.09.2015 року у справі №4/10-144, яка у встановленому законом порядку набрала законної сили, також встановлено, що відбулося повне погашення заборгованості по виконанню наказу господарського суду №4/10-144 від 18.08.2010 року, який виданий на виконання рішення господарського суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 в рамках виконавчого провадження №21080710;

- заборгованість по кредиту в сумі 92000,00 дол.США за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року повністю погашена, чим спростовуються твердження позивача про наявність заборгованості за даним кредитним договором по поверненню кредиту в сумі 45 688,43 дол. США, а відтак відсутні підстави для задоволення позову про звернення стягнення даної суми боргу на предмет іпотеки;

-з поданих позивачем виписок по рахунку Позичальника вбачається, що за останнім рахується заборгованість по прострочених відсотках в сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010 р.;

- судом також встановлено, що права позивача по кредитному договору були порушені 10 січня 2010 року, а з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" звернувся до суду 23 грудня 2013 р.

Також суд констатував, що оскільки позивач звернувся з даним позовом до суду 23 грудня 2013 року, тобто з пропуском строку позовної давності і про застосування позовної давності заявлено відповідачем у справі, а відтак в частині позовних вимог про стягнення заборгованості по прострочених процентах в розмірі - сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010 р. відмовлено;

Крім того, в частині позовних вимог про стягнення 383,03 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. (включно), 66278,75 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період листопада 2010р. по 30.11.2014 р. судом відмовлено, з огляду на те, що прострочені відсотки з період з листопада 2010р. по 17.12.2014р. не відображені у виписках по особовому рахунку, про що також зазначено судовим експертом у Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №106/15-22 від 03.06.2015 року.

За твердженням позивача правовідносини за договором іпотеки від 30.12.2005 р., укладеним між ПАТ "Укргазбанк" та ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок "Затишок" припинились, посилаючись на те, що зі спливом позовної давності незахищене суб'єктивне право припиняє своє існування, право на захист, а з ним і суб'єктивне матеріальне цивільне право вважаються припиненими з моменту набрання законної сили рішенням суду про відмову у захисті у зв'язку зі спливом позовної давності.

У відповідності до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України № 435-ІУ від 16 січня 2003 року з наступними змінами зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 статті 526 Цивільного кодексу України передбачені загальні умови виконання зобов'язання, а саме зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України №436-ІУ від 16 січня 2003 року з наступними змінами, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Як визначається ст. 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

Як визначається ч.2 ст. 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

У відповідності до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до ч. 2 ст. 3 даного Закону взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Частиною п'ятою статті 3 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

У відповідності до ч. 6 ст. 3 вказаного Закону у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Як визначається ч. 7 ст. 3 зазначеного вище Закону пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

У ч. 1 ст. 4 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Як визначається ч. 3 ст. 9 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку.

Частиною першою ст. 13 вказаного Закону визначається, що предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками.

Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України "Про іпотеку" при зверненні стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек, вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

Відповідно до положень ст. 17 Закону України "Про іпотеку" іпотека припиняється у разі:

-припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору;

-реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону;

-набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки;

-визнання іпотечного договору недійсним;

-знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється;

-з інших підстав, передбачених цим Законом.

Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до ч. 1 ст. 33 вказаного Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Якщо інше не передбачене договором, сплив позовної давності до основної та додаткової вимог кредитора про стягнення боргу за кредитним договором і про звернення стягнення на предмет іпотеки (зокрема, й за наявності рішення суду про відмову в цьому позові з підстави пропущення позовної давності) сам по собі не припиняє основного зобов'язання за кредитним договором і, відповідно, не може вважатися підставою для припинення іпотеки за абзацом другим частини першої статті 17 Закону України «Про іпотеку» (правова позиція Верховного Суду України викладена у постанові від 15.05.2017 року у справі за №6-786цс17).

З огляду на наведене суд критично оцінює твердження позивача про те, що правовідносини за договором іпотеки від 30.12.2005 р., укладеним між ПАТ "Укргазбанк" та ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок)"Затишок" припинились в результаті набрання законної сили рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 року у справі № 921/1271/13-г/5, оскільки в такому випадку сам договір іпотеки (без оформлення заставної) від 30.12.2005 року, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4242 автоматично не припинив своєї дії, як і не припинилась і сама іпотека, оскільки Законом України «Про іпотеку» не передбачено такої підстави для припинення іпотеки, як сплив позовної давності для звернення до суду з позовом до позичальника про звернення стягнення заборгованості на предмет іпотеки.

Відповідач 2 надав до матеріалів справи Довідку про наявність заборгованості № без номера без дати (вх.№11834 від 30.05.2017 р.), в якій повідомляє про наявність заборгованості ТОВ «Стар Софт» за кредитним договором №9 від 22.032005 року, що станом на 22.05.2017 року становить:

-заборгованість по кредиту прострочена 43867,98 доларів США;

-заборгованість по процентах прострочена 97033,95 доларів США;

-заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів 61564,21 грн.

В ході розгляду справи судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" не виконано основного зобов'язання за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року (протилежне судом не здобуто, а Позичальником-ТзОВ «Стар Софт» та позивачем не підтверджено письмовими доказами), адже як встановлено рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 року у справі № 921/1271/13-г/5 за Товариством рахувалася заборгованість по прострочених процентах в сумі 11 110,60 доларів США за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010 р., а також як підтверджується банківською випискою/особовий рахунок з 01.06.2008 по 08.06.2017, яка надана відповідачем 2 до матеріалів даної справи №921/247/17-г/16 (по рахунку 07.840 USD) сума заборгованості по нарахованих процентах за період з 01.01.2010 по 30.09.2010 року становить 9977,61 доларів США.

Заборгованість по процентах в решті суми за період з 1.11.2010 р. по 22.05.2017 р. не підтверджена жодними банківськими виписками про нарахування процентів, погашення процентів, а також меморіальними ордерами про винесення процентів на прострочку. Також наявність боргу по тілу кредиту не підтверджена матеріалами справи, а факт відсутності боргу по тілу кредиту вже встановлений рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 року у справі № 921/1271/13-г/5. Крім того, перевіривши правильність нарахування пені, суд дійшов до висновку, що відповідач нарахував пеню з врахуванням подвійної облікової ставки НБУ на суму боргу по процентах, яка виражена в доларах, що суперечить нормам чинного законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 44 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" після припинення обтяження обтяжувач самостійно або на письмову вимогу боржника чи особи, права якої порушено внаслідок наявності запису про обтяження, протягом п'яти днів зобов'язаний подати держателю або реєстратору Державного реєстру заяву про припинення обтяження і подальше вилучення відповідного запису з Державного реєстру.

Порядком ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженим постановою КМУ від 05.07.2004 за № 830 (830-2004-п) , у п.п. 24, 25 передбачено, що відомості про припинення обтяження реєструються на підставі заяви обтяжувача чи уповноваженої ним особи. Після припинення обтяження обтяжувач самостійно, на письмову вимогу боржника чи особи, права якої порушено внаслідок наявності запису про обтяження, протягом п'яти днів зобов'язаний подати реєстратору заяву про припинення обтяження і виключення його з Реєстру.

Реєстратор вносить до Реєстру відомості про припинення обтяження в день надходження заяви чи рішення уповноваженого органу.

Ухвалами суду від 22.05.2017 року, від 30.05.2017 року від позивача витребовувались належним чином засвідчені копії претензій (вимог) до відповідача 2-ПАТ «Укргазбанк» (як попереднього іпотекодержателя). Однак, позивач вимог суду не виконав, що свідчить про відсутність направлень таких претензій (вимог) відповідачу 2, що свідчить про відсутність спору між позивачем та відповідачем 2, що суперечить вимогам статті 12 ГПК України («господарським судам підвідомчі справи у спорах…»).

Як вбачається з Інформаційної довідки № 89808051 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна щодо суб'єкта, сформованої приватним нотаріусом Борбуляк Х.М., Львівський міський нотаріальний округ, Львівська обл., надано інформацію про обтяження: заборона на нерухоме майно, реєстраційний номер обтяження: 2767428, зареєстровано: 30.12.2005 17:41:14 за № 2767428 реєстратором: Приватний нотаріус Магдич О.О., 46001, Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Грушевського, 2; підстава обтяження: договір іпотеки, 4243, 30.12.2005, Приватний нотаріус Магдич О.О.; об'єкт обтяження: нежиле приміщення, загальною площею 601,60 кв. м., адреса: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вулиця Качали С., будинок 1, приміщення А; власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", код 25935890, м. Тернопіль, вул. Качали, 1; заявник: Приватний нотаріус Магдич О.О.

Згідно Інформаційної довідки № 87292080 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна, сформованої 17.05.2017 року на запит Господарського суду Тернопільської області (суддя Хома С.О.) надано інформацію про обтяження: заборона на нерухоме майно, реєстраційний номер обтяження: 5582717, зареєстровано: 31.08.2007 15:29:25 за № 5582717 реєстратором: Приватний нотаріус Магдич О.О., 46001, Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Грушевського, 2; підстава обтяження: договір іпотеки, 3966, 31.08.2007, Приватний нотаріус Магдич О.О.; об'єкт обтяження: нежиле приміщення, адреса: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вулиця Качали С., будинок 1, номер РПВН: 19104919; власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", код 25935890, м. Тернопіль, вул. Качали, 1; заявник: ВАТ "ЕлектронБанк".

Як стверджує позивач у позовній заяві, Публічне акціонерне товариство "ВiЕс Банк" зверталось до нотаріуса із заявою про можливість укладення договору купівлі-продажу на виконання рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 року у справі № 7/91-1669, однак станом на день звернення з позовом до суду виконати вказане рішення неможливо, у зв'язку з тим, що нерухомість, яка перебуває в іпотеці Банку, знаходиться під обтяженням іпотекою, накладеним у зв'язку із укладенням договору іпотеки між ПАТ "Укргазбанк" та ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок".

Суд неодноразово згідно ухвал суду від: 12.04.2017 р., 03.05.2017 р., 22.05.2017 р. та 30.05.2017 року зобов'язував позивача надати:

- письмові докази на підтвердження звернення позивача до нотаріуса із заявою про можливість укладення договору купівлі-продажу (на виконання рішення суду) та письмова відповідь нотаріуса на таку заяву (заява та додані до неї документи, опис вкладення, фіскальний чек, повідомлення про вручення, тощо).

Вимоги суду позивач не виконав та не надав жодних доказів на підтвердження звернення Публічного акціонерного товариства "ВiЕс Банк" до нотаріуса із заявою про можливість укладення договору купівлі-продажу (на виконання рішення суду) та відмову нотаріуса у посвідчені такого договору в зв'язку із наявністю попередньої іпотеки.

Таким чином, позивачем не підтверджено письмовими доказами ті обставини, на які він посилається в позовній заяві як на підставу своїх позовних вимог.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України відповідно кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (ч.1 ст.34 ГПК України).

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч.2 ст.34 ГПК України).

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

На основі аналізу положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про іпотеку", практики Верховного суду України суд приходить до висновку про те, що передумовою для припинення правовідносин за договором іпотеки є виконання в повному обсязі основного зобов'язання (зокрема, за кредитним договором), яке забезпечується іпотекою, а попередня іпотека, державна реєстрація якої здійснена у відповідності до законодавства України має вищий пріоритет над наступними іпотеками цього ж майна, а, відтак, право на задоволення вимог кожного наступного іпотекодержателя виникає лише після того, як відбудеться задоволення вимог первісного іпотекодержателя в повному обсязі.

З огляду на наведене, зважаючи на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" не виконано в повному обсязі основного зобов'язання за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року (протилежне судом не здобуто, а Позичальником-ТзОВ «Стар Софт» та позивачем не підтверджено письмовими доказами), в забезпечення якого було укладено договір іпотеки (без оформлення заставної) від 30.12.2005 року, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4242; позивачем по справі не надано належних доказів на підтвердження звернення Публічного акціонерного товариства "ВiЕс Банк" до нотаріуса із заявою про можливість укладення договору купівлі-продажу (на виконання рішення суду); не подано копій претензій(вимог) до відповідача 2 (відсутність спору); а також існуючий пріоритет у Публічного акціонерного товариства "Укргазбанк" на задоволення вимог за рахунок переданного в іпотеку майна, суд прийшов до висновку, що в позові слід відмовити.

У відповідності до ст.49 ГПК України при відмові у позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 43,49,82,85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.84 ГПК України, через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 26 червня 2017 року.

Суддя С.О. Хома