ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2017 р.Справа № 916/359/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Лавриненко Л.В., Лашин В.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю:

від ТОВ «Маша і Мєдвєдь» - ОСОБА_1, довіреність № 160617 від 12.01.2017

від ПП «Екстра-Південь» - ОСОБА_2, довіреність б/н від 21.03.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь»

на рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2017

у справі № 916/359/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь»

до відповідача ОСОБА_3 підприємства «Екстра-Південь»

про стягнення 128 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» (далі ТОВ «Маша і Мєдвєдь»), звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з ОСОБА_3 підприємства «Екстра Південь» (далі ПП «Екстра-Південь») 128 000,00 грн. - компенсації.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що в магазині «Обжора» за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ПП «Екстра-Південь», незаконно розповсюджуються шкарпетки з зображенням персонажу «Маша», який є обєктом інтелектуальної власності частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «Маша та Ведмідь».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.04.2017 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ТОВ «Маша і Мєдвєдь» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2017 по справі №916/359/17 частково та прийняте нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Зокрема особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що підставою для оскарження рішення в апеляційному порядку стало неприйняття судом відео фіксації факту продажу контрафактного товару в якості доказу та товарних чеків.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Лавриненко Л.В., Лашин В.В.) від 15.05.2017, апеляційну скаргу ТОВ «Маша і Мєдвєдь» прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.06.2017 об 11:00.

У судове засідання 21.06.2017 зявились представник позивача та відповідача.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Право на судовий захист прав інтелектуальної власності є конституційним правом кожної особи (стаття 55 Конституції України).

Стаття 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

Згідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайд-фільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що частина твору, яка може використовуватись самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» також визначено, що контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

У відповідності до статті 443 Цивільного кодексу України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 440 Цивільного кодексу України та частиною третьою статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

За захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції (ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, ТОВ «Маша і Мєдвєдь» є власником виключних майнових прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша та Ведмідь", а також всі його елементи та складові частини, їх зображення, в тому числі зображення персонажу «Маша», що підтверджується наступним:

Відповідно до умов Договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 току та Службового завдання № 1/МиМ-С1 від 12.05.2008 були створені аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал «Маша та Ведмідь» та одночасно всі його складові частини та елементи, в тому числі зображення персонажу «Маша».

Згідно п.1.З. Акту прийому-передачі робіт від 23 вересня 2008 року до Договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 року «Автор-виконавецъ (ОСОБА_4) передав виключне право на сценарій восьми серій дитячого телевізійного серіалу «Маша та Ведмідь» («Первая встреча», «Весело-весело встретим Новый год», «До весны не будить», «Ловись, рыбка», «ОСОБА_1 пришла», «Позвони мне, позвони», «С волками жить», «Следы невиданных зверей») в повному обсязі Замовнику ТОВ Студія «Анімаккорд» в особі Генерального директора ОСОБА_5)».

Відповідно до п.3 ОСОБА_2 приймання фільму від 06 січня 2009 року до Службового завдання № 1/МиМ-С1 від 12.05.2008 року на створення аудіовізуального твору з режисером-постановщиком «винагорода Режисера-постановщша (ОСОБА_6) за належне виконання обов'язків по службовому завданню, за відчуження в повному об'ємі виключних прав на Фільм (серію анімаційного серіалу «Маша та Ведмідь» під робочою назвою «Первая встреча») вважається одноразово покритою заробітною платою, що виплачувалась за період часу, в якому службовий твір був створений...»

09 червня 2008 року між ОСОБА_4 та ТОВ Студією «Анімаккорд» укладено Ліцензійний договір №ЛД-1/2008 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія).

Згідно умов договору ОСОБА_4 передав ТОВ Студії «Анімаккорд» на умовах виключної ліцензії право використання малюнків, що зображують персонажів, передбачуваних до виробництва анімаційного аудіовізуального твору, під назвою «Маша» та «Ведмідь».

В п.2.2.12 даного договору вказано, що ТОВ Студії «Анімаккорд» належить право використання Творів шляхом включення їх в склад інших творів, в тому числі складних об'єктів - аудіовізуальних творів, включаючи анімаційні.

Даний вид використання включає, в тому числі, використання відтворених в Творах персонажів в сценарних і (або) драматургічних творах.

07 червня 2010 року Угодою про розірвання Ліцензійного договору № ЛД-1/2008 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія) в зв'язку зі зміною обставин ОСОБА_4 та ТОВ Студія «Анімаккорд» добровільно розірвали зазначений договір.

Надалі, 08 червня 2010 року між ТОВ «Маша и Мєдвєдь» та гр. ОСОБА_4 укладено ліцензійний договір №ЛД-1/2010 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія), згідно якого ліцензіар має виключне право використання створених оригінальних малюнків, що зображують персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу «Маша та Ведмідь» під назвою «Маша» та «Ведмідь» та надає ТОВ «Маша і Мєдвєдь» право використання Творів в установлених договором межах, на умовах виключної ліцензії.

В п.2.2.12 даного договору вказано, що ТОВ «Маша і Мєдвєдь» надано право використання Творів шляхом включення їх в склад інших творів, в тому числі складних об'єктів - аудіовізуальних творів, включаючи анімаційні.

08.06.2010 між ТОВ Студія «Анімаккорд» та ТОВ «Маша і Мєдвєдь» укладено Договір №010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір, відповідно до пункту 1.1. якого ТОВ «Маша і Мєдвєдь» набуло виключних прав на аудіовізуальний твір - серіал «Маша та Ведмідь», основні ідентифікаційні характеристики якого передбачені Додатками, які є невід'ємними додатками до зазначеного вище Договору (п.1.2.).

При цьому, пунктом 2 Додатку № 1 до Договору №010601-МиМ від 08.06.2010 передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір передаються в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включно, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в таких Додатках до Договорів.

В обґрунтування заявленого позову позивач зазначає, що ТОВ «Маша і Мєдвєдь» стало відомо, що в магазині «Обжора» за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ПП «Екстра-Південь» незаконно розповсюджуються шкарпетки з зображенням персонажу «Маша», який є об'єктом інтелектуальної власності частиною аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша та Ведмідь».

На думку позивача такі дії являються незаконними, суперечать чинному законодавству про авторське право та суміжні права, порушують виключні авторські права суб'єкта авторського права.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що надані у якості обґрунтування факту порушення відповідачем ПП «Екстра Південь» авторських прав позивача чеки, не містить ані назви відповідача, ані зазначення торгової марки придбаного товару, отже, встановити за такими чеками факт здійснення закупівлі саме дитячих шкарпеток із зображенням «Маша» і «Мєдвєдь» саме у відповідача є неможливим. Крім того, суд зазначив, що записи на компакт-диску прихованої відеозйомки не можуть бути використані у якості доказу, оскільки процес відеозйомки суттєво порушує певні особисті немайнові права фізичної особи щодо якої здійснювалась така відеозйомка.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача 128 000,00 грн. компенсації за порушення відповідачем авторських прав позивача на персонаж «Маша» мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь»

Зображення персонажу «Маша» названого мультиплікаційного серіалу є частиною Твору, яка може використовуватися самостійно, а тому розглядається судом як твір.

Статтею 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший обєкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних обєктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч.2-4 ст.426 ЦК України).

Згідно ст. 435 ЦК України первинним субєктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Субєктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Статтею 441 ЦК України визначено, що використанням твору, в тому числі, є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Маша і Мєдвєдь» зафіксовано 10 фактів продажу шкарпеток арт 13-50 відповідачем, що підтверджується відповідними чеками від 12.07.2014, 30.06.2014, 26.06.2014, 25.06.2014, 22.06.2014, 02.07.2014, 28.07.2014, 15.07.2014.

У чеках, що містяться в матеріалах справи зазначена наступна інформація:

1. Найменування магазину «Обжора»;

2. Адреса місцезнаходження магазину м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 20/4;

3. Найменування товару «Носки арт. 13-50»;

4. Ціна 19,17 грн;

Також на етикетці шкарпеток зазначається інформація «Шкарпетки арт. 13-50», що дозволяє встановити зв'язок між товарами та розрахунковими документами.

Підтвердженням продажу суб'єктом господарської діяльності ПП «Екстра-Південь» шкарпеток арт. 13-50 на етикетці яких розміщено малюнок із зображенням персонажу «Маша» як самостійної складової частини аудіовізуального твору -мультиплікаційного серіалу «Маша та Ведмідь» є зазначення ідентичного артикулу в розрахункових документах котрі були видані в магазині «Обжора» при здійснені купівлі товару представником ГОВ «Маша і Мєдвєдь», що в свою чергу підтверджує факт розповсюдження контрафактного товару в зазначеному магазині.

Розрахунки проводились з використанням платіжної картки платіжного терміналу, з'єднаного чи поєднаного з реєстратором розрахункових операцій, що в свою чергу також підтверджує здійснення купівлі товару в магазині «Обжора», де здійснює свою підприємницьку діяльність ПП «Екстра-Південь».

Факт продажу десяти контрафактних товарів, додатково підтверджується десятьма відповідними відеофіксаціями від 22.07.2014, 30.06.2014, 26.06.2014, 25.06.2014, 22.06.2014, 02.07.2014, 28.07.2014, 15.07.2014, 15.07.2014, 23.07.2014, що були здійснені представником ТОВ «Маша і Мєдвєдь» в магазині «Обжора» за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, які оглянуті колегією суддів в судовому засіданні.

На підтвердження того, що саме відповідач здійснює свою підприємницьку діяльність в магазині «Обжора» за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, подано до матеріалів справи свідоцтво на право власності від 28.12.2013 року ТОВ «Золота осінь плюс», є власником приміщення яке знаходиться за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4.

У відповідності до договору оренди №3 від 01.01.2014, ТОВ «Золота осінь плюс» надало ПП «Екстра-Південь» в оренду приміщення яке знаходиться за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4 в строк до 30 листопада 2016 року.

Таким чином, З вищезазначеного можна зробити висновок, що саме ПП «Екстра-Південь» здійснює свою підприємницьку діяльність в магазині «Обжора» який знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 20/4.

Колегія апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про неприйняття в якості доказу відеофіксації, відповідно до наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з частинами першою, другою статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Частиною 1 статті 307 Цивільного кодексу України унормовано, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

В будь-якому випадку знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом (ч. 3 ст. 307 ЦК України).

Одночасно з цим, за змістом ч. 3 ст. 308 названого Кодексу зображення може бути розповсюджене без дозволу фізичної особи, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.

У даному випадку здійснення зйомки, на яку випадково попала фізична особа, була викликана саме необхідністю фіксації правопорушення та з метою захисту власника авторського права, права якого гарантуються Конституцією України.

До того ж, судова колегія звертає увагу на те, що зйомка проводилася у магазині, що є публічним місцем, не посягає на права, визначені Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім субєктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом (частини перша, друга статті 21 Закону України «Про інформацію»).

До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоровя, а також адреса, дата і місце народження (частина друга статті 11 Закону № 2657). Конституційний Суд України в абзаці першому пункту 1 резолютивної частини Рішення від 30 жовтня 1997 року № 5-зп відніс до конфіденційної інформації про фізичну особу, крім вказаної, ще й відомості про її майновий стан та інші персональні дані.

Зображення осіб у відеозйомці, наданої позивачем, не містить конфіденційної інформації.

Таким чином, у даному випадку, позивач здійснюючи відеозапис покупки шкарпеток збирав інформацію, що стосується безпосередньо субєкта авторського права ТОВ «Маша і Мєдвєдь», а тому зроблена позивачем відеофіксація за ознаками статті 32 ГПК України може підтверджувати факт придбання контрафактного товару у магазині відповідача.

Крім того, в оглянутих відео фіксаціях існує зображення лише особи яка здійснює закупку, приміщення магазину та касира, отже зазначені дії щодо фіксації правопорушення не можуть порушувати права та інтереси третіх осіб.

Крім того, з відеофіксацій вбачається, що саме за шкарпетки із зображенням «Маша» арт. 13-50, касиром магазину «Обжора» з адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 20/4, видавалися чеки за тим самим порядковим номером та датою які залучені позивачем до матеріалів справи.

Таким чином, зазначені відеозаписи, також спростовують висновки суду першої інстанції, що надані чеки позивача не відповідають вимогам Закону України «Про захист прав споживачів» та Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», оскільки покупець не може жодним чином впливати на зобовязання продавця оформлювати свою діяльність з продажу товару у безготівкової формі відповідно до вимог зазначених законів.

Колегія апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, як на одну із підстав для відмови у позові, що надані позивачем чеки не містять даних, назву суб'єкта господарювання, його ідентифікаційний номер, найменування товару, що дає змогу відокремити його від іншого подібного товару, а також ким зазначені чеки видано, що в свою чергу унеможливлює його застосування в якості розрахункового документу для підтвердження розповсюдження контрафактного товару, відповідно до наступного.

Відповідно до статей 16, 432 ЦК України одним із способів захисту прав є стягнення збитків (матеріальної шкоди) за порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності, а також компенсації за порушення авторського права і суміжних прав.

Згідно з пунктом «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

У відповідності до п. «г» ч. 2 ст. 52 суд має право постановити рішення, зокрема, про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Наведена норма права говорить про те, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Вона не містить будь-яких приписів щодо малозначимості правопорушення чи інших чинників, які б давали правові підстави для звільнення від відповідальності за порушення авторських прав чи зменшення її розміру нижче, ніж встановлено законом.

Відповідно до п. п. 51.2, 52.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог в залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

В обґрунтування розміру компенсації у сумі 128 000,00 грн. позивач зазначає, що відповідач є власником магазину, торгівельний потік людей в якому великий, що впливає на масштаби закупівель товару для реалізації, виходячи з цього 10 контрафактних товарів, що були придбані представником ТОВ «Маша і Ведмідь» в магазині «Обжора» за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога 20/4, підтверджують, що порушення відповідачем прав позивача є багаторазовим і значним.

Також, позивач відзначив, що всі ринки товарів мають свою ємність, продажем контрафактних товарів відповідач наніс ринку невідновлювальну шкоду у зв'язку з тим, що він задовольнив зазначеним контрафактним товаром частину попиту на нього, а отже зменшив ємність ринку. Тобто при ємності ринку у 100% відповідач здійснивши реалізацію контрафактного товару, умовно зменшив його ємність до 50 %. Фактом випуску відповідачем у комерційний обіг контрафактного товару, останній сформував у покупців уяву про його вартість, тому вивід на такий ринок ліцензованого товару з більш високою вартістю призведе до ще більшого зменшення ємності ринку. Тобто ємкість незадоволеного попиту, при сформованій у покупців уяві про нижчу вартість аналогічного товару, призведе до того, що умовні 50% ємності ринку можуть бути задоволені умовно на 25%. Окрім цього на ринку, фактом продажу контрафактного товару у споживачів сформована думка: що навіщо платити більше (за ліцензовану продукцію), коли реалізатор, як поважний продавець, все рівно продавав дешевше і потрібно зачекати чергової партії аналогічних товарів. Окрім цього, фактом продажу відповідачем контрафактних товарів позивач зазнає прямих збитків через відмову виробників, як потенціальних ліцензіатів, купувати ліцензію на виробництво товарів з персонажами позивача, які посилаються на наявність контрафактної продукції в магазинах відповідача.

Позивач також зазначає, що сума компенсації, що заявлена до стягнення ТОВ «Маша і Мєдвєдь» з ПП «Екстра-Південь» у розмірі 40 мінімальних заробітних плат і становить 128 000,00 грн., розрахована виходячи з обтяжуючих факторів, велику мережу магазинів, пропонування товару до продажу в обємі, що перевіщує 10 одиниць, повторність, розповсюдження чотирьох різних видів контрафктного товару, а також з метою недопущення повторного та рецидивного порушення на майбутнє та для досягнення присічного характеру дії суми компенсації, яка була би значною для відповідача.

Колегією суддів враховується позиція Верховного суду України викладена у постанові від 11 листопада 2015 року у справі №910/29116/14, в якій, зокрема, зазначено, що за змістом положень ст. 440 Цивільного кодексу України та ч. 3 ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права» майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

У даній справі, звертаючись із позовом, ТОВ «Маша і Мєдвєдь» як власник виключних авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал «Маша и Медведь», врахувало десять окремих випадків реалізації контрафактної продукції із зображенням персонажу «Маша».

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується із таким розрахунком компенсації заявленої позивачем, з наступних підстав.

У справі, що розглядається, позов заявлено на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь», як власника майнових авторських прав на персонаж «Маша», як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Медведь», позивач просив стягнути з відповідача 128 000,00 грн. компенсації, тобто 40 мінімальних заробітних плат з урахуванням повторності та тривалості правопорушення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем було придбано у відповідача 10 шкарпеток на яких незаконно, без дозволу ТОВ «Маша і Мєдвєдь», розміщено зображення персонажу «Маша», як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Медведь», права на який належать саме ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Колегія суддів відзначає, що кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації.

Таким чином, встановивши факт порушення відповідачем майнових авторських прав шляхом використання спірного твору без необхідного дозволу, з урахуванням фактичних обставин порушення колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з ОСОБА_3 підприємства «Екстра-Південь» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» 128 000 грн. компенсації за порушення авторських прав.

При цьому, судова колегія враховує і те, що особа, яка розповсюджує примірники, в яких відображено об'єкти авторського права та/або суміжних прав без дозволу суб'єкта такого права, несе відповідальність за порушення законодавства про авторське право і суміжні права і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договором з третіми особами (п. 27 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області не відповідає обставинам справи та нормам Закону України «Про авторське право і суміжні права», а тому підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» належить задовольнити.

Згідно до ч.4 ст. 49 ГПК України, стороні, на користь якого відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_3 підприємства «Екстра-Південь», на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» 1920,00 судового збору, 2112,00 грн. понесених судових витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99,

101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 24.04.2017 у справі № 916/359/17 скасувати та прийняти нове рішення.

« 1.Позов задовольнити.

2.Стягнути з ОСОБА_3 підприємства «Екстра-Південь» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» 128 000,00 грн. компенсації за порушення авторських прав, 1920,00 грн. судового збору.»

Стягнути ОСОБА_3 підприємства «Екстра-Південь» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» 2112,00 грн. відшкодування судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст потсанови підписанйи 26.06.2017.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя В.В. Лашин