ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2017 р. Справа № 921/43/17-г/5

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Юрченка Я.О.

суддів Дубник О.П. Скрипчук О.С.,

за участю секретаря судового засідання Лялька Н.Р.

та представників:

позивача: ОСОБА_1 представник (довіреність № 2-523 від 28.12.2016)

відповідача: не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз, вих. № 5895/6-007 від 13.05.2017

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017 (головуючий суддя Андрушків Г.З., судді Хома С.О. та Гирила І.М.)

у справі № 921/43/17-г/5

за позовом: Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільміськгаз, м. Тернопіль

про стягнення 68 427 524, 06 грн

Публічне акціонерне товариство Укртрансгаз звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільміськгаз про стягнення 68 427 524, 06 грн. Позов заявлено на підставі договору транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015 укладеного позивачем з відповідачем

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017 у справі № 921/43/17-г/5 позов задоволено частково.

Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 59 663 377, 28 грн заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу; 1 638 914, 02 грн пені, 641229, 21 грн три проценти річних, 2629096, 89 грн інфляційних втрат та 206 700, 00 грн в повернення витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Публічне акціонерне товариство Укртрансгаз звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в сумі 5 463 046, 74 грн, мотивуючи свої доводи порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права права.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми ст. 83 ГПК Україн, ст.ст. 549 та 551 ЦК України, ст. 233 ГК України та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені, яка підлягала до стягнення з відповідача.

Скаржник зазначає, що суд має право зменшити розмір штрафних санкцій у виняткових випадках, а даний випадок, на думку скаржника, не є винятковим. Вказує, що судом не встановлено виняткової сукупності обставин, які б свідчили про настільки тяжкий фінансово-економічний стан відповідача, необхідний для зменшення пені на 70%. Також, посилаючись на ст. 617 ЦК України та ч. 1 ст. 625 ЦК України, якими встановлено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання, вказує, що несвоєчасність розрахунків з відповідачем його контрагентів, не може бути підставою для звільнення від відповідальності або для зменшення розміру нарахованої неустойки.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя: Юрченко Я.О., судді Дубник О.П. та Скрипчук О.С. апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 19.06.2017.

У звязку з перебуванням 19.06.2017 судді члена колегії Скрипчук О.С. у відпустці, судове засідання 19.06.2017 не відбулось, про що відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду було повідомлено представників сторін.

Крім того, представників сторін під розписку повідомлено, що наступне судове засідання відбудеться 20.06.2017 об 10 год 30 хв.

В судове засідання 20.06.2017 зявився представник скаржника та підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення місцевого господарського суду в частині зменшення пені на 70% та в цій частині прийняти нове рішення, яким присудити до стягнення пеню в сумі 5 463 046, 74 грн.

Відповідач явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, однак подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначав про законність та справедливість рішення місцевого господарського суду, просив залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017 у справі № 921/43/17-г/5 залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 17 грудня 2015 року ПАТ "Укртрансгаз" (надалі Оператор) та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" (надалі Замовник), керуючись ЗУ "Про ринок природного газу та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі Кодекс), уклали договір транспортування природного газу № (далі-договір), згідно якого Оператор/позивач по справі надає Замовнику/відповідачу по справі, послуги транспортування природного газу (далі-послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких Послуг.(п.2.1. Договору).

Пунктом 2.2 договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Відповідно до п.2.3 Договору Послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору).

Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору).

Згідно п. 3.1. договору, оператор зобов'язаний, зокрема, своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Відповідача відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Оператор має право, зокрема, користуватися іншими правами, передбаченими цим Договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання Послуг, а також для виконання обов'язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2 Договору).

Замовник зобовязаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цих договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси (п.4.1 договору).

Вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обовязковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору. (п.п 7.1., 7.2, 7.3 договору).

п. 9.1 Договору: у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов'язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу;

в п.9.2 Договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: Вбалансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу, QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Відповідно до положень п.9.3 Договору базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

п. 9.4 Договору: Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів.

При цьому, згідно п. 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Відповідачем відповідно до Кодексу та розділу IX цього Договору.

Пунктом 13.1. договору сторони встановили, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобовязань за цим договором Сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством та цим Договором.

У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5. договору).

Відповідно до п.17.1 Договору, він набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року.

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Згідно з п. 9 глави 1 розділу XI Кодексу замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи послуги, що є складовими послуги транспортування, зокрема, замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою.

Відповідно до п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу:

небаланс різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

алокація підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу.

Згідно з п. 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно з п. 5 глави 2 розділу ХІІ Кодексу підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Як вбачається з наведених положень Кодексу, алокація здійснюється на основі підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, та на основі підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу відповідно до положень п. 2 глави 7 Розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи.

Так, в результаті аналізу відповідних підписаних щомісячних актів приймання-передачі газу, згідно яких замовник послуг на транспортування подав певні обсяги природного газу до газотранспортної системи та здійснив їх відбір з такої системи, формується алокація щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Відповідно до п. п. 1-2 глави 3 Розділу XІV Кодексу оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XІV Кодексу замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до п. 7 глави 3 Розділу XІV Кодексу місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з п. п. 1-4 глави 4 Розділу XІV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Як слідує із матеріалів справи, позивач, здійснюючи права та виконуючи обов'язки передбачені Договором та Кодексом, встановив наявність у Відповідача негативного місячного небалансу у 2016 році, зокрема: в травні в обсязі 499,981 тис. куб. м., в червні 600,425 тим. куб. м., липні 596,592тис. куб.м., в серпні 605,485 тис. куб.м., у вересні 737,415тис.куб.м., в жовтні 1035,697тис.куб.м., в листопаді 1512,139 тис.куб.м. та в грудні 1359,870 тис.куб.м. природного газу, що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом.

Наявність негативного небалансу газу у Відповідача у 2016 році, зокрема: в травні в обсязі 499,981 тис. куб. м., в червні 600,425 тим. куб. м., липні 596,592тис. куб.м., в серпні 605,485 тис. куб.м., у вересні 737,415тис.куб.м., в жовтні 1035,697тис.куб.м., в листопада - 1512,139 тис.куб.м. та в грудні 1359,870 тис.куб.м. підтверджується тим, що ПАТ Тернопільміськгаз до номінації на травень - грудень 2016 року не включав обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати, які в свою чергу не були виділені на вказані потреби Відповідача й жодним постачальником природного газу.

У Звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за травень-грудень 2016 року ПАТ "Тернопільміськгаз" було вказано про використання товариством (відповідачем у справі) у 2016 році, зокрема: в травні в обсязі 499,981 тис. куб. м., в червні 600,425 тим. куб. м., липні 596,592тис. куб.м., в серпні 605,485 тис. куб.м., у вересні 737,415тис.куб.м., в жовтні 1035,697тис.куб.м., в листопада - 1512,139 тис.куб.м. та в грудні 1359,870 тис.куб.м. природного газу на виробничо-технологічні витрати, при тому, що в графі підтверджений обсяг номінацій на вказану потребу Відповідача обсяги природного газу виділені не були.

У зв'язку з неврегулюванням Відповідачем негативного місячного небалансу в 2016 року а саме: в травні 2016 року в обсязі 499,981 тис. куб. м., в червні 600,425 тим. куб. м., липні 596,592тис. куб.м., в серпні 605,485 тис. куб.м., у вересні 737,415тис.куб.м., в жовтні 1035,697тис.куб.м., в листопаді - 1512,139 тис.куб.м. та в грудні 1359,870 тис.куб.м. природного газу у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом, Позивач, відповідно до вимог п. п. 9.1-9.5, 11.4 Договору, п. 7 глави 3 Розділу XIV, п. п. 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, надав Відповідачу послуги балансування в травні-грудні 2016 року, про що відповідно до умов договору (п.11.4) було складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу №05-16--БАЛАНС від 31.05.2016, №06-16--БАЛАНС від 30.06.2016, №07-16--БАЛАНС від 31.07.2016, №08-16-_БАЛАНС від 31.08.2016, №09-16--БАЛАНС від 30.09.2016, №10-16- БАЛАНС від 31.10.2016, № №11-16--БАЛАС від 30.11.2016 та №12-16--БАЛАНС від 31.12.2016 на загальну вартість таких послуг у розмірі 59663377,28грн.

У зв'язку з цим позивач, відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, листами № 8738/12 від 15.06.2016, № 10069/12 від 15.07.2016, №11508/12 від 15.08.2016, №12798/12 від 15.09.2016, № 14147/12 від 17.10.2016, №15704/12 від 16.11.2016,17083/12 від 15.12.2016 та 424/12 від 16.01.2017 повідомив Відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в травні-грудні 2016 року та разом з листом направив відповідачу акти Позивача про надання послуг балансування обсягів природного газу та рахунки №05-16--БАЛАНС від 31.05.2016, №06-16--БАЛАНС від 30.06.2016, №07-16--БАЛАНС від 31.07.2016, №08-16-_БАЛАНС від 31.08.2016, №09-16--БАЛАНС від 30.09.2016, №10-16- БАЛАНС від 31.10.2016, № №11-16--БАЛАС від 30.11.2016 та №12-16--БАЛАНС від 31.12.2016 на оплату послуг балансування (належним чином засвідчені копії листів, актів та рахунків, а також докази їх направлення відповідачу (описи вкладення та фіскальні чеки) знаходяться в матеріалах справи).

При цьому, вартість послуг балансування обсягів природного газу Відповідачу вираховувалась Позивачем у відповідності до положень п.9.2 Договору.

Таким, чином, з моменту отримання Відповідачем листів Позивача та актів про надання послуг балансування обсягів природного газу та рахунків у Відповідача, відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу, виникло зобов'язання здійснити оплату Позивачу послуг балансування у строк, що не перевищує п'яти банківських днів з моменту отримання рахунку на оплату.

Позивач стверджує, що відповідач взяті на себе умовами договору зобов'язання щодо оплати послуги з балансування обсягів природного газу за травень-грудень 2016 року, у строки встановлені п. 9.4. договору не виконав і станом на день звернення з позовом до суду заборгував йому 59 663 377, 28 грн.

Відповідач, як вбачається з матеріалів справи проти наявної заборгованості не заперечив.

Крім того, згідно з ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, повинен на вимогу кредитора сплатити борг з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення.

Позивачем крім основної заборгованості також заявлено до стягнення 2 659 870, 83 грн інфляційних втрат та 3% річних від простроченої суми, що становить 641 229, 21 грн.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивачем при здійсненні розрахунку індексу інфляції, всупереч ч.3. п. 3.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань не враховано періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція). Відтак, здійснивши власний розрахунок, дійшов висновку про обґрунтованість вимог про стягнення інфляційних втрат в розмірі 2 629 096, 89 грн. Щодо 3% річних, суд погодився з розрахунком позивача.

При таких обставинах та відповідно до вимог ст. ст. 509, 526, 625 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 193 ГК України та ст. ст. 33, 34, 35 ГПК України, позов в частині стягнення 59663377,28грн заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу; 1638914,02грн. пені, 641229,21 грн. три проценти річних та 2629096,89 грн. інфляційних втрат підлягає задоволенню, як обґрунтовано заявлений та по суті не заперечений відповідачем.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо підставності позову в частині присудження до стягнення 59 663 377, 28 грн заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу; 1 638 914, 02 грн пені, 641 229, 21 грн три проценти річних та 2 629 096, 89 грн інфляційних втрат.

Крім того, місцевим господарським судом при прийнятті рішення встановлено підставність заявлення до стягнення пені у розрізі 5 463 046, 74 грн, однак суд, керуючись п. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України, п. 3. ст. 83 ГПК України вирішив зменшити розмір пені на 70%, стягнувши її в сумі - 1 638 914, 02 грн (30% від заявленої суми).

Не заперечуючи зазначених висновків місцевого господарського суду, апелянт не погоджується із зменшенням на 70% розміру пені, яка підлягає до стягнення, вважаючи, що даний випадок не є винятковим.

Переглядаючи рішення в цій частині, колегія суддів приймає до уваги, що згідно з ст. 233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій, при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір до сплати штрафних санкцій.

Крім того, частина 3 ст. 551 ЦК України встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника.

Вбачається, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що причини несвоєчасного виконання відповідачем своїх зобовязань щодо оплати послуг балансування природного газу у травні - грудні 2016 року, а саме: те, що негативний небаланс у травні-грудні 2016 виник внаслідок того, що відповідачу не були виділені обсяги природного на виробничо-технологічні витрати в 2016 році, підставою для відмови у виділенні даних обсягів газу було те, що власник газу (в даному випадку НАК "Нафтогаз України") вимагав 100% передплату за даний газ, що в силу специфіки діяльності відповідача (кошти останній отримує після надання послуг кінцевому споживачу природного газу) ПАТ "Тернопільміськгаз" не в змозі було виконати, так як на баланс товариства передано в користування розподільчі газопроводи, які товариство зобовязане модернізувати та проводити щодо них реконструкцію, витрати на що становлять 50% чистого прибутку, отриманого від використання майна у господарській діяльності з розподілу природного газу, більше того, з 1 липня 2015 року відповідно до вимог ЗУ від 09.04.2015 "Про ринок природного газу" відокремлено функції ПАТ "Тернопільміськгаз" з постачання та розподілу природного газу та анульовано ліцензію на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, з 01.07.2015 товариство не здійснює діяльність з постачання природного газу за регульованим тарифом, єдиною статтею доходу станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання з метою забезпечення безаварійного газопостачання, а також те, що природний газ, який був протранспортований за договором № був використаний для потреб населення, виробництва теплової енергії КП ТП "Тернопільміськтеплокомененерго", бюджетних установ, релігійних установ та ін.

Місцевим господарським судом також взято до уваги та проаналізовано Звіт відповідача про фінансові результати за 2016 року, з якого вбачається збиток в розмірі 12712 тис.грн.; що примусове стягнення штрафних санкцій (пені) спричинить вилучення з господарського обороту ПАТ "Тернопільміськгаз" грошових коштів, що позбавить можливості здійснення робіт по підтримці газорозподільної мережі у працездатному стані; а позивач застосував до відповідача таку міру відповідальності, як стягнення 3% річних, які є платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником та інфляційних нарахувань, які за своєю правовою природою є компенсацією за понесені збитки, спричинені знеціненням грошових коштів, що не передбачено умовами договору, однак передбачено нормами чинного законодавства.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про ринок природного газу" такий функціонує за принципом забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу.

Апеляційна інстанція також вважає за необхідне зазначити, що слід також враховувати низьку платоспроможність населення, яке звільнене від сплати пені та штрафу за несвоєчасні розрахунки за комунальні послуги.

Заявляючи додаткові вимоги, позивач використав передбачені законодавством і Договором засоби компенсації матеріальних втрат та забезпечення виконання зобов'язання боржником, яке відноситься до обєктів життєзабезпечення та стратегічного призначення та є збитковим підприємством.

Стягнення з боржника штрафних санкцій спрямоване на дотримання договірної дисципліни і має компенсаційний характер, проте не є і не може бути джерелом збагачення кредитора. А сплата надмірно великих штрафних санкцій зачіпатиме не лише майнові інтереси відповідача, а й інші інтереси, зокрема, можливість вчасного та якісного надання населенню послуг з газопостачання.

Крім того, як вказувалось вище, діяльність позивача та відповідача як суб'єктів ринку природного газу провадиться на принципі забезпечення захисту прав та інтересів споживачів природного газу. У відносинах між сторонами, відповідач є споживачем природного газу, а у відносинах з населенням - його постачальником.

Тому, при здійсненні права на зменшення розміру пені, суд повинен враховувати не лише майнові, але й інші інтереси сторін спору.

Таким чином апеляційний суд відхиляє доводи скаржника та вважає, що суд першої інстанції з урахуванням конкретних обставин даної справи на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК, ч. 1 ст. 233 ГК та ч. 3 ст. 83 ГПК України правомірно та обґрунтовано зменшив на 70 % пеню, належну до стягнення з відповідача.

Колегія суддів також вважає даний випадок виключним і не вбачає підстав для переоцінки фактів у даній справі.

Твердження апелянта про порушення і неправильне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження та суперечать матеріалам справи, в зв'язку з чим підстав для скасування прийнятого у справі рішення колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оскільки скаржник, у встановленому законом порядку, не подав належних та допустимих доказів, які б з достовірністю підтверджували доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Тернопільської області відповідає законодавству, матеріалам та дійсним обставинам справи, а тому не вбачає підстав його для зміни чи скасування.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017 у справі № 921/43/17-г/5 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Юрченко Я.О

Суддя Дубник О.П.

Суддя Скрипчук О.С.