ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2017 справа № 908/3402/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: ОСОБА_4, за довіреністю; ОСОБА_5, за довіреністю;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Наукове промислово-комерційне обєднання "ТАТА", м. Запоріжжя
на рішення Господарського суду Запорізької області
від 06.03.2017 (підписано 09.03.2017)
у справі № 908/3402/16 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовом Приватного підприємства "Наукове промислово-комерційне обєднання "ТАТА", м. Запоріжжя
до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі виробничого структурного підрозділу "Василівський район електричних мереж", м. Василівка, Запорізька область
провизнання протиправним та скасування Протоколу №23/16 від 21.09.2016р. засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування оперативно-господарської санкції
ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року до господарського суду звернулось Приватне підприємство "Наукове промислово-комерційне обєднання "ТАТА", м. Запоріжжя (позивач) із позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі виробничого структурного підрозділу "Василівський район електричних мереж", м. Василівка, Запорізька область (відповідач) про визнання протиправним та скасування Протоколу №23/16 від 21.09.2016 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 06.03.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення порушено приписи п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 24.04.2017 та від 15.05.2017 розгляд справи відкладався до 15.05.2017 та 26.06.2017 відповідно.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, надав пояснення, аналогійні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник відповідача вважав рішення суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судовою колегією долучено до матеріалів справи надані сторонами додаткові пояснення та докази.

Згідно до вимог ст. 74-1 ГПК України 26.06.2017 здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів відеозапису за клопотанням відповідача.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.02.2010 між сторонами був укладений договір про постачання електричної енергії № 853 (далі Договір), за умовами якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно п. 2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобовязались керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Встановлено, що 22.07.2016 відповідачем на обєкті позивача за адресою: с. Балки, вул. Степова, 3-а була проведена технічна перевірка засобів обліку, внаслідок якої складений акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії.

За змістом акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів від цієї ж дати відповідачем був опломбований лічильник позивача НІК 2303 АРК1, зав. № 0028513, встановлені пломби на клемній кришці лічильника електроенергії № 0028513, ввідному комутаційному пристрої (до обліку), трансформаторах струму, огородженні оптопорту та силового трансформатору.

Також відповідачем надано акт-вимогу щодо проведення в термін до 22.08.2016 державної повірки (заміни) лічильника активної, реактивної електроенергії, в якого закінчився термін Держповірки.

Як стверджує позивач, 01.08.2016 з метою виконання акту-вимоги від 22.07.2016 працівник позивача ОСОБА_6, телефоном повідомивши відповідача, розпломбував та зняв лічильник.

Працівниками відповідача 01.08.2016 на обєкті позивача було складено акт № 000982 про порушення відповідачем п.п. 10.3.1, 10.2.9, 10.2.26 Правил користування електричною енергією, зафіксований факт зняття розрахункового лічильника електроенергії без дозволу енергопостачальної організації.

Акт про порушення підписаний представником позивача ОСОБА_6 без зауважень.

Також 01.08.2016 позивачу надано акт-вимогу про усунення виявленого порушення у строк до 10.08.2016, зокрема, позивача зобовязано провести установку повіреного розрахункового обліку, який пройшов Держповірку та вхідний контроль.

За змістом протоколу № 536 повірки лічильника активно енергії від 04.08.2016, що складений держповірником ДП Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації, спірний лічильник позивача НІК 2303 АРК1 зав. № 0028513 визнаний придатним до експлуатації (а.с. 164, т. 2).

Згідно до заяви позивача від 12.08.2016 (а.с. 178, т. 2), що надана відповідачем, позивач надав відповідачу лічильник для його "встановлення та визначення його відповідності нормативним документам, а також можливості його застосування в колах комерційного обліку електричної енергії".

Актом вхідного контролю від 19.08.2016 лічильник позивача НІК 2303 АРК1 зав. № 0028513 опломбовано пломбою № С29324533 та визнано придатним для використання при обліку електричної енергії.

Згідно до акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів від 26.08.2016 (а.с. 88, т. 1) відповідачем було опломбовано спірний лічильник позивача та відновлено облік споживання електричної енергії.

На підставі акту про порушення №000982 від 01.08.2016 комісією відповідача прийнято рішення про донарахування обєму та вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення позивачем п.п. 10.3.1, 10.2.9, 10.2.26 Правил з 23.07.2016 по 26.08.2016 (за 24 робочі дні, в тому числі за 6 днів, що передували дню виявлення порушення, та 18 днів від дня виявлення порушення по день усунення порушення, час роботи 8 годин 5 днів на тиждень) згідно пункту 2.5 за порушення зазначене у підпункті 3 пункту 2.1 Методики в обсязі 14400 кВт.г. на суму 31 154,90 грн.

Зазначене рішення оформлене протоколом № 23/16 від 21.09.2016, який підписаний представником позивача із поміткою про незгоду з розрахунком середньодобового споживання електричної енергії.

На підставі вищевказаних акта та протоколу, для оплати зазначеної суми відповідач виставив позивачу рахунок № 982 від 21.09.2016.

Предметом спору у цій справі є скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії у кількості 14400 кВт.г. на суму 31 154,90 грн., оформленої протоколом 23/16 від 21.09.2016.

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці зокрема є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі Правила).

За змістом п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі Методика).

Відповідно до абз. 2 п. 3.34 ПКЕЕ роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

За таких підстав судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав до нарахування позивачу відповідачем обсягу недорахованої електричної енергії за період з 23.07.2016 року по 01.08.2016 року включно на підставі п. 2.1 п/п 2 Методики через зрив пломб відповідача на розрахунковому приладу електричної енергії.

При цьому обґрунтованість мети таких дій необхідність виконання припису відповідача від 22.07.2016 року щодо проведення чергової державної повірки лічильника не звільняють позивача від виконання обовязку, що передбачений вищенаведеною нормою Правил.

Посилання в рішення комісії на п/п 3 п. 2.1 методики є безпідставним, оскільки конкретних фактів пошкодження приладу обліку не встановлено, факт зняття цього приладу обліку свідчить про пошкодження пломб, а не самого приладу обліку. Разом з тим ця помилка відповідача не призвела до невірного нарахування обсягу недорахованої електричної енергії за період з 23.07.2016 по 01.08.2016.

Судова колегія також погоджується з обораними відповідачем вихідними даними для нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії дозволену потужність для спірної точки обліку, що визначена сторонами в Договорі, оскільки неможливість використання інших передбачених в п/п «а» та «б» п.2.5 Методики (сумарної максимальної потужності всіх наявних струмоприймачів або потужності, що обчислена з фактично наявної сили струму при їх підключенні) обумовлена в акті про порушення, що підписаний представником позивача ОСОБА_6 Будь-яких заперечень з цього питання останнім в акті не викладено.

Також судова колегія погоджується з висновком суду щодо наявності достатніх повноважень у ОСОБА_6 бути представником позивача при складанні спірного акту про порушення, які, крім іншого, підтверджуються належно оформленою довіреністю, що не містить відповідних зауважень.

Разом з цим, судова колегія вважає необґрунтованим висновок щодо законності нарахування позивачу недорахованої електричної енергії за період з 02.08.2016 року по 26.08.2016 року за наступних підстав.

Згідно п. 2.5 Методики, яким передбачений порядок нарахування у разі виявлених у порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун (2.6), де:

Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Вбачається, що суть порушення, виявленого у позивача, полягає саме у зриві останнім пломб, а сам лічильник був знятий для проведення чергової Державної повірки.

Отже саме пошкодження носить такий характер, що його усунення залежало саме від волі та дій представників відповідача, а не позивача.

Інші вимоги, що зазначені в акті-вимозі від 01.08.2016 року мають окремий характер та безпосередньо самого порушення не стосуються.

Встановлено та сторонами не оспорюється, що 01.08.2016 року лічильник був знятий на виконання попереднього припису відповідача від 22.07.2016 щодо необхідності проведення державної повірки.

Така повірка була проведена 04.08.2016 року в м. Запоріжжі, що підтверджується вищенаведеним протоколом державної повірки, а 12.08.2016 був переданий відповідачу за заявою позивача (а.с. 164, 178, т. 2) для "встановлення та визначення його відповідності нормативним документам" та проведення "вхідного контролю".

Згідно до акту від 19.08.2016 року лічильник увесь час знаходився у відповідача, доказів повернення його позивачу до моменту встановлення та опломбування у позивача 26.08.2016 року матеріали справи не містять.

Навіть попри це обовязок позивача провести Держповірку не входить до складу виявленого порушення та не є шляхом його усунення, а отже й час знаходження лічильника на повірці не має бути включений до періоду нарахування недоврахованої електроенергії згідно п. 2.5 Методики, оскільки зазначений випадок регулюється не п. 6.41 Правил та Методики, а п. 6.20 Правил.

Відповідно до п. 6.20 Правил, у разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.

Як вбачається з матеріалів справи, Держповірка була проведена 04.08.2016, що підтверджується протоколом № 536 від 04.08.2016, а в період з 12.08.2016 розрахунковий прилад взагалі безпідставно знаходився у відповідача. Проходження розрахунковим приладом "вхідного контролю" та ще безпосередньо після державної повірки, а ні вимогами діючого законодавства в сфері електроенергетики, а ні вимогами Договору не передбачено.

Щодо посилання відповідача на "Інструкцію про організацію роботи працівників ПАТ "Запоріжжяобленерго" з проведення вхідного контролю приладів обліку електричної енергії", то вона є суто внутрішнім документом відповідача та на правовідносини з позивачем не розповсюджується.

За таких обставин покладення на позивача обовязку сплачувати нараховану відповідачем за вимогами Методики недовраховану електричну енергію за період з 02.08.2016 по 26.08.2016 не заснований на законі, протирічить вимогам п.6.1 Правил та Договору, отже підстави до розповсюдження нарахування за оперативно-господарською санкцією за цей період відсутні.

Зазначені обставини в частині обґрунтування періоду нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії судом першої інстанції не були досліджені, хоча також були предметом заперечень позивача.

Оскільки за змістом ст. 235 ГК України предметом оперативно-господарської санкції є не безпосередньо грошова сума, а заходи оперативного впливу тобто саме рішення комісії, часткове скасування оперативно-господарської санкції в даному випадку є не можливим, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Оскільки відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для донарахування позивачу обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, з урахуванням вірності обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, судова колегія вважає за необхідне задовольнити вимоги позивача та скасувати спірну оперативно-господарську санкцію щляхом визнання недійсним спірного рішення комісії з розгляду актів про порушення, що оформлено відповідним протоколом.

Зазначена правова позиція щодо обрання способу захисту порушеного права міститься в постановах Верховного суду України від 29.11.2010 № 2-15/1783-209, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-10.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п.1, 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 06.03.2017 у справі № 908/3402/16 слід скасувати через неповне зясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи.

По справі слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та скасувати оперативно-господарську санкцію, визнавши недійсним рішення комісії Василівського району електричних мереж відповідача по розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №23/16 від 21.09.2016.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати слід покласти на відповідача, стягнувши з останнього на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1 378,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги 1 515,80 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Наукове промислово-комерційне обєднання "ТАТА", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.03.2017 у справі № 908/3402/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області 06.03.2017 у справі № 908/3402/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Приватного підприємства "Наукове промислово-комерційне обєднання "ТАТА", м. Запоріжжя.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, визнавши недійсним рішення комісії Василівського району електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" по розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №23/16 від 21.09.2016.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Василівського району електричних мереж (71601, Запорізька область, м. Василівка, вул. Гоголя, буд. 1-А) на користь Приватного підприємства "Наукове промислово-комерційне обєднання "ТАТА" (69118, м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд. 4) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 1 378,00 грн., за подання апеляційної скарги 1 515,80 грн.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В. Стойка

Судді: О.А. Марченко

ОСОБА_3