Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "03" липня 2017 р. Справа № 906/978/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання Овсієнко Т.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - довіреність від 13.09.2016 р.;

від відповідача 1: не прибув,

від відповідача 2: не прибув,

від відповідача 3 : не прибув

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (смт. Бучмани)

до 1) Олевської міської ради Житомирської області (Житомирська обл., Олевський район, м. Олевськ)

2) Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт - Олевськ" (Житомирська обл., Олевський район, м. Олевськ)

3) Реєстраційна служба Олевського районного управління юстиції Житомирської області (11000, Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Володимирська, 5)

про зобов'язання усунення перешкод у користуванні частиною земельної ділянки площею 0,00957 га, скасування державної реєстрації та звільнення земельної ділянки

Позивач звернувся до суду з позовом про зобов'язання відповідачів усунути перешкоди у користуванні частиною земельної ділянки площею 0,00957 га, яка належить на праві користування (оренди) позивачеві відповідно до договору оренди землі № 009 від 14.02.2006, шляхом скасування рішення Олевської міської ради Житомирської області № 261 від 02.10.2012, на підставі якого було вирішено передати ОСББ "Первоцвіт - Олевськ" безкоштовно у власність земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, скасування державної реєстрації права власності на земельну ділянку загальною площею 0,1904 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, зареєстровану за ОСББ "Первоцвіт-Олевськ" та зобов'язання ОСББ "Первоцвіт-Олевськ" звільнити земельну ділянку.

Представники відповідачів із вимогами позовної заяви не погодились з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях, поданих представниками в засіданні суду.

Зокрема, Олевська міська рада позов не визнає з наступних підстав: право на землю ОСББ декларується ст.ст. 1 та 11 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирних будинків" та ст. 42 Земельного кодексу України, а тому підстав для відмови надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,26 га 0,26 га по АДРЕСА_1 не було; дозвіл було надано рішенням міської ради від 25.06.2010р. із змінами, внесеними рішенням від 01.06.2012р. № 219; погоджений проект землеустрою з кадастровим номером земельної ділянки ОСББ було подано до міської ради 12.09.2012року та на виконання ч.6 ст. 123 Земельного кодексу України рішенням від 02.10.2012р. № 261 затверджено, земельну ділянку загальною площею 0,1962 га передано безоплатно у власність; ст.ст. 79 та 79-1 Земельного кодексу України передбачають, що земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера та підлягає державній реєстрації у Державному земельному кадастрі; рішення міської ради від 02.10.2012р. № 261 в судовому порядку не скасоване , а тому є законним ( а. с. 52 -53, т.1).

Ухвалою суду від 01.11.2016 у справі №906/978/16 було призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено товариству з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа", на час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

10 травня 2017р. до Господарського суду Житомирської області надійшов Висновок експерта за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи за №2216 від 03.05.2017р. та повернуто матеріали справи №906/978/16.

Ухвалою від 10.05.17р. господарський суд поновив провадження у справі №906/978/16, призначив засідання на 30.05.17р., та ухвалою від 22.05.17р. розгляд справи призначив на 01.06.2017р.

Представник позивача підтвердив, що ознайомився з Висновком експерта за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи за №2216 від 03.05.2017р. у справі №906/978/16, та зауважень до його змісту немає.

Олевська міська рада Житомирської області у додаткових запереченнях на позов з врахуванням Висновку судового експерта за №2216 від 03.05.2017р. доводить, що відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав ; право власності ОСББ на земельну ділянку зареєстроване, щодо позивача , то земельна ділянка , яка знаходиться у її користуванні не сформована у відповідності до вимог ст. 79-1 Земельного кодексу України та не зареєстрована, відповідно, у Державному земельному кадастрі.

Представник відповідача 2 підтвердила, що ознайомилася з Висновком експерта за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи за №2216 від 03.05.2017р. у справі №906/978/16, однак не вважає, що відповідач -2 має відповідати за встановлену експертним шляхом накладку земельних ділянок. Рішення щодо розробки проекту відведення земельної ділянки для ОСББ та щодо його затвердження приймала міська рада. Просить у позові до ОСББ відмовити.

Дослідивши матеріали справи та склад позовних вимог , у числі яких була заявлена вимога " скасувати державну реєстрацію права власності на земельну ділянку...", в порядку ст. 27 ГПК України суд залучив до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів - Реєстраційну службу Олевського районного управління юстиції Житомирської області , якою видано свідоцтво про право власності на земельну ділянку № 6450733 від 18.07.13р. та проведено державну реєстрацію права власності на неї за відповідачем -2.

В засіданні суду 03.07.17р. представник позивача подав клопотання (заяву) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України про вихід суду за межі позовних вимог тією мірою , якого цього потребуватиме ефективний захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача, зокрема але не обмежуючись цим, щодо усунення наслідків реалізації дій та рішень Олевської міської ради Житомирської області, що стали причиною виникнення спору у справі.

На підставі ст. 24 ГПК України ухвалою суд залучив ОСББ до участі у справі відповідачем за вимогою скасувати Свідоцтво про право власності на нерухоме майно № 6450733 від 18.07.2013року та Реєстраційну службу Олевського районного управління юстиції Житомирської області - за вимогою скасувати державну реєстрацію права власності на земельну ділянку загальною площею 0,1904 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, зареєстровану за ОСББ.

Заслухавши представника позивача та дослідивши матеріали справи,

ВСТАНОВИВ:

На підставі Договору купівлі-продажу нежитлової будівлі від 28.03.2005року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ( наді - Позивач) придбала у власність нежитлову будівлю (їдальню №8) загальною площею 454,5 кв.м, що розташовується по АДРЕСА_1 ( надалі - нежитлова будівля ) ( а.с. 23, т.1).

30.05.2005 року за Позивачем зареєстроване право приватної власності на нежитлову будівлю у Реєстрі прав власності на нерухоме майно , про що Державним комунальним підприємством Коростенське міжміське бюро технічної інвентаризації видано витяг про реєстрацію права власності № 7370168 від 30.05.2005р. (а.с. 25, т.1).

Рішенням 20 сесії 4-го скликання Олевської міської ради від 17.11.2006року (надалі - Рішення ради від 17.11.2005року ) Позивачу надано дозвіл на виготовлення проектно-кадастрової документації із землеустрою для отримання земельних ділянок в оренду по вул. Київській, 16 орієнтовною площею 0,1030га ( а.с. 174, т.1).

Рішенням 22 сесії 4-го скликання Олевської міської ради від 25.01.2006року (надалі - Рішення ради від 25.01.2006року ) затверджено технічну документацію із землеустрою для надання в оренду земельних ділянок загальною площею 957 кв. м по вул. Київська, 16 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2.

У п. 2 розпорядчої частини Рішення ради від 25.01.2006року ухвалено міському відділу земельних ресурсів внести зміни в обліково-картографічні матеріали ( а.с. 26, т.1).

Згідно технічної документації із землеустрою Позивачу підлягали наданню в оренду три земельні ділянки з кадастровими номерами №№ НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_4, загальна площа яких становитиме 0,0957 га.

На підставі зокрема Рішення ради від 25.01.2006року, між Позивачем та Олевською міською радою (надалі - Міська рада) було укладено 14 лютого 2006року договір оренди землі строком на п'ять років , за умовами якого в оренду передано земельну ділянку площею 957 кв. м, у тому числі 295 кв.м під виробничими будівлями та спорудами (їдальня) ( надалі - Договір оренди 2006 року) (а. с. 27, т.1).

Земельна ділянка передана в оренду для підприємницької діяльності із земель житлової та громадської забудови без права її самовільної забудови Позивачем.

У п. 30 Договору оренди 2006 року передбачено право Позивача самостійно господарювати на земельній ділянці з дотриманням умов договору оренди, за письмовою згодою Міської ради зводити в установленому порядку виробничі та інші будівлі та споруди, а також на першочерговий викуп орендованої земельної ділянки.

За умовою п. 29 Договору оренди 2006 року Міська рада зобов'язалась , серед іншого, не вчиняти дій які б перешкоджали орендареві користуватися орендованою земельною ділянкою.

У п. 36 Договору оренди 2006 року сторони погодили змінювати його умови виключно у письмовій формі за їх згодою.

Невід'ємними частинами Договору оренди 2006 року сторони визнали: план або схема земельної ділянки; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень ( обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених законом.

Договір оренди 2006 року зареєстрований в Олевському районному відділі філії Житомирського центру "ДЗК", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від "14"лютого 2006року за № 009.

Земельну ділянку загальною площею 957 кв.м (під будівлями - 296 кв.м, під дворами - 661 кв. м) передано Позивачу за актом приймання-передачі з одночасним фіксуванням тієї обставини, що межі земельної ділянки закріплені межовими знаками (а.с.29).

В подальшому, Рішенням Овруцької міської ради 3 сесії 6 скликання № 33 від 13.01.2011року (надалі - Рішення ради від 13.01.2011року) продовжено строк дії Договору оренди 2006 року на 6 місяців (а. с. 30, т.1).

Наступним Рішенням Овруцької міської ради 14 сесії 6 скликання № 185 від 28.02.2012року (надалі - Рішення ради від 28.02.2012року) поновлено (продовжено) строк дії Договору оренди 2006 року на п'ять років та ухвалено фізичним особам-підприємцям укласти додаткові угоди на поновлення договору оренди земельної ділянки (а.с. 31 , т.1).

На виконання Рішення ради від 28.02.2012року між Позивачем та Міською радою було укладено 01.03.2012року Додаткову угоду до Договору оренди 2006 року у пункті 1 якої сторони домовились продовжити його дію строком на п'ять років на тих самих умовах ( а. с. 32, т.1).

На запит Позивача Міська рада листом № 334 від 05.04.2016року повідомила, що згідно відомостей Державного земельного кадастру , земельна ділянка загальною площею 0,0957 га по вул. Київській, 16 у м. Олевську є частиною земельної ділянки, що знаходиться у власності об'єднання співвласників багатоповерхового будинку "Первоцвіт" ( надалі - ОСББ) , відповідно до свідоцтва про право власності № 6450733 від 18.07.2013р. Позивачу рекомендовано замовити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Як встановлено судом, Рішенням Овруцької міської ради 32 сесії 5 скликання від 25.06.2010року (надалі - Рішення ради від 25.06.2010року) було надано дозвіл ОСББ на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок в постійне користування для обслуговування прибудинкової території по АДРЕСА_1 орієнтовною площею 0,26 га.

У п. 2 розпорядчої частини Рішення ради від 25.06.2010року ухвалено ОСББ погодити проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок в користування , серед іншого, з районним відділом земельних ресурсів ( а. с. 34, т.1).

Відповідно до умов відведення земельної ділянки від 18.07.12р. № 569 наданих відділом держкомзему у Олевському районі Житомирської області, проект відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 орієнтовною площею 0,26 га мав розроблятися згідно з матеріалами земельно-кадастрової інвентаризації ( при наявності) в т.ч. з врахуванням містобудівних обмежень ( а. с. 88, т.1).

Відповідно до плану відведення земельної ділянки, що є складовою проекту землеустрою, ОСББ визначено загальну площу земельної ділянки 0,1904 га відповідної конфігурації та визначено її зовнішні межі наступним чином: від А до Б землі загального користування ( вул. Київська), від Б до В ( землі Олевської міської ради), від В до Г землі загального користування (пр. Московський) , від Г до Д землі гр. ОСОБА_4 та від Д до А землі гр. ОСОБА_5 ( а.с. 93, т.1).

У протоколі встановлення і узгодження зовнішніх меж земельної ділянки, яка передається у власність ОСББ за 12.01.2011р. зазначено, що з боку суміжних власників і землекористувачів з приводу проходження меж земельної ділянки ОСББ ніяких заперечень не надійшло. Межові знаки на зберігання передано ОСББ за актом приймання - передачі 02.10.2012року ( а. с. 97, 98 т.1).

В подальшому, Рішенням Овруцької міської ради 17 сесії 6 скликання № 219 від 01.06.2012року (надалі - Рішення ради від 01.06.2012року) змінено у пункті 1.2 Рішення ради від 25.06.2010року слова "в постійне користування" на "власність" ( а.с. 35, т.1).

На підставі заяви членів ОСББ від 12.09.2012року , Рішенням Овруцької міської ради 22 сесії 6 скликання № 261 від 02.10.2012року (надалі - Рішення ради від 02.10.2012року) затверджено ОСББ проект землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки площею 0,1962 га за адресою: АДРЕСА_1.

10.06.2013року проведено державну реєстрацію земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_510.06.2013року, відділом Держземагентства в Олевському районі Житомирської області у Державному земельному кадастрі ( а.с. 61, т.1).

18.07.2013року Реєстраційною службою Олевського районного управління юстиції Житомирської області ОСББ видано Свідоцтво № 6450733 про право власності на об'єкт нерухомого майна: земельну ділянку площею 0,1904 га для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_5 ( а.с. 60, т.1).

18.07.2013 року Реєстраційною службою Олевського районного управління юстиції Житомирської області проведено державну реєстрацію права власності ОСББ на земельну ділянку, про внесено запис № 1715733 від 18.07.2013 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно ( а.с. 61, т.1).

В ході судового вирішення спору була призначена судова експертиза з наступного питання:

- чи співпадають ( накладаються одна на одну) земельні ділянки (їхні частини): площею 957 кв.м. по АДРЕСА_1, що знаходиться у користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на підставі Договору оренди землі № 009 від 14 лютого 2006 року, та площею 0,1904 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що передана у власність Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт - Олевськ" на підставі рішення Олевської міської ради Житомирської області № 261 від 02.10.2016? Якщо так, то яка площа співпадіння (накладання) земельних ділянок (їхніх частин)?

У Висновку судового експерта за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи за №2216 від 03.05.2017р. встановлено наступне: земельні ділянки (їхні частини): площею 957 кв.м. по АДРЕСА_1, що знаходиться у користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на підставі Договору оренди землі № 009 від 14 лютого 2006 року, частково накладаються на земельну ділянку площею 0,1904 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що передана у власність Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт - Олевськ" на підставі рішення Олевської міської ради Житомирської області № 261 від 02.10.2016.

Судом встановлено, що позивачу за Договором оренди 2006 року фактично було надано в оренду три земельні ділянки комерційного використання по АДРЕСА_1 з кадастровими номерами №№ НОМЕР_2 (площа 0, 0854 га), НОМЕР_3 ( 0,0064 га) та НОМЕР_4 ( 0, 0039 га), які внесене до Державного земельного кадастру ( а.с. 8-10, т.2).

У зв'язку з цим, у Висновку судового експерта за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи за №2216 від 03.05.2017р. встановлено, що площа перетину земельної ділянки площею 0,1904 га, що передана у власність ОСББ з орендованою Позивачем земельною ділянкою площею 0, 0854 га становить 0,0075 га та земельною ділянкою площею 0,0064 га - 0,00004 га (0, 4 кв. м).

Дослідивши матеріали справи , суд дійшов до наступного висновку.

Позов до Міської ради підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2, 79 та 79-1 ( Кодекс доповнено цієї статтею згідно із Законом № 3613-VI від 07.07.2011р.) Земельного кодексу України надані Позивачу за Договором оренди 2006 року земельні ділянки комерційного використання по АДРЕСА_1 з кадастровими номерами НОМЕР_2 (площа 0, 0854 га), НОМЕР_3 ( 0,0064 га) та НОМЕР_4 ( 0, 0039 га) внесені до Державного земельного кадастру , а відтак стали об'єктами цивільних прав, зокрема права оренди у часі раніше за земельну ділянку з кадастровим номером НОМЕР_5, надану у власність ОСББ.

З 01 січня 2013 року діє редакція ч. 3 ст. 3 Закону України від 01.07.2004 № 1952-IV "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" ( далі - Закон про реєстрацію), згідно якої речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до 1 січня 2013 року, визнаються дійсними за наявності реєстрації таких прав відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення.

У п. 4. Розділу VII Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Державний земельний кадастр" передбачено, що у разі якщо земельні ділянки, обмеження (обтяження) у їх використанні зареєстровані до набрання чинності цим Законом у Державному реєстрі земель, відомості про такі земельні ділянки, обмеження (обтяження) підлягають перенесенню до Державного земельного кадастру в автоматизованому порядку, без подання заяв про це їх власниками, користувачами та без стягнення плати за таке перенесення.

Договір оренди 2006 року зареєстрований в Олевському районному відділі філії Житомирського центру "ДЗК", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від "14"лютого 2006року за № 009.

Частина 2 статті 125 та частина 2 статті 126 ЗК України в редакції, що діяла станом на 14.02.2006року, передбачали, що право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Обов'язок проведення державної реєстрації укладених договорів оренди землі був встановлений також у ст. 20 Закону України "Про оренду землі " в редакції, чинній станом на 14.02.2006року.

Конституційний Суд України висловив позицію, що до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце (рішення від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001).

З врахуванням вищевикладеного, Позивач з 14.02.2006 року є належним землекористувачем сформованих як об'єкт цивільних прав земельних ділянок загальною площею 0,0957 га по АДРЕСА_1, відомості про які з Державного реєстру земель перенесені до Державного земельного кадастру, а тому заперечення Міської ради про відсутність у нього такого статусу з посиланням на статтю 125 ЗК України в редакції, що діє з 01.05.2009року та на статтю 79-1 цього Кодексу , що внесена до нього згідно із Законом № 3613-VI від 07.07.2011р. та діє лише з 01.01.13року, не заслуговують на увагу.

Більше, того , земельна ділянку з кадастровим номером НОМЕР_5, надана у власність ОСББ, зареєстрована як об'єкт цивільного права лише у Державному земельному кадастрі 10.06.2013року відділом Держземагентства в Олевському районі Житомирської області.

Наведене свідчить, що станом на 01.01.2013 року підстави для застосування абзацу 3 п. 4. Розділу VII Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Державний земельний кадастр" не виникли. Посилання Міської ради у листі № 334 від 05.04.2016року на необхідність Позивачу замовити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки відомостями з Державного земельного кадастру підтверджується накладання орендованої земельної ділянки на земельну ділянку ОСББ є такими, що не ґрунтуються на законі.

Оскільки орендована Позивачем земельна ділянка ( фактично - три ) загальною площею 0,0957 га з 14.02.2006 року була внесена до Державного реєстру земель, судом досліджено прийняті Міською радою рішення по хронології їх прийняття та встановлено , що:

- 25.06.2010року Міською радою було прийнято рішення про надання ОСББ дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок в постійне користування для обслуговування прибудинкової території по АДРЕСА_1 орієнтовною площею 0,26 га;

- 13.01.2011року Міською радою було прийнято рішення продовжити строк дії Договору оренди 2006 року на 6 місяців з Позивачем;

- 28.02.2012року Міською радою було прийнято рішення поновити (продовжити) строк дії Договору оренди 2006 року на п'ять років з Позивачем ;

- 01.06.2012року Міською радою було прийнято рішення змінити у пункті 1.2 Рішення ради від 25.06.2010року слова "в постійне користування" на "власність";

- 02.10.2012року Міською радою було прийнято рішення про затвердження ОСББ проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки площею 0,1962 га за адресою: АДРЕСА_1.

Таким чином, Міська рада при прийнятті оскаржуваного Рішення ради від 02.10.2012року діяла щонайменше всупереч вимог ст. ст. 19 та 144 Конституції України , а також ст. 74 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", оскільки передала безоплатно у власність ОСББ земельну ділянку загальною площею 0,1904 га, яка на місцевості перетинається у двох місцях на площі 0,0075 га та 0,00004 га(0,4 кв.м) з орендованою Позивачем земельною ділянкою (фактично - три) площею 0, 0957га з відповідними межами та конфігурацією на місцевості згідно відомостей Державного реєстру земель та відповідно до чинного Договору оренди 2006року.

Суд не заперечує доводів Міської ради та ОСББ про те, що чинні станом на дату прийняття оскаржуваного Рішення ради від 02.10.2012року статті 1, 11 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 року № 2866-ІІІ та ч. ч. 2 та 4 статті 42 Земельного кодексу України передбачали право об'єднання власників багатоквартирного жилого будинку отримати безоплатно у власність земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний жилий будинок, а також належні до нього будівлі, споруди та прибудинкові території, однак розмір та конфігурація на місцевості такої земельної ділянки мала визначатися на підставі відповідної землевпорядної документації.

Більше того, земельні ділянки багатоквартирних жилих будинків за основним цільовим призначенням належать до земель житлової та громадської забудови ( ст. 19, 38 та 42 Земельного кодексу України).

Оскільки надана Позивачу земельна ділянка (фактично - три) площею 0, 0957га за цільовим призначенням у Державному реєстрі земель віднесена до комерційного використання та розташовується у центрі міста, у зв'язку з чим Позивачу було відмовлено у її придбані у власність, при прийнятті оскаржуваного Рішення ради від 02.10.2012року Міська рада не врахувала, що ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України зобов'язувала власника земельної ділянки при зміні виду використання земельної ділянки навіть в межах однієї категорії земель дотримуватись вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Так, 12.03.2011 року набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності ", який станом на 02.10.2012року у ч. 2 ст. 24 передбачив , що зміна функціонального призначення територій не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, які були передані (надані) у власність чи користування до встановлення нового функціонального призначення територій.

Таким чином, станом на 02.10.2012року право оренди Позивача за Договором оренди 2006 року в силу закону не припинилося . Більше того, станом на 02.10.2012року не існували визначені у ст. 142 ЗК України підстави припинення права користування земельною ділянкою комунальної власності Позивачем.

В свою чергу, ч. 10 ст. 123 ЗК України уповноважувала Міську радою правом відмовити ОСББ у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки через його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів в частині, яка порушувала право Позивача.

Суд приймає до уваги, що до затвердження Міською радою ОСББ проекту землеустрою останній відповідно до ч.4 ст. 123 ЗК України погоджувався комісією з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою.

Оскільки в силу статті 186-1 ЗК України комісія з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою була постійно діючим органом, до складу якої обов'язково входили уповноважені представники районного (міського) органу земельних ресурсів, надання цієї комісією Міській раді свого висновку щодо погодження проекту землеустрою ОСББ при наявності права відмовити у наданні такого погодження через невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів ( абз. 3 ч. 4 ст. 123 , ч. 7 ст. 186-1 ЗК України) вказує на порушення цією комісією щонайменше вимог ч.2 ст. 19 Конституції України.

Однак ч. 11 ст. 123 ЗК України гарантувала та гарантує право судового оскарження лише відмови органу місцевого самоврядування у наданні земельної ділянки у користування або власність.

В свою чергу, відповідно до статті 2 Земельного кодексу України до земельних відносин належать відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Статтею 12 Земельного кодексу України передбачено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 34 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" питання регулювання земельних відносин (у тому числі надання земельної ділянки в оренду) вирішується на пленарному засіданні ради - сесії, а згідно з пунктом 2 статті 77 спори про поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають в результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, вирішуються в судовому порядку.

Способом волевиявлення ради, яка здійснює право власності від імені відповідної територіальної громади, щодо регулювання земельних відносин є прийняття рішення сесії. Частиною десятою статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР „Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", яка набрала чинності для України 11.09.1997, передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи відповідність обставин справи та дій державних органів відповідно до Конвенції, ЄСПЛ у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04) рішенні підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 96 ЗК України порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом. Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 152 ЗК України землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю шляхом, зокрема визнання недійсними рішень органів місцевого самоврядування.

Оскільки судом встановлена незаконність оскаржуваного Рішення ради від 02.10.2012року , останнє підлягає скасуванню в судовому порядку.

У ч. 5 ст. 84 ГПК України встановлено, що при задоволенні заяви про визнання акта недійсним в резолютивній частині вказується, серед іншого, чи визнається він недійсним повністю або частково (в якій саме частині).

У п. 9.7. Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 №6 (із змінами і доповненнями) "Про судове рішення" додатково роз'яснюється, що в разі визнання акта частково недійсним вказується його конкретний пункт, абзац, частина, що визнається недійсною.

Позивач просить скасувати Рішення ради від 02.10.2012року не тільки в частині , яка стосується його права землекористування, а в цілому, що не відповідає вимогам закону. З цим підстав позов до Міської ради суд задовольняє частково , про що буде зазначено в резолютивній частині цього рішення.

Позов до ОСББ суд також задовольняє частково з наступних підстав.

Правова позиція, викладена в Рішенні Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009, у постанові Верховного Суду України від 11.11.2014 у справі № 21-405а14, стосується самостійного позову про визнання незаконними та скасування рішень органів місцевого самоврядування або органів виконавчої влади про передачу земельних ділянок, за наслідками якого дійсно не виконуються функції захисту прав особи, права та обов'язки сторін таких правовідносин (у зв'язку з тим, що дія цих ненормативних актів вичерпується фактом їх виконання) регулюються укладеними на виконання акта договорами; це, однак, не виключає можливості оскарження зазначених актів у поєднанні із вимогами про визнання недійсними правовстановлюючих документів, виданих на підставі цих оскаржуваних актів, як буде належним способом захисту порушеного права та забезпечить його відновлення.

Надаючи правову оцінку належності обраного Позивачем способу захисту у спорі з ОСББ, суд зважає на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)).

Європейський суд з прав людини у рішенні "Колишній Король Греції та інші проти Греції" зазначає, що першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати законну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов'язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар. Аналогічна позиція викладена в рішення Європейського суду з прав людини у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції".

Позов про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою є належним способом захисту порушеного права землекористувача, у разі створення йому перешкод у здійсненні ним права користування земельною ділянкою (п. 1.3 Постанови № 6, п.11 Постанова ВСУ від 16.04.2004 N 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 2 від 19.03.2010).

Так, стаття 152 Земельного кодексу України передбачає одним із способів захисту порушеного права відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав. Таким чином, особа, що використовувала земельну ділянку з порушенням прав іншої, повинна привести земельну ділянку у придатний для використання стан (а точніше у попередній стан), включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за власний кошт.

З врахуванням викладеного, правила про негаторний позов підлягають застосуванню у випадку порушення права користування земельною ділянкою при відсутності перешкод у здійсненні правомочності володіння та розпорядження ( якщо позивач власник земельної ділянки), однак із зазначенням конкретного способу усунення таких перешкод, зокрема, шляхом знесення будинків, будівель і споруд.

В свою чергу, перешкоди у користуванні частиною земельної ділянки площею 0,0957 га Позивачу створюють не будинки (будівлі, споруди), побудовані ОСББ, а юридичний факт накладання земельної ділянки ОСББ , що набута ним у власність на межі орендованої земельної ділянки Позивача ( фактично двох з них) в спірній площі 0, 0075 га та 0,00004га (0,4 кв.м).

Негаторний позов є вимогою про усунення перешкод у здійсненні права власності, застосовується проти порушень, не пов'язаних із позбавленням володіння.

Земельна ділянка як об'єкт цивільних прав ( ч.1 ст. 79 ЗК України) належить до нерухомих речей, а тому "за визначенням" не може бути переміщена у просторі та перебувати у фактичному володінні особи, як це передбачає ст. 397 ЦК України. Тому право володіння земельною ділянкою визначається державною реєстрацію цього права.

За існування державної реєстрації речових прав на земельні ділянки землекористувача (землевласника) можна позбавити права володіння нею лише юридично, наприклад, шляхом скасування правовстановлюючого документа щодо речових прав на земельну ділянку.

Станом на 18.07.2013року стаття 125 Земельного кодексу України містила правило про те, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Стаття 126 цього Кодексу містила правило про те, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

З 01 січня 2013 року державну реєстрацію речових прав на земельні ділянки, в тому числі, які виникли та зареєстровані в установленому порядку до 1 січня 2013 року, здійснюють органи державної реєстрації прав, утворені Міністерством юстиції України в установленому законодавством порядку, ( п.8-1 ч. 2 ст. 9, ст. 16 та 26 Закону України від 01.07.2004 № 1952-IV "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" ( далі - Закон про реєстрацію ).

Відповідно до п. 8-1 статті 18 Закону про реєстрацію в редакції чинній станом на 18.07.2013року право власності юридичних осіб на передані їм безоплатно земельні ділянки із земель комунальної власності за рішеннями органів місцевого самоврядування оформлялось (підтверджувалось) свідоцтвом про право власності на нерухоме майно.

ОСББ оформлено право власності на земельну ділянку загальною площею 0,1904 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно № 6450733 від 18.07.2013року та проведено державну реєстрацію факту виникнення права власності на цю земельну ділянку, про що доводить запис № 1715733 від 18.07.13р. у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Отже, ОСББ з 18.03.2013року належать всі правомочності власника земельної ділянки, одна з яких, а саме правомочність володіння нею, чинить перешкоди Позивачу у здійсненні права користування частиною земельної ділянки площею 0,00957 га, яка надана йому в оренду.

Відповідно до положень норм ст. ст. 16, 391, 396 ЦК України землекористувач вправі звернутися до суду з вимогою про захист порушеного права способом, що є адекватним змісту порушеного права, який ураховує характер порушення та дає можливість захистити порушене право.

Оскільки ОСББ набуто у власність земельну ділянку в спірній площі 0, 0075 га та 0,00004га (0,4 кв. м), що перебуває в оренді Позивача загальною площею 0,0957 га з 14.02.2006 року, а також враховуючи нерухомість земельної ділянки, Позивач як титульний її володілець та користувач, вправі захистити своє право користування земельною ділянкою шляхом скасування документу, на підставі якого проведено державну реєстрацію права власності за ОСББ ( ч. 2 ст. 26 Закону про реєстрацію в редакції чинній станом на 03.07.17р.).

Натомість у позові Позивача до ОСББ в частині звільнити земельну ділянку суд відмовляє.

Позивач вправі захистити своє право користування земельною ділянкою також шляхом скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності ОСББ на земельну ділянку ( ч. 2 ст. 26 Закону про реєстрацію в редакції чинній станом на 03.07.17р.). Належним відповідачем за цією вимогою є Реєстраційна служба Олевського районного управління юстиції Житомирської області.

Водночас повне відновлення порушеного права Позивача неможливе без скасування державної реєстрації земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_5, наданої у власність ОСББ, як об'єкта цивільного права у Державному земельному кадастрі.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до статті 44 ГПК України до складу судових витрат належать судовий збір та суми, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір та суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частина 2 цієї статті дає право суду розподілити судовий збір інакше, ніж це передбачає ч.1 ст. 49 ГПК України.

З врахуванням вищевикладеного, та оскільки позов до Олевської міської ради задоволено частково, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1378,00 грн. та витрати на судову експертизу в сумі 9800,00 грн покладаються на сторони пропорційно : 689,00грн судового збору та 4900,00 грн судової експертизи.

Оскільки у позові до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт - Олевськ" в частині усунення перешкод шляхом звільнення земельної ділянки суд відмовляє, однак скасовує Свідоцтво про право власності на нерухоме майно № 6450733 від 18.07.2013року, судовий збір в розмірі 1378,00 грн покладається на позивача .

Позов до Реєстраційної служби Олевського районного управління юстиції Житомирської області (м. Олевськ) про скасування запису про державну реєстрацію права власності є похідним від позовних вимог до відповідачів 1 та 2, та оскільки відповідач 3 прав позивача не порушував, судовий збір в розмірі 1378,00 грн також покладається на позивача .

Керуючись ст.ст. 49, ст. 82, п. 2 ч.1 ст. 83, ст. 84 -85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов до Олевської міської ради Житомирської області задовольнити частково.

Скасувати пункт 4 додатку "Список громадян, яким надаються безоплатно у власність земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення садівництва " до Рішення двадцять другої сесії Олевської міської ради VI скликання від 02 жовтня 2012року № 261 "Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок безоплатно у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд", яким надано у власність Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт-Олевськ" ( АДРЕСА_1) земельну ділянку загальною площею 0,1962 га для будівництва і обслуговування жилого будинку за адресою: АДРЕСА_1.

2. Стягнути з Олевської міської ради Житомирської області ( 11001, Житомирська область, Олевський район, м. Олевськ, вулиця Володимирська, 2 , ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( 11051, АДРЕСА_2 , реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1):

- 689 грн судового збору;

- 4900 грн витрат на проведення судової експертизи.

Видати наказ.

3. Позов до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт-Олевськ" ( м. Олевськ) задовольнити частково.

Скасувати Свідоцтво про право власності на нерухоме майно № 6450733 від 18.07.2013року , видане Реєстраційною службою Олевського районного управління юстиції Житомирської області на об'єкт нерухомого майна: земельну ділянку площею 0,1904 га для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий номер НОМЕР_5 Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт-Олевськ" ( АДРЕСА_1, код ЄДР/ПОУ 37019593).

У позові звільнити земельну ділянку відмовити.

4. Позов до Реєстраційної служби Олевського районного управління юстиції Житомирської області (м. Олевськ) задовольнити.

Скасувати запис № 1715733 від 18.07.2013 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про державну реєстрацію права власності Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Первоцвіт-Олевськ" ( АДРЕСА_1, код ЄДР/ПОУ 37019593) на об'єкт нерухомого майна: земельну ділянку площею 0,1904 га для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий номер НОМЕР_5 , дата державної реєстрації земельної ділянки 10.06.2013року, що виникло на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно № 6450733 від 18.07.2013року , виданого Реєстраційною службою Олевського районного управління юстиції Житомирської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 07 липня 2017року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - в справу

2,3,4 - сторонам (рек. з пов.)

5- відповідачу -3 Реєстраційній службі Олевського районного управління юстиції Житомирської області (11000, Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Володимирська, 5) (рек. з пов.)