РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2017 р. Справа № 902/776/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Демидюк О.О.

суддів Огороднік К.М.

при секретарі судового засідання Величко К.Я.ФОП ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу позивача - ФОП ОСОБА_1 на рішення господарського суду Вінницької області від 16.05.17 р.

у справі № 902/776/14 (суддя Матвійчук В.В. )

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник"

третя особа на стороні відповідача - Управління Державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області

про встановлення земельного сервітуту

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - Путілін Є.В. (довіреність б/н від 05.04.2017р.); Романюк З.Л. (довіреність №5 від 27.06.2017р.);

третіх осіб - не з'явилися.

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

Розпорядженням керівника апарату від 03.07.2017 року у справі №906/451/17 в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Тимошенко О.М. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду. Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів у справі №906/451/17 визначено склад колегії суддів: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Огороднік К.М., суддя Демидюк О.О.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського Вінницької області від 16.05.2017 року в позові Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" за участю третьої особи на стороні відповідача - Управління Державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області про встановлення земельного сервітуту відмовлено.

Присуджено до стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" 15 100,00 грн. - витрат на оплату судової експертизи та 4 000,00 грн. - витрат на оплату послуг адвоката.

Не погоджуючись з прийнятоим судом першої інстанції рішенням, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Вінницької області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання представники позивача та третьої особи не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників апелянта та третьої особи, оскільки останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

Безпосередньо в судовому засіданні представники відповідача повністю підтримали вимоги та доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 відповідно до свідоцтва серія НОМЕР_2 від 16.12.2002 року на праві власності належить будівля овочесховища з прибудовою під літерою "З" з №1 по №10, яка становить 11/100 частин будинковолодіння, розташованого в АДРЕСА_1. Реєстрація права власності проведена КП ВООБТІ 20.08.2003 року.

19.02.2007 року між Вінницькою міською радою (продавець) та ФОП ОСОБА_1 (покупець/позивач) був укладений договір купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення, згідно умов якого продавець, на підставі рішення 10 сесії 5 скликання №715 від 22.12.2006 року продав, а покупець купив земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 536 кв.м, згідно плану кадастровий номер № НОМЕР_1.

На підставі вказаного договору ОСОБА_1 16.05.2011 року було видано державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_3.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 26.04.2004 року ТОВ "Залізничник" купило у Регіонального відділення Фонду державного майна України по Вінницькій області державне майно - цілісний майновий комплекс Вінницького державного комерційно-виробничого підприємства робітничого постачання Південно-Західної залізниці "Залізничник", у т.ч. будівлі та споруди, що складаються з приміщень: літери "А" - адміністративна будівля - 550,7 кв.м. -підвал - пр,№ 1: № 1 - №2- 159,4 кв.м, 1 поверх - пр.№ 3 - № 28 - 391,3 кв.м. Літери "В" - торговий склад - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 4-491,5 кв.м. Літери "Г" - гараж - І поверх - № 1 - 83,1 кв.м. Літери "Е" - гараж - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 2 - 146,8 кв.м. Літери "Ж" - склади - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 2 - 183,4 кв.м. Літери "И" - столярна майстерня та холодильні камери -1 поверх - пр.№ 1:№ 1 - № б - 129,0 кв.м. Літери "К" - контора,склад - І поверх - пр.№ 1: № 1 - № 11-118,4 кв.м. Літери "Л" - прохідна - І поверх - пр. № 1: № 1 - № 2 - 10,8 кв.м. літери "М" - магазин №11-1 поверх - пр. № 1: № 1 - Х° 3 - 80,4 кв.м. Літери "Н" - склади - цоколь - пр.№ 1: № 1 - № 9 - 718,1 кв.м, І поверх - пр.Лг2 1: № 10 - № 14 - 704,5 кв.м. Всього по літері "Н" - 1422,6 кв.м. літери с; "0" - електрощитова, № 1 - огорожа, які згідно з проведеним розрахунком становлять в частині 85/100 будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_1.

На підставі вказаного договору за ТОВ "Залізничник" зареєстровано 85/100 часток будинковолодіння АДРЕСА_1 що підтверджується реєстраційним посвідченням від 01.02.2008 року.

У 2008 році МКП "Місто" було виготовлено обґрунтування з визначенням меж і площі земельної ділянки для виробничих і комерційних потреб по АДРЕСА_1

Згідно рішення Вінницької міської ради від 29.10.2010 року №3015 затверджено обґрунтування меж і площі земельної ділянки в тому числі і ділянки, яка відводилась ТОВ "Залізничник" та на підставі рішення Вінницької міської ради від 30.11.2012 року №1054 укладено наступні договори купівлі-продажу:

- на земельну ділянку загальною площею 0,0067 га, кадастровий № НОМЕР_4, по АДРЕСА_1, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 518 ;

- на земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, загальною площею 0,3763 га, кадастровий № НОМЕР_5, по АДРЕСА_1, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 516;

- на земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості , загальною площею 0,1879 га, кадастровий № НОМЕР_6, по АДРЕСА_1, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 517;

- на земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості , загальною площею 0,2164 га, кадастровий № НОМЕР_7, по АДРЕСА_1, договір купівлі-продажу від 18.12.2012 року № 517.

23.05.2013 року була проведена реєстрація права власності, що підтверджується наявними в матеріалах справи витягами з Державного реєстру речових прав нерухоме майно про реєстрацію.

Позивач - ФОП ОСОБА_1 посилаючись на те, що ТОВ "Залізничник" встановив металеву огорожу навколо власної земельної ділянки та самовільно привласнив частину землі, належної Вінницькій міській раді, що була необхідна позивачу для під'їзду до власного майна, створив перешкоди в користуванні власним майном.

З огляду на те, що у ФОП ОСОБА_1 відсутній будь - який проїзд до належного їй нерухомого майна будівлі овочесховища, остання звернулася до господарського суду з позовом про встановлення земельного сервітуту.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Положеннями ст. 99 Земельного кодексу України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Статтею 402 Цивільного кодексу України, статтею 100 Земельного кодексу України визначено що сервітут може бути встановлений, договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Вінницької області від 14.11.2014 року у справі №902/776/14 призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено суб'єкту оціночної діяльності ТОВ "Експертно-юридична фірма "Соломон" - судовому експерту ОСОБА_4. Провадження у справі зупинено до отримання судом висновку судової експертизи разом з матеріалами справи.

На розгляд судової земельно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

1) Чи облаштовано проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 та будівель) по АДРЕСА_1 в тому рахунку, згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715?

2) Чи забезпечує цей проїзд користування позивачем належним йому нерухомим майном (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 та будівель) по АДРЕСА_1

3) За відсутності такого проїзду чи незабезпечення ним нормального користування позивачем належним йому нерухомим майном (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 та будівель) по АДРЕСА_1, визначити варіанти проїзду для транспортних засобів до вказаного майна, в тому рахунку, за необхідності - по земельній ділянці, що належить на праві власності ТОВ "Залізничник" площею 0,3763 га кадастровий номер НОМЕР_8.

4) Чи можлива перебудова належної позивачу будівлі по АДРЕСА_1 для забезпечення користування нею з використанням в"їзду з боку АДРЕСА_1, в тому рахунку влаштованого згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715 (у разі відстуності такої можливості без здійснення перебудови).

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 17.06.2015 року у справі визнано судову експертизу, призначену ухвалою суду від 14.11.2014 року у справі №902/776/14, комплексною будівельно-технічною та земельно-технічною, доручивши її виконання суб'єкту оціночної діяльності ТОВ "Експертно-юридична фірма "Соломон" - судовим експертам ОСОБА_4 та ОСОБА_5, провадження у справі зупинено до отримання судом висновку судової експертизи разом з матеріалами справи.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 22.10.2015 року у справі №902/776/14 призначено додаткову комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ТОВ "Подільський центр судових експертиз" ОСОБА_6, провадження у справі зупинено до отримання висновку додаткової судової експертизи разом з матеріалами справи.

На розгляд додаткової комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

1) Чи облаштовано проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 та розташованої на ній будівлі) по АДРЕСА_1 в тому рахунку, згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715?

2) Чи може бути облаштовано проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1) по АДРЕСА_1 в тому рахунку згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715, якщо він не облаштований на даний час.

3) Чи забезпечує цей проїзд користування позивачем належним йому нерухомим майном (земельною ділянкою, кадастровий номер НОМЕР_1 та будівель) по АДРЕСА_1

4) Чи можливе користування позивачем належними йому земельною ділянкою кадастровий номер НОМЕР_1 та розташованою на ній будівлею без встановлення земельного сервітуту за рахунок земельної ділянки відповідача.

5) Чи можливе встановлення земельного сервітуту на користь позивача, який зазначено у позовній заяві, а саме: по земельній ділянці 0,3763 га кадастровий номер НОМЕР_8 (АДРЕСА_1) на право проїзду на транспортних засобах по наявному шляху загальною площею 0,0271 га по точках Г-Д-А згідно плану сервітуту, виготовленого ТОВ "Вінницька експертна компанія" (а.с.11 т.1); чи проходить цей варіант сервітуту по земельній ділянці 0,3763 га кадастровий номер НОМЕР_8 (АДРЕСА_1), а чи по кількох земельних ділянках (вказати яких); чи є цей варіант сервітуту найменш обтяжливим для власника земельної ділянки; яка вартість земельної ділянки, що відводиться під сервітут згідно цього варіанту.

6) У разі неможливості користування позивачем належними йому земельною ділянкою кадастровий номер НОМЕР_1 та розташованою на ній будівлею без встановлення земельного сервітуту, визначити найменш обтяжливий для власника-ТОВ "Залізничник" варіант земельного сервітуту для проїзду транспортних засобів до земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_1 та розташованої на ній будівлі, що належать суб"єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1, із визначенням координат та площі земельної ділянки, що відводиться під сервітут, а також її вартість.

7) Чи можлива перебудова належної позивачу будівлі по АДРЕСА_1 для забезпечення користування нею з використанням в"їзду з боку АДРЕСА_1, в тому рахунку влаштованого згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715 (у разі відсутності такої можливості без здійснення перебудови).

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 27.01.2016 року визнано судову експертизу, призначену ухвалою суду від 22.10.2015 року у справі № 902/776/14, комплексною будівельно-технічною, земельно-технічною та оціночно-земельною, доручивши її виконання фахівцю суб'єкта оціночної діяльності ТОВ "Експертно-юридична фірма "Соломон" - судовому експерту ОСОБА_4 та судовому експерту ТОВ "Подільський центр судових експертиз" ОСОБА_6, провадження у справі зупинено до отримання судом висновку судової експертизи разом з матеріалами справи.

Згідно висновку №288/006/16 додаткової комплексної судової будівельно-технічної та земельно-оціночної експертизи складеного 22.09.2016 року експертами встановлено наступне.

Проїзд загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р. №715 частково має асфальтобетонне покриття, частково насипне (грунтове) покриття.

До фасаду будівлі овочесховища літ. "З" (підвал п/З) з боку АДРЕСА_1 примикає рампа по зовнішньому краю якої проходить межа Г-А землі Вінницької міської ради (проїзд загального користування) відповідно до державного акта серія ЯЛ №613521, ширина проїзду загального користування у точках від А до Б - 4,85м., від А1 до Б1 - 4,93м., від А2 до Б2 - 5,44м., від А3 до Б3 - 5,15м. (Додаток 1).

На місцевості фактична ширина проїзду відповідає ширині проїзду загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р. № 715.

Станом на час проведення дослідження проїзд загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р. частково огороджений, на нижче приведеній схемі 1 відображено конфігурацію проїзду загального користування площею 0,0352га. на якій потовщеною лінією чорного кольору позначені місця у яких відсутня огорожа та інші об'єкти нерухомості, а саме від точки 4-5-6, від точки 9-10-11-12-13-14-15-16-17; від точки 17-1-2-3-4 проїзд обмежений рампою; від точки 6-7-8 проїзд обмежений стіною електрощитової літ. "О" та залізобетонним парканом; від точки 8-9 проїзд обмежений парканом із металевої сітки, який зміщений у глибину земельної ділянки НОМЕР_8 .

Слід зазначити, що в матеріалах справи містяться фотографії, на яких проїзд загального користування перегороджений парканом із збірних залізобетонних плит, станом на час проведення (24.06.2016 р.) огляду об'єктів дослідження залізобетонний паркан розібраний, а відтак відсутня реальна перешкода у здійсненні проїзду позивачем до будівлі овочесховища.

На схемі 2 відображений фактично встановлений паркан із металевої сітки, який відділяє земельну ділянку кадастровий номер НОМЕР_1, що належить СПД ОСОБА_1 від земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_8, що належить ТОВ "Залізничник".

Експертами після проведеного натурного обстеження об'єктів дослідження, в тому числі проїзду загального користування площею 0,0352га., який графічно відображений на арк. 45 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки СПД ОСОБА_1, що затверджений рішенням 10 сесії5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р, зроблено висновок, що проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 та розташованої на ній будівлі) по АДРЕСА_1 в тому числі, згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. №715, облаштовано.

Враховуючи, що входи до будівлі овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") знаходяться із боку фасаду, який орієнтований на землі, які станом на час проведення дослідження перебувають у приватній власності ТОВ "Залізничник" (кад. номер зем. діл. НОМЕР_8), а земельна ділянка кад. номер НОМЕР_1, на якій розташована будівля овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") з проїздом загального користування площею 0,0352га, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р., мають одну спільну точку стикування, прохід до входів будівлі овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") та проїзд до земельної ділянки кад. номер НОМЕР_1 проїздом загального користування площею 0,0352га, що затверджений рішенням 10 сесії 5 скликання Вінницької міської ради від 22.12.2006р., не забезпечується.

При цьому судом першої інстанції вірно не взято до уваги висновок експерта в цій частині, оскільки згідно вимог п.3.11 ДБН 360-92** (таблиці 7.1) під'їзд здійснюється до будинків та інших підприємств обслуговування, а не до їх вхідної частини чи частини земельної ділянки.

Крім того експертом встановлено, що фактично на межі земельної ділянки кад.ном. НОМЕР_9 площею 0,1879га., що належить ТОВ "Залізничник" та земельної ділянки кад.ном. НОМЕР_10 площею 0,0551га влаштовано паркан із металевої сітки, а між адміністративною будівлею літ. "А" та парканом із металевої сітки укладені залізобетонні вироби (плита стрічкового фундаменту).

Станом на час проведення дослідження між адміністративною будівлею літ. "А" та парканом із металевої сітки наявний шлях по якому здійснюється проїзд відсутній.

Відповідно до ст. 99 Земельного кодексу України, власники або користувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху.

Проте, як вбачається з висновку судової експертизи проїзд на транспортному засобі як того бажає позивач до будівлі ОСОБА_1 здійснити неможливо у зв'язку з відсутністю облаштованої дороги - наявного шляху.

Також судами обох інстанцій встановлено, що рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради № 1526 від 03.07.2014 року вирішено надати ФОП ОСОБА_1 вихідні дані - містобудівні умови та обмеження на проектування реконструкції будівлі овочесховища з прибудовою по АДРЕСА_1 в склад товарів повсякденного попиту з адміністративними приміщеннями з прибудовою та надбудовою.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №80 від 08.07.2014р. передбачали:

п.1. Гранична висота будівель - існуюча одноповерхова будівля, яка підлягає реконструкції передбачає надбудову одного поверху по периметру з легких будівельних конструкцій і прибудову сходинкової клітини;

п.4. Відстані від об'єкта, який проектується до меж червоних ліній та ліній регулювання - червоні лінії та лінії регулювання забудови відсутні;

п.10. Забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку - проектом передбачити влаштування під'їздів та пішохідних підходів з АДРЕСА_1, місця для завантаження - розвантаження продукції.

Декларація про початок виконання будівельних робіт, реконструкції з надбудовою і прибудовою до складських приміщень за адресою АДРЕСА_1, зареєстрована у департаменті державної архітектурно будівельної інспекції у Вінницькій області 23.10.2014 року №ВН 83.

Як вбачається, конструктивна схема та планування внутрішніх приміщень будівлі овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") по АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1, дозволяє здійснити перебудову для забезпечення користування нею з використанням в'їзду з боку АДРЕСА_1, в тому числі влаштованого згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. № 715. Перебудова будівлі овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") по АДРЕСА_1 полягає у влаштуванні дверного отвору у прим. 5 склад пл.38,3 кв.м., що забезпечить можливість входу (виходу) до внутрішніх приміщень будівлі овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") по АДРЕСА_1 з боку проїзду загального користування.

Крім того, досліджуючи матеріали інвентаризаційної справи №3487 судами встановлено, що станом на 19.02.2001р. будівля овочесховища літ. "З" (підвал "п/З") мала один вхід через приміщення 1, (інв.спр. арк. 25), відповідно до змін внесених 29.01.2014р. влаштовано додатковий дверний отвір на місці віконного у приміщенні 8 (у зовнішній капітальній стіні), віконні отвори у приміщенні 10 та один віконний отвір у приміщенні 9 закладені (у зовнішній капітальній стіні). Влаштування у зовнішній капітальній стіні дверного отвору у приміщенні 8 та закладення віконних отворів у приміщеннях 9, 10 відповідно до "Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна належить до самочинного будівництва".

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року № 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ", обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає встановлення сервітуту, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулась до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), господарським судам слід відмовляти у задоволенні відповідних вимог на підставі статті 16 ЦК України, статті 1 ГПК України у зв'язку з відсутністю у такої особи права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

В матеріалах справи міститься претензія № 1 від 24.01.2014 року ФОП ОСОБА_1 до ТОВ "Залізничник", в якій ФОП ОСОБА_1 пропонувала укласти договір сервітуту по належній ТОВ "Залізничник" земельній ділянці, що розташована по АДРЕСА_1 встановивши проїзд від воріт та до овочесховища, згідно додатку.

У відповідь на претензію ТОВ "Залізничник" листом № 5 від 01.02.2014 року повідомив ФОП ОСОБА_1, що у разі надіслання на його адресу проекту договору про встановлення земельного сервітуту, останнім буде розглянуте вказане питання у встановленому законодавством порядку.

З огляду на пропозицію ФОП ОСОБА_1 до ТОВ "Залізничник" про розгляд проекту договору земельного сервітуту (лист з проектом договору отримано 15.10.2015р.) проект договору земельного сервітуту подано вже після звернення з позовом до суду, а тому вірно не взятий судом першої інстанції до уваги, оскільки надісланий після порушення провадженняу даній справі.

Як вже зазначалося вище, підставою звернення до суду з позовом стали посилання на те, що у ФОП ОСОБА_1 відсутній будь - який проїзд до належного їй нерухомого майна будівлі овочесховища, тому, окрім як встановлення сервітуту, немає можливості задоволення відповідної потреби у інший спосіб.

При цьому, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду України з приводу окремих аспектів встановлення земельних сервітутів. Зокрема, в п.22.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року № 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" вказано, що встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

За змістом п.3.5 рекомендацій Вищого господарського суду України від 2.02.2010 року № 04-06/15 "Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства" обов'язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.

Так, рішеннями Вінницької міської ради від 22.12.2006 року № 715 затверджена землевпорядна документація (проект відведення земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1, розроблений на замовлення СПД ОСОБА_1 - розробник ДП "Поділлягеодезкартографія"), який відображає конфігурацію не тільки відведеної земельної ділянки, а місце проходження проїзду до вказаної земельної ділянки площею 0,0352га.

Вказаний проект відведення розроблений на підставі дозволу Вінницької міської ради наданого рішенням Вінницької міської ради від 29.09.2005 року №1503, яким затверджувались матеріали погодження місця розташування об'єкта до складу якого входить містобудівна документація (обґрунтування).

Відповідно до висновку №288/006/16 додаткової комплексної судової будівельно-технічної та земельно-оціночної експертизи складеного 22.09.2016 року експертами встановлено, що проїзд до належного позивачу нерухомого майна (земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 та розташованої на ній будівлі) по АДРЕСА_1 в тому числі, згідно рішення Вінницької міської ради від 22.12.2006 р. №715, облаштовано.

Крім того слід зазначити, що рішенням господарського суду Вінницької області від 17.08.2016 року у справі №902/241/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 року та постановою Вищого господарського суду від 21.06.2017 року, в позові фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Вінницької міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" про усунення перешкод в користуванні майном - відмовлено.

При цьому, судами встановлено, що з технічної документації, розробленої на замовлення ФОП ОСОБА_1 та в подальшому ним погодженої, проїзд до належного апелянту нерухомого майна по земельній ділянці ТОВ "Залізничник" не передбачався, а передбачався по АДРЕСА_1. Більше того, встановлення ТОВ "Залізничник" металевого паркану на земельній ділянці Вінницької міської ради, ніяким чином не порушує права фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у користуванні як майном, так і власною земельною ділянкою.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з позивача витрат, понесених на оплату послуг адвоката в сумі 4000,00 грн., на підставі ст.ст. 44,49 ГПК України, оскільки дані витрати по оплаті послуг адвоката підтверджені договором про надання послуг адвоката - правової допомоги від 23.06.2014р., свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю №513 вид. 16 жовтня 2016 року, актом здачі-прийняття робіт (надання послуг)№ПЄ-000001 від 11.04.2017р., платіжним дорученням №74 від 06.04.2017 року (т.3, а.с. 139-141).

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Вінницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення господарського суду Вінницької області від 16.05.2017 року у справі №902/776/14 - залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Огороднік К.М.