КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2017 р. Справа№ 910/2190/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Майданевича А.Г.

За участі представників:

від позивача: Салівон Д.О. - за дов.

від відповідача: Ковальчук І.В. - за дов.

від третьої особи: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром»

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2017

у справі №910/2190/17 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром»

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний»

про повернення банківської гарантії на суму 217 330,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (далі, позивач, ТОВ «Август Пром») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі, відповідач або МОУ) про зобов'язання повернути банківську гарантію від 18.11.2016 №16-62869, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» на суму 217 330, 00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач поставив продукцію у необхідному обсязі (не менше 99%), належної якості, за погодженими сторонами адресами та у строк, встановлений Договором №286/1/16/27 від 22.11.2016 і рознарядкою до нього, а тому відповідач зобов'язаний повернути ТОВ «Август Пром» банківську гарантію від 18.11.2016 №16-62869, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» на суму 217 330, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2017 залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Південний» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача (далі, третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.03.2017 у справі №910/2190/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження викладених у позовній заяві обставин щодо виникнення обов'язку у відповідача з повернення позивачу гарантії від 18.11.2016 №16-62869, виданої Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» на суму 217 330, 00 грн.

Водночас, відмовляючи у позові, суд першої інстанції, послався на ту обставину, що принципал має довести виникнення у бенефіціара обов'язку з повернення суми виплаченого забезпечення у розмірі 217 330, 00 грн., а не гарантії як правочину.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2017 у справі №910/2190/17 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що згідно до умов Договору №286/1/16/27 від 22.11.2016 виконав зобов'язання по поставці товару у відповідній кількості та якості, що підтверджується матеріалами справи, і тому вправі вимагати повернення банківської гарантії.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Майданевич А.Г., Скрипка І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 14.06.2017.

14.06.2017 до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи судової практики Київського апеляційного господарського суду з розгляду схожих спорів.

Представник третьої особи у судове засідання, призначене на 14.06.2017, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 розгляд справи відкладено на 22.06.2017.

21.06.2017 відповідач подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду пояснення на апеляційну скаргу, у яких зазначив, що у МОУ відсутні правові підстави для повернення банківської гарантії, оскільки позивачем порушено умови Договору, а саме, не надано підтверджуючих документів, передбачених пунктом 4.2. Договору.

22.06.2017 до Київського апеляційного господарського суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому її представник вказував на обґрунтованість апеляційної скарги позивача, просив оскаржене рішення суду скасувати та постановити нове, яким позов задовольнити.

22.06.2017 представником позивача додані до матеріалів справи додаткові пояснення, у яких останній наголосив на тому, що станом на 14.12.2016 ТОВ «Август Пром» виконав більше 99% поставок, доказами чого є видаткові накладні, а тому, згідно умов пункту 5.5. Договору №286/1/16/27 від 22.11.2016, зобов'язання постачальника за договором вважаються виконаними належним чином.

Третя особа у судове засідання, призначене на 22.06.2017, знову не з'явилась, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце проведення судового засідання.

Враховуючи вищевикладене, оскільки у матеріалах справи наявні докази належного повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення, та з огляду на те, що правова позиція Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» у справі викладена ним у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів, враховуючи предмет спору та доказове наповнення матеріалів справи, вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Матеріалами справи підтверджується, що 18.11.2016 Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Південний» (Гарант) видало на користь Міністерства оборони України (бенефіціар) банківську гарантію №16-62869 на 217 330,00 грн. по 02.02.2017 для гарантування належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (принципал) своїх зобов'язань щодо постачання товару на підставі договору, що буде укладено в майбутньому, у зв'язку з тим, що постачальника визнано переможцем щодо постачання товару за темою: засоби змащувальні; присадки; речовини антифризні готові (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція), (код за ДК-016:2010:20.59.4. - засоби змащувальні; присадки; речовини антифризні готові; код за ДК 021:2015:24900000-3 - хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція); лот 1 - рідина Тосол А-40 або еквівалент, іменований надалі товар, за результатами оголошеного Міністерством оборони України (бенефіціар) конкурсу про проведення відбору учасників на закупівлю засобів змащувальних; присадок; речовин антифризних готових (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція).

Згідно з умовами гарантії Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Південний» безвідклично та безумовно зобов'язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 217 330,00 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара про те, що принципал не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов'язання щодо якості, кількості, строків постачання товару відповідно умов договору, при тому, що вимога бенефіціара має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов'язання.

За умовами банківської гарантії погоджено, що гарантія повинна бути повернута Гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчився - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше.

22.11.2016 між Міністерством оборони України (далі, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (далі, постачальник) було укладено Договір №286/1/16/27 про постачання для державних потреб засобів змащувальних; присадок; речовин антифриз них готових (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі, Договір), відповідно до умов якого, постачальник зобов'язався у 2016 році поставити засоби змащувальні; присадки; речовини антифризні готові (чисті хімічні речовини та різноманітна хімічна продукція) (лот 1 - рідина Тосол А-40 або еквівалент, а саме еквівалент рідина охолоджуюча TEMOL Tosol A-40) (далі, продукція) для потреб Міністерства оборони України згідно Специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно зі Специфікацією.

Сторонами було узгоджено рознарядку до Договору, яка є Додатком №12.2 до Договору і в якій передбачено, що постачальник зобов'язаний поставити 200,00 тонн продукції до 20.12.2016 включно. Рознарядка підписана та скріплена печатками сторін.

29.12.2016 сторонами було підписано Додаткову угоду №1 до Договору, згідно якої пункт 10.1. Договору викладено у новій редакції та зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.03.2017, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення. Всі інші положення Договору залишаються без змін та сторони підтверджують по ним свої зобов'язання.

Ціна Договору становить без ПДВ 3 622 160, 00 грн., а ПДВ - 724 432, 00 грн. Ціна договору, що підлягає оплаті становить 4 346 592, 00 грн., у тому числі податок на додану вартість, вартість вантажних робіт в місцях завантаження на транспортні витрати (пункт 3.1. Договору).

Згідно пунктів 4.1., 6.1.1. Договору замовник здійснює розрахунок за фактично поставлену продукцію протягом 30 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків) з дати надання постачальником до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів міністерства оборони України належним чином оформлених документів, передбачених цим договором.

Відповідно до пункту 4.2. Договору постачальник зобов'язаний надати замовнику після постачання продукції наступні документи:

- рахунок фактура на відвантажену продукцію;

- Акт прийому (форма № 4);

- видаткову накладну;

- повідомлення-підтвердження (додаток 12.4.);

- Копію паспорта якості на відвантажену продукцію;

- акт прийому передачі (додаток 12.3.);

Без вищезазначеної документів або відсутності у них встановлено інформації оплата поставленої продукції не здійснюється (пункт 4.3. Договору).

Пунктом 5.5. Договору передбачено, що договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

Згідно пункту 6.2.4. Договору замовник має право повернути рахунок постачальнику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у пункті 4.2. Договору.

За змістом пункту 4.4. Договору постачальник зобов'язаний надавати документи, які являються підставою для оплати продукції, протягом 3 днів з часу отримання продукції замовником.

Відповідно до пункту 11.1. Договору постачальник забезпечив виконання своїх зобов'язань за договором у розмірі 5% від суми договору (банківська гарантія від 18.11.2016 №16-62869, видана АБ «Південний» на суму 217 330,00 грн.).

Пунктом 11.1.1. Договору сторони погодили, що замовник зобов'язується повернути постачальнику забезпечення виконання договору не пізніше 5-ти банківських днів після документального підтвердження належного виконання зобов'язань за якістю та постачання продукції не менше 99% від загального обсягу за договором.

Згідно пункту 11.1.2. Договору підставою для повернення забезпечення виконання цього Договору є виконання постачальником всіх умов Договору у визначені строки (терміни).

Якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього Договору, або поставлено продукції менше 99 % від загального обсягу та/або буде здійснено постачання продукції неналежної якості, забезпечення виконання Договору не повертається (пункт 11.1.3. Договору).

Матеріалами справи підтверджується, що постачальником передано, а покупцем прийнято товар, що підтверджується видатковими накладними: від 24.11.2016 №347, від 24.11.2016 №371, від 26.11.2016 №372, від 28.11.2016 №373, від 29.11.2016 №374, від 29.11.2016 №375, від 01.12.2016 №387, від 03.12.2016 №388, від 14.12.2016 №416, від 14.12.2016 №419.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що на думку позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» поставило продукції у необхідному обсязі - не менше 99% належної якості, за вказаними адресами та у строк, встановлений Договором і рознарядкою на нього, а тому Міністерство оборони України зобов'язане повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Август Пром» гарантію №16-62869 від 18.11.2016.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 12.01.2017 бенефіціар звернувся до банку-гаранта з вимогою №268/8/165 виплатити його суму забезпечення у розмірі 217 330,00 грн., вказуючи, що із загальної суми 200,00 тонн поставлено лише 188 956 тонн на суму 4 106 573,19 грн., що становить 94,5 %.

Водночас, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що позивач, всупереч умовам Договору, не надав документальне підтвердження щодо виконання всіх умов Договору (рахунок-фактуру на відвантажену продукцію, Акт прийому форма №4, повідомлення-підтвердження, копія паспорту якості на відвантажену продукцію, акт прийому-передачі), а тому підстави для повернення банківської гарантії відсутні.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до частини 1 статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Згідно Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», зазначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого Банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром, оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення, сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім свого зобов'язання в повному обсязі.

Безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.

Безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Відповідно до частини 1 статті 566 та частини 1 статті 568 Цивільного кодексу України обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію, і зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема, сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію.

При цьому, в силу частини 1 статті 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що кредитор отримав від принципала виконання зобов'язань з поставки, адже обумовлений Договором поставки товар був переданий принципалом кредитору у межах дії Договору поставки, до 31.03.2017.

Так, постачальником передано, а покупцем прийнято товар не менше 99% від загального обсягу поставки, що підтверджується видатковими накладними, остання з яких датована 14.12.2016.

У даному випадку посилання МОУ у своїй претензії, адресованій гаранту, на недопоставку продукції за Договором є безпідставними та спростовуються вищезазначеними видатковими накладними.

Водночас, дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що позивачем не було надано відповідачу усіх документів, надання яких передбачено пунктом 4.2. Договору, у строки, встановлені пунктом 4.4. Договору, і за змістом пунктів 4.1., 6.1.1., 11.1.1.-11.1.3. якого є обов'язковою умовою для повернення постачальнику забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії. Доказів протилежного відповідачем суду не надано.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно пункту 11.1.3. Договору забезпечення не повертається не лише у разі невиконання умов Договору в частині повної та своєчасної поставки, а й у разі порушень інших умов Договору.

Ненадання позивачем відповідачу передбачених умовами пункту 4.2. Договору документів, що є порушенням умов Договору, свідчить про відсутність у позивача підстав вимагати повернення йому банківської гарантії.

Водночас, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини 1 статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

У відповідності до підпункту 2 частини 1 статті 568 Цивільного кодексу України зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі закінчення строку дії гарантії.

Як уже зазначалося, строк дії банківської гарантії №16-62869 - до 02.02.2017 і зобов'язання гаранта перед бенефіціаром припиняється у разі, зокрема, закінчення строку дії цієї гарантії.

Станом на дату звернення позивача до суду із даним позовом (10.02.2017) строк дії гарантії №16-62869 закінчився.

Водночас, відповідно до умов банківської гарантії, у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчився - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше, гарантія повинна бути повернута Гаранту, тобто, Публічному акціонерному товариству Акціонерний банк «Південний», а не позивачу (постачальнику), яким у даному випадку подано відповідний позов про повернення банківської гарантії.

Як зазначає позивач та вбачається із матеріалів справи, ПАТ Акціонерний банк «Південний» двічі відмовляв МОУ у перерахуванні гарантії з огляду на невідповідність вимог МОУ про її перерахування змісту гарантії та безпідставністю його вимог (остання відмова датована 17.02.2017 за №14-9552БТ, тобто, після закінчення строку дії цієї гарантії).

З огляду на вказане, посилання позивача на можливість порушення його прав та законних інтересів у майбутньому, оскільки існує значна вірогідність того, що МОУ буде направлено повторну вимогу за гарантією, яка може бути задоволено Гарантом, є необґрунтованими, оскільки не можна задовольняти позовні вимоги щодо захисту права, яке може бути порушене у майбутньому і щодо якого невідомо, чи буде воно порушено.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для зобов'язання Міністерства оборони України вчинити дії з повернення позивачу банківської гарантії від 18.11.2016 №16-62869, виданої Публічним акціонерним товариством акціонерний банк «Південний» на суму 217 330, 00 грн.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які грунтуються на належних та допустимих доказах.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2017 у справі №910/2190/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2017 у справі №910/2190/17 залишити без змін.

Матеріали справи №910/2190/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.Г. Майданевич