ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.06.2017 Справа № 905/1021/17

Господарський суд Донецької області у складі судді Мельниченко Ю.С., при секретарі судового засідання (помічнику судді) Фроловій Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Донбаська екскаваційна компанія, м. Київ

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕТС, м. Дружківка, Донецька область

про визнання протиправним та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017р. № 2 по справі № 01-26-14/2016, -

За участю представників сторін:

від позивача: представник не зявився;

від відповідача: ОСОБА_2 за довіреністю № 31 від 15.11.2016р.

від третьої особи: представник не зявився;

Розгляд справи здійснювався без застосування засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до ст. 811 Господарського-процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 22.06.2017р. суд виходив до нарадчої кімнати (каб. 324) для прийняття рішення.

СУТЬ СПОРУ:

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Донбаська екскаваційна компанія, м.Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька область про визнання протиправним та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017р. № 2 по справі № 01-26-14/2016.

Ухвалою суду від 12.05.2017р. господарським судом Донецької області було порушено провадження по справі, розгляд справи призначений на 30.05.2017р. та залучено ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕТС, м. Дружківка, Донецька область до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача. Розгляд справи неодноразово відкладався.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що ТОВ «Донбаська екскаваційна компанія» брало участь у процедурі відкритих торгів, проведеній у вересні-листопаді 2014 р. комітетом конкурсних торгів Комунального виробничого підприємства «Краматорський водоканал». За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, які відбулися 03.10.2014р. переможцем визнано другого учасника, ТОВ «ЕТС». Розпорядженням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.07.2016р. № 15-р було розпочато розгляд справи № 01-26-14/2016, за результатами розгляду якої визнано, що ТОВ «ДЕК» та ТОВ «ЕТС» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1ст. 50 та визначеного п. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Позивач вважає, що посилання адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 02.03.2017 №2 у справі №01-26-14/2016 на датованість однією датою довідок з ДПІ у м. Дружківці та ГУ юстиції у Київській області позивача та третьої особи, на схожість довідок позивача та третьої особи, знаходження позивача та третьої особи у місті Краматорську Донецької області, відносно родинних звязків між деякими засновниками підприємств позивача і третьої особи, однакового сертифікату відповідності, на наявність сталих господарських відносин між позивачем і третьою особою, завищення ціни техніки у конкурсних пропозиціях та загальні висновки, викладені в зазначеному рішенні є припущеннями та помилковою оцінкою обставин. Крім того, органом досудового слідства прийнято рішення про закриття кримінального провадження, яке стосувалось тих подій і обставин, у звязку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Представник позивача в судове засідання не зявився, про причини неявки не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Представник відповідача в судове засідання зявився, проти задоволення позовних вимог заперечував з мотивів, наведених у спірному рішенні, вказуючи, зокрема, що аналіз документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи вказують на узгоджену поведінку з боку ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕТС, м. Дружківка та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Донбаська екскаваційна компанія, м. Київ під час процедури закупівлі. Також зазначив, що повідомлені позивачем обставини про фактичну відсутність негативних наслідків у звязку із вчиненням ним та третьою особою дій, що визначаються, як антиконкурентні узгоджені дії, не можуть бути підставою задоволення вимог позивача, оскільки за приписом статті 6 Закону „Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджений дій достатнім є встановлення самого факту встановлення дій, які визначено як антикокурентні, та можливість настання таких наслідків.

Представник третьої особи не зявився, про причини неявки не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 25.05.2017р. від представника третьої особи на адресу господарського суду Донецької області надійшли письмові пояснення по справі, в яких останній позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.

За змістом правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п.3.9.2 постанови №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. При цьому неявка у судове засідання однієї з сторін, належним чином повідомленої про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною першою статті 77 ГПК України (п.3.12 постанови).

Дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

У вересні листопаді 2014 року Комунальним виробничим підприємством «Краматорський водоканал» у відповідності до Закону України «Про здійснення державних закупівель» проведено процедуру закупівлі машин для переміщення, планування, профілювання, розроблення, вирівнювання, трамбування, ущільнювання та виймання ґрунту, корисних копалин або руд (зокрема бульдозери, механічні лопати та дорожні котки) (колісний багатофункціональний екскаватор навантажувач).

Джерело фінансування закупівлі кошти місцевих бюджетів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «ЕТС», яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 30.09.2014 о 08:30 год., та ТОВ Донбаська екскаваційна компанія, яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 30.09.2017р. о 09:25 год.

Також, як вказано у цьому реєстрі, дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: ВДЗ № 76 (02.09.2014) від 02.09.2014 №160991 (ТРЗ); прийняття пропозицій конкурсних торгів закінчилося 30.09.2014р. о 10:00 год.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі субєкти господарювання: ТОВ „ЕТС з ціною пропозиції - 1014480,00 грн з ПДВ та ТОВ Донбаська екскаваційна компанія з ціною пропозиції -1260000,00 грн.

Згідно із протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.10.2014р. переможцем торгів визнано ТОВ „ЕТС.

За результатами проведення конкурсних торгів 20.10.2014р. між Комунальним виробничим підприємством «Краматорський водоканал» та ТОВ „ЕТС був укладений договір № 62 про закупівлю товарів за державні кошти, згідно акту прийому-передачі товару № 706 від 27.10.2014, який є додатком до договору № 62 від 20.10.2014 ТОВ „ЕТС передав, а КВП «Краматорський водоканал» прийняв товар екскаватор навантажувач Volvo BL61B вартість товару 1014480,00 грн. Факт передачі підтверджується видатковою накладною №Е-00000037 від 11.11.2014р.

Розпорядженням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №15-р від 27.07.2016р. по справі №01-26-14/2016 розпочато розгляд справи у звязку з наявністю в діях ТОВ „ЕТС та ТОВ Донбаська екскаваційна компанія із узгодження умов участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі машин для переміщення, планування, профілювання, розроблення, вирівнювання, трамбування, ущільнювання та виймання ґрунту, корисних копалин або руд (зокрема бульдозери, механічні лопати та дорожні котки) (колісний багатофункціональний екскаватор навантажувач), проведений у вересні-листопаді 2014 року комітетом з конкурсних торгів Комунального виробничого підприємства «Краматорський водоканал», ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 статті 50 та визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017р. №2 по справі №01-26-14/2016 (далі також за текстом - рішення) визнано, що ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕТС та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Донбаська екскаваційна компанія вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі машин для переміщення, планування, профілювання, розроблення, вирівнювання, трамбування, ущільнювання та виймання ґрунту, корисних копалин або руд (зокрема бульдозери, механічні лопати та дорожні котки) (колісний багатофункціональний екскаватор навантажувач) [оголошення про проведення процедури закупівлі №160991, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 02.09.2014 №76 (02.09.2014)], проведеній у вересні-листопаді 2014 року комітетом конкурсних торгів Комунального виробничого підприємства «Краматорський водоканал». В п.3 зазначеного рішення постановлено за вчинення порушення, зазначеного у п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч.5 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти на ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Донбаська екскаваційна компанія» штраф у розмірі 9450,00 (девять тисяч чотириста пятдесят) гривень.

В ході збору та аналізу доказів у справі №01-26-14/2016 Адміністративною колегію Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

ТОВ «ЕТС» та ТОВ Донбаська екскаваційна компанія синхронно (в один і той самий день та із незначним часовим інтервалом) вчиняли певні дії під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, оформлювали однакові за змістом документи, що не є характерним для випадків, коли кожен учасник торгів самостійно на конкурсних засадах бере участь у конкурсних торгах, а отже, є ознакою узгодженої поведінки.

1. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів б/н б/д, пропозиції конкурсних торгів учасників подано в один день (останній день подання пропозицій 30.09.2014), з незначним часовим інтервалом, за півтори години до закінчення прийняття пропозицій конкурсних торгів.

2. У складі матеріалів своїх конкурсних пропозицій ТОВ «ЕТС» та ТОВ Донбаська екскаваційна компанія надали довідки Державної податкової інспекції у м. Дружківці ГУ ДФС у Донецькій області про відсутність заборгованості з податків та зборів (обовязкових платежів). Вказані довідки мають одну дату реєстрації - 26.09.2014, та послідовні реєстраційні номери (довідка, видана ТОВ «ДЕК», зареєстрована за №48, а ТОВ «ЕТС» - за №49).

3. Надані Учасниками довідки «Щодо підтвердження: статусу учасника» мають ідентичний зміст: «„ТОВ ... є офіційним дилером ConstructionEquipment…, і як авторизований дилер має право постачати техніку Construction Equipment надавати сервісні послуги і забезпечувати клієнта оригінальними запчастинами, що підтверджується відповідним листом…, які надаються копією в складі пропозицій».

4. У складі матеріалів своїх конкурсних пропозицій учасниками було надано відомості про учасників, в яких, зокрема зазначено, що вони зареєстровані у м. Дружківка, але фактично знаходяться у м. Краматорську.

5. Також встановлено, що відповідно до статутів учасників засновники підприємств ТОВ «ЕТС» (ОСОБА_3П.) та ТОВ «ДЕК» (ОСОБА_4Ю.) мешкають за одною адресою (вул. Соціалістична, буд.35, кв, 38, м. Краматорськ, 84301) та мають між собою родинні звязки, а саме: директор (засновник) ТОВ «ЕТС» ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_4, яка є засновником ТОВ «ДЕК».

6. У складі матеріалів конкурсних пропозицій ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» надали замовнику Сертифікати відповідності ТОВ «Харківський незалежний центр сертифікації», які мають однакові серію та номер, а саме: № UA1.182.0023357-14 та однакові серію та номер бланку сертифікату.

7. Учасники у складі матеріалів конкурсних пропозицій надали інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції в Київській області, а саме: ТОВ «ЕТС» надало довідку від 26.09.2014 сформовану о 10:08:01 на імя ОСОБА_5, а ТОВ «ДЕК» - довідку від 26.09.2014 № 62214 сформовану о 16:07:12 на імя ОСОБА_6. Слід зазначити, що за вказаним у довідках часом формування, довідки №62214 (яку надало ТОВ «ДЕК») сформовано пізніше, ніж довідку №62400 (яку надало ТОВ «ЕТС»), хоча послідовність реєстраційних номерів цих довідок про таку послідовність їх видачі не свідчить.

8. За результатом аналізу інформації, отриманої від ПАТ «КРЕДІ ОСОБА_7» (лист від 22.08.2016 № 41610/265), стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ «ДЕК» та інформації від ПАТ КБ «Приватбанк» (лист від 15.11.2016 № Э.DOG POD/3-188770 БТ), стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ «ЕТС» протягом 2013 2014 років, встановлено, що між ТОВ «ДЕК» та ТОВ «ЕТС» існували сталі ділові та господарські відносин, що, зокрема, підтверджується взаємними розрахунками.

АМК дійшло висновку про узгодженість поведінки ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» з огляду на наступне:

- схожість в оформленні документів;

- одночасне отримання (оформлення) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- існування сталих господарських відносин;

- наявність родинних звязків між керівниками (засновниками);

- завищення цін конкурсних пропозицій.

Позивач з таким висновком Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не погодився, у зв'язку з чим звернувся до суду з позовом про визнання недійсними п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017р. №2 у справі №01-26-14/2016. При цьому позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Дослідивши надані суду докази, оцінивши їх у відповідності з вимогами ст. 43 ГПК України, проаналізувавши фактичні обставини справи згідно з вимогами чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позивачем вимог, виходячи з наступного.

ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» документально не спростували наведені мотиви Антимонопольного комітету України; водночас останнім подано суду копії матеріалів справи №01-26-14/2016, в якій наявні докази на підтвердження узгодженості дій цих товариств.

Судом встановлено, що відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів б/н б/д, пропозиції конкурсних торгів учасників подано особисто в один день - останній день подання пропозицій, з незначним часовим інтервалом в 08.30 год. та 09.25 год.

Крім того, АМК було встановлено та підтверджено документально те, що довідки, надані учасниками, «Щодо підтвердження: статусу Учасника» мають ідентичний зміст, хоча розроблена замовником конкурсна документація не містила відповідних зразків та шаблонів.

Суд констатує, що позивачем не доведено факту відсутності схожості в документах.

Матеріалами справи також підтверджено, що позивач і третя особа подавали документи, які були видані (оформлені) в один день, а саме: довідки Державної податкової інспекції у м. Дружківці ГУ ДФС у Донецькій області про відсутність заборгованості з податків та зборів (обовязкових платежів). Вказані довідки мають одну дату реєстрації - 26.09.2014, та послідовні реєстраційні номери (довідка, видана ТОВ «ДЕК», зареєстрована за №48, а ТОВ «ЕТС» - за №49).

Такий збіг документів позивач обґрунтовує наслідком особливості роботи державних органів, а також часових обмежень, що встановлюються для підготовки документів для участі у конкурсі.

Суд вважає, що отримання представниками позивача та третьої особи в один день довідок у ДПІ у м. Дружківка з послідовними номерами само по собі не приводить до негативного впливу на конкуренцію, але може свідчить про координацію дій ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» під час участі у процедурі торгів.

Матеріалами справи підтверджено, що донькою директора та засновника ТОВ «ЕТС» ОСОБА_3 є ОСОБА_4, яка є засновником ТОВ «ДЕК», що свідчить про можливість обміну інформацією між учасниками.

При цьому твердження позивача, що ОСОБА_4 не має вирішального впливу на діяльність ТОВ «ДЕК», оскільки не володіє більше 50% у статутному капіталі товариства, а ОСОБА_3, хоча і є директором ТОВ «ЕТС» та одним з його засновників, володіє незначною часткою у статутному капіталі ТОВ «ЕТС» та не є його кінцевим бенефіціаром, не спростовує доводу Антимонопольного комітету України про можливість обміну інформацією між учасниками торгів.

За інформацією, повідомленою ТОВ «Харківський незалежний центр сертифікації», листом від 04.11.2016 № 182/870-1 на запит Донецького відділення від 25.10.2016 №01-34/774, повідомило, що для отримання сертифікату відповідності до центру звернулась компанія - посередник ТОВ «РІШЕННЯ КОМ» за дорученням ТОВ «ЕТС». Також, було зазначено, що для отримання сертифікату відповідності, ТОВ «ДЕК» або його представники не звертались.

ТОВ «Харківський незалежний сертифікаційний центр» було видано для ТОВ «ЕТС» сертифікат відповідності № UA1.182.0023357-14 від 24 квітня 2014 року зі строком дії до 23 квітня 2015 року, бланк сертифікату відповідності серія ВГ № 312409, продукція: екскаватор-навантажувач Volvo, моделей: BL61B, BL71B. При цьому, ТОВ «ДЕК» сертифікат відповідності із серією та номером бланку ВГ №312412, не видавався, при цьому у складі матеріалів конкурсних пропозицій ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» надали замовнику сертифікати відповідності ТОВ «Харківський незалежний центр сертифікації» які мають однакові серію та номер, а саме № UA1.182.0023357-14, номер бланку ВГ № 312409, що свідчить про узгодженість поведінки учасників.

Учасники у складі матеріалів конкурсних пропозицій надали інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції в Київській області, а саме: ТОВ «ЕТС» надало довідку від 26.09.2014 сформовану о 10:08:01 на імя ОСОБА_5, а ТОВ «ДЕК» - довідку від 26.09.2014 № 62214 сформовану о 16:07:12 на імя ОСОБА_6.

Головне територіальне управління юстиції у Київській області листом від 26.08.2016 № 17049-12-14/12, на запит Донецького відділення від 08.08.2016 №01-31/597 щодо обставин видачі вищезгаданих довідок повідомило, що інформаційну довідку від 26.09.2014 № 62400 на імя ОСОБА_5 отримав його представник за довіреністю, а довідка за №62214 (що міститься в матеріалах конкурсних пропозицій ТОВ «ДЕК») була сформована 25.09.2014 Головним управлінням юстиції у Львівській області та стосувалась відомостей стосовно іншої особи.

Крім цього, за інформацією ТОВ «ДЕК» (лист від 19.10.2016 №476) та ТОВ «ЕТС» (лист від 19.10.2016 №699), надано на вимогу відділення від 05.10.2016 №01-34/733 (1-2), ТОВ «ДЕК» протягом 2013-2014 років закупало у ТОВ «ЕТС» машини для переміщення, планування, профілювання, розроблення, вирівнювання, трамбування, ущільнення та виймання ґрунту, корисних копалин або руд, що, зокрема, підтверджується договорами купівлі-продажу (від 10.06.2013 №129). Також, існування сталих господарських відносин між ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» підтверджується іншими договорами.

Позивач вважає цілком природним сталі господарські відносини між ним та третьою особою через те, що позивач на правах офіційного дилера VolvoСЕ здійснює діяльність щодо імпорту, продажу, здавання в оренду та сервісного обслуговування будівельної техніки Volvo на території України. Однак це не свідчить про узгодженість ними своїх дій під час проведення процедури державних закупівель.

Суд погоджується з доводом відповідача, що стали господарські відносини у сукупності з іншими обставинами можуть свідчити про координацію поведінки.

Отже, ТОВ «ДЕК» та ТОВ «ЕТС», враховуючи існування господарських відносин, які полягають у здійсненні постачання один одному спецтехніки, мали можливість бути обізнаними щодо цін, які встановлюють підприємства при здійсненні господарської діяльності та за якими потенційно можуть запропонувати машини під час участі у процедурі закупівлі.

Натомість, запропоновані учасниками, під час участі у процедурі закупівлі, ціни на екскаватори - навантажувачі BL61B були вищими, ніж ціни за якими учасники здійснювали продаж аналогічної техніки тим контрагентам, які не повинні були придбавати її із застосуванням конкурсних процедур.

У наданих письмових поясненнях по справі третя особа (ТОВ «ЕТС») вказує, що фактична ціна продажу предмету закупівлі перерахована у доларах США за офіційним курсом НБУ на момент постачання 11.11.2014р. та майже не відрізняється від ціни, зазначеній у відповідній митній декларації, за якою імпортовано екскаватор навантажувач у липні 2013 року.

Так, за інформацією, наданою ТОВ «ЕТС» відповідачеві, протягом вересня-жовтня 2014 року ТОВ «ЕТС» здійснювало реалізацію екскаваторів - навантажувачів BL61 за ціною 515945,63 гри., що підтверджується видатковою накладною від 18 вересня 2014 року №Е-00000031, натомість під час проведення процедури закупівлі учасниками було запропоновано замовникові придбати аналогічну спецтехніку за цінами: ТОВ „ЕТС - 1014480,00 грн з ПДВ та ТОВ «ДЕК» - 1260000,00 грн.

Третя особа наполягає, що екскаватор-навантажувач, реалізований за видатковою накладною від 18 вересня 2014 року №Е-00000031, на момент продажу перебував вже у використанні, що підтверджується рахунком-фактурою №Е-905243 від 18.09.2014р. Разом із тим, суд критично ставиться до вказаного твердження, оскільки у видатковій накладній від 18 вересня 2014 року №Е-00000031 не зазначено, що навантажувач перебував вже у використанні, а рахунок-фактура №Е-905243 від 18.09.2014р. підписана тільки позивачем.

Крім того, позивач надав суду договори купівлі-продажу, які були укладені в 2014 році та предметом яких є продаж екскаваторів - навантажувачів BL61В на суми від 87000,00доларів США до 100547, 00 доларів США при цьому означена техніка має додаткове обладнання, яке замовником спірної процедури закупівлі не замовлялось, крім того позивачем до матеріалів справи не надано доказів здійснених оплат за вищезазначеними договорами купівлі-продажу.

Суд також погоджується з доводом відповідача, що факт прийняття слідчим СВ Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області рішення про закриття кримінальних проваджень (у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (шахрайство) та ч. 2 ст. 367 КК України (службова недбалість), які стосувались тих самих подій і обставин за якими розглядалась справа №01-26-14/2016, не спростовує висновок відділення про координацію поведінки ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК», покладений в основу оскаржуваного рішення.

Також суд погоджується з доводами відповідача, що, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі ТОВ «ЕТС» та ТОВ «ДЕК» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи, позовна заява ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Донбаська екскаваційна компанія» підписана представником позивача 27.04.2017р. та надійшла на адресу господарського суду Донецької області 11.05.2017р., тобто позивач вчасно оскаржив у судовому порядку рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017 № 2 у справі № 01-26-14/2016.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

- Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька іззазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п. 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені відповідачем в рішенні, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для відповідних висновків.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками); господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену в рішенні адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017 №2 у справі №01-26-14/2016 нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕТС, м. Дружківка та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Донбаська екскаваційна компанія, м. Київ, що призвело до спотворення результатів торгів.

Згідно з ст.ст. 1, 3, 5, 22 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ст.48, ч.1-3 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обовязковими до виконання.

Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» розяснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається із вищевикладеного, матеріалів справи, поданих доказів у їх сукупності, позивачем та третьою особою не доведено обставин, щодо неповного зясування обставин відповідачем, які мають значення для справи; щодо не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими у прийнятому та оскаржуваному рішенні; щодо невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; чи щодо порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приймаючи до уваги вищевикладене господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Зважаючи на викладені обставини, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись ст. 1., ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 6, ст. 48, ч. 2-3 ст. 56, ч. 1 ст. 59, ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст. 1,3,5,22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст.ст. 1, 4, 42-47, 28, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Донбаська екскаваційна компанія, м. Київ до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька область, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю ЕТС, м. Дружківка, Донецька область, про визнання протиправним та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.03.2017р. № 2 по справі № 01-26-14/2016 відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

Апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу, протягом десяти днів. У разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання повного тексту рішення.

У судовому засіданні 22.06.2017р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27.06.2017р.

Суддя Ю.С. Мельниченко