ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2017 р.Справа № 923/133/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Будішевської Л.О.,

Суддів: Величко Т.А., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

За участю представників сторін:

від позивача не зявився,

від відповідача не зявився,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від 26 квітня 2017 року

у справі №923/133/17

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго",

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Енергія Полімер",

про стягнення 59 138грн. 32коп.

Встановила:

У лютому 2017 року Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" звернулося до господарського суду Херсонської області із позовом до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Енергія полімер» про стягнення з останнього вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 59138,32грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26.04.2017 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Зазначене судове рішення обґрунтовано наявністю недоліків у ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ № 130725 від 05.10.2016р та невірним розрахунком недооблікованої електричної енергії .

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Херсонської області від 26.04.2017, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Позивачем правомірно застосовано до відповідача оперативно-господарську санкцію, яка полягає в стягненні на користь енергопостачальника вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ № 130725 від 05.10.2016р.

Суд не в повному обсязі дослідив ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ № 130725, а саме: на першій сторінці ОСОБА_2, на схемі порушення чітко визначено точку ТІ, а згідно із п.3 ОСОБА_2 порушення це є точкою самовільного підключення, межа балансової приналежності визначена у договорі про постачання електричної енергії, а саме в додатках № 6 та 7 та співпадає із зоною штрихування зазначеною у ОСОБА_2 про порушення, а саме в схемі самовільного приєднання.

Тобто енергопостачальною компанією було дотримано усіх необхідних умов, щодо складання ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ, що в свою чергу не було враховано судом першої інстанції та відповідно підтверджує факт неповного дослідження наявних доказів.

Скаржник вважає, що при проведенні розрахунку за ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ № 130725 позивач абсолютно правомірно застосував номінальний струм спрацювання ввідного комутаційного апарату, оскільки це найменша величина в схемі постачання електричної енергії, тобто зазначене рішення є справедливим, що не враховано судом першої інстанції.

ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» зазначає, що застосування коефіцієнту 0,75 є правомірним у зв'язку із тим, що відсутні згода споживача та відсутній перелік струмоприймачів, а споживач не забезпечив надання такого переліку на вимогу представників енергопостачальника, що підтверджується пунктом 5 ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

У судове засідання 05.07.2017 представники скаржника та відповідача не зявились, про час та місце засідання суду повідомлені належним чином.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 24 квітня 2009 року між ВАТ "Херсонобленерго", правонаступником якого є ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (ст.1 Статуту) (позивач), як постачальником, та ТОВ "Енергія Полімер" (відповідач), як споживачем, було укладено договір про постачання електричної енергії №4427.

Відповідно до додаткової угоди від 18.12.2013р. до договору №4427 від 24.04.2009р. договір про постачання електричної енергії №4427 було переукладено в новій редакції. Відповідно до п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 250 кВА, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ). Постачальник зобовязується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторонами встановлено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п.4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2016р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1 - 4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Згідно п.9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов.

05 жовтня 2016 року під час проведення перевірки ТОВ "Енергія Полімер" за адресою: м.Херсон, вул.Домобудівна, 2, персоналом ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" за участю директора ТОВ "Енергія Полімер" ОСОБА_3 було виявлено порушення правил користування електричною енергією на обєкті ТОВ "Енергія Полімер", а саме: порушення п.10.2.1, п.10.2.4, п.3.6, п.3.1 ПКЕЕ, самовільне підключення споживачем струмоприймачів, приєднане поза розрахункових засобів обліку.

За результатами виявленого порушення позивачем складено ОСОБА_2 від 05.10.2016р. № 130725 про порушення ПКЕЕ, підписаний трьома повноважними представниками позивача та представником відповідача без зауважень.

18.10.2016р. рішенням комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" за результатом розгляду ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ №130725 ( витяг з протоколу №119 від 18.10.2016р.) здійснено розрахунок по ОСОБА_2 про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р., згідно якого відповідачу нараховано 59138,32 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Розрахунок проведено згідно з п.2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, з 05.09.2016р. (дня останньої технічної перевірки) по 05.10.2016р. (день виявлення порушення).

26.10.2016р. відповідачу було направлено витяг з протоколу №119 від 18.10.2016р., та додатковий рахунок №4427 за вересень 2016р. на суму 59138,32 грн.

Вказаний рахунок відповідачем не був сплачений, що і стало підставою позовних вимог ПАТ "ЕК "Херсонобленерго".

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції послався на наступне.

Акт про порушення від 05.10.2016р. №130725 не відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики, зокрема, на схемі електропостачання споживача не вказані будь-які дані, що підтверджують межі балансової належності, не зазначено, до чиїх мереж здійснено підключення, що виключає однозначну трактовку порушення, оскільки, як зазначено в підпункті 5) п.2.1 Методики, вона застосовується у разі підключення до електричної мережі, що є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки, що, в свою чергу, впливає на встановлення факту чи було підключення до електричних мереж саме енергопостачальника, оскільки розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, позивачем проведено на підставі п.2.7 Методики, який, у свою чергу, застосовується у випадках самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника (підпункт 5) п.2.1 Методики). Тобто визначальною ознакою даного виду порушення ПКЕЕ та підставності застосування п.2.7 Методики є саме підключення до електричних мереж енергопостачальника за наявності договору.

Відповідно до витягу з протоколу №119 від 19.10.2016р. засідання комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснено згідно пункту 2.7 Методики.

Відповідно до пункту 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Місце (точка) підключення до електричних мереж позивачем в акті про порушення від 05.10.2016р. належним чином не зазначено, на схемі електропостачання відповідача не позначено, а лише зазначено місце зняття пломбувального тросу.

При дослідженні оригіналу акту про порушення №130725 від 05.10.2016р. було встановлено, що текст у пунктах, починаючи з першого по девятий, взагалі неможливо прочитати, більш того в п.3 акту, в графі "самовільне підключення" взагалі неможливо прочитати зазначені відомості та показники.

З протоколу засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ вбачається, що нарахування відповідачу проводилось за порушення, визначене у пп. 5 п. 2.1 Методики, із застосуванням правила п.2.7 Методики.

Судом встановлено, що для проведення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії за актом про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р. позивачем було визначено потужність за формулою Pс.п. = I* Uном.фаз.*cos(фі), де І (сила струму) визначена позивачем 250 А як номінальний струм ввідного комутаційного апарату, встановленого на обєкті позивача; U ном.фаз. (номінальна фаза напруги) застосована у розмірі 0,22 Кв; cos(фі) застосований 0,9.

При розрахунку добового обсягу споживання (W доб.с.п., кВт·год) за формулою W доб. с.п. = P с.п. * t вик. с.п.* К, застосовано наступні показники (вихідних даних): t вик. с.п. -24 год; К -0,75.

Як зазначалося вище, нарахування здійснено за період з 05.09.2016р.- дня останньої технічної перевірки, до дня виявлення порушення 05.10.2016р.

При розрахунку потужності самовільного підключення (Рс.п.) позивачем була застосована формула, відповідно до п. 2.8 Методики, та сила струму (І) на підставі п.2.7 Методики була визначена, у розмірі 250 А, як номінальний струм спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача.

Разом з тим, відповідно до п.2.7 Методики застосування такого показника сили струму дозволяється у разі наявності комутаційного апарата у споживача та за умови збереження пломб.

В свою чергу, відповідно до п.6.41 ПКЕЕ в акті про порушення мають бути зазначені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

В акті про порушення ПКЕЕ №130725 від 05.10.2016р. нічого не зазначено про наявність комутаційного апарата у споживача та збереження пломб на означеному комутаційному апараті, також ці відомості відсутні і у витязі з протоколу №119 від 18.10.2016р., яким оформлено рішення комісії позивача.

Тобто, позивачем в порушення ПКЕЕ та Методики не доведено та не обґрунтовано застосування такого показника сили струму як 250А- номінальний струм ввідного комутаційного апарату, встановленого на об'єкті відповідача.

Однією із складових величин формули є K - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання обирається рівним 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання обирається рівним 0,75.

При цьому, в акті про порушення №130725 від 05.10.2017р. не міститься відомостей про недопуск споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів.

В пункті 5 означеного акту лише зазначено, що у споживача велика кількість струмоприймачів, переписати паспортні дані відсутня можливість. Ввімкнути всі наявні струмоприймачі на повну потужність немає змоги. При цьому, з пояснень позивача вбачається, що це не відповідає дійсності. Більш того, відповідачем не оформлювались акти про недопуск, з яких би вбачалося, що доступ до приміщень позивача був обмежений.

В акті про порушення відповідачем не зазначено підстав для визначення коефіцієнт у розмірі 0,75.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги обгрунтування представником позивача коефіцієнту 0,75 тією обставиною, що від відповідача не надходило жодних письмових документів щодо погодження величини коефіцієнту використання та відповідач не зявився на засідання комісії, де узгоджувалось питання використання коефіцієнту, оскільки діючими нормативно- правовими актами не передбачена письмова згода чи заява споживача на застосування коефіцієнта 0,5 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії, а навпаки Методикою передбачено, що коефіцієнт 0,75 застосовується за одночасної наявності двох умов:

1) у разі недосягнення згоди на застосування коефіцієнту 0,5;

2) недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення.

Тобто, Методикою передбачено, що відсутність згоди між енергопостачальною організацією та споживачем на застосування коефіцієнту 0,5 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії не тягне за собою автоматичного застосування коефіцієнту 0,75 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії, застосування такого коефіцієнту, як 0,75 можливе при наявності ще однієї обов'язкової умови, а саме: недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення.

Проаналізувавши докази, що містяться в матеріалах справи, суд першої інстанції прийшов до висновку, що енергопостачальником застосовано невірні вихідні дані для розрахунку розміру оперативно господарської санкції, а її перерахунок є неможливим, виходячи з суті цієї санкції.

Позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності правових підстав для стягнення з відповідача саме 59138,32 грн. вартості недоврахованої електричної енергії на підставі рішення комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" від 18.10.2016р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією №130725 від 05.10.2016р., оформленого протоколом N119.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та додатково зазначає наступне.

Підставою для відмови у задоволенні позову стали недоліки ОСОБА_2 про порушення №130725 від 05.10.2016р. та неправильне застосування п.2.7 Методики для визначення розміру і вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

В ОСОБА_2 про порушення не зазначено про недопуск споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складення переліку струмоприймачів.

Відповідно до п.4.7.Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

ОСОБА_2 не можуть бути усунені судом самостійно під час розгляду справи.

Виходячи з викладеного, судовою колегією відхиляються доводи апеляційної скарги щодо необгрунтованості та незаконності рішення суду першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскарженому рішенні, та не можуть бути підставою для його зміни або скасування.

Судом першої інстанції були повно та всебічно зясовані обставини, що мають значення для справи, надана їм належна правова оцінка та винесено рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 26 квітня 2017 року у справі №923/133/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 06.07.2017.

Головуючий суддя: Будішевська Л.О.

Судді: Мишкіна М.А.

ОСОБА_4