ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

27.06.17р. Справа № 904/5329/16

За позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (м. Дніпро)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

про скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Фещенко Ю.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - провідний юрисконсульт (довіреність № 06 від 04.01.2017)

від відповідача: ОСОБА_2 - провідний юрисконсульт (довіреність № 682/1001

від 14.12.2016)

від третьої особи: не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

У червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (далі - позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою, в якій просило суд скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - відповідач), застосовану до позивача на підставі рішення комісії по розгляду акту № 102108 від 23.05.2016 про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергію, оформлену протоколом № 18/7 від 01.06.2016 комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 92 156 грн. 04 коп.

В обґрунтування позовних вимог, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" посилався на порушення відповідачем ОСОБА_3 користування електричною енергію при складанні акту, а саме: оформлення в односторонньому порядку відповідачем акту про порушення № 102108 від 23.05.2016 без участі та присутності представника позивача; відсутність на його підприємстві електроустановки-компресора та невиконання підприємством робіт 23.05.2016 з приєднання будь-яких електроустановок до будинку 50 по вулиці Тухачевського в м. Кривому Розі; безпідставне застосування коефіцієнту Кв=0,75 при розрахунку вартості недоврахованої електроенергії.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2016 (суддя Манько Г.В.) позов задоволено повністю та скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на підставі рішення комісії по розгляду акту № 102108 від 23.05.2016 про порушення ОСОБА_3 користування електроенергією, оформлену протоколом № 18/7 від 01.06.2016 комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 92 156 грн. 04 коп.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 вказане рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.03.2017 постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2016 було скасовано; матеріали справи скеровано для нового розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2017, розгляд справи призначено судді Фещенко Ю.В.

Ухвалою суду від 12.04.2017, з урахуванням ухвали суду від 21.06.2017, справу № 904/5329/16 прийнято до свого провадження та призначено її до розгляду в засіданні на 04.05.2017; змінено статус учасника судового процесу у справі № 904/5329/16 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кродіс" з відповідача-2 на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Від відповідача надійшли додаткові пояснення (вх.суду 23252/17 від 21.04.2017), в яких він зазначав, що ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" не змінює своєї позиції, яка полягає в тому, що згідно з умовами договору (пункт 2.3.21. договору), вимог законодавства - пунктів 10.2., 3.34. ОСОБА_3 користування електричною енергією (ПКЕЕ), статті 26 Закону України "Про електроенергетику", саме на споживача (позивача у справі) покладений обов'язок належним чином згідно з нормативно-технічною документацією користуватися електричною енергією за приладами обліку, отже, для скасування нарахованих оперативно-господарських санкцій, покладених на позивача, як споживача електричної енергії відсутні правові підстави. Як вказував у відзиві відповідача, при попередньому розгляді даної справи судами також не взято до уваги положення статті 237 Господарського кодексу України, статті 25 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", оскільки управитель будинком (позивач) має діяти відповідно до вимог закону та договорів, укладених з іншими юридичними особами на виконання робіт, послуг, а підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною; оскільки, між позивачем та третьою особою договір на виконання послуг з підготовки системи опалювання не укладався, то саме позивач має відповідати за збитки, спричинені третьою особою за самовільне підключення до електричних мереж позивача та безоблікове користування електричною енергією (підпункт 27 пункту 10.2 ПКЕЕ). Також, відповідач вказує, що акт про порушення був складений у присутності повноважного представника позивача, оскільки на час його складання позивач не повідомляв відповідача про зміну повноважних представників споживача, які мають право підписувати акти, відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору, так само як і обставини зміни затвердженого переліку представників. Більш того, протягом 2015-2016 років зазначена особа (звільнена з ТОВ "Житлокомцентр" та яка працює у ТОВ "Кродіс") підписувала від імені позивача інші документи (акти про пломбування та акти технічної перевірки, які наявні в матеріалах справи), споживач (позивач) не тільки прийняв ці документи в роботу, а й сплачував вартість проведення технічної перевірки, продовжує надавати звіти про спожиту електричну енергію та сплачувати її вартість на підставі цих документів, отже, це свідчить про наявність повноважень у вказаної особи на дії від імені позивача та до таких правовідносин може застосуватись стаття 241 Цивільного кодексу України. Відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору про постачання електричної енергії № 608710 від 31.07.2013 додатком до договору є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно умов договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, є невід'ємними частинами цього договору. Як вказує відповідач, матеріали справи свідчать, що наказом № 35 від 05.01.2015 ТОВ "Житлокомцентр" затверджено список осіб, які мають право вести переговори з енергопостачальними організаціями. До вказаного списку входять: ОСОБА_4 - директор, ОСОБА_5 - головний інженер, ОСОБА_6- майстер дільниці № 2. Більше того, як вбачається з матеріалів справи, факт того, що позивач не спростовував та не повідомляв відповідача про відсутність повноважень у ОСОБА_7, що підтверджується актами технічної перевірки засобів обліку електричної енергії та актами пломбування засобів обліку: № 2103020 від 22.02.2016, № 213117 від 01.03.2016, № 213079 від 03.02.2016, від 14.03.2016, № 215386 від 25.03.2016, № 215387 від 23.03.2016, які підписані від імені позивача - ТОВ "Житлокомцентр" саме ОСОБА_7 Зазначене свідчить про те, що ТОВ "Житлокомцентр" приймав означені акти, підписані від його імені вказаною особою, яка за відомостями позивача на час їх складання не знаходилась у штаті позивача, тобто, позивач погодив її повноваження. Як підсумовує відповідач, порядок виявлення та встановлення факту порушення, порядок застосування оперативно-господарської санкції, передбачено чинним законодавством України, порушення, про яке зазначене в акті, є порушенням законодавства в галузі електроенергетики, за яке передбачена відповідальність відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_3 користування електричною енергією; позивачем було порушено вимоги пункту 10.2. ОСОБА_3 користування електричною енергією, що визначилось у "самовільному підключенні", а перевірка дотримання позивачем ОСОБА_3 користування електричною енергією, за результатами якої був складений акт про порушення №102108, від 23.05.2016, здійснювалася відповідаю до вимог чинного законодавства.

Від позивача факсом надійшла заява про відкладення розгляду справи (вх.суду 25418/17 від 03.05.2017), яка мотивована перебуванням його представника на лікарняному.

У судове засідання 04.05.2017 з'явився представник відповідача.

Представник позивача у судове засідання 04.05.2017 не з'явився, при цьому, судом було враховано наявність його клопотання про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 04.05.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 22.05.2017, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування документів по справі, а також задоволенням клопотання позивача.

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх.суду 27228/17 від 15.05.2017), в яких він зазначав, що:

- у відповідності до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору про постачання електричної енергії № 608710 від 31.07.2013, сторонами не було підписано додаток до договору, в якому було б визначено перелік повноважних представників споживача;

- ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не є представниками ТОВ "Житлокомцентр" ні за законом, ні за довіреністю, ні за договором;

- листи та акти, надані відповідачем, в яких представником позивача виступала ОСОБА_7, не є належним доказом наявності у неї будь-яких повноважень, крім того, вказані документи не стосуються предмету спору та складені в односторонньому порядку;

- довідкою ТОВ "Кродіс" № 12 від 26.12.2016 підтверджується, що ОСОБА_7 є працівником їх підприємства з 02.03.2015 і по теперішній час;

- акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 складений без присутності та участі споживача, в односторонньому порядку;

- щодо оцінки пункту 2.3.21. договору позивач зазначив, що зі своєї сторони не надав вільний доступ до електричних мереж для можливого порушення з боку третіх осіб та вхід до щитової був обмежений через наявні на дверях замки. Отже, в даному випадку позивач вважає правомірним стягнення вартості не облікованої електричної енергії з ТОВ "Кродіс", яке вчинило спірне порушення в порядку статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України.

- ТОВ "Житлокомцентр" не є власником електроустановки - пересувної компресорної установки, яка була підключена 23.05.2016 на будинку 50 по вулиці Тухачевського в м.Кривий Ріг поза розрахунковим засобом обліку, жодних робіт на даному будинку 23.05.2016 працівниками та підприємством ТОВ "Житлокомцентр" із застосуванням компресорної установки не проводилося, не вчинялося дій, що порушують господарські зобов'язання та ОСОБА_3 користування електричною енергією. Крім того, для всебічного дослідження обставин справи, ТОВ "Житлокомцентр" надав відповідь ТОВ "Кродіс" (лист № 8 від 05.05.2017), в якій вказано, що майстер ТОВ "Кродіс" ОСОБА_7 не є представником підприємства у взаємовідносинах з юридичними особами, в тому числі ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго", не відповідальна за електрогосподарство, не є інженерно-технічним працівником. На підтвердження викладених в листі обставин, ТОВ "Кродіс" надало нотаріально посвідчену заяву громадянки ОСОБА_7. У вказаній заяві ОСОБА_7 надано такі пояснення:

- "Працюючи на посаді майстер в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Кродіс" 23.05.2016 з двома слюсарями прибула до будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг для проведення робіт по підготовці будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення даного будинку, для чого був привезений електричний компресор - електроустановка, що належить ТОВ "Кродіс". Вищезазначені дії проводились без будь-яких узгоджень, без присутності та без відома ТОВ "Житлокомцентр" та без надання доступу до електромереж вищезазначеного будинку;

- вільний доступ до електрощитової будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг був відсутній. На під'їзді, де знаходиться щитова будинку, встановлені металеві двері з домофоном, в підвальному приміщенні на вході двері з навісним замком, для потрапляння в середину: в під'їзд двері відчинила мешканка будинку, а з дверей слюсарі зняли скобу на якій був замок, після чого підключили провід постачання на компресор до електрощитової, але компресор не включали;

- до під'їзду будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг, де стояв електричний компресор, підійшло двоє чоловіків, представились працівниками Дніпрообленерго, прізвищ я не пам'ятаю, але я вже їх впізнала, вони були присутні 26.04.2016 біля будинку 65 по вулиці Тухачевського, де також ТОВ "Кродіс" виконував аналогічні роботи. Перевіривши підключення електроустановки, вони спокійно ставили питання відносно компресора, проведення робіт та працівників. Мною було повідомлено, що я, ОСОБА_7, - майстер ТОВ "Кродіс" з бригадою слюсарів, виконую роботи по підготовці будинку до осіньо-зимового періоду . Працівник Дніпрообленерго запитав чи є у ТОВ "Кродіс" договір з ПАТ "Дніпрообленерго". Я такою інформацією не володіла, відповісти не змогла. Він з посмішкою мені повідомив, що я не вчуся на своїх помилках, тому за неправильне підключення електроустановки та без договору, на мене, майстра ОСОБА_7, складуть акт про порушення, за що, напевне, звільнять з роботи, а на підприємство, де я працюю, ТОВ "Кродіс" нарахують збитки та накладуть штраф;

- жодних актів на місці біля будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг не оформлювалось, один представник Дніпрообленерго робив замітки у блокноті, акт про порушення я не підписувала, мені не пропонували його підписати. Документи, що посвідчують особу та повноваження, представники ПАТ "Дніпрообленерго" в мене на слюсарів не перевіряли;

- працівників ТОВ "Житлокомцентр" я не викликала, представників від нього 23.05.2016 біля будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг не було.".

У судове засідання 22.05.2017 з'явилися представники позивача та відповідача.

Представником позивача у судовому засіданні 22.05.2017 викладений зміст позовних вимог, наведені доводи в їх обґрунтування; викладено зміст письмових пояснень.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.05.2017 проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у письмових поясненнях.

У судовому засіданні 22.05.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 30.05.2017.

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх.суду 30786/17 від 30.05.2017), в яких він зазначав, що:

- ТОВ "Житлокомцентр" кожен рік наказами визначає відповідальних осіб за електрогосподарство та осіб, що мають право вести переговори з енергопостачальними організаціями, перелік осіб щорічно оновлюється;

- наказом № 28 від 04.01.2016 "Про призначення осіб які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" встановлені особи, яким надані повноваження вести переговори з енергопаостачальними організаціями, списком, що додається до наказу: ОСОБА_4 - директор, ОСОБА_5 - головний інженер, ОСОБА_9 - майстер дільниці, ОСОБА_10 - інженер І категорії;

- наказом № 31 від 12.01.2016 "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству" призначено відповідальну особу за електрогосподарство - головного інженера ОСОБА_5, а у разі її відсутності особу, що заміщає - провідного інженера ОСОБА_11;

- накази № 28 від 04.01.2016 та № 31 від 12.01.2016 ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" отримало від ТОВ "Житлокомцентр" 25.08.2016 додатком до заяви "щодо залучення об'єкту до договору" № 608710 від 01.04.2013 вхідний № 65501/1700 , про що мається відмітка на документі;

- договір № 608710 діяв з 01.04.2013 по 31.12.2015, і відновив свою дію 31.08.2016, а період з 01.01.2016 по 30.08.2016 договірні відносини між сторонами у справі були відсутні, а при поновлені дії спірного договору додатковою угодою в серпні 2016 року , відповідач був повідомлений про осіб яким надано право на переговори з енергопостачальними організаціями. Позивач у поясненнях підсумував, що після дослідження обставин, вказаних Вищим господарським судом України, позовна заява ТОВ "Житлокомцентр" по справі № 904/5329/16 підлягає задоволенню.

Від відповідача надійшло клопотання (вх.суду 3087/17 від 30.05.2017), в якому він просив суд продовжити строк вирішення спору на 15 днів. Вказане клопотання було погоджене з позивачем.

Ухвалою суду від 30.05.2017 клопотання відповідача задоволено та продовжено строк вирішення спору на 15 днів, терміном по 27.06.2017 включно.

У судове засідання 30.05.2017 з'явилися представники позивача та відповідача.

Представниками позивача та відповідача було викладено зміст поданих ними письмових пояснень; обговорені питання, які виникли під час розгляду справи.

У судовому засіданні 30.05.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 21.06.2017.

Від позивача факсом надійшла заява про відкладення розгляду справи (вх.суду 34526/17 від 16.06.2017), яка мотивована перебуванням його представника у відрядженні.

У судове засідання 21.06.2017 з'явився представник відповідача.

Представник позивача у судове засідання 21.06.2017 не з'явився, при цьому, судом було враховано наявність його клопотання про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 21.06.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 27.06.2017, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування документів по справі, а також задоволенням клопотання позивача. Додатково всім учасників судового процесу здійснювалося повідомлення про день, час та місце судового засідання телефонограмами (а.с.133-134 том 2).

Вказане свідчить про достатність часу для підготовки до судового розгляду, подання заперечень та доказів в обґрунтування своєї позиції. Крім того, судом здійснені всі можливі заходи щодо всебічного та повного з'ясування фактичних обставин справи; розгляд справи відкладався, з метою надання сторонам можливості реалізувати принцип змагальності, рівності всіх учасників процесу перед законом та судом, забезпечення участі представників у судовому засіданні та надання додаткових доказів в обґрунтування заявлених вимог та заперечень.

У судове засідання 27.06.2017 з'явилися представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання 27.06.2017 не з'явився, про день, час та місце судового засідання судом здійснювалося належне повідомлення, шляхом направлення ухвали суду від 21.06.2017 на юридичну адресу третьої особи, яка підтверджена витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 21.06.2017 (а.с.118-119), а також в період з 22.06.2017 по 27.06.2017 судом здійснювалася спроба передати інформацію щодо часу судового засідання телефонограмою, яка передавалася на телефони, вказані у зазначеному вище витягу, та які є офіційним засобом зв'язку з третьою особою, однак, вказані телефони не відповідали.

Також, суд вважає за необхідне вказати таке.

Відповідно до пункту 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 № 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі, коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

В той же час, конверт з ухвалою суду від 21.06.2017 не було повернуто за зворотною адресою, не повернулося також і поштове повідомлення про його отримання третьою особою.

В разі, якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду (пункт 3.9.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011).

Так, судом здійснені всі можливі заходи щодо належного повідомлення третьої особи про час та місце розгляду справи, а саме: юридична адреса, на яку надсилалась кореспонденція суду, підтверджена витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 21.06.2017; судом було здійснено відстеження поштового відправлення суду на адресу третьої особи, шляхом формування витягу з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання вказаного поштового відправлення суду, а також виготовлялася копія реєстру № 198 від 22.06.2017 на відправку рекомендованої пошти з повідомленням по Україні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що третя особа була належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду справи.

Суд відзначив, що під час розгляду справи судом, третя особа надавала відзив на позовну заяву (вх.суду 39143/16 від 26.09.2016), в якому підтвердила, що без будь-яких узгоджень, попереджень та без відома ТОВ "Житлокомцентр" 23.05.2016 на будинку 50 по вулиці Тухачевського в м. Кривому Розі ТОВ "Кродіс" проводило роботи по підготовці будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення даного будинку, при цьому, була задіяна електроустановка - електричний компресор ТОВ «Кродіс». Роботи виконувались бригадою майстра ОСОБА_7, яка і здійснила неправильне підключення електричного компресора до будинку 50 по вулиці Тухачевського в м. Кривому Розі.

В той же час, судом також враховано, що правова позиція третьої особи була викладена у відзиві на позов (вх.суду 39143/16 від 26.09.2016), а також, з матеріалів справи вбачається, що вказана позиція не змінилися на час розгляду справи судом, що вбачається з листа № 8 від 05.05.2017 та нотаріально посвідченої заяви громадянки ОСОБА_7, яка є його працівником та має відношення до спірної ситуації. При цьому, вказані доводи досліджувалися під час розгляду справи та рішення у справі прийнято судом з урахуванням оцінки вказаних обставин.

У судовому засіданні 27.06.2017 представник позивача наполягав на задоволенні його позовних вимог, з підстав, що наведені у позовній заяві та у всіх, наявних у справі, додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні 27.06.2017 просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Судом враховано, що всіма учасниками судового процесу висловлена своя правова позиція у даному спорі, а також представниками позивача та відповідача у судовому засіданні 27.06.2017 наголошено на тому, що ними долучені до матеріалів справи всі докази, необхідні для правильного вирішення спору.

Враховуючи те, що норми статті 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а пункт 4 частини 3 статті 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і документами.

У пункті 2.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 роз'яснено: якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 Господарського процесуального кодексу України), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявлялось.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 27.06.2017 оголошувались вступна та резолютивна частини рішення.

Суд, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Згідно з нормами статті 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 затверджено ОСОБА_3 користування електричною енергією (далі - ОСОБА_3). Ці ОСОБА_3 регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих ОСОБА_3 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 5.1. ОСОБА_3 договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Так, 31.07.2013 між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - постачальник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (далі споживач, позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 608710 (далі договір, а.с.17-22 том 1), відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1299,55 кВт, величини якої щодо обєктів споживача визначені додатком графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатками "ОСОБА_12 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем, та загальна схема електропостачання, які є невід'ємною частиною договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору (розділ 1 договору).

Під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1. договору).

У пункті 9.8. договору сторони узгодили, що договір набирає чинності з 01.04.2013 і укладається на строк до 01.04.2014.

В подальшому, додатковими угодами № 03/14 від 01.04.2014, № 02/15 від 01.01.2015 та № 07/16 від 31.08.2016 до договору сторони продовжили строк дії договору до 31.12.2014, до 31.12.2015, до 25.10.2018, відповідно (а.с.23, 25, 151 том 1).

При цьому, судом враховано, що, укладаючи вказані додаткові угоди до договору, сторони вказували дату договору 01.04.2013, в той час, як фактичною датою є 31.07.2013. В той же час, під час розгляду справи встановлено, що договір № 608710 від 01.04.2013 між сторонами не укладався, а договором № 608710 від 31.07.2013 охоплено попередній період відносин між сторонами з 01.04.2013. Отже, сторони не позбавлені права внести відповідні виправлення (щодо фактичної дати договору № 608710) у вказані додаткові угоди, та господарський суд бере до уваги домовленість сторін про те, що договором № 608710 регламентовано розповсюдження його дії з 01.04.2013; аналогічним чином, укладаючи останню додаткову угоду до договору № 07/16 від 31.08.2016, сторони дійшли згоди про поновлення дії договору № 608710 з 31.12.2015.

Так, відповідно до частини 7 статті 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору; на зобов'язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Докази визнання недійсним, розірвання, внесення будь-яких інших змін у встановленому законом порядку до договору № 608710 від 31.07.2013, в матеріалах справи відсутні.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, який підпадає під правове регулювання норм § 5 глави 54 Цивільного кодексу України та § 3 глави 30 Господарського кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до частини 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Згідно з абзацом 3 частини 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, що тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Відповідно до абзаців першого та п'ятого пункту 7.1. договору облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником згідно з вимогами додатку "Порядок розрахунків".

Згідно з пунктом 6.41. статті 6 ОСОБА_3 користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень ПКЕЕ.

Так, 23.05.2016 було здійснено перевірку дотримання споживачем ОСОБА_3 користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) на об'єкті позивача за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Тухачевсксого, будинок 50.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 102108 від 23.05.2016, відповідно до якого за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Тухачевського, будинок 50 були виявлені порушення статті 27 Закону України "Про електроенергетику", пункту 6.40 ОСОБА_3 користування електричною енергією - самовільне підключення струмоприймачів (пересувної компресорної установки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, без порушення схеми обліку; самовільне підключення виконано дротом алюміній 4х16 мм2 від РЩ-0,4 кВ житлового будинку по вулиці Тухачевського, будинок 50; покази лічильника не змінювались при ввімкненому навантаженні компресора (а.с. 32 том 1).

Зазначений акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 підписаний трьома представниками постачальника. Представником споживача в цьому акті вказано майстра ділянки № 4 ТОВ "Житлокомцентр" ОСОБА_8 та зазначено, що представник від підпису акта відмовився.

В подальшому, 01.06.2016 на підставі зазначеного акта про порушення № 102108 комісією у складі посадових осіб постачальника (за участю представника споживача - ОСОБА_10Б.), прийнято протокольне рішення (протокол № 18/7 засідання комісії по розгляду актів про порушення споживачами - юридичними особами ОСОБА_3 користування електричною енергією та спірних питань щодо розрахунків за спожиту недовраховану електричну енергію внаслідок порушення обліку електричної енергії не з вини споживача) про проведення нарахування за період з 24.02.2016 (контрольний огляд) по 23.05.2016 (усунення порушення) згідно з пунктом 2.9 та за формулою 2.7 та 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_3 користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 (а.с. 28 том 1).

За розрахунком комісії вартість електроенергії, спожитої без обліку (договору) за період з 24.02.2016 по 23.05.2016, становить 92 156 грн. 04 коп.

При цьому, листом № 37783/1715 від 08.06.2016 відповідач надіслав позивачу протокол засідання комісії № 18/7 від 01.06.2016, розрахунок кількості недорахованої електроенергії та рахунок № 121/608710 на суму 92 156 грн. 04 коп. (а.с. 30, 31 том 1).

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає таке.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції, заходи оперативного впливу на правопорушника, з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, зокрема - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

З аналізу статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України слідує, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до обєктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 6.40. ОСОБА_3 користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання (частина 1 статті 237 Господарського кодексу України).

Відповідно до пункту 6.41. ОСОБА_3 користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_3 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Так, в матеріалах справи міститься акт про порушення № 105450 від 17.10.2016, яким встановлено порушення Закону України "Про електроенергетику" та ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Вказаний акт було складено за участю представника споживача - ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), але вказаний представник споживача (позивача) відмовився від підписання вказаного акту.

Так, одна з обставин, яка на думку позивача, тягне за собою скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", застосованої до позивача на підставі рішення комісії по розгляду акта № 102108 від 23.05.2016 про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергію, оформленого протоколом № 18/7 від 01.06.2016, про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 92 156 грн. 04 коп., є відсутність у ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.) повноважень представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр", що свідчить про складення вказаного акта відповідачем в односторонньому порядку.

При цьому, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2016 у даній справі, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.01.2017, яким визнані вимоги позивача правомірним, було мотивовано відсутністю правових підстав для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування неврахованої електричної енергії, оскільки акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 був складений за відсутності споживача, з порушенням порядку його складання, а, отже, не може бути належним доказом, яким підтверджується факт вчинення правопорушення; в якості норм матеріального права господарський суд послався на статті 216-218, 235-237 Господарського кодексу України, ОСОБА_3 користування електричною енергією.

В той же час, скасовуючи рішення та постанову господарських судів у даній справі, Вищим господарським судом України у постанові від 30.03.2017 вказано таке:

- відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору про постачання електричної енергії № 608710 від 31.07.2013 додатком до договору є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно з умовами договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, який є невід'ємною частиною договору;

- проте, обставини повідомлення відповідача про повноважних представників споживача, які мають право підписувати акти, відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору, так само як і обставини зміни затвердженого переліку представників і повідомлення про це відповідача судами попередніх інстанцій не досліджувались і правова оцінка вищезазначеним обставинам не надавалась;

- судами попередніх інстанцій не надано оцінки наявним в матеріалах справи доказам, на які посилався відповідач, а саме: заявам № 393 від 13.05.2016, № 444 від 30.05.2016, № 470 від 04.06.2016, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" просило відповідача направити представника для опломбування, та відповідним актам технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, актам про пломбування, які підписані майстром ОСОБА_8 як представником споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр". Зазначене свідчить про те, що судами належним чином не досліджено питання представництва ОСОБА_7 при підписанні спірного акта та підстави такого представництва;

- відповідно до пункту 2.3.14. договору споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання, або встановлені на території споживача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача. Пунктом 1.2. Методики передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Однак, питання повідомлення енергопостачальника про виявлені порушення ПКЕЕ відповідно до вищенаведених вимог судами попередніх інстанцій не досліджувалося;

- судами попередніх інстанцій встановлено, що 23.05.2016 в будинку № 50 по вул. Тухачевського в м. Кривому Розі Товариство з обмеженою відповідальністю "Кродіс" без узгоджень, попереджень та відома позивача проводило роботи з підготовки будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення за допомогою власних приладів - електроустановки-електричного компресору, зазначені роботи виконувались бригадою майстра ОСОБА_7 Разом з тим, судами не надано оцінки пункту 2.3.21. договору, яким передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також належним чином не досліджено обставини порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, що є визначальним для нарахування споживачу суми недоврахованої електричної енергії.

З приводу вказаних обставин суд зазначає слідуюче.

Згідно з пунктом 1.2. ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до пункту 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Оскільки на підставі акта про порушення представниками постачальника визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, то встановлення чинності акту є необхідною умовою при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

З наявних в матеріалах доказів вбачається, що відповідно до наказу керівника ТОВ "Житлокомцентр" № 31 від 27.02.2015 про припинення трудового договору (контракту) - майстер ОСОБА_7 була звільнена в порядку переведення до ТОВ "Кродіс" 28.02.2015 (а.с. 33, 34 том 1).

До матеріалів справи позивачем також надано персоніфікований звіт працівників до фіскальних органів, в якому зазначений перелік всіх робітників ТОВ "Житлокомцентр", відповідно до якого на підприємстві позивача на час складання вищевказаного акту не працював майстер ділянки ОСОБА_7 (а.с. 67-88 том 1).

Відповідно до листа Криворізького північного об'єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області № 8028/11/29 від 11.08.2016 згідно даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування інформація по застрахованій особі ОСОБА_7 з відомостями про трудові відносини з ТОВ "Житлокомцентр" за період квітень-червень 2016 року відсутня (а.с. 96 том 1).

Довідкою ТОВ "Кродіс" №12 від 26.08.2016 підтверджується, що ОСОБА_7 працює на посаді майстра з 02.03.2015 і по теперішній час (а.с. 114 том 1).

В той же час, з наданих відповідачем документів вбачається, що ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.) в період з 19.02.2016 по 29.06.2016 виступала представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго". Вказане вбачається з таких доказів::

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 19.02.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 67 в м. Кривому Розі) (а.с.139-140 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 29.02.2016 (складеного за адресою: вулиця Дишинського, 54 в м. Кривому Розі) (а.с.137-138 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 02.03.2016 (складеного за адресою: вулиця Коротченка, 17 в м. Кривому Розі) (а.с.146-147 том 1);

- акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 14.03.2016 (складеного за адресою: вулиця Коротченко, 17 в м. Кривому Розі) (а.с.145 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 25.03.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 14 в м. Кривому Розі) (а.с.141-142 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 25.03.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 12 в м. Кривому Розі) (а.с.143-144 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 01.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 69 в м. Кривому Розі) (а.с.134-135 том 1);

- акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 02.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Коротченко, 4 в м. Кривому Розі) (а.с.136 том 1);

- акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 03.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 73 в м. Кривому Розі) (а.с.124 том 1);

- акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 03.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 34 в м. Кривому Розі) (а.с.125 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 06.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 59 в м. Кривому Розі) (а.с.130-131 том 1);

- акту про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ від 06.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 439 в м.Кривому Розі) (а.с.132-133 том 1);

- акту про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ від 13.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 51 в м.Кривому Розі) (а.с.126-127 том 1);

- акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 13.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 51 в м. Кривому Розі) (а.с.128 том 1);

- акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 13.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Коротченка, 12 в м. Кривому Розі) (а.с.129 том 1);

- акту про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ від 03.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 59 в м.Кривому Розі) (а.с.122-123 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 22.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Коротченка, 11 в м. Кривому Розі) (а.с.120-121 том 1);

- акту технічної перевірки та акту про пломбування засобів обліку електричної енергії від 29.06.2016 (складеного за адресою: вулиця Тухачевського, 51 в м. Кривому Розі) (а.с.118-119 том 1).

Вказані акти складені за участю представника ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), яка виступала уповноваженим представником споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр".

У жодному із вказаних актів, як і в спірному акті № 102108 від 23.05.2016, не відображено будь-яких зауважень щодо неуповноваженості чи відсутності представника споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр". При цьому, під час складання вказаних актів позивач мав можливість їх підписати із зауваженнями та вказати про те, що зазначений у ньому представник споживача (ОСОБА_7 чи ОСОБА_8В.) не уповноважена приймати участь під час їх складання та є працівником іншого підприємства. Однак, жодний із перелічених актів таких відомостей не містить. Зокрема, не містить таких відомостей і акт про порушення № 102108 від 23.05.2016.

Крім того, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що вказані акти складені в односторонньому порядку та не стосуються предмету спору, оскільки вказані акти не досліджуються судом з точки зору порушень, які ними зафіксовані, а вказані акти лише є доказом того, що після звільнення (переведення) ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.) продовжували представляти підприємство позивача у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго".

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що частина перелічених вище актів, складених за участю ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), складалася саме на підставі звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр". Вказане вбачається з:

- листа № 393 від 13.05.2016, адресованого відповідачу (за підписом директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр"), в якому позивач просив направити представника відповідача для опломбування (а.с.150 том 1);

- листа № 444 від 30.05.2016, адресованого відповідачу (за підписом директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр"), в якому позивач просив направити представника відповідача для опломбування (а.с.149 том 1);

- листа № 470 від 04.06.2016, адресованого відповідачу (за підписом директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр"), в якому позивач просив направити представника відповідача для опломбування (а.с.148 том 1).

При цьому, на виконання вказаних листів, відповідачем складалися акти, в яких від позивача приймала участь саме ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), що додатково підтверджує той факт, що вона була уповноважена Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" на такі дії.

При цьому, матеріали справи не містять жодного доказу наявності повідомлень зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр", що всі перелічені вище акти складені за участю неуповноваженого його представника, або взагалі без його участі. Зазначене свідчить про те, що ТОВ "Житлокомцентр" приймав означені акти, підписані від його імені ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), яка за відомостями позивача на час їх складання не знаходилась у штаті позивача, тобто, позивач погодив її повноваження.

Слід також відзначити, що відповідно до підпункту 6 пункту 9.4. розділу 9 договору про постачання електричної енергії № 608710 від 31.07.2013 додатком до договору є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно з умовами договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, який є невід'ємною частиною договору.

При цьому, доказів підписання такого додатку до договору суду не надано, більше того, як позивачем так і відповідачем підтверджено, що відповідний додаток до договору сторонами не було підписано. Крім того, матеріали справи не містять взагалі доказів повідомлення відповідача про дані осіб, яких він уповноважив на вчинення дій, визначених підпунктом 6 пункту 9.4. розділу 9 договору станом на 23.05.2016 (дату складання акту).

Слід зазначити, що суд не приймає до уваги наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" від 04.01.2016 "Про призначення осіб, які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" зі списком осіб (а.с.101-102 том 2) та наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" від 12.01.2016 "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству" (а.с.103 том 2), оскільки доказів направлення/вручення їх відповідачу до 23.05.2016 (включно) матеріали справи не містять. Навіть, як стверджує сам позивач, вказані документи були вручені відповідачу разом з заявою від 25.08.2016, зі штампу про отримання якої вбачається, що вона отримана відповідачем лише 25.08.2016, що унеможливлю обізнаність відповідача зі змістом вказаних наказів станом на 23.05.2016. Доказів іншого матеріали справи не місять.

Судом було досліджено відповідь ТОВ "Кродіс" (лист № 8 від 05.05.2017), в якій вказано, що майстер ТОВ "Кродіс" ОСОБА_7 не є представником підприємства у взаємовідносинах з юридичними особами, в тому числі ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго", не відповідальна за електрогосподарство, не є інженерно-технічним працівником. На підтвердження викладених в листі обставин, ТОВ "Кродіс" надало нотаріально посвідчену заяву громадянки ОСОБА_7. У вказаній заяві ОСОБА_7 надано такі пояснення:

- "Працюючи на посаді майстер в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Кродіс" 23.05.2016 з двома слюсарями прибула до будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг для проведення робіт по підготовці будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення даного будинку, для чого був привезений електричний компресор - електроустановка, що належить ТОВ "Кродіс". Вищезазначені дії проводились без будь-яких узгоджень, без присутності та без відома ТОВ "Житлокомцентр" та без надання доступу до електромереж вищезазначеного будинку;

- вільний доступ до електрощитової будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг був відсутній. На під'їзді, де знаходиться щитова будинку, встановлені металеві двері з домофоном, в підвальному приміщенні на вході двері з навісним замком, для потрапляння в середину: в під'їзд двері відчинила мешканка будинку, а з дверей слюсарі зняли скобу на якій був замок, після чого підключили провід постачання на компресор до електрощитової, але компресор не включали;

- до під'їзду будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг, де стояв електричний компресор, підійшло двоє чоловіків, представились працівниками Дніпрообленерго, прізвищ я не пам'ятаю, але я вже їх впізнала, вони були присутні 26.04.2016 біля будинку 65 по вулиці Тухачевського, де також ТОВ "Кродіс" виконував аналогічні роботи. Перевіривши підключення електроустановки, вони спокійно ставили питання відносно компресора, проведення робіт та працівників. Мною було повідомлено, що я, ОСОБА_7, - майстер ТОВ "Кродіс" з бригадою слюсарів, виконую роботи по підготовці будинку до осіньо-зимового періоду . Працівник Дніпрообленерго запитав чи є у ТОВ "Кродіс" договір з ПАТ "Дніпрообленерго". Я такою інформацією не володіла, відповісти не змогла. Він з посмішкою мені повідомив, що я не вчуся на своїх помилках, тому за неправильне підключення електроустановки та без договору, на мене, майстра ОСОБА_7, складуть акт про порушення, за що, напевне, звільнять з роботи, а на підприємство, де я працюю, ТОВ "Кродіс" нарахують збитки та накладуть штраф;

- жодних актів на місці біля будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг не оформлювалось, один представник Дніпрообленерго робив замітки у блокноті, акт про порушення я не підписувала, мені не пропонували його підписати. Документи, що посвідчують особу та повноваження, представники ПАТ "Дніпрообленерго" в мене на слюсарів не перевіряли;

- працівників ТОВ "Житлокомцентр" я не викликала, представників від нього 23.05.2016 біля будинку 50 по вулиці Тухачевського в місті Кривий Ріг не було.".

Суд відзначає, що викладені у вказаній заяві обставини не змінюють того факту, що вказана особа систематично представляла Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" у відносинах з Публічним акціонерним товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", що свідчить про уповноваження її на такі дії споживачем (Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр").

З приводу додаткового підтвердження наявності повноважень ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), слід також відзначити наявність і інших актів, під час яких вона приймала участь зі сторони позивача.

Так, в матеріалах справи наявна постанова Вищого господарського суду України від 02.03.2017 у справі № 904/5668/16, з якої вбачається, що за участю ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), як представника позивача, також було складно акт про порушення № 102106 від 26.04.2016 (а.с.61-67 том 2).

Також, в матеріалах справи наявна постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 у справі № 904/5628/16, з якої вбачається, що за участю ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), як представника позивача, також було складно акт про порушення № 102168 від 01.06.2016 (а.с.68-77 том 2).

Отже, після системного аналізу наявних у справі доказів, суд приходить до висновку про уповноваження ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.) на такі дії споживачем (Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр").

Приймаючи рішення у даній справі, судом також прийнято до уваги, що відповідно до пункту 2.3.14. договору споживач зобов'язується оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання, або встановлені на території споживача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

Пунктом 1.2. Методики передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Однак, матеріали справи не містять та сторонами під час розгляду справи судом не повідомлено суду обставин щодо наявності повідомлення відповідача про виявлені позивачем порушення.

Крім того, пунктом 2.3.21. договору передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

В той же час, суд відзначає, що наявність порушення статті 27 Закону України "Про електроенергетику" та пункту 6.40 ОСОБА_3 користування електричною енергією (самовільне підключення струмоприймачів (пересувної компресорної установки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії) підтверджується матеріалами справи. Більше того, факт вказаного порушення підтверджено також і особою, за участю якої складено відповідний акт про порушення № 102108 від 23.05.2016 (нотаріально посвідчена заява від 04.05.2017, а.с.93 том 2).

Відповідно до пункту 14 розділу 3 "Висновки" Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним ОСОБА_3; якщо ж особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна або особа, яка має інші речові права щодо цього майна.

З приводу належного повідомлення позивача про час та місце засідання комісії з розгляду акту, суд зазначає таке.

Як вбачається з пункту 9 акту про порушення № 102108 від 23.05.2016, в ньому зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводитися 01.06.2016 з 10 до 12.00 години за адресою вул. Мелешкіна, 57 ОСОБА_12 акту про порушення вручена представнику ТОВ "Житлокомцентр" ОСОБА_7 (ОСОБА_8В.), яка відмовилась від підпису, проте, даних про те, що вона відмовилась від отримання акту, не міститься.

Навпаки, про те, що означений акт був нею отриманий та переданий ТОВ "Житлокомцентр" свідчить участь у засіданні комісії, що відбулося 01.06.2017, представника ТОВ "Житлокомцентр" - інженера ОСОБА_10, повноваження якого не заперечуються позивачем.

Щодо відсутності вини позивача у порушенні ОСОБА_3 користування електричною енергією з огляду на те, що вказане порушення було допущено третьою особою ТОВ "Кродіс", суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи та письмових пояснень ТОВ "Кродіс", 23.05.2016 в будинку № 50 по вулиця Тухачевського в м. Кривому Розі ТОВ "Кродіс" без узгоджень, попереджень та відома ТОВ "Житлокомцентр" проводило роботи з підготовки будинку до осінньо-зимового періоду, а саме: гідравлічне випробування систем центрального опалення даного будинку, за допомогою власних приладів - електроустановки-електричного компресору ТОВ "Кродіс", зазначені роботи виконувались бригадою майстра ОСОБА_7, і саме за це порушення був складений акт.

Згідно з пунктом 3.2. ОСОБА_3 користування електричною енергією, відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Як було вказано вище, відповідно до пункту 2.3.21. договору, передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Таким чином, саме позивач, як споживач, є відповідальним за збереження засобів обліку та їх технічний стан, а тому відповідач з дотриманням вимог законодавства правомірно та обґрунтовано склав акт про порушення та нарахував до стягнення 92 156 грн. 04 коп. на підставі пункту 2.9. Методики визначення обсягу та вартості недорахованої електроенергії з 24.02.2016 (контрольний огляд) по 23.05.2016 (усунення порушення).

Згідно з підпунктом 7 пункту 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

Відповідно до пункту 2.9. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7.) Методики.

Відповідно до пункту 2.7. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1. цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб.с.п.н., кВт·год) визначається за формулою: W доб.с.п.н. = P с.п. · t вик.с.п. · Kв, при цьому, t вик.с.п. (день) та K визначаються відповідно до пунктів 2.5. та 2.6. Методики.

Оскільки відповідачем при складанні акту не було виявлено випадків впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, то відповідач не застосовував відповідний коефіцієнт при розрахунку: P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj, де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3. ОСОБА_3 улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.; U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9; t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

З огляду на вищезазначене, відповідач обґрунтовано розрахував потужність самовільного підключення у розмірі 44,55 кВт, а добовий обсяг споживання у розмірі 534,6 кВт, відповідно (44,55х12 годин = 534,6).

Посилання позивача на можливість подвійного тлумачення тексту спірного акту в частині зазначення адреси, а саме: будинку, не приймаються до уваги судом, оскільки зі спірно акту вбачається, що адреса, за якою проводилася перевірка є - вулиця Тухачевського, будинок 50 в м. Кривому Розі, а нечітке написання слова "буд." не може свідчити про можливість подвійного тлумачення змісту цього слова.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", застосованої до позивача на підставі рішення комісії по розгляду акту № 102108 від 23.05.2016 про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергію, оформленого протоколом № 18/7 від 01.06.2016 комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 92 156 грн. 04 коп., є необґрунтованими, не доведеними позивачем належними та допустимими доказами, а тому не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати по справі відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 1, 4-5, 33, 34, 43, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 29.06.2017.

Суддя ОСОБА_13