РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2017 Справа №910/21073/15
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут»

до Державної служби зайнятості (Центральний апарат)

про стягнення 76 339,20 грн.

Суддя Трофименко Т.Ю.

Представники:

Від позивача: Костянчук С.П. - по дов. №б/н від 02.01.2017р.

Від відповідача: Шевченко О.О. - по дов. №33/041729-17 від 30.03.2017р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної служби зайнятості про стягнення 76 339, 20 грн.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем грошового зобов'язання за договором на виконання перевірки обсягів виконаних робіт №94/05 від 24.11.2014р. та ухиленням відповідача від підписання актів виконаних робіт і звіту «Про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.08.2015 позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» прийнято до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 14.09.2015.

14.09.2015р. до суду від відповідача надійшло клопотання про об'єднання в одне провадження справи № 910/21073/15, яка знаходиться в провадженні судді Карабань Я.А. і справи № 910/22674/15, що знаходиться у провадженні судді Чебикіної С.О.

14.09.2015р. представником відповідача подано відзив на позовну заяву в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2015р. розгляд справи відкладено на 09.10.2015р.

30.09.2015р. позивач подав суду клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку вирішення спору.

У судовому засіданні 09.10.2015р. відповідач подав суду документи на виконання вимог ухвали суду та заявив усне клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.10.2015р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про об'єднання в одне провадження справи № 910/21073/15, яка знаходиться в провадженні судді Карабань Я.А., і справи № 910/22674/15, що знаходиться у провадженні судді Чебикіної С.О., та задоволено клопотання про призначення судової експертизи у справі № 910/21073/15; провадження у справі зупинено.

14.03.2017р. від КНДІСЕ Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи № 910/21073/15 та висновок експерта.

Відповідно до п. 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду за розпорядженням керівника апарату Господарського суду міста Києва № 05-23/909 від 14.03.2017р. було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/21073/15, за результатом якого справу № 910/21073/15 передано для розгляду судді Трофименко Т.Ю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.03.2017р. поновлено провадження у справі № 910/21073/15, розгляд призначено на 05.04.2017р.

05.04.2017р. відповідач через відділ діловодства суду подав письмові пояснення по справі.

У судовому засіданні 05.04.2017р. представник позивача заявив усне клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для надання часу для підготовки письмових пояснень; судом оголошено перерву у судовому засіданні до 19.04.2017р.

19.04.2017р. позивач через відділ діловодства суду подав заяву про долучення фотокопій до матеріалів справи та клопотання про витребування у відповідача доказів.

У судовому засіданні 19.04.2017р. представники сторін надали пояснення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.04.2017р. суд задовольнив клопотання позивача про витребування доказів та відклав розгляд справи на 10.05.2017р.

Представник відповідача у судове засідання 10.05.2017р. не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представник позивача у судовому засіданні 10.05.2017р. надав пояснення по справі.

В судовому засіданні представником позивача подано клопотання про продовження строку вирішення спору відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Вказане клопотання було розглянуто та задоволено судом.

Ухвалою від 10.05.2017р. розгляд справи було продовжено на 15 днів.

Ухвалою від 10.05.2017р. розгляд справи було відкладено на 24.05.2017р.

22.05.2017р. через відділ діловодства суду представником відповідача було подано заяву про долучення документів до матеріалів справи на виконання вимог ухвали суду.

У судовому засіданні 24.05.2017р. згідно приписів ст.77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву на 30.05.2017р.

30.05.2017р. представником відповідача було подано письмові пояснення по справі.

У судовому засіданні 30.05.2017р. згідно приписів ст.77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 07.06.2017р.

Під час розгляду справи 07.06.2017р. представником позивача було підтримано позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог надав заперечення.

Відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 07.06.2017р. було оголошено перерву до 26.06.2017р.

В судовому засіданні 27.06.2017р. представник позивача надав додаткові пояснення по суті позовних вимог.

Представник відповідача надав додаткові заперечення на позов.

В судовому засіданні 27.06.2017р. на підставі приписів ст.ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно зі ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

24.11.2014р. між Державним центром зайнятості (який перейменовано в Державну службу зайнятості (Центральний апарат) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробуд» (виконавець) було укладено договір №94/05 на виконання перевірки обсягів виконання робіт, відповідно до п.1.1 якого замовник доручає виконання робіт з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул.Астраханська, 9-17 в м.Києві, згідно технічного завдання (додаток №1 до договору).

За умовами п.1.2 договору №94/05 від 24.11.2014р. виконавець бере на себе зобов'язання перевірити обсяги фактично виконаних робіт на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, керуючись чинною нормативною базою на момент прийняття робіт.

У п.3.1 договору №94/05 від 24.11.2014р. вказано, що вартість робіт по проведенню перевірки обсягів фактично виконаних робіт на об'єкті визначена на підставі діючих нормативів, розроблених відповідно до ДБН Д.1.-1-7-2000 становить 109 056 грн., в тому числі, сума податку на додану вартість - 18178 грн.

Договір набирає чинності з дня цього укладання і діє до 31.12.2014р., але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором (п.7.1 договору №94/05 від 24.11.2014р.).

Додатковою угодою від 13.12.2014р. сторони дійшли згоду внести зміни до договору №94/05 від 24.11.2014р., зокрема, визначили, що договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 27.02.2015р., але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає до уваги договір №94/05 від 24.11.2014р. в якості належної підстави у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язки.

Стосовно тверджень відповідача щодо правової природи укладеного між сторонами правочину, суд зазначає наступне.

За приписами ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.ч.1, 2 ст.837 Цивільного кодексу України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст.901 Цивільного кодексу України).

При цьому, суд вважає за необхідне зауважити, що до ознак послуг належить: корисний ефект (задоволення потреб замовника); споживність в процесі надання, тобто, немає реального результату (вираження); відсутність гарантованого позитивного результату; фідуциарність.

Як вказувалось вище, предметом договору №94/05 від 24.11.2014р. виконання перевірки обсягів виконання робіт, відповідно до п.1.1 якого є виконання робіт з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, згідно технічного завдання.

Зі змісту додатку №1 до договору №94/05 від 24.11.2014р. вбачається, що задачею проведення будівельно-технічного експертного дослідження є: проведення перевірки обстеження незавершеної будівництвом адміністративної будівлі Державного центру зайнятості, розташованої за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з метою встановлення фактично виконаних по ній обсягів монтажних робіт; встановлення відповідності виконаних обсягів робіт будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, актам приймання виконаних робіт та вимогам чинного законодавства України; проведення будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності виконаних обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованої за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва.

Згідно означеного додатку очікуваним результатом проведення будівельно-технічного експертного дослідження є: отримання висновку будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності (чи невідповідності) обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затверджені в проектно-кошторисній документації та актах приймання передачі виконаних робіт (КБ-2в) по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з оцінкою обсягів коштів, які мають бути повернуті замовнику в судовому порядку підрядними організаціями по проектуванню та будівництву (або сплачені підрядникам за фактично виконані та неоплачені роботи).

Наразі, виходячи з наведеного вище, суд дійшов висновку, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором на виконання робіт (підряд), оскільки фактично кінцевою метою останнього є отримання матеріально-правового виразу проведення будівельно-технічного експертного дослідження, а саме відповідного висновку, що у подальшому використовується замовником у відносинах з іншими контрагентами, тоді як договір про надання послуг відрізняє від договору підряду, зокрема, та обставина, що послуга існує тільки тоді, коли вона безпосередньо надається.

До того ж, суд звертає увагу відповідача на те, що фактичне визначення у спірному договорі сторін як замовник та виконавець ніяким чином не змінює правової природи правочину.

За приписами зі ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами ст.ст. 525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Як зазначалось судом, за умовами п.1.1 договору №94/05 від 24.11.2014р. виконавець прийняв на себе обов'язок з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, згідно технічного завдання.

Згідно технічного завдання до договору №94/05 від 24.11.2014р. задачею проведення будівельно-технічного експертного дослідження є: проведення перевірки обстеження незавершеної будівництвом адміністративної будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з метою встановлення фактично виконаних по ній обсягів монтажних робіт; встановлення відповідності виконаних обсягів робіт будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, актам приймання виконаних робіт та вимогам чинного законодавства України; проведення будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності виконаних обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва.

У технічному завданні (додаток №1 до договору) контрагентами досягнуто згоди, що очікуваним результатом проведення будівельно-технічного експертного дослідження є: отримання висновку будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності (чи невідповідності) обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затверджені проектно-кошторисній документації та актам приймання передачі виконаних робіт (КБ-2в) по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з оцінкою обсягів коштів, які мають бути повернуті замовнику в судовому порядку підрядними організаціями по проектуванню та будівництву (або сплачені підрядникам за фактично виконані та неоплачені роботи).

Згідно п.2.1 договору №94/05 від 24.11.2014р. замовник зобов'язаний надавати виконавцю необхідну документацію комплектно та в повному обсязі.

Замовник на запит виконавця надає додаткові матеріали та документацію, необхідність в яких виникла при виконанні перевірки обсягів виконаних робіт на об'єкті, у термін, зазначений у запиті (п.2.2 договору №94/05 від 24.11.2014р.).

За умовами п.2.3 договору №94/05 від 24.11.2014р. виконавець за результатами перевірки обсягів фактично виконаних робіт на об'єкті надає висновок передвіки обсягів виконаних робіт замовнику.

У розділі 4 договору №94/05 від 24.11.2014р. контрагентами погоджено терміни виконання робіт.

Зокрема, пунктом 4.1 укладеного між сторонами правочину (в редакції додаткової угоди від 23.12.2014р.) передбачено, що виконавець зобов'язується до 25.02.2015р. виконати перевірку обсягів фактично виконаних робіт на об'єкті перевірки за умови своєчасного виконання замовником п.п.2.1, 2.2 договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.02.2015р. замовником було передано виконавцю технічну документацію згідно умов договору №94/05 від 24.11.2014р. по об'єкту «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, про що контрагентами складено та підписано відповідний акт прийому-передачі технічної документації.

Згідно змісту вказаного акту відповідачем передано позивачу: проект Том 1 Архітектурно-будівельні рішення (Пояснювальна записка. Основні креслення); проект Том 3 Книга 1 (І черга), проект Том 2 Книга 1 (П черга), проект Том 4 Книга 1 (Ш черга) марка АР, КЗ ТХ; робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-001-КЗ). Конструкції будівельні. Адміністративний будинок; робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-002-КЗ). Конструкції будівельні. Блок тимчасового проживання; Робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-003-K3). Конструкції будівельні. Фізкультурно- оздоровчий комплекс; акти приймання виконаних робіт з квітня по грудень 2011 року (форма КБ-2в) 276 арк.; зведені кошторисні розрахунки.

За твердженнями позивача, за наслідками виконання обов'язків за договором №94/05 від 24.11.2014р. Товариством з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» 25.12.2015р. було складено звіт про проведення будівель-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва.

За поясненнями заявника, які з боку відповідача підтверджені, вказаний звіт та акт виконаних робіт, було направлено Державній службі зайнятості разом з листом від 29.05.2015р. В означеному листі виконавець просив замовника прийняти виконані згідно договору №94/05 від 24.11.2014р. роботи.

23.06.2015р. на додаток до переданих 29.05.2015р. акту приймання-передачі робіт та звіту за договором №94/05 від 24.11.2014р заявником також було передано відповідачу висновок Науково-технічного центру «Будівельна експертиза», підписаний судовим експертом Ярмоленком М.Г.

У листі №29/06/15/16/06/15 від 16.06.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» просило відповідача провести підписання актів виконаних робіт та здійснити остаточні розрахунки.

Листом №ДЦ-11-4622/о/6-15 від 30.06.2015р. замовником було повідомлено виконавця про те, що розгляд питання стосовно оформлення акту приймання-передачі виконаних робіт та проведення розрахунків буде здійснений після отримання відкоригованого звіту від виконавця.

За поясненнями представника позивача, які з боку відповідача підтверджені, замовником роботи, виконані виконавцем, прийнято не було, акти приймання-передачі виконаних робіт не підписано, розрахунки з Товариством з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» не проведено, що і стало підставою для звернення до суду з розглядуваним позовом про стягнення заборгованості в сумі 76 339, 20 грн.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем наголошено на тому, що позивачем, як виконавцем за договором №94/05 від 24.11.2014р., належним чином свої обов'язки за вказаним правочином не виконано. При цьому, вказаним учасником судового процесу зазначено, що представлений до прийняття замовнику звіт фактично ідентичний звіту з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, який складався у 2012р. іншим суб'єктом господарювання. Крім того, Державною службою зайнятості (Центральний апарат) вказано, що у наданому звіті виконавець посилався на дослідження документів (договорів підряду, контрактів), які виконавцем не передавались, а були представлені Комунальному підприємству «Київекспертиза» для проведення такої ж перевірки у 2012р. З огляду на наведені обставини 11.08.2015р. відповідачем було скеровано на адресу позивача повідомлення №ДЦ-11-5731/о/6-15 про відмову від договору, повернення суми авансу, сплату штрафних санкцій.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут». При цьому, суд виходить з наступного.

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як зазначалось судом, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Статтею 887 Цивільного кодексу України передбачено за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Як вказувалось судом, замовником було заявлено виконавцю про невідповідність виконаних робіт умовам договору №94/05 від 24.11.2014р. Зокрема, Державним центром зайнятості зауважено, що представлений до прийняття замовнику звіт фактично ідентичний звіту з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, який складався у 2012р. іншим суб'єктом господарювання. Крім того, Державною службою зайнятості (Центральний апарат) вказано, що у наданому звіті виконавець посилався на дослідження документів (договорів підряду, контрактів), які виконавцем не передавались, а були представлені Комунальному підприємству «Київекспертиза» для проведення такої ж перевірки у 2012р.

З огляду на виникнення між сторонами спору щодо належного виконання робіт за договором №94/05 від 24.11.2014р., ухвалою від 09.10.2015р. по справі №910/21073/15 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступні запитання: 1) Чи має місце використання фрагментів (текстових та табличних) висновку від 2012 року при складанні звіту від 25.05.2015, у тому числі використання фрагментів із мовною або іншою обробкою (зокрема, незначні за змістом, але фактичні зміни та доповнення)? Якщо так - то які саме фрагменти були використані, чи піддавалися вони обробці і якій обробці вони піддавалися? 2) Чи використовувався при складанні звіту як основа та першоджерело висновок, зокрема шляхом запозичення ідеї, структури, системи? Якщо так - то яким саме чином використано запозичене з висновку при складанні звіту? 3) Який загальний відсоток матеріалів, взятий із висновку від 2012 року складає у звіті від 25.05.2015?

За наслідками проведення судової експертизи, експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Долинківською С.А. було складено висновок №19399/15-39 від 20.02.2017р.

За змістом ст.42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі і копія його надсилається сторонам.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У п.18 Постанови №4 від 23.03.2012р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» викладено правову позицію про те, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи №19399/15-39 від 20.02.2017р., складений експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, суд знаходить його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

У висновку №19399/15-39 від 20.02.2017р. судовим експертом вказано, що на дослідження було надано електрофотокопії звіту про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва, затвердженого 25.05.2015p., та висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, затвердженого в 2012 p., виконані кожна за допомогою копіювальної техніки відповідно на 12-ти та 13-ти аркушах паперу формату А-4.

При порівнянні зазначених текстів між собою експертом встановлено, що вони характеризуються збіжністю наведених вище загальних ознак, спільністю ідеї (теми), дуже близькі у лексико-стилістичному оформленні, вних дослівно повторюються досить великі текстові фрагменти, в яких наявні спільні специфічні помилки.

Крім того, при порівнянні досліджуваних текстів встановлено, що при складанні тексту висновку 2012р. і тексту звіту заявника, використовувалися фрагменти, які характеризуються спільністю ідеї (теми) та наявністю спільних специфічних помилок, але містять розбіжності в лексико- синтаксичному плані, що відобразилися в заміні або вставці незначної кількості слів і числових показників, а також фразових єдностей, що не призводять до змін у їх змісті.

Судовим експертом зауважено, що при порівнянні текстової і числової інформації в таблиці, наявній в розділі «Експертиза проекту.» висновку, із текстовою і числовою інформацією в таблиці, наявній в розділі « 2. Загальна характеристика» звіту, встановлено, що ці таблиці цілком збігаються за змістом, лексико-синтаксичним наповненням і порядком розміщення статистичних даних в рядках і стовпцях, тобто є ідентичними. При порівнянні текстової і числової інформації в таблицях, наявних в підрозділі « 6. Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3.» висновку, із текстовою і числовою інформацією, наявною в таблиці під назвою «Співставлення обсягів фактично виконаних та заявлених робіт», наявній в розділі « 5. Будівельно-технічне дослідження» встановлено використання в цих таблицях при описі ідентичних чи схожих ситуацій або процесів одних і тих самих або близьких лексико-синтаксичних конструкцій.

Таким чином, за висновками судової експертизи, викладене є достатньою підставою стверджувати, що при складанні тексту висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, затвердженого в 2012 р., та тексту звіту про проведення будівельно- технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва, затвердженого 25.05.2015 р., має місце: використання у вказаних текстах фрагментів, які дослівно повторюються і мають спільні специфічні помилки, але розрізняються розміщенням текстового матеріалу за пунктами і підпунктами, а також зонами розміщення у них графічної акцентуації; використання в тексті висновку та в тексті звіту фрагментів, які характеризуються спільністю ідеї (теми), наявністю спільних специфічних помилок, але містять розбіжності в лексико-синтаксичному плані, що відобразилися в заміні або вставці незначної кількості слів, числових показників та фразових єдностей, що не призводять до змін у їх змісті, а також наявністю окремих опечаток, розміщенням текстового матеріалу за пунктами і підпунктами та зонами розміщення графічної акцентуації; ідентичність таблиць, наявних в розділі «Експертиза проекту.» висновку та в розділі « 2. Загальна характеристика» звіту; використання в таблицях, наявних в підрозділі « 6. Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-3.» Висновку, та в таблиці під назвою «Співставлення обсягів фактично виконаних та заявлених робіт» в розділі « 5. Будівельно-технічне дослідження» Звіту, одних і тих самих або близьких лексико-синтаксичних конструкцій при описі ідентичних або схожих процесів.

Великий обсяг суттєвих збіжних ознак дає підстави для висновку про

те, що в тексті звіту та в тексті висновку використано фрагменти, які походять з єдиного першоджерела, тобто, при складанні фрагментів обох документів було використано один і той самий текст.

Що ж стосується встановлених відмінностей, то вони викликані обробкою

цього тексту, в процесі якої він піддавався редагуванню з метою відповідності його певному жанру і маскування факту запозичення, а також удосконаленню та пристосуванню до потреб певної організації і мети складання документа.

Таким чином, виходячи з того, що фактично висновок було складено у 2012р. (доказів зворотного матеріали справи не містять), слід дійти висновку, що при складанні звіту про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва, позивачем, як виконавцем, було використано текст висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, затвердженого в 2012 p.

Одночасно, зі змісту звіту, складеного позивачем та наданого на погодження відповідачу, вбачається, що експертами Товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» було досліджено надані замовником: договір підряду від 22.10.2010р. №155, контракт від 29.07.2008р. №119, договір від 19.05.2011р., договір від 01.11.2011р. №152, додаткову угоду від 05.12.2011р.

Наразі, суд приймає до уваги як обґрунтовані твердження відповідача стосовно того, звіт, складений заявником, не може вважатись результатом належним чином виконаних виконавцем робіт за договором №94/05 від 24.11.2014р., оскільки вказані вище документи на дослідження заявника не надавались.

Приймаючи доводи вказаного учасника судового процесу, судом враховано, що згідно п.2.1 договору №94/05 від 24.11.2014р. замовник зобов'язаний надавати виконавцю необхідну документацію комплектно та в повному обсязі.

Замовник на запит виконавця надає додаткові матеріали та документацію, необхідність в яких виникла при виконанні перевірки обсягів виконаних робіт на об'єкті, у термін, зазначений у запиті (п.2.2 договору №94/05 від 24.11.2014р.).

Одночасно, судом було встановлено, що 11.02.2015р. замовником було передано виконавцю технічну документацію згідно умов договору №94/05 від 24.11.2014р. по об'єкту «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості», розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, про що контрагентами складено та підписано відповідний акт прийому-передачі технічної документації. Згідно змісту вказаного акту відповідачем передано позивачу: проект Том 1 Архітектурно-будівельні рішення (Пояснювальна записка. Основні креслення); проект Том 3 Книга 1 (І черга), Проект Том 2 Книга 1 (П черга), Проект Том 4 Книга 1 (Ш черга) марка АР, КЗ ТХ; робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-001-КЗ). Конструкції будівельні. Адміністративний будинок; робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-002-КЗ). Конструкції будівельні. Блок тимчасового проживання; Робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-003-K3). Конструкції будівельні. Фізкультурно- оздоровчий комплекс; Акти приймання виконаних робіт з квітня по грудень 2011 року (форма КБ-2в) 276 арк.; зведені кошторисні розрахунки.

Доказів звернення виконавця до замовника з вимогою надати договір підряду від 22.10.2010р. №155, контракт від 29.07.2008р. №101, договір від 19.05.2011р., договір від 01.11.2011р. №152, додаткову угоду від 05.12.2011р., як і доказів їх передання позивачу матеріли справи не містять.

До того ж, з представлених суду документів вбачається, що акт приймання-передачі виконаних робіт та звіт про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва було затверджено генеральним директором Товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» 25.05.2015р. та передано замовнику 29.05.2015р., тоді як згідно акту №1 від 20.05.2015р. (тобто, ще до моменту затвердження виконавцем звіту) Державною службою зайнятості було вилучено та знищено договори за 2011р., в тому числі, договори №152 від 01.11.2011р. та №101 від 19.05.2011р.

Вказане додатково свідчить про фактичну неможливість передання вказаних правочинів на дослідження заявнику.

Крім того, оцінюючи представлений позивачем в якості доказу виконання робіт за договором №94/05 від 24.11.2014р. звіт, судом враховано, що в останньому міститься посилання на надання замовником на дослідження виконавцю позитивного висновку №Ж502-2010/АБ від 22.12.2010р. та негативного висновку №00-0389-2010/АБ Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза», проте, належні та допустимі у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України докази передання Державним центром зайнятості вказаних документів в матеріалах справи відсутні та заперечуються відповідачем.

За поясненнями відповідача, договір підряду від 22.10.2010р. №155, контракт від 29.07.2008р. №101, договір від 19.05.2011р., договір від 01.11.2011р. №152, додаткову угоду від 05.12.2011р. та позитивний висновок №Ж502-2010/АБ від 22.12.2010р., негативний висновок №00-0389-2010/АБ Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» надавались КП «Київекспертиза» для проведення перевірки обсягів виконаних робіт на об'єкті у 2012р. Вказані обставини підтверджуються змістом висновку №09/105 від 2012р. КП «Київекпертиза».

Таким чином, з наведеного полягає, що фактичне використання позивачем при складанні звіту за договором №94/05 від 24.11.2014р., тексту висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, складеного КП «Київекспертиза», й затвердженого в 2012 p., та зазначення виконавцем про дослідження документів, які замовником не передавались, виключає твердження заявника про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» було дійсно проведено будівельно-технічне дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва.

Оцінюючи наведе, у сукупності, виходячи з наявних в матеріалах справи документів, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав приймати наданий позивачем звіт «Про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва» в якості доказу належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» своїх обов'язків з проведення перевірки обсягів виконаних робіт на вказаному вище об'єкті, прийнятих у відповідності до договору №94/05 від 24.11.2014р.

Одночасно, представлені заявником фотоматеріали, суд до уваги не приймає в якості належних доказів виконання заявником своїх обов'язків за спірним правочином.

Інших належних та допустимих у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказів належного виконання своїх обов'язків за договором №94/05 від 24.11.2014р. позивачем до матеріалів справи не представлено.

При цьому, слід зазначити що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У ст.11 Міжнародного пакту про політичні та громадянські права, який ратифіковано Указом №2148-08 від 19.10.1973р. Президії Верховної Ради Української РСР, кожен має право при визначенні його прав і обов'язків у будь-якому цивільному процесі на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Одночасно, у рішенні №7-рп/2013 від 11.07.2013р. Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_6 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» визначено, що зобов'язання повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов'язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав). Аналогічну позицію наведено у постанові від 29.05.2013р. Вищого господарського суду України по справі №5011-5/14825-2012.

За таких обставин, з огляду на те, що твердження заявника стосовно належного виконання своїх обов'язків за договором №94/05 від 24.11.2014р. є такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування, у суду також відсутні підстави вважати обов'язок Державної служби зайнятості (Центральний апарат) з оплати робіт за вказаними правочином на суму 76 339, 20 грн. (з урахуванням сплаченого замовником авансу) таким, що настав.

Таким чином, керуючись приписами чинного законодавства, враховуючи приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо принципів здійснення правосуддя, приймаючи до уваги позицію Конституційного Суду України, суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» до Державної служби зайнятості про стягнення 76 339, 20 грн.

Всі інші доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарській суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача: при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір згідно з приписами ст.49 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

Витрати, понесені відповідачем по оплаті судових витрат за проведення судової експертизи, покладаються на позивача.

Керуючись, ст.ст. 32, 33, 49, 82-85 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НВБ фірма «Добробут» (03150, АДРЕСА_1, ) на користь Державної служби зайнятості (Центральний апарат) (01601, м. Київ, вул.. Еспланадна, 8/10, ) судові витрати за проведення експертизи в сумі 6 930 грн. 00 коп.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 03.07.2017 р.

Суддя Трофименко Т.Ю.