ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2017 року Справа № 904/9759/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Демидової А.М. (доповідач у справі),
суддів:Малетича М.М., Плюшка І.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"
на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.2017
у справі№ 904/9759/16 господарського суду Дніпропетровської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест"
доПублічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"
за участюзаступника прокурора Дніпропетровської області
провизнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів,
за участю представників:
від позивача Левченко О.В.
від відповідачаКруть Є.Ю.
від Генеральної прокуратури України Кравчук О.А.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" (далі - ТОВ "ІК "Бізнес-Інвест") звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго") про: визнання відсутності прав ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на укладення правочинів, вказаних у рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулися 12.07.2016, та вказаних у пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу "2/2016 позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016; визнання недійсними рішень, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016, вказаних у пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 у справі № 904/9759/16 (суддя Ліпинський О.В.) у задоволенні позову ТОВ "ІК "Бізнес-Інвест" відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 (колегія суддів у складі: Коваль Л.А. - головуючого, Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 у справі № 904/9759/16 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними рішень, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016, вказаних у пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016; прийнято в цій частині нове рішення про задоволення позову; визнано недійсними рішення, прийняті з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016, вказані в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016. У решті рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 у справі № 904/9759/16, а саме: про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання відсутнім права відповідача на укладення правочинів, вказаних у рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулися 12.07.2016, та вказаних у пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016, залишено без змін.

Не погоджуючись із постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 у справі № 904/9759/16, ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулося до Вищого господарського суду України з двома касаційними скаргами (обидві за № 23952/10128 від 31.03.2017), в яких просить суд скасувати зазначену постанову, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 у даній справі залишити в силі.

В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на те, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Також, 17.05.2017 до Вищого господарського суду України від ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" надійшли письмові доповнення до касаційної скарги.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 19.05.2017 колегією суддів у складі: Владимиренко С.В. - головуючого (доповідач), Плюшка І.А., Малетича М.М. прийнято зазначені касаційні скарги ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" до касаційного провадження та призначено їх розгляд у засіданні суду на 06.06.2017.

30.05.2017 до Вищого господарського суду України надійшли письмові пояснення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" до касаційної скарги.

06.06.2017 у судовому засіданні Вищого господарського суду України у справі № 904/9759/16 було оголошено перерву до 13.06.2017.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 13.06.2017 задоволено заяву судді Владимиренко С.В. про самовідвід у справі № 904/9759/16; дану справу передано для здійснення повторного автоматичного розподілу.

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 14.06.2017 № 08.03-04/2194 у зв'язку з ухвалою про самовідвід судді Владимиренко С.В. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 904/9759/16.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2017 для розгляду справи № 904/9759/16 визначено колегію суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий (доповідач), Малетич М.М., Плюшко І.А.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.06.2017 колегією суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого (доповідач у справі), Малетича М.М., Плюшка І.А. прийнято касаційні скарги ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.107 у справі № 904/9759/16 до провадження та призначено їх розгляд у судовому засіданні на 22.06.2017 о 10 год. 30 хв.

У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", який надійшов через канцелярію Вищого господарського суду України 22.06.2017 до початку судового засідання, Генеральна прокуратура України проти касаційної скарги заперечує і просить суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову господарського суду апеляційної інстанції - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи та Бази даних "Діловодство господарського суду", дві касаційні скарги ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 у справі № 904/9759/16 мають одні і ті ж вихідний номер і дату (№ 23952/10128 від 31.03.2017) та ідентичні за змістом, у зв'язку з чим зареєстровані Вищим господарським судом України одна - як касаційна скарга, а інша - як додаткові документи до неї (копія касаційної скарги до відома).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що касаційною інстанцією розглядається одна касаційна скарга ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 у справі № 904/9759/16 (№ 23952/10128 від 31.03.2017) з додатками.

Заслухавши представників сторін та Генеральної прокуратури України, дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, згідно з випискою про стан рахунку в цінних паперах на 05.10.2016, позивачеві належить 1 071 шт. простих іменних акцій ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", що становить 0,0179% статутного капіталу Товариства.

12.07.2016 відбулися позачергові загальні збори ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", результати проведення яких оформлені протоколом № 2/2016 від 12.07.2016.

За даними, наведеними в протоколі зборів від 12.07.2016, статутний капітал відповідача поділений на 5 991 617 простих іменних акцій; загальна кількість голосів, якими володіють акціонери - власники голосуючих акцій, становить 5 960 365 голосів; кількість голосів, які не враховуються при визначенні кворуму - 31 252 голоси; кількість акціонерів (їх представників), які вчасно зареєструвалися для участі у зборах та загальна кількість належних їм акцій - 11 акціонерів (їх представників) із загальною кількістю 5 701 546 штук акцій Товариства; кількість акціонерів - власників голосуючих акцій Товариства (їх представників) і загальна кількість голосів, якими володіють зазначені акціонери (їх представники), які зареєструвалися для участі в загальних зборах Товариства вчасно до закінчення реєстрації акціонерів - 11 акціонерів (їх представників) із загальною кількістю 5 701 293 голоси, що складає 95,65342% від загальної кількості акцій Товариства, що мають право голосу; загальна кількість осіб, включених до переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Товариства - 688 осіб; перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах Товариства складений станом на 24:00 год. 06.07.2016.

Відповідно до переліку акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах Товариства 12.07.2016 на підставі переліку акціонерів, складеного станом на 06.07.2016, на зазначених зборах були присутні: представник DTEK Holdings Limited (3 089 186 голосів), представники Larva Investments Limited (476 136 голосів), ОСОБА_11 (0 голосів), представник акціонера - Держава Україна в особі керуючого рахунком Фонду державного майна України (1 497 906 голосів), представник акціонера - ОСОБА_12 (2 180 голосів), ОСОБА_13 (0 голосів), представник акціонера - ТОВ "КУА" Сварог Ессет Менеджмент "ПЗНВІФ" Сьомий" (9 029 голосів), представник акціонера - ТОВ "КУА" Сварог Ессет Менеджмент "ПЗНВІФ" Четвертий" (149 999 голосів), ОСОБА_14 (300 голосів), представник акціонера - ОСОБА_15 (420 голосів).

Вказані обставини також підтверджуються протоколом реєстраційної комісії № 2 про підсумки реєстрації учасників позачергових загальних зборів відповідача від 12.07.2016.

З урахуванням приписів ч. 2 ст. 41 Закону України "Про акціонерні товариства", місцевий господарський дійшов обґрунтованого висновку про наявність кворуму під час проведення позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016.

Згідно з наявною у матеріалах справи копією протоколу № 2/2016 позачергових загальних зборів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" від 12.07.2016, до порядку денного зборів було включено два питання:

1. Обрання лічильної комісії позачергових загальних зборів Товариства. Затвердження регламенту роботи позачергових загальних зборів Товариства.

2. Надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів та правочинів, що вчинення яких є заінтересованість.

З другого питання порядку денного зборами прийнято рішення, зміст яких викладено в пунктах 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 та 2.6 протоколу № 2/2016, про визнання недійсними яких заявлено позовну вимогу у даній справі.

Так, за змістом протоколу, з другого питання порядку денного більшістю понад 50% голосів від їх загальної кількості, зборами прийнято наступні рішення:

2.1 Надати згоду на вчинення Товариством будь-якого або всіх або будь-яку частину кожного iз зазначених у цьому пункті значних правочинiв:

1) надання Товариством поруки з метою забезпечення виконання зобов'язань зi сплати будь-яких сум, що пiдлягають або можуть підлягати сплатi (а) DTEK FINANCE PLC, юридичною особою за законодавством Англiї та Уельсу (надалi - "Емiтент Облiгацiй"), та/або (б) DTEK TRADING LIMITED, компанiєю, що створена за законодавством Республіки Кіпр (надалі - "Гарант 1"), та/або DTEK TRADING SA, компанією, що створена за законодавством Швейцарiї (надалi - "Гарант 2"), та/або (в) DTEK INVESTMENTS LIMITED, компанiєю, що створена за законодавством Англiї та Уельсу (надалi - "Гарант 3") (Гарант 1, Гарант 2 та Гарант 3 разом - "Гаранти") та/або (г) ТОВ "ДТЕК ЕНЕРГО", та/або ПрАТ "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГIЛЛЯ", та/або ПрАТ "ДТЕК ШАХТА КОМСОМОЛЕЦЬ ДОНБАСУ", та/або ПАТ "КИЇВЕНЕРГО", та/або ПАТ "ДТЕК ЗАХIДЕНЕРГО", та/або ТОВ "ДТЕК СХIДЕНЕРГО", та/або ТОВ "ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ", та/або ТОВ "ДТЕК СВЕРДЛОВАНТРАЦИТ", та/або ТОВ "ДТЕК ДОБРОПIЛЛЯВУГIЛЛЯ", та/або ТОВ "ТЕХРЕМПОСТАВКА", та/або ПАТ "ДТЕК ПЕМ - ЕНЕРГОВУГIЛЛЯ" (пiсля перейменування ПрАТ "ДТЕК ПЕМ - ЕНЕРГОВУГIЛЛЯ"), та/або ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДIНГ", та/або ТОВ "ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНI МЕРЕЖI", та/або ПАТ "ДТЕК ДНIПРОЕНЕРГО" (надалi кожен - "Поручитель", а разом - "Поручителi") (i) за прiоритетними облiгацiями, випущеними Емiтентом Облiгацiй на мiжнародних ринках капiталу на загальну суму 750 000 000 дол. США зi ставкою доходностi 7,875%, що пiдлягають погашенню 04.04.2018 (надалi - "Облiгацiї 2013"), та/або (ii) за прiоритетними облiгацiями, випущеними Емiтентом Облiгацiй на мiжнародних ринках капiталу на загальну суму 160 000 000 дол. США зi ставкою доходностi 10,375%, що пiдлягають погашенню 28.04.2018 (надалi разом з Облiгацiями 2013 - "Iснуючi Облiгацiї"), та/або (iii) за, окрiм iнших, договором обслуговування випуску Iснуючих Облiгацiй (Indenture) та/або договором довiрчого управлiння (Trust Deed) мiж, окрiм iнших, Товариством, Емiтентом Облiгацiй та/або Гарантами та/або Поручителями та/або iншими особами; та/або (iv) за договорами поруки, що укладаються або можуть бути укладенi iншими Поручителями; та/або (v) за договорами гарантiї, що укладаються або можуть бути укладенi Гарантами; та/або (v) за будь-якими iншими правочинами та/або документами, якi повиннi вчинятися, укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися згiдно або у зв'язку з Iснуючими Облiгацiями, включаючи, але не обмежуючись, рефiнансування та/або часткового/повного погашення та/або перевипуску та/або змiни умов випуску таких Iснуючих Облiгацiй, з урахуванням того, що розмiр зобов'язань Товариства за такою порукою може перевищувати 50 вiдсоткiв вартостi активiв Товариства за даними рiчної фiнансової звiтностi Товариства за 2015 рiк;

2) внесення змiн до та/або надання пiдтверджень стосовно укладених Товариством договорiв поруки, зазначених у пiдпунктi 1) пункту 2.1 цього протоколу, з метою забезпечення виконання платiжних зобов'язань зi сплати будь-яких сум, що пiдлягають сплатi (а) Емiтентом Облiгацiй, та/або (б) Гарантами, та/або (в) Поручителями, (i) за Iснуючими Облiгацiями, (ii) за, окрiм iнших, договором(ами) обслуговування випуску Iснуючих Облiгацiй (Indenture(s)) та/або договором(ами) довірчого управління (Trust Deed(s)) мiж, окрiм iнших, Товариством, Емiтентом Облiгацiй та/або Поручителями та/або Гарантами та/або iншими особами, (iii) за договорами поруки, що були укладенi та/або укладаються iншими Поручителями, (iv) за договорами гарантiї, що були укладенi та/або укладаються Гарантами, а також (v) за будь-якими iншими правочинами та/або документами, якi були вчиненi, укладенi та/або повиннi вчинятися, укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися згiдно або у зв'язку з внесенням будь-яких змiн до умов (1) випуску Iснуючих Облiгацiй та/або (2) до договору(iв) обслуговування випуску Iснуючих Облiгацiй (Indenture(s)) та/або договору(iв) довірчого управління (Trust Deed(s)) мiж, окрiм iнших, Товариством, Емiтентом Облiгацiй та/або Поручителями та/або Гарантами та/або iншими особами, (3) до договорiв поруки, що були укладенi та/або укладаються iншими Поручителями, (4) до договорiв гарантiї, що були укладенi та/або укладаються Гарантами, а також (5) до будь-яких iнших правочинiв та/або документiв, якi були вчиненi, укладенi та/або повиннi вчинятися та/або укладатися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися, причому, у кожному з випадкiв, такi змiни можуть стосуватися змiни суми розмiщення та/або процентної ставки та/або строкiв погашення та/або графiку погашення та/або будь-яких iнших умов розмiщення будь-яких з Iснуючих Облiгацiй (надалі - "Змiни"), за умови, що сума розмiщення за Iснуючими Облiгацiями після зазначених Змін не буде перевищувати 2 500 000 000 доларів США (або еквівалент цієї суми у будь-якій iншiй валюті та/або валютах на дату вчинення вiдповiдного правочину), процентна ставка - не вище 30% річних, строк погашення - не пізніше грудня 2030 (надалі - "Граничнi умови фінансування"), з урахуванням того, що розмiр зобов'язань Товариства за такою порукою може перевищувати 50 вiдсоткiв вартостi активiв Товариства за даними рiчної фiнансової звiтностi Товариства за 2015 рiк.

2.2. Надати згоду на укладання та пiдписання Товариством будь-яких договорiв поруки (Deed of Surety) (надалi кожен - "Договiр Поруки") щодо надання поруки згiдно з пiдпунктом 1) пункту 2.1 цього протоколу та затвердити здiйснення Товариством будь-яких операцiй, передбачених Договором Поруки.

2.3. Надати згоду на укладання та пiдписання Товариством будь-яких договорiв про внесення змiн до договорiв поруки (Amendments to the Deeds of Surety) або договорiв про пiдтвердження поруки (Surety Confirmations) та/або вчинення iнших правочинiв та/або укладання та пiдписання договорiв, що мають аналогiчнi/схожi зобов'язання, незалежно вiд їх назви (надалi - "Договори про внесення змiн до договорiв поруки") щодо внесення Змiн згiдно з пiдпунктом 2) пункту 2.1 цього протоколу, або щодо пiдтвердження порук з огляду на такi Змiни, та затвердити здiйснення Товариством будь-яких операцiй, передбачених Договорами про внесення змiн до договорiв поруки.

2.4. Надати згоду на вчинення Товариством будь-яких iнших, нiж вказанi у пунктах 2.1 - 2.3 цього протоколу, правочинiв, якi зобов'язують Товариство вiдшкодовувати будь-якi збитки, витрати та/або iншi суми будь-якого характеру та виду та/або встановлюють iншi зобов'язання Товариства, та внесення змiн до будь-яких правочинiв (включаючи, але не обмежуючись, договорами) та/або iнших документiв, пов'язаних iз випуском та розмiщенням Iснуючих Облiгацiй, шляхом вчинення/укладання/пiдписання/надання/видачі будь-яких правочинiв та/або договорiв та/або iнших документiв (незалежно від строку їх дії та вартостi товарів, робіт та послуг, що є їх предметом, але з урахуванням того, що така вартість може становити 50 i більше вiдсоткiв вартостi активiв за даними останньої рiчної фiнансової звiтностi Товариства), свідоцтв, розпоряджень, довідок, сертифікатів, повідомлень i iнших документiв, включаючи, але не обмежуючись, усi та будь-якi змiни, доповнення, викладення у новiй редакцiї, додатки до правочинiв, договорiв, документiв та iнструментiв, що зазначенi вище (надалi - "Транзакцiйнi документи"), та/або додаткових угод/договорiв про внесення змiн до Договору Поруки та будь-яких iнших Транзакцiйних документiв (у тому числi договорiв про внесення змiн, доповнень та/або про викладення у новiй редакцiї), якi повиннi вчинятися, укладатися, надаватися, видаватися, вручатися, оформлюватися, випускатися або пiдписуватися Товариством згiдно або у зв'язку з випуском та розмiщенням Iснуючих Облiгацiй та/або змiною умов розмiщення Iснуючих Облiгацiй.

2.5. Встановити, що за рiшенням Виконавчого органу Товариства Товариство має право вчиняти правочини та/або укладати договори, якi будуть стосуватися та вiдповiдати умовам, передбаченим у пунктах 2.1 - 2.4 цього протоколу, в тому числi, але не виключно Договори про внесення змiн до договорiв поруки, за умови дотримання обмежень Граничних умов фiнансування, зазначених в пiдпунктi 2) пункту 2.1 цього протоколу;

2.6. Надати згоду на вчинення Товариством правочинiв з особами, що можуть бути заiнтересованi у вчиненнi Товариством правочинiв, визначених у пунктах 2.1-2.4 вiдповiдно до законодавства, чинного на дату укладення таких правочинiв, якщо такi правочини будуть стосуватися та вiдповiдати умовам, передбаченим у пунктах 2.1 - 2.4 цього протоколу.

Розподіл голосів при голосуванні з даного питання порядку денного: "ЗА" - 3 089 186 голосів, що становить 51,82881% від загальної кількості голосів акціонерів; "ПРОТИ" - 2 612 107 голосів, що становить 43,82461% від загальної кількості голосів акціонерів.

На виконання вказаних рішень позачергових загальних зборів акціонерів відповідача, останнім було укладено два договори поруки від 15.07.2016.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач послався на те, що Компанія DTEK Holdings Limited, яка є власником 3 089 186 шт. акцій, що складає 51,5585% статутного капіталу ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", взяла участь у голосуванні зі спірних рішень зборів акціонерів відповідача, тоді як будучи заінтересованою особою у вчиненні правочину із заінтересованістю, вона не мала права голосу при голосуванні з питання "Надання згоди на вчинення товариством значних правочинів та правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість" (питання № 2 порядку денного) на позачергових загальних зборах акціонерів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016, в силу приписів ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що для визначення, чи є особа заінтересованою у вчиненні товариством правочину, та, відповідно, чи є правочин таким, щодо вчинення якого є заінтересованість, така особа має відповідати принаймні одному з критеріїв, наведених у ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", та одночасно відповідати одному з критеріїв, які перелічені в ч. 3 вказаної статті Закону.

Водночас, як було встановлено господарським судом першої інстанції, Компанія DTEK Holdings Limited безпосередньо не є акціонером, заінтересованим у вчиненні такого правочину, оскільки будучи наділеною ознаками ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не відповідає обов'язковим ознакам заінтересованої особи, які зазначені в ч. 3 цієї статті.

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов висновків, що під час голосування з другого питання порядку денного оскаржуваних зборів, обмеження, встановлені ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не розповсюджувалися на Компанію DTEK Holdings Limited, у зв'язку з чим доводи позивача про порушення порядку голосування під час прийняття оскаржуваних рішень є необґрунтованими, що виключає підстави для задоволення позову як у частині визнання відсутності права на вчинення правочинів, згода на укладення яких надана оскаржуваним рішенням, так і в частині визнання недійсним такого рішення.

У свою чергу, апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення господарського суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними рішень, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", що відбулися 12.07.2016, та приймаючи в цій частині нове рішення про задоволення позову, виходив з того, що Компанія DTEK FINANCE PLC (яка не є акціонером Товариства) та Компанія DTEK Holdings Limited є підконтрольними одній юридичній особі - Компанії DTEK Energy B.V., а тому в силу положень ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" Компанія DTEK FINANCE PLC та Компанія DTEK Holdings Limited є афілійованими особами одна щодо іншої.

За висновками господарського суду апеляційної інстанції, Компанія DTEK Holdings Limited є особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, оскільки є афілійованою особою сторони правочину (Компанії DTEK FINANCE PLC), що одночасно відповідає критерію п. 2 ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" та критерію п. 1 ч. 3 цієї статті Закону.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що участь у голосуванні при вирішенні другого питання порядку денного зборів Компанії DTEK Holdings Limited є порушенням приписів ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої у голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю акціонери, заінтересовані у вчиненні правочину, не мають права голосу, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незаінтересованих акціонерів, які зареєструвалися для участі в загальних зборах та яким належать голосуючі з цього питання акції.

Крім того, апеляційний господарський суд вказав про те, що прийнятті спірних рішень позачергових загальних зборів акціонерів відповідача мало місце порушення положень ч. 9 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо заборони прийняття загальними зборами публічного акціонерного товариства рішень про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, щодо яких є заінтересованість.

Також, господарський суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові зазначив про те, що відповідачем не надано суду беззаперечного доказу повідомлення позивача у порядку, визначеному ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 15.5.1 статуту відповідача, про проведення загальних зборів акціонерів Товариства, призначених на 12.07.2016, їх порядок денний.

Щодо решти позовних вимог, а саме про визнання відсутності прав відповідача на укладення правочинів, вказаних у рішеннях, прийнятих з другого питання порядку денного на загальних зборах акціонерів, що відбулися 12.07.2016, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову в цій частині.

Як вже було зазначено, позовні вимоги у даній справі обґрунтовані порушенням приписів ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" при прийнятті спірних рішень позачерговими загальними зборами акціонерів відповідача, які відбулися 12.07.2016.

Відповідно до ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" у голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю акціонери, заінтересовані у вчиненні правочину, не мають права голосу, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незаінтересованих акціонерів, які зареєструвалися для участі в загальних зборах та яким належать голосуючі з цього питання акції.

За визначенням, наведеним у ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", особою, заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, може бути будь-яка з таких осіб:

1) посадова особа органу акціонерного товариства або її афілійовані особи;

2) акціонер, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє принаймні 25 відсотками акцій товариства, та його афілійовані особи (крім випадків, коли акціонер прямо або опосередковано володіє 100 відсотками акцій такого акціонерного товариства);

3) юридична особа, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами 1 та 2 цієї частини, є посадовою особою;

4) інші особи, визначені статутом акціонерного товариства.

Як встановлено у ч. 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", особа, визначена у частині другій цієї статті, вважається заінтересованою у вчиненні акціонерним товариством правочину, якщо вона:

1) є стороною такого правочину або є членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину;

2) отримує винагороду за вчинення такого правочину від акціонерного товариства (посадових осіб акціонерного товариства) або від особи, яка є стороною правочину;

3) внаслідок такого правочину набуває майно;

4) бере участь у правочині як представник або посередник (крім представництва акціонерного товариства посадовими особами).

Таким чином, частиною другою статті 71 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено загальний перелік осіб, які можуть бути заінтересованими у вчиненні акціонерним товариством правочину, а частина третя цієї статті встановлює умови, за яких виникає така заінтересованість, які враховуються під час застосування норми ч. 8 ст. 71 цього Закону.

Отже, як вірно вказали господарські суди першої та апеляційної інстанцій, для визначення, чи є особа заінтересованою у вчиненні товариством правочину, така особа має відповідати принаймні одному з критеріїв, наведених у ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", та одночасно відповідати одному з критеріїв, які перелічені в ч. 3 ст. 71 цього Закону.

Слід зазначити, що ч. 3 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" випливає з ч. 2 вказаної статті та є нерозривно пов'язаною з нею.

При цьому, стаття 71 Закону України "Про акціонері товариства" охоплює питання правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість, у ч. 8 якої зазначається, що у голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю акціонери, заінтересовані у вчиненні правочину, не мають права голосу.

Таким чином, можливість застосування обмежень у голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю, визначених ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", вказана стаття пов'язує з наявністю сукупності ознак, встановлених у частинах 2, 3 цієї статті та наявністю умови, визначеної у ч. 8 вказаної статті (тобто при голосуванні).

Крім того, для застосування норми ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" необхідно, щоб заінтересованою особою у вчиненні правочину (тобто особою, що відповідає принаймні одному з критеріїв, наведених у частині другій цієї статті, та одночасно одному з критеріїв, перелічених у частині третій цієї статті) був безпосередньо акціонер товариства, який брав би участь у загальних зборах акціонерів та голосував би з питання про надання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю.

Водночас, місцевий господарський суд встановив, що Компанія DTEK Holdings Limited, будучи наділеною ознаками ч. 2 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не відповідає обов'язковим ознакам заінтересованої особи, які зазначені в ч. 3 вказаної статті, зокрема, не є стороною такого правочину або особою, що отримує винагороду за вчинення такого правочину, особою, що набуває майно внаслідок правочину, або особою яка бере участь у правочині як представник або посередник (що не спростовано господарським судом апеляційної інстанції).

Посилання апеляційного господарського суду на те, що Компанія DTEK FINANCE PLC є афілійованою особою щодо Компанії DTEK Holdings Limited, оскільки зазначені Компанії є підконтрольними одній юридичній особі - Компанії DTEK Energy B.V., не може бути взято до уваги, оскільки у розумінні Закону України "Про акціонерні товариства" даний Закон регулює правовідносини із колом акціонерів у межах одного акціонерного товариства, а не правовідносини будь-якого акціонера по відношенню до іншого акціонерного товариства, де він не є акціонером.

При цьому, слід зазначити, що господарські суди попередніх інстанцій, встановивши, що Компанія DTEK FINANCE PLC не є акціонером ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", дійшли, водночас, помилкового висновку про те, що ця Компанія є стороною договорів поруки від 15.07.2016 (т. 1 а.с. 120-141), укладених на виконання спірних рішень позачергових загальних зборів акціонерів відповідача.

Щодо рішень позачергових загальних зборів акціонерів відповідача, які є предметом спору у даній справі, слід зазначити, що на цих зборах було вирішено питання про надання згоди на надання відповідачем поруки за виконання обов'язків Компанією DTEK FINANCE PLC, та у договорах поруки від 15.07.2016, які містяться у матеріалах справи (т. 1 а.с. 120-141), вказана Компанія не зазначена як сторона цих правочинів.

За таких обставин, господарський суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, дійшов обґрунтованого висновку про те, що Компанія DTEK Holdings Limited є акціонером ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", проте не є акціонером, заінтересованим у вчиненні таких правочинів.

З огляду на зазначене, колегією суддів касаційної інстанції визнається правомірним висновок місцевого господарського суду про те, що під час голосування з другого питання порядку денного спірних зборів обмеження, встановлені ч. 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", не розповсюджувалися на Компанію DTEK Holdings Limited, оскільки вказана норма Закону не містить обмежень у голосуванні акціонера, афілійовані особи якого можуть бути заінтересованими у вчиненні акціонерним товариством правочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд, на відміну від господарського суду апеляційної інстанції, дійшов вірних висновків про необґрунтованість доводів позивача відносно порушення порядку голосування під час прийняття спірних рішень зборів акціонерів відповідача, що виключає підстави для задоволення позову як у частині визнання недійсними таких рішень, так і в частині визнання відсутності права на вчинення правочинів, згода на укладення яких надана спірними рішеннями зборів.

При цьому, з урахуванням положень ст. 20 Господарського кодексу України, вимога про визнання відсутності права на вчинення правочинів може бути способом захисту як похідний предмет позову, який випливає з основної вимоги, з якою звернувся позивач у даному випадку (у даній справі).

Щодо заяви відповідача про застосування позовної давності, яка була заявлена у господарському суді першої інстанції, слід зазначити таке.

Як роз'яснено у пп. 2.2 п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів", перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

З урахуванням викладеного, встановивши відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у зв'язку з необґрунтованістю заявленого позову, місцевим господарським судом правомірно відмовлено у позові саме з підстав його необґрунтованості.

Доводи позивача про те, що спірними рішеннями позачергових загальних зборів акціонерів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" щодо надання поруки порушуються права позивача як акціонера цього Товариства на отримання дивідендів та отримання у разі ліквідації Товариства частини його майна або вартості частини майна Товариства, колегією суддів касаційної інстанції відхиляються, оскільки зі змісту ст. 553 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) випливає, що порука є способом забезпечення виконання зобов'язання, а не угодою щодо розпорядження майном, належним поручителю (такої правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 05.10.2016 у справі № 910/29382/14).

Тобто укладення договорів поруки не призводить до відчуження майна Товариства та не може вважатись ймовірним понесенням його акціонерами збитків у вигляді неотриманих дивідендів та активів Товариства у разі його ліквідації у майбутньому.

Крім того, статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Приписами ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, вказана норма встановлює об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Разом з тим, особа, права якої порушені, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Позивач у даній справі матеріально-правовими підставами позову обрав ч.ч. 2, 3 та 8 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Таким чином, зміна предмета або підстави позову є виключним правом позивача, а не господарського суду.

У п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" роз'яснено, що з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК України господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Таким чином, при розгляді справи господарські суди першої та апеляційної інстанцій повинні виходити з підстав заявленого позову.

Апеляційний господарський суд, досліджуючи питання порушення порядку скликання, встановленого ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства", а також порушення приписів ч. 9 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо заборони приймати рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, щодо яких є заінтересованість, при проведенні спірних зборів акціонерів відповідача та прийнятті на них спірних рішень, не врахував, що позивачем не заявлялось додаткових підстав позову відповідно до ст. 35, ч. 9 ст. 71 Закону України "Про акціонерні товариства", а тому зазначені підстави позову не були предметом розгляду у господарському суді першої інстанції під час вирішення даного спору.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду з позовом щодо будь-яких його цивільних прав та обов'язків. Тобто, ця стаття проголошує "право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати до суду позов з цивільно-правових питань.

Таким чином, у разі, якщо сторона у справі вважає, що мало місце порушення її прав з інших підстав, якими не обґрунтовувались позовні вимоги, вона не позбавлена права звернутись до суду з відповідним позовом згідно з чинним законодавством.

Щодо питання захисту інтересів держави при розгляді даної справи, слід зазначити, що частиною другою статті 318 ЦК України закріплено рівність усіх суб'єктів права власності перед законом.

Положення ч. 2 ст. 318 ЦК України відповідає Конституції України, ст. 13 якої прямо передбачає, що всі суб'єкти права власності рівні перед законом. Це означає, що державою не можуть надаватись переваги тим чи іншим суб'єктам права власності в цивільних правовідносинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави.

Господарським судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до переліку акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах Товариства 12.07.2016, на зазначених зборах був присутній представник акціонера - Держава Україна в особі керуючого рахунком Фонду державного майна України. Тобто Держава Україна як акціонер Товариства скористалась своїм правом на участь в управлінні Товариством, а саме взяла участь у спірних зборах, у тому числі голосувала з питань порядку денного.

Законодавством України чітко встановлена можливість Фонду державного майна України самостійно звертатись до суду з позовом у разі порушення інтересів держави або прокурора з окремим позовом в інтересах держави.

Право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (абз. 6 п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 7 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам").

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 1115 та ч.ч. 1, 2 ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє судові рішення виключно на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні та постанові господарських судів. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

На підставі встановлених обставин, місцевий господарський суд, на відміну від господарського суду апеляційної інстанції, дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ТОВ "ІК "Бізнес-Інвест" та правомірно відмовив у позові.

Відповідно до п. 6 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.

З огляду на викладене, висновки місцевого господарського суду відповідають встановленим обставинам справи, нормам закону, а тому підлягають залишенню в силі.

Постанову апеляційного господарського суду не можна визнати такою, що постановлена з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому вона підлягає скасуванню.

Крім того, з урахуванням положень ст. 49 ГПК України, відповідачу підлягають відшкодуванню за рахунок позивача витрати, понесені у зв'язку з оплатою касаційної скарги судовим збором.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 1115, 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.03.2017 у справі № 904/9759/16 скасувати.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 у справі № 904/9759/16 залишити в силі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" 1 653 (одну тисячу шістсот п'ятдесят три) грн. 60 коп. судового збору за розгляд справи у касаційному порядку. Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді М.М. Малетич

І.А. Плюшко