ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року Справа № 910/16290/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В.- головуючий (доповідач), судді Бондар С.В. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ, в особі регіональної філії "Львівська залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Львів,

на рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2016

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.03.2017

у справі № 910/16290/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод" (далі - ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод"), м. Нікополь,

до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ, в особі регіональної філії "Львівська залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Залізниця в особі філії), м. Львів,

про зобов'язання вчинити дії.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Мацко Ю.Ю. предст. (дов. від 01.08.2016), Долідзе А.О. предст. (дов. від 01.08.2016)

відповідача - Остапчук І.Р. предст. (дов. від 25.10.2016)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про зобов'язання Залізниці в особі філії укласти договір на поставку товару: труби, трубки порожнистих профілів, безшовні, зі сталі ДК 016:2010-24.20.1 [труби та арматура - за кодом СРV за ДК 021:2015-44163000-0 (труби безшовні)] з переможцем торгів - ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" за оголошенням про проведення процедури закупівлі від 27.05.2016 № 174894, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (електронна торговельна площадка "Smarttender.biz"). Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушені права та охоронювані законом інтереси позивача на укладення договору поставки, як з переможцем відкритих торгів на закупівлю товарів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.11.2016 у справі № 910/16290/16 (суддя Домнічева І.О.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.03.2017 (судді Іоннікова І.А.- головуючий, Разіна Т.І., Тарасенко К.В.), позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

Залізниця в особі філії, посилаючись на порушення та неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- 27.05.2016 на веб-сайті ПАТ "Українська залізниця" (http://uz.gov.ua) було оприлюднено оголошення № 174894 про проведення процедури закупівлі, предметом якої є товар: труби, трубки порожнистих профілів, безшовні, зі сталі ДК 016:2010-24.20.1 (труби та арматура - за кодом CPV за ДК 021:2015-44163000-0 (труби безшовні));

- згідно із Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.06.2016 № 832 (дата проведення аукціону - 13.06.2016) пропозицію учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" (серед інших учасників, які подали тендерні пропозиції: ТОВ Торговий Дім "Трубосталь", ТОВ "Альянс") визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю труб безшовних; вирішено оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (електронній торгівельній площадці "Smarttender.biz") повідомлення про намір укласти договір з учасником-переможцем торгів - ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" в порядку та в терміни, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі";

- повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 17.06.2016, в якому, зокрема зазначена інформація про ціну пропозиції - 404 100, 80 грн. без ПДВ;

- 04.07.2016 відповідачем на адресу ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" в електронному вигляді направлено проект договору поставки, в преамбулі якого Покупцем зазначено ПАТ "Укрзалізниця" в особі начальника підрозділу Служби матеріально-технічного забезпечення Регіональної філії "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" Сенишина І.A., який діє на підставі довіреності від 17.05.2016, та головного інженера підрозділу Служби матеріально-технічного забезпечення Регіональної філії "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" Назаркевича В.З., який діє на підставі довіреності від 22.03.2016;

- проект договору поставки був сформований у форматі Word, тобто не містив електронних, в тому числі відсканованих підписів посадових осіб, уповноважених на підписання договору від імені Залізниці;

- до проекту договору не були додані копії довіреностей осіб, уповноважених на підписання договору від імені Залізниці;

- 06.07.2016 замовник на прохання ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" надіслав позивачу в електронному вигляді довіреності на гр. Сенишина I.A. та Назаркевича В.З.;

- 06.07.2016 ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" на адресу Замовника направило два примірники договору поставки, предметом якого є постачання у 2016 році товару в асортименті труби, трубки порожнистих профілів, безшовних, зі сталі - за кодом ДК 016:2010-24.20.1 [труби та арматури - за кодом CPV за ДК 021:2015-44163000-0 (труби безшовні)]. Кількість товару: 16,3 т. Загальна сума договору на момент його підписання - 484 920,91 грн., в т.ч. ПДВ - 80 820,15 грн. Строк дії договору - до 31.12.2016. Відправлення підтверджується експрес - накладною від 06.07.2016 № 59 0001 9169 2347 (ТОВ "Нова Пошта");

- 08.07.2016 вказані вище документи отримані замовником;

- відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету із закупівлі-матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 11.07.2016 № 1044 відповідачем було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця - ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" через відмову останнього від підписання договору про закупівлю товарів відповідно до вимог тендерної документації, оскільки надіслані примірники договору на закупівлі труби, трубки порожнистих профілів, безшовні, зі сталі ДК 016:2010-24.20.1 (труби та арматура - за кодом СРV за ДК 021:2015-44163000-0 (труби безшовні)) ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" не підписав та не повернув Залізниці в особі філії в терміни, що визначені частиною другою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а строк для укладення такого договору про закупівлю сплив 07.07.2016;

- 08.08.2016 рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 346-р/пк-пз відмовлено ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" у задоволенні скарги від 19.07.2016 № UA-2016-05-27-000602-c.b4 на рішення тендерного комітету відповідача, оформленого Протоколом засідання тендерного комітету із закупівлі-матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 11.07.2016 № 1044, яким було відхилено тендерну пропозицію переможця закупівлі - ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод". При цьому, в мотивувальній частині даного рішення встановлено, що ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" порушив строки, визначені частиною другою статті 32 Закону "Про публічні закупівлі" для підписання договору переможцем торгів. Крім того, в рішенні зазначено про відсутність підстав для розгляду заперечень Залізниці щодо неправомірності дій ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" при укладенні договору із замовником (а саме: внесення змін до істотних умов договору щодо прав, обов'язків, відповідальності сторін, поставки товарів, оплати за договором; вилучення із надісланого відповідачем проекту договору пунктів 2.9 і 6.2.1; пункти 4.1, 5.2, 7.5, 7.7 договору викладені в інтерпретації ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод"), оскільки такі дії ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" не були підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для зобов'язання відповідача укласти договір на поставку товару з позивачем, як з переможцем відкритих торгів на закупівлю труб безшовних.

Правовідносини між сторонами спору регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), що установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Частиною першою статті 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (частина третя статті 32 Закону).

Абзацом другим пункту 2 частини першої статті 30 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури (частини перга і четверта статті 36 Закону).

Відповідно до пункту 1.1 і пункту 1.2 розділу V Тендерної документації, для учасників процедури закупівлі щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю труб, трубок порожнистих профілів, безшовних, зі сталі ДК 016:2010- 24.20.1 (труб та арматури - за кодом CPV за ДК 021:2015-44163000-0 (труб безшовних)), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету Регіональної філії "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" від 27.05.2016 № 656, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається Замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення Замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, але не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Пунктом 2.1 розділу V Тендерної документації визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі; пункт 2.2 даного розділу визначає, що істотними умовами договору про закупівлю, передбачені чинним законодавством України є: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товару та вимоги щодо його якості; порядок здійснення оплати; сума, визначена у договорі; термін та місце поставки товару; строк дії договору; права та обов'язки сторін; відповідальність сторін.

Частиною другою пункту 2.1 розділу IV Тендерної документації передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Як унормовано у частинах першій та другій статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина перша статті 638 Цивільного кодексу України).

У відповідності до статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до положень частини третьої статті 84 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Підпунктом 9.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 № 6 визначено, що господарські суди повинні зазначати, зокрема у рішенні про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині.

Отже, приписами процесуального закону встановлено, що у випадку прийняття рішення у спорі, що виник при укладанні договору резолютивна частина обов'язково повинна містити умови, на яких цей договір повинен бути укладений та якими в подальшому сторони будуть керуватися у своїх взаємовідносинах. Зазначене не було враховано у вирішенні спору ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами.

Задовольняючи позов суди попередніх інстанцій виходили, зокрема з того, що ПАТ "Укрзалізниця" були порушені права та охоронювані законом інтереси ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" на укладання договору поставки, як переможця конкурсу електронних закупівель; переможець (ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод") не лише не відмовлявся від підписання договору поставки із замовником, а навпаки, вчинив всі дії, передбачені чинним законодавством України, направлені на укладання та підписання договору з ПАТ "Укрзалізниця", оскільки 06.07.2016, тобто до закінчення строку, визначеного приписами частини другої статті 32 Закону переможець торгів направив на адресу замовника два примірники договору поставки, підписані його посадовою особою (директором) та скріплені печаткою Товариства.

Проте, суди попередніх інстанцій залишити поза увагою посилання самого ж позивача на те, що відповідачем було прийнято рішення про акцепт наступної найбільш вигідної тендерної пропозиції - ТОВ "Торговий дім "Трубосталь", у зв'язку з чим, судам попередніх інстанцій, з огляду на приписи статті 27 ГПК України, насамперед, слід було обговорити питання щодо залучення до участі у справі ТОВ "Торговий дім "Трубосталь", тендерну пропозицію якого, за посиланням позивачем, було акцептовано відповідачем наступною після відхилення пропозиції позивача через відмову від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

За наслідками наведеного, з метою правильного вирішення спору у даній справі судам належало:

- з'ясувати, чи оскаржувалося позивачем у встановленому законом порядку рішення тендерного комітету із закупівлі матеріально - технічних ресурсів та продуктів харчування, оформлене протоколом від 11.07.2016 № 1044, про відхилення пропозиції позивача через відмову від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації;

- встановити результати такого оскарження (якщо останнє мало місце);

- дослідити, чи приймалося відповідачем рішення щодо акцепту тендерної пропозиції іншого учасника (ТОВ Торговий Дім "Трубосталь" або ТОВ "Альянс"), чинність такого рішення, а також його фактичне виконання;

- з'ясувати, чи існують підстави вважати, що даний спір виник при укладанні господарського договору за державним замовленням, або договору, укладення якого є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом (статті 187 ГК України);

- дослідити умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір або договір вважається укладеним (якщо укладення такого договору з урахуванням попередньо встановлених обставин є обов'язковим для його сторін), їх відповідність змісту тендерної пропозиції.

Проте, наведені обставини судами попередніх інстанцій у повній мірі не досліджені.

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотні складові предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 1115 ГПК України).

Відповідно до статті 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно вирішити питання щодо залучення до участі у справі особи, пропозицію якого було акцептовано відповідачем останньою, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.03.2017 зі справи № 910/16290/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Палій

Суддя С. Бондар

Суддя В. Селіваненко