ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

22.06.2017 р. Справа № 914/151/16

За заявою: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг, м. Львів

про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. за нововиявленими обставинами

по справі №914/151/16

за позовом: Комунального підприємства Управління капітального будівництва ОСОБА_2 міської ради, Львівська область, м. Дрогобич

до відповідача: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг, м. Львів

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 міська рада, Львівська область, м. Дрогобич

про стягнення 727560,41 грн.

Суддя Н.Мороз

при секретарі М.Бурак

Представники:

Від заявника (відповідача): Тимрук ОСОБА_3

Від позивача: ОСОБА_4

Від третьої особи: н/з

Суть спору:

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла заява ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг, м. Львів про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. за нововиявленими обставинами по справі №914/151/16 за позовом Комунального підприємства Управління капітального будівництва ОСОБА_2 міської ради, Львівська область, м. Дрогобич до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг, м. Львів за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 міської ради, Львівська область, м.Дрогобич про стягнення 727560,41 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.06.2017р. відновлено строк для предявлення заяви про перегляд рішення Господарського суду Львівської області по справі №914/151/16 від 12.05.2016р. за нововиявленими обставини, прийнято заяву до розгляду, розгляд заяви в судовому засіданні призначено на 22.06.2017р.

21.06.2017р. на поштову адресу Господарського суду Львівської області за вх.№632/17-01 та через службу діловодства Господарського суду (наручно) вх. №635/17-01 надійшли апеляційні скарги Комунального підприємства Управління капітального будівництва ОСОБА_2 міської ради на вищевказану ухвалу від 07.06.2017р. про відновлення строку та прийняття до розгляду заяви про перегляд рішення Господарського суду Львівської області по справі №914/151/16 від 12.05.2016р. за нововиявленими обставини.

В судове засідання 22.06.2017р. представник заявника (відповідача) зявився, подав додаткові пояснення до заяви в обгрунтування заявлених вимог, заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами підтримав з підстав, наведених в заяві та додаткових поясненнях. Нововиявленою обставиною заявник вважає факти встановлені висновком судової будівельно-технічної експертизи №920 складеного 15.02.2017р. в межах кримінального провадження №0000002, яким встановлено, що вартість недовиконаних робіт станом на час проведення натурального огляду становить 112590,00 грн. Зазначив, що з урахуванням вищевказаного висновку вартість фактично виконаних ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» робіт на обєкті складає 2338706,88 грн., що спростовує факти про несвоєчасне освоєння відповідачем авансових коштів в сумі 665 645,72 грн., які покладено в основу рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. та підтверджує факт належного виконання відповідачем підрядних робіт та використання заявником (відповідачем) усіх отриманих від позивача коштів. Крім того, зазначив, що факт повернення відповідачу акта виконаних робіт та відмова від його підписання не може свідчити про те, що ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» не були виконані роботи, а отримані авансовані кошти за договором не були використані на виконання робіт згідно договору підряду. Ствердив, що про обставину, на яку посилається відповідач як нововиявлену, та проведення експертизи, заявнику стало відомо 30.03.2017р. під час допиту директора ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» в межах кримінального провадження №0000002. Заяву просить задоволити.

Крім того, представником заявника (відповідача) в судовому засіданні усно заявлено клопотання про призначення додаткової судово економічної експертизи, яка призначалась Львівським апеляційним господарським судом в межах даної справи при перегляді рішення Господарського суду Львівської області по справі №914/151/16 від 12.05.2016р.

Щодо заявленого клопотання про призначення додаткової експертизи, суд зазначає.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Згідно ч.ч.3, 4 ст. 42 ГПК України, у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

При цьому, необхідність призначення судової експертизи пов'язана саме з наявністю при розгляді господарського спору певних питань щодо обставин, які не можуть бути встановлені судом самостійно, оскільки потребують спеціальних знань експерта та можуть бути вирішені шляхом призначення судової експертизи. Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов'язок.

Згідно приписів п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Таким чином, суд приходить до висновку про необгрунтованість заявленого усного клопотання, можливість встановлення обставин, які мають значення для справи без призначення додаткової судової експертизи шляхом оцінки належних та допустимих доказів в їх сукупності та відсутність дійсної потреби у спеціальних знаннях при дослідженні та оцінці документальних доказів наявних у матеріалах справи. Відтак, в задоволенні клопотання відповідача (заявника) про призначення додаткової судової експертизи слід відмовити.

Представник позивача в судове засідання зявився, повідомив про подання апеляційних скарг на ухвалу Господарського суду Львівської області від 07.06.2017р. про відновлення строку та прийняття до розгляду заяви про перегляд рішення Господарського суду Львівської області по справі №914/151/16 від 12.05.2016р. за нововиявленими обставини. Проти заяви про перегляд рішення Господарського суду Львівської області по справі №914/151/16 від 12.05.2016р. за нововиявленими обставини заперечив усно, вважає, що факти встановлені висновком судової будівельно-технічної експертизи №920 від 15.02.2017р., не спростовують факту невикористання відповідачем авансових коштів в сумі 665645,72 грн. в строки визначені умовами договору. Посилається на проведення судової експертизи в межах даної справи, яка призначалась судом апеляційної інстанції, якою також підтверджено факт невикористання відповідачем всієї суми авансу. Також зазначив, що рішення Господарського суду Львівської області по справі №914/151/16 від 12.05.2016р., яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного Господарського суду набрало законної сили, в касаційному порядку відповідачем не оскаржувалось. Вважає, що факти, які встановлені висновком судової будівельно-технічної експертизи №920 складеним 15.02.2017р. в межах кримінального провадження №0000002 щодо вартості недовиконаних робіт не є нововиявленими обставинами. В задоволенні заяви просить відмовити.

Третя особа явку представника в судове засіданні не забезпечила.

Судом встановлено:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16 за позовом Комунального підприємства Управління капітального будівництва ОСОБА_2 міської ради до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 міської ради про стягнення 727560,41 грн., позовні вимоги задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Львівський будівельний холдинг» на користь Комунального підприємства Управління капітального будівництва ОСОБА_2 міської ради - 665645,72 грн. невикористаного авансу, 9984,67 грн. судового збору; в решті позовних вимог відмовлено (суддя Гутьєва В.В.).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. у справі №914/151/16 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (Головуючий суддя Скрипчук О.С., суддя Бойко С.М., суддя Матущак О.І.). Рішення набрало законної сили 21.02.2017р.

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Львівський будівельний холдинг», в порядку ст.ст.113-114 ГПК України, звернулось із заявою про перегляд рішення господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16 за нововиявленими обставинами. Нововиявленою обставиною заявник вважає факти встановлені висновком судової будівельно-технічної експертизи №920 складеним 15.02.2017р. в межах кримінального провадження №0000002, яким встановлено, що вартість недовиконаних робіт станом на час проведення натурального огляду становить 112590,00 грн. При цьому, як зазначає заявник, з урахуванням висновку №920 судової будівельно-технічної експертизи, вартість виконаних відповідачем робіт на об єкті складає 2338706,88 грн., з яких 1596711,00 грн. (вартість прийнятих замовником робіт) + 854585,88 грн. (вартість не прийнятих замовником робіт) - 112590,00 грн. (вартість недовиконаних підрядником робіт). Вважає, що наведене спростовує доводи позивача про невикористання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» отриманих авансових коштів в сумі 665 645,72 гри., проте підтверджує факт належного та в повному обсязі використання відповідачем (заявником) усіх отриманих від позивача коштів. Ствердив, що приймаючи рішення, яке переглядається за нововиявленими обставинами, суди виходили з того, що у грудні 2015 року акт приймання виконаних робіт, позивач не підписав, проте, на думку відповідача, факт повернення відповідачу акта виконаних робіт та відмова від його підписання, не може свідчити, що ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» не були виконані роботи, а отримані авансові кошти за договором не були використані на виконання робіт згідно договору підряду. Зазначив, що підтвердженням факту належного виконання підрядних робіт відповідачем, в результаті чого, було використано отримані авансові кошти в повному обсязі є висновок № 920 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженні № 0000002 складений 15.02.2017р. Також зазначив, що про експертизу заявнику стало відомо 30.03.2017р., під час допиту директора ТзОВ «Львівський будівельних холдинг» в якості свідка в процесі досудового розслідування кримінального провадження. Відтак, обставини, встановлені в процесі досудового розслідування кримінального провадження за №000002 від 28.12.2015р. відкритого за фактом внесення службовими особами ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» завідомо неправдивих відомостей до актів виконаних робіт по об'єкту: «Реконструкція з прибудовою ЗОШ №5 по вул. Зварицька в м. Дрогобич Львівської області. Перша черга» є даними, які спростовують факти про несвоєчасне освоєння ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» авансу, які покладено в основу рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. Просить суд скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. та прийняти нове рішення, яким відмовити Комунальному підприємству «Управління капітального будівництва» ОСОБА_2 міської ради в задоволенні позовних вимог. Крім того, заявником в прохальній частині заяви заявлено вимогу про зупинення стягнення з ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» 665 645,72 грн. невикористаного авансу та 9 984.67 грн. судового збору, яке здійснюється Сихівським відділом державної виконавчої служби м. Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області на підставі наказу Господарського суду Львівської області №914/151/16 від 28.02.2017 року, в рамках виконавчого провадження №53704668 до моменту розгляду судом даної заяви та прийняття рішення.

Так, судом першої інстанції (рішенням господарського суду від 12.05.2016р.) та апеляційної інстанції (постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р) по справі №914/151/16 встановлено, що 12.10.2015р. між Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» ОСОБА_2 міської ради (позивач, за договором - замовник) та ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» (відповідач, за договором - підрядник) укладено договір № 12/10/15 про закупівлю робіт за державні кошти, згідно умов п.1.1. якого, відповідач зобовязався виконати позивачеві роботи по обєкту «Реконструкція з прибудовою ЗОШ № 5 на вул. Зварицькій в м.Дрогобич Львівської області. Перша черга» відповідно до проектно-кошторисної документації та умов цього договору та здати їх у встановлений строк, а позивач зобовязався передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти і оплатити згідно з умовами цього договору закінчені роботи.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що ціна договору становить 4 498 000,00 грн. Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного і місцевих бюджетів. Платіжні зобовязання виникають при наявності бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника (п. 4.1 договору).

Згідно п.5.1 договору встановлено, що строк виконання робіт становить: жовтень 2015 - грудень 2015 року. Етапи виконання робіт фіксуються сторонами в календарному графіку виконання робіт, який оформляється додатком до цього договору та є невідємною його частиною. За невиконання або неналежне виконання календарного графіку робіт підрядник несе відповідальність, передбачену цим договором та чинним законодавством.

Відповідно до п. 4.5 договору, замовник може перерахувати підряднику аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання у розмірі 30% ціни цього договору.

Як встановлено судами, позивачем на виконання положень п. 4.5 договору було перераховано на рахунок відповідача кошти в сумі 1 349 400,00 грн., (що підтверджується платіжним дорученням № 1 від 16.10.2015р. на суму 1 199 400,00 грн., платіжним дорученням № 1 від 16.10.2015р. на суму 150 000,00 грн.) як аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання.

Згідно п.4.6 договору, підрядник зобовязується використати одержаний аванс протягом двох місяців з моменту його отримання для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання. По закінченню вказаного строку підрядник зобовязаний повернути замовнику невикористану суму авансу.

Як вбачається з матеріалів справи та додаткових пояснень відповідача №11/05-1 від 11.05.2016р., аванс був отриманий відповідачем 22.10.2015р., а відтак, відповідач зобовязаний був використати аванс до 23.12.2015р., по закінченню вказаного строку - повернути замовнику невикористану суму авансу.

Також, судами встановлено, що після отримання авансу відповідачем упродовж двомісячного терміну були виконані роботи за договором на суму 683754,28 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 р., актом приймання виконаних робіт форми КБ-2 за грудень 2015 р. на загальну суму 683 754,28 грн. (в матеріалах справи).

25.12.2015р. відповідачем супровідним листом було направлено позивачеві для перевірки та приймання роботи за грудень 2015р. акти форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. Позивач не підписав акти приймання робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. посилаючись на те, що відповідачем не було дотримано вимог договору № 12/10/15 про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015 р. та допущено порушення і недоліки щодо процедури предявлення та приймання цих робіт.

Судами досліджено та встановлено, що посилання відповідача на скерування 25.12.2015р. актів форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. для перевірки та приймання роботи за грудень 2015 р., не можуть бути доказом того, що відповідачем був використаний аванс в сумі сумі 665 645,72 грн. до 23.12.2015р., оскільки, зазначені акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801 598,78 грн. були направлені на адресу позивача після спливу двохмісячного строку, встановленого п. 4.6 договору про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015р.

Відповідно до п. 6.2.4 договору № 12/10/15 про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015р., замовник має право повернути підряднику акти прийому виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів щодо порядку здійснення оплати.

На підставі п.6.2.4. договору, позивач повернув відповідачу акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801 598,78 грн. без здійснення оплати у звязку тим, що відповідачем не було дотримано вимог договору про закупівлю робіт за державні кошти від 12.10.2015 р. та допущено порушення і недоліки щодо процедури предявлення та приймання цих робіт.

Так, судом апеляційної інстанції, з метою встановлення факту використання відповідачем ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» перерахованих позивачем авансових коштів в сумі 1349400,00 грн. на цілі передбачені п.4.5. договору № 12/10/15 від 12.10.2015 року про закупівлю робіт за державні кошти станом на 22.12.2015р. ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.09.2016р. було призначено у даній справі судову експертизу.

Згідно висновку судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4583 від 30.01.2017р. зазначено, що наявними у матеріалах справи документами не підтверджується використання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» всієї суми авансу в розмірі 1 349 400,00 грн. на цілі передбачені п.4.5. договору № 12/10/15 від 12.10.2015 року про закупівлю робіт за державні кошти станом на 22.12.2015р. Встановити чи фактично ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» використано кошти авансу на цілі, передбачені п.4.5. договору станом на 22.12.2015р. методами судово-економічної експертизи не надається можливим.

Відтак, судами встановлено, що відповідачем не надано доказів використання авансу на суму 665645,72 грн. до 23.12.2015 р. у встановленому порядку. Крім того, зазначено, що предметом спору між позивачем та відповідачем не є фактичне встановлення обємів виконаних відповідачем робіт, а повернення невикористаного в двомісячний строк авансу, який за своєю правовою природою не є грошовим зобовязанням. Таким чином, в даному випадку відсутні підстави для нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних, оскільки зміст позовних вимог стосується повернення відповідачем суми невикористаного ним авансу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. у справі № 914/151/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного Господарського суду від 21.02.2017р., позов задоволено частково та стягнуто з ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» 665645,72 грн. невикористаного авансу, в решті позовних вимог відмовлено.

Як встановлено судом, в межах кримінального провадження №0000002 від 28.12.2015р. порушеного за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України (внесення службовими особами ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» завідомо неправдивих відомостей до актів виконаних робіт по обєкту: Реконструкція з прибудовою ЗОНІ №5 по вул. Зварицька в м. Дрогобич Львівської області. Перша черга»), 18.02.2016р. слідчим було винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи. На вирішення експертизи поставлено питання: «Чи відповідають обєми, види та вартість виконаних робіт на обєкті «Реконструкція з прибудовою ЗОШ №5 по вул. Зварицькій в м. Дрогобич Львівської області. Перша черга» проектно-кошторисній документації та актам виконаних робіт?», проведення експертизи доручено Львівському НДІ судових експертиз МЮ України, матеріали кримінального провадження №0000002 на експертизу надійшли 22.02.2016р.

Так, за результатами експертного дослідження згідно висновку №920 судової будівельно-технічної експертизи складеного 15.02.2017р. по кримінальному провадженні №0000002 встановлено, що вартість недовиконаних робіт станом на час проведення натурального огляду та обмірів становить 112590,00 грн. Встановити достовірний обєм робіт на обєкті: Реконструкція з прибудовою ЗОШ №5 по вул.Зварицька в м.Дрогобич Львівської області. Перша черга» не надається можливим, так як велика кількість виконаних робіт носять прихований характер у звязку з наступних виконанням інших робіт. Також відсутня робоча документація (робочий проект) та інформація про попередній стан будівлі до проведення добудови та реконструкції (до 2015 року) для співставлення з фактично виконаними роботами.

Як вбачається з дослідницької частини висновку №920 від 15.02.2017р., під час проведення експертизи експертом, серед іншого, встановлено, що станом на 17.12.2015р. комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» ОСОБА_2 міської ради Львівської області підприємству - підряднику перераховано авансові грошові кошти в сумі 2262000,00 грн.; акти виконаних робіт за грудень 2015 року на суму 1596711,00 грн. виконані і підписані замовником, акти виконаних робіт за грудень 2015 року суму 854 585,88 грн. замовником не підписані; вартість недовиконаних робіт станом на час проведення натурального огляду та обмірів становить 112590,00 грн.

Заявник посилаючись на встановлені у висновку факти, які на думку відповідача, вказують на те, що вартість перерахованих позивачем відповідачу грошових, в т.ч. авансових коштів складає 2 262 000,00 грн., а відтак, вартість фактично виконаних відповідачем робіт становить 2 338 706,88 грн. (1 596 711,00 грн. (вартість прийнятих замовником робіт) + 854 585,88 грн. (вартість не прийнятих замовником робіт) - 112 590,00 грн. (вартість недовиконаних робіт). Ствердив, що дані обставини спростовують будь-які доводи позивача про невикористання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» отриманих авансових коштів в сумі 665 645,72 грн. та підтверджують факт належного використання відповідачем усіх отриманих від позивача коштів.

Таким чином, на думку заявника, нововияленою обставиною та підтвердженням факту належного виконання відповідачем підрядних робіт, в результаті чого було використано отримані авансові кошти в повному обсязі, є висновок № 920 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженні №0000002 складений 15.02.2017р. ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Львівський будівельний холдинг» заяву просить задоволити, рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. у справі №914/151/16 скасувати та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно ст. 112 України, господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення; 3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення; 4) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду; 5) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин.

Згідно приписів п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №17 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами», до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство.

Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність такихтрьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Не можуть бути визнані нововиявленими нові обставини, тобто такі, що виникли чи змінилися після постановлення рішення, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені судом при первісному розгляді спору.

Не може вважатися нововиявленою обставина, яка грунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.

Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами.

Також необхідно обов'язково враховувати п.5 вищевказаної постанови пленуму Вищого господарського суду України, згідно якого не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону, зокрема статті 38 Господарського процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено рішенням господарського суду від 12.05.2016р. по справі №914/151/16 та постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р., всупереч умовам п. 4.6 договору № 12/10/15 від 12.10.2015 р. відповідачем не надано доказів в підтвердження використання авансу на суму 665 645,72 грн. упродовж двомісячного строку -до 23.12.2015р. у встановленому порядку.

При цьому, слід звернути увагу, що судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що предметом спору між позивачем та відповідачем у даній справі не є фактичне встановлення обємів виконаних відповідачем робіт, а повернення невикористаного в двомісячний строк авансу.

Також, слід зазначити, що судами досліджувалось та було враховано, що акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801598,78 грн.(в висновку №920 від 15.02.2017р.- 854 585,88 грн., скоригована відповідачем), які були скеровані відповідачем 25.12.2015р. для перевірки та приймання роботи за грудень 2015р., не можуть бути доказом того, що відповідачем був використаний аванс до 23.12.2015р., оскільки, зазначені акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 були направлені на адресу позивача після спливу двохмісячного строку встановленого п.4.6 договору.

Згідно умов п.4.6. договору, підрядник зобовязується використати одержаний аванс протягом двох місяців з моменту його отримання для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання. По закінченню вказаного строку підрядник зобовязаний повернути замовнику невикористану суму авансу.

Відтак, як випливає з умов договору, відповідач зобовязався використати одержаний аванс протягом двох місяців з моменту його отримання для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання і по закінченню вказаного строку підрядник зобовязаний повернути замовнику невикористану суму авансу.

Як встановлено судом, відповідач зобовязаний був використати аванс до 23.12.2015р., по закінченню вказаного строку - повернути замовнику невикористану суму авансу.

Суд звертає увагу, що факт невикористання відповідачем ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» всієї суми авансу в розмірі 1 349 400,00 грн. станом на 22.12.2015р. на цілі передбачені п.4.5. договору № 12/10/15 від 12.10.2015р. про закупівлю робіт за державні кошти підтверджується та встановлений висновком судового експерта № 4583 від 30.01.2017р. при проведенні судово-економічної експертизи призначеної ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.09.2016 року по справі №914/151/16. Як випливає з додатку до висновку №4583 від 31.01.2017р., а саме відомості дослідження документів щодо отримання та використання ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» бюджетних коштів згідно договору №12/10/15 від 12.10.2015р., судовим експертом досліджувався факт виконання робіт та використання відповідачем авансу станом на 22.12.2015р., а також досліджувались як підписані, так і не підписані акти виконаних робіт. При цьому, відповідачем не заперечувались факти встановлені висновком №4583 від 30.01.2017р. при проведенні експертизи у даній справі, клопотання про проведення додаткової експертизи при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідачем не заявлялось. Постанова Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. по справі №914/151/16 в касаційному порядку заявником не оскаржувалась.

Таким чином, суд зазначає, що фактичні дані встановлені висновком № 920 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженні №0000002 від 15.02.2017р. не спростовують факту невикористання відповідачем всієї суми авансових коштів згідно вимог п.4.6. договору протягом двох місяців з моменту його отримання, тобто до 23.12.2015р. Доказів зворотнього суду не надано. Суд вважає за необхідне звернути увагу заявника, що факт належності виконання відповідачем підрядних робіт (вартості прийнятих та неприйнятих замовником робіт, вартість недовиконаних відповідачем робіт) по договору № 12/10/15 від 12.10.2015. про закупівлю робіт за державні кошти не є предметом даного спору, та не спростовує факту невиконання відповідачем положень п.4.6. договору щодо строків використання та повернення позивачу авансових коштів.

Відповідно до ст.112 ГПК України, не можуть бути визнані як нововиявлені обставини, викладені в рішенні суду в іншій справі, висновки суду щодо обставин справи (оцінка доказів), а також юридична оцінка цих обставин та правові підстави рішення або його мотиви, міркування суду щодо застосування норм права.

Відтак, за своєю природою нововиявлені обставини є такими, що не були і не могли бути відомі заявникові на час прийняття спірного судового рішення.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 17 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами» розяснено, що виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення за правилами розділу XIII ГПК. У з'ясуванні ж наявності підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами згідно з пунктами 2-5 частини другої статті 112 ГПК ( 1798-12 ) має значення тільки сам факт встановлення відповідних обставин після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Днем встановлення нововиявлених обставин, про які йдеться в пункті 1 частини другої статті 112 ГПК ( 1798-12 ), слід вважати день, коли вони стали або повинні були стати відомими заявникові.

Як зазначив представник заявника, про проведення експертизи, якою було встановлено обєми, види та вартість виконаних робіт на обєкті, заявник дізнався 30.03.2017р. в ході проведення допиту директора ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» в процесі досудового розслідування кримінального провадження №0000002. Проте, суд зазначає, що на момент прийняття рішення, відповідач посилався на акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на суму 801598,78 грн. (що не були підписані замовником), як докази в підтвердження використання відповідачем авансу на суму 665645,72 грн., а судами була надана оцінка вказаним обставинам. Згідно законодавчих вимог, не можуть бути визнані нововиявленими, обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, апеляційній скарзі або які могли бути встановлені судом при первісному розгляді спору.

Таким чином, виходячи з законодавчих норм, обставини, які заявник вважає нововиявленими, а саме, факти встановлені висновком № 920 судової будівельно-технічної експертизи в межах кримінального провадження №0000002 від 15.02.2017р., які на думку заявника підтверджують факт належного виконання відповідачем підрядних робіт не спростовують факти, які було покладено в основу рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16, не є істотними обставинами для розгляду даної справи, а врахування їх судом не мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте.

Враховуючи вищевикладене, заявником не доведено належними та допустимими доказами, а судом не встановлено, існування нововиявлених обставин з необхідними ознаками за одночасної наявності трьох умов на момент прийняття рішення, відтак, суд не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16.

Крім того, заявником в п.4 прохальної частини заяви заявлено вимогу про зупинення стягнення з ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» 665 645,72 грн. невикористаного авансу та 9 984,67 грн. судового збору, яке здійснюється Сихівським відділом державної виконавчої служби м. Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області на підставі наказу Господарського суду Львівської області №914/151/16 від 28.02.2017 року, в рамках виконавчого провадження №53704668 до моменту розгляду судом даної заяви та прийняття рішення, а також клопотання про зупинення виконання судового рішення. Проте, суд зазначає, що зазначена вимога заявником не обґрунтована з посиланням на норми господарсько-процесуального кодексу України, жодних пояснень з цього приводу суду не надано. Слід звернути увагу, що ст.121-1 ГПК України, передбачено право касаційної інстанції зупинити виконання судового рішення і лише до закінчення його перегляду в порядку касації. Відтак, суд дійшов висновку в задоволенні заявленої вимоги та клопотанні про зупинення виконання судового рішення (як додатку до заяви) відмовити у звязку з необґрунтованістю.

Відповідно до ст.113 ГПК України, судове рішення господарського суду може бути переглянуто за нововиявленими обставинами за заявою сторони, прокурора, третіх осіб, поданою протягом одного місяця з дня встановлення обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення.

У відповідності до положень ст. 114 ГПК України, рішення і ухвали, що набрали законної сили і прийняті судом першої інстанції, переглядаються господарським судом, який прийняв ці судові рішення. За результатами перегляду судового рішення приймаються: 1) рішення - у разі зміни або скасування рішення; 2) постанова - у разі зміни або скасування постанови; 3) ухвала - у разі зміни чи скасування ухвали або залишення рішення, ухвали, постанови без змін. Рішення, ухвала, постанова, прийняті за результатами перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, надсилаються сторонам, прокурору у п'ятиденний строк з дня їх прийняття.

Рішення, ухвала, постанова, прийняті за результатами перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, можуть бути переглянуті на загальних підставах.

За таких обставин, враховуючи те, що заявником не доведено належними та допустимими доказами підстав для скасування рішення господарського суду від 12.05.2016р. по справі №914/151/16, суд дійшов висновку відмовити в задоволенні заяви ТзОВ «Львівський будівельний холдинг» про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16 за нововиявленими обставинами, а рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16 залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 86, 112, 113, 114 ГПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

1. В задоволенні заяви ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг, м.Львів про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. за нововиявленими обставинами по справі №914/151/16 відмовити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2016р. по справі №914/151/16 - залишити без змін.

Суддя Мороз Н.В.