ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2017 р. Справа № 922/1429/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М., суддя Барбашова С.В.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: ОСОБА_1 (дов. б/н від 14.02.17 р.); ОСОБА_2 (дов. б/н 14.02.17 р.);

відповідача за первісним позовом: ОСОБА_3 (дов. № 1-54-9/14 від 13.05.16 р.).

розглянувши апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх.№1079Х/3-38) на рішення господарського суду Харківської області від 30.01.2017 року у справі №922/1429/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", с. Валове

до Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика", м. Харків

про зобовязання виконати умови договору, стягнення збитків у вигляді упу щеної вигоди та відшкодування

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР", с. Валове

про стягнення 150808,77 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду із позовом про зобовязання Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" виконати третій та четвертий етапи календарного плану (додаток № 3 до договору на виконання проектних робіт №14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року): погодити та затвердити проект санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі курєру № 1 в органах Міністерства охорони здоров*я України; стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1200000 грн. та моральної шкоди в розмірі 120000 грн.

ПАТ "Важпромавтоматика" подав зустрічну позовну вимогу про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" 150808,77 грн., з яких 20000,00 грн. - заборгованість із оплати роботи по 3 та 4 етапам робіт за договором № 14пр-0730-13, 13768,77 грн. - 3% річних від простроченої суми та 117400,00 грн. інфляційних втрат по 1 та 2 етапам робіт за договором № 14пр-0730-13 від 26 липня 2013 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 30.01.2017р. у справі № 922/1429/16 (суддя Хотенець П.В.) відмовлено у задоволенні первісного позову. Зустрічний позов задоволено повністю.

Позивач за первісним позовом з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким первісні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.

В апеляційній скарзі позивач за первісним позовом зазначає, що відповідач за первісним позовом порушив терміни виконання робіт за 1,2, 3 етапами, не виконав 3, 4 етапи робіт, внаслідок чого позивачу завдані збитки у вигляді упущеної вигоди, а також спричинено моральну шкоду.

В судовому засіданні 22.06.2017 року Харківським апеляційним господарським судом оголошено перерву в розгляді справи до 26.06.2017 року до 11:30 год.

Відповідач за первісним позовом надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, зазначає, що 3 та 4 етапи робіт за договором №14пр-0730 від 26.07.2013 року виконані ним в повному обсязі та в строки, передбачені календарним планом робіт, у звязку з чим судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог та задоволено зустрічний позов. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач за первісним позовом надав суду клопотання від 21.06.2017 року, в якому просить суд витребувати у ТОВ «ОСОБА_4 Кривий Ріг»: відомості про розірвання договору №2636 від 31.07.2013 року, укладеного між цими особами та інформацію про документи, необхідні для виконання вказаного договору; інформацію щодо необхідності наявності у ТОВ «Етар» для надання послуг за договором №2636 дозволу Державної архітектурно-будівельної інспекції.

В обґрунтування клопотання позивач за первісним позовом зазначає про необхідність зясування причин, з яких розірвано договір №2636 від 31.07.2013 року.

Відповідно до статті 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.

Крім того, звертаючись з клопотанням про витребування доказів до суду апеляційної інстанції, заявник, з огляду на вимоги частини першої статті 101 ГПК, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів до місцевого господарського суду.

Колегія суддів зазначає, що до позовної заяви позивачем надано лист ТОВ «ОСОБА_4 Кривий Ріг» №911.07-549 від 02.11.2013 року, в якому повідомлено про розірвання договору №2636 від 31.07.2013 року у звязку із тим, що ТОВ «ЕТАР» не приступило до виконання зобовязань за договором (а.с.83 т.1).

Таким чином, в матеріалах справи містяться докази, про які вказано в клопотанні.

Крім того, позивачем за первісним позовом не надано суду доказів неможливості самостійно отримати інформацію та документи у ТОВ «ОСОБА_4 Кривий Ріг».

Клопотання про витребування доказів не заявлялось позивачем за первісним позовом суду першої інстанції.

Відповідно до статті 101 ГПК України, позивачем за первісним позовом не обґрунтовано неможливість подання суду першої інстанції доказів, про які зазначено в клопотанні.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача за первісним позовом про витребування доказів.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

26 липня 2013 року між ТОВ "ЕТАР" (замовник) та ПАТ "Важпромавтоматика" (виконавець) укладено договір №14пр-0730-13 на виконання проектних робіт (далі- договір) (а.с.65 т.1).

Згідно пункту 1.1. договору, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобовязання виконати роботи на тему: "Коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс".

Вартість виконання робіт за договором складає 400000 грн., в тому числі ПДВ 66667 грн. (п.2.1 договору).

Пунктом 2.4 договору визначено, що оплата замовником вартості виконаних робіт здійснюється на підставі актів прийому-передачі робіт, оформлених в двосторонньому порядку, рахунків, податкових накладних, виставлених виконавцем за виконані роботи у відповідності до календарного плану (Додаток №3). Оплата виконаних робіт здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 днів після підписання сторонами акта виконаних робіт.

Відповідно до п.2.5 договору, передоплата здійснюється замовником до початку виконання робіт в розмірі 30% вартості від суми договору, в розмірі 120000 грн., в тому числі ПДВ (20%) 20000 грн.

В Розділі 3 договору визначено обовязки сторін.

Так, п.3.2 передбачено, що виконавець зобовязується погодити проект санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 в органах Міністерства охорони здоровя.

Згідно п.3.4 договору, замовник зобовязується надати виконавцю всю необхідну документацію та вихідні дані по обєктам дослідження на час виконання робіт за даним договором.

Виконавець приступає до виконання робіт тільки після отримання оформленого замовником договору та перерахування на рахунок виконавця передоплати в розмірі 120000 грн., в тому числі НДС (20%) 20000 грн. (п.4.1 договору).

У відповідності до п.4.2 договору, проектні роботи виконуються у відповідності до календарного плану робіт (Додаток №3).

Згідно п.5.1 договору, за результатами виконання робіт у відповідності з календарним планом робіт (Додаток №3), виконавець надає замовнику акт виконаних робіт.

В п.5.3 договору зазначено, що передача замовнику оформленої у встановленому порядку документації по етапам здійснюється замовником в строки, передбачені календарним планом робіт (Додаток№3).

Замовник зобовязаний в строк, не пізніше 15 днів з дня отримання виконаної роботи підтвердити її прийом підписаним актом, направити виконавцю підписаний акт прийому-передачі робіт або мотивовану відмову (п.5.5 договору).

Строк дії договору визначено в п.9.3 договору: початок з дня підписання, кінець до виконання всіх обовязків за договором.

В додатку №1 до договору «Протокол узгодження договірної ціни за договором №14пр-0730-13» сторони визначили вартість робіт за договором - 400000 грн., в тому числі ПДВ (20%) 66667 грн. (а.с.68 т.1).

В Додатку №3 до договору №14пр-0730-13 сторони узгодили календарний план робіт (а.с.69 т.1), відповідно до якого перших три етапи робіт за договором виконавець повинен здійснити протягом 2 місяців з моменту отримання передоплати на рахунок виконавця та отримання вихідних даних для коригування проекту, а строки виконання четвертого етапу (затвердження коригування проекту в органах Міністерства охорони здоровя України) визначаються режимом роботи спеціальної комісії з розгляду проектів санітарно-захисних зон підприємств при Міністерстві охорони здоровя України.

Сторони також підписали Додаток №2 до договору, в якому міститься технічне завдання на виконання коригування проекту санітарно-захисної зони, в тому числі визначено перелік вихідних даних для виконання робіт, які надаються замовником (а.с.70 т.1).

Позивач за первісним позовом, на виконання п.2.5 договору, 29.07.2013 року та 05.08.2013 року перерахував відповідачу за первісним позовом грошові кошти в загальній сумі 120000 грн. в якості передоплати за виконання робіт, про що свідчать виписки ПАТ «ПУМБ» з рахунку позивача (а.с.84, 85 т.1).

21.10.2013 року сторони підписали акт №1 виконання послуги за договором №14пр-0730-13, в якому засвідчили, що розроблена виконавцем технічна документація 1 та 2 етапу календарного плану відповідає умовам договору, виконана в повному обсязі та належним чином оформлена; вартість виконаних робіт, з урахуванням авансового платежу в розмірі 120000 грн., складає 260000 грн. (а.с.71 т.1).

18.10.2013 року позивач за первісним позовом частково сплатив за виконані роботи по першому та другому етапу в сумі 100000 грн., про що свідчить виписка банку з рахунку ТОВ «ЕТАР» (а.с.86 т.1).

Позивач, звертаючись до суду із первісним позовом, зазначає, що відповідач виконав перші два етапи робіт лише 21.10.2013 року, тобто з порушенням строків, визначених календарним планом робіт, а третій та четвертий етапи робіт не виконані взагалі на час звернення до суду із позовом.

Крім того, в первісному позові позивач вказує на наступні обставини.

31 липня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" (позивачем за первісним позовом) та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" укладено договір № 2363 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1 (а.с.72 т.1).

Згідно пункту 2.1.1. вищевказаного договору, ТОВ "ЕТАР" зобовязувалось, використовуючи власний проект з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру №1 ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", надавати організаційні послуги згідно заявок замовника з урахуванням коригувань, викликаних змінами у виробничій програмі замовника.

Відповідно до пункту 1.2. договору №2636 від 31.07.2013 року, період надання послуг - 6 місяців - з 01 серпня 2013 року по 31 січня 2014 року.

25.10.2013 року ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" направив ТОВ «ЕТАР» лист №911.07-478 з вимогою приступити до виконання робіт за договором №2636 від 31.07.2013 року в строк не пізніше 01.11.2013 року (а.с.82 т.1).

02.11.2013 року ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" надіслав ТОВ «ЕТАР» лист №911.07-549 про розірвання договору №2636 від 31.07.2013 року у звязку із тим, що останній не приступив до виконання робіт за вказаним договором (а.с.83 т.1).

Як зазначає позивач за первісним позовом, він не зміг приступити до виконання робіт за договором №2636 від 31.07.2013 року, оскільки ПАТ «Важпромавтоматика» (відповідач за первісним позовом) не виконав належним чином свої зобовязання за договором №14пр-0730-13 від 26.07.2013 року.

Позивач за первісним позовом вважає, що розірвання договору з ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" сталося з вини відповідача за первісним позовом, що є підставою для стягнення з останнього збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1200000 грн. на підставі статті 22 ЦК України.

Також позивач за первісним позовом зазначає, що внаслідок неправомірних дій відповідача за первісним позовом постраждала ділова репутація ТОВ «ЕТАР», оскільки ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" відмовляється в подальшому вступати в договірні відносини, що є підставою для стягнення з відповідача за первісним позовом моральної шкоди в розмірі 120000 грн. на підставі ч.1 ст.1167 ЦК України.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позов вказав, що ТОВ «ЕТАР», в порушення п.6 технічного завдання та плану календарних робіт, лише 20.09.2013 року надав виконавцю необхідні вихідні дані для виконання робіт, а саме: проектні матеріали по складуванню в карєр №1 розкривних порід карєру 2-біс.

Як зазначає відповідач за первісним позовом, 25.10.2013 року ним виконано третій та четвертий етап робіт за договором №14пр-0730-13, що підтверджується наступними документами:

- актом санітарно-епідеміологічного обстеження обєкта від 16 жовтня 2013 року, виданого Державною санітарно-епідеміологічною службою України (а.с.161 т.1);

- науковим звітом за результатами робіт для потреб державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 22.2/4736 від 25 жовтня 2013 року, виданим ДУ "Інститут гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзєєва НАМНУ" МОЗ України (а.с.165 т.1).;

- протоколом державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 3409 від 25 жовтня 2013 року, виданим Комісією з питань державної санітарно-епідеміологічної експертизи при головному державному санітарному лікареві України, який містить позитивний висновок про коригування відповідної санітарно-захисної зони і встановлює зменшення нормативних розмірів санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у напрямку с. Шевченко з 300 м до 200 м. (а.с.170 т.1);

- висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-07/105238 від 19.11.2013 року.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що 25.10.2013 року супровідним листом №1-63-9/14 ним направлено замовнику акт №2 прийому-передачі виконаних робіт та документацію по третьому та четвертому етапу робіт за договором №14пр-0730-13 (а.с.173 т.1).

Однак, як вказує відповідач за первісним позовом, ТОВ «ЕТАР» акт виконаних робіт №2 не підписав, мотивовану відмову від підписання вказаного не надіслав.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року у справі №910/29727/15 задоволено позов ПАТ «Важпромавтоматика» та стягнуто з ТОВ «ЕТАР» заборгованість по першому та другому етапу робіт за договором №14пр-0730-13 від 26.07.2013 року в розмірі 160000 грн. (а.с.103 т.1).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2016 року у справі №910/29727/15 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року залишено без змін (а.с.127 т.1).

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що листом №1-63-4/14 від 12.06.2016 року ПАТ «Важпромавтоматика» повторно надіслав ТОВ «ЕТАР» акт №2 виконаних робіт по третьому та четвертому етапами робіт за договором №14пр-0730-13, документацію та рахунок фактуру на оплату (а.с.209-212 т.1)

12.09.2016 року ПАТ «Важпромавтоматика» направив ТОВ «ЕТАР» вимогу про сплату 3% річних в сумі 13768,77 грн. та інфляційних втрат в розмірі 117400 грн. за прострочення зобовязання з оплати робіт по першому та другому етапам робіт (а.с.213 т.1).

Як зазначає ПАТ «Важпромавтоматика», ТОВ «ЕТАР» заборгованість не сплатив, що стало підставою для звернення до господарського суду Харківської області із зустрічним позовом до ТОВ «ЕТАР», в якому просив суд стягнути з останнього заборгованість із оплати по третьому та четвертому етапам робіт за договором №14пр-0730-13 в розмірі 20000 грн., 13768,77 грн. 3% річних та 117400 грн. інфляційних втрат.

У запереченнях на зустрічний позов ТОВ «ЕТАР» зазначило, що не підписання акту виконаних робіт №2 по 3 та 4 етапу робіт зумовлене порушенням позивачем за зустрічним позовом строків виконання робіт, у звязку з чим відсутні підстави для стягнення з замовника штрафних санкцій (а.с.235 т.1).

в судовому засіданні 26.06.2017 року представники позивача за первісним позовом пояснили, що оригінали матеріалів з виконання 3 і 4 етапу робіт ТОВ "ЕТАР" не надсилалися.

Представник відповідача за первісним позовом підтвердив цей факт і пояснив, що ним надсилались тільки копії.

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння заміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Предметом договору №14пр-0730-13 року є виконання проектних робіт на тему: "Коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс".

Відповідно до календарного плану (додаток № 3 до договору № 14пр-0730-13), роботи за договором складались із чотирьох етапів:

1 ЕТАП: збір та систематизація даних для коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід кар"єру 2-біс;

2 ЕТАП: коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс;

3 ЕТАП:погодження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс в органах МОЗ України;

4 ЕТАП: затвердження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі карєру № 1 у звязку із складуванням в нього розкривних порід карєру 2-біс в органах МОЗ України. Отримання позитивного висновку МОЗ України.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.10.2013 року відповідачем за первісним позовом належним чином та в повному обсязі виконано 1 та 2 етапи робіт за договором, про що свідчить підписаний сторонами акт виконання робіт (а.с.71 т.1).

Третій та четвертий етапи робіт передбачали узгодження та затвердження відповідачем за первісним позовом коригування проекту санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в органах МОЗ України.

Відповідачем за первісним позовом надано до матеріалів справи протокол державної санітарно-епідеміологічної експертизи №3409 від 25 жовтня 2013 року, виданий Комісією з питань державної санітарно-епідеміологічної експертизи при головному державному санітарному лікареві України, в якому надано позитивний висновок про коригування відповідної санітарно-захисної зони (а.с.170 т.1).

Таким чином, на виконання 3 етапу робіт за договором №14пр-0730-13, виконавцем здійснено узгодження коригування проекту санітарно-захисної зони в органах МОЗ України.

В підтвердження виконання робіт за 4 етапом відповідачем за первісним позовом надано суду висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-07/105238, яким органом Міністерства охорони здоровя затверджено коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг".

Отже, як підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, роботи за 3 та 4 етапами є виконаними.

За таких обставин, позовні вимоги в частині зобовязання відповідача за первісним позовом виконати 3 та 4 етап календарного плану робіт: погодити та затвердити проект санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі курєру № 1 в органах Міністерства охорони здоровя України є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представники позивача за первісним позовом зазначили про недоліки в коригуванні проекту санітарно-захисної зони, а саме: зазначене в робочій документації «Складування розкривних порід карєра №2-біс у виробленому просторі карєру №1 гірничого департаменту ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в 2013-2019 роках» місце розташування майданчика для ведення гірничих робіт не відповідає проектному плану ведення гірничих робіт на 2019 рік та робочій документації.

Як зазначав позивач за первісним позовом, для розяснення вказаної невідповідності він у 2017 році звернувся до Науково-дослідного інституту безпеки праці та екології в гірничорудній і металургійній промисловості, який надав висновок про необхідність розроблення уточнень до пояснювальної записки «Коригування проекту санітарно-захисної зони гірничного департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" (а.с.78 т.3).

У звязку із викладеним, позивач за первісним позовом вимагає зобовязати відповідача за первісним позовом здійснити нове узгодження та затвердження коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" після його доопрацювання.

Однак, колегія суддів зазначає, що роботи з коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", передбачені 1 та 2 етапами календарного плану робіт, є виконаними відповідачем за первісним позовом належним чином, що підтверджується підписаним сторонами актом від 21.10.2013 року.

Будь-яких зауважень при підписанні акту від 21.10.2013 року ТОВ «ЕТАР» не надав.

18.10.2013 року замовником було частково сплачено виконавцю вартість робіт за 1 та 2 етапами в розмірі 100000 грн. (а.с.86 т.1), що також свідчить про те, що виконані за 1 та 2 етапами роботи прийняті позивачем за первісним позовом.

Факт належного виконання робіт за 1 та 2 етапами підтверджено також рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2016 року у справі №910/29727/15, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.07.2016 року, яким стягнуто з ТОВ «ЕТАР» заборгованість з оплати вартості 1 та 2 етапу робіт за договором №14пр-0730-13 від 26.07.2013 року в розмірі 160000 грн.

При цьому, обставини щодо неналежного виконання відповідачем за первісним позовом 1 та 2 етапу робіт не вказувались позивачем в позовній заяві, а такі доводи надано лише під час апеляційного провадження у даній справі.

Судова колегія зазначає, що предметом позову у даній справі є зобовязання відповідача за первісним позовом виконати 3 та 4 етапи календарного плану робіт, тобто узгодити та затвердити коригування проекту санітарно-захисної зони, який вже розроблений виконавцем та прийнятий замовником.

Вимога щодо доопрацювання відповідачем за первісним позовом проекту коригування санітарно-захисної зони під час звернення до суду із первісним позовом не заявлялась та не була предметом дослідження суду першої інстанції.

Відповідно до статті 101 ГПК України, в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, доводи позивача за первісним позовом про необхідність узгодження та затвердження відповідачем за первісним позовом коригування проекту після його доопрацювання є безпідставними.

Відповідно до частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За приписами частин 1,2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Упущена вигода в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Якщо особа, що порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутністю хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 січня 2013 року у справі № 3-72 гс12.

В обґрунтування позовних вимог в частині стягнення з відповідача за первісним позовом упущеної вигоди, позивач зазначає, що оскільки ПАТ «Важпромавтоматика» не виконало зобовязань за договором №14пр-0730-13, ТОВ «ЕТАР», в свою чергу, не змогло приступити до виконання зобовязань за договором №2636 від 31.07.2013 року з ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", у звязку з чим останнім було направлено позивачу за первісним позовом лист про розірвання договору №2636 від 31.07.2013 року.

Відповідно до пункту 3.3. договору № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", орієнтовна сума договору складає 1200000,00 грн. з ПДВ у тому числі ПДВ 20 % - 200000,00 грн.

Вказана орієнтовна загальна вартість визначена з огляду на ціну послуг з організації проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, встановлену у пункті 3.1 вищевказаного договору, а також з урахуванням строку дії договору (6 місяців) та запланованих на даний період обсягів робіт.

Крім того, відповідно до пункту 4.2. договору № 2636 на надання послуг з проведення робіт по складуванню розкривних порід карєру 2-біс у вироблений простір карєру № 1, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", підставою для виставляння рахунків виконавцем за надані послуги є Акт наданих послуг.

Позивачем за первісним позовом не доведено, що у разі своєчасного виконання відповідачем за первісним позовом робіт за договором №14пр-0730-13, ТОВ «ЕТАР» отримало б дохід в розмірі 1200000 грн., оскільки така вартість робіт є орієнтовною та визначається за результатами виконання робіт за договором № 2636 на підставі актів наданих послуг.

Крім того, строк виконання 1, 2, 3 етапів робіт за договором №14пр-0730-13, з урахуванням п.4.1 договору та календарного плану робіт, становить 2 місяця з моменту отримання передоплати на рахунок виконавця в розмірі 120000 грн. та отримання вихідних даних.

29.07.2013 року та 05.08.2013 року позивач за первісним позовом сплатив відповідачу за первісним позовом передоплату в загальній сумі 120000 грн., що підтверджується виписками ПАТ «ПУМБ» з рахунку ТОВ «ЕТАР» (а.с.84,85 т.1).

Позивач за первісним позовом вважає, що строк виконання робіт за 1-3 етапами робіт спливає 05.10.2013 року, оскільки всі вихідні дані для виконання робіт були отримані виконавцем під час укладення договору.

Проте, відповідач за первісним позовом заперечує факт отримання ним вихідних даних, передбачених п.6 технічного завдання, під час укладення договору.

З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2013 року виконавець (відповідач за первісним позовом) звернувся до замовника (позивача за первісним позовом) з листом №1-60-9/14 з вимогою надати вихідні дані, передбачені п. 6 технічного завдання, які є необхідними для початку виконання робіт (а.с.148 т.1).

22.08.2013 року позивачем за первісним позовом укладено з Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України ДП «Науково-дослідний гірничорудний інститут» договір №1Н-2013, предметом якого було виконання останнім проектних робіт на виготовлення технічної документації зі складування розкривних поряд карєру 2-біс (а.с.149 т.1), тобто тих матеріалів, які входять до переліку за п.6 "Вихідні дані для виконання НВР" Технічного завдання до договору №14пр-0730-13 (а.с.70 т.1).

Враховуючи наведене, відсутні підстави вважати, що при укладенні договору виконавцю були надані всі вихідні дані, оскільки договір на виготовлення проектних матеріалів, які були необхідними для виконання робіт за договором №14пр-0730-13, укладено позивачем за первісним позовом лише 22.08.2013 року.

При цьому, 30.09.2013 року виготовлена Первинною організацією науково-технічного товариства металургів України ДП «Науково-дослідний гірничорудний інститут» проектна документація була направлена для проведення експертизи до ДП «Криворізький ЕТЦ», про що свідчить лист №30/09-1 (а.с.159 т.1).

Вказані обставини підтверджує ДП «Науково-дослідний гірничорудний інститут» в листі 3457/01 від 12.12.2016 року (а.с.113 т.2).

02.10.2013 року Первинна організація науково-технічного товариства металургів України ДП «Науково-дослідний гірничорудний інститут» передала вказану технічну документація ТОВ «ЕТАР», що підтверджується листом №012717-1 від 27.01.2017 року, доданим відповідачем за первісним позовом до письмових пояснень від 26.06.2017 року.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що отримав вихідні дані, передбачені п.6 технічного завдання лише 30.09.2013 року в електронному вигляді.

Позивачем за первісним позовом доводи відповідача за первісним позовом не спростовано, не підтверджено документально факт отримання виконавцем вихідних даних раніше вказаної дати (30.09.2013 року).

З огляду на наведене, позивачем за первісним позовом не доведено вину відповідача за первісним позовом у неможливості своєчасного виконання ТОВ «ЕТАР» робіт за договором, укладеним з ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг".

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки позивачем не доведено наявність складу правопорушення, а саме: збитків, протиправної поведінки відповідача за первісним позовом, причинного звязку між протиправною поведінкою відповідача за первісним позовом та збитками, розміру збитків.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» встановлено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

В обґрунтування вимог про стягнення 120000 грн. немайнової шкоди позивач за первісним позовом не надав доказів, що підтверджують факт заподіяння втрат немайнового характеру.

Позивачем за первісним позовом не надано відповідного обґрунтування розміру завданої немайнової шкоди, яке б свідчило про певні втрати немайнового характеру внаслідок приниження ділової репутації, або інших негативних явищ, заподіяних йому незаконними діями відповідача за первісним позовом.

Оскільки основні позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення матеріальної шкоди (збитків) є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом моральної шкоди.

Стосовно заявленого ПАТ «Важпромавтоматика» зустрічного позову, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно п.5.1 договору, за результатами виконання робіт у відповідності з календарним планом робіт (Додаток №3), виконавець надає замовнику акт виконаних робіт.

В п.5.3 договору зазначено, що передача замовнику оформленої у встановленому порядку документації по етапам здійснюється виконавцем в строки, передбачені календарним планом робіт (Додаток№3).

Відповідно до п.5.4 договору, виконавець передає замовнику три екземпляри першої книги і один екземпляр другої книги (звіт за результатами розрахунків) коригування проекту санітарно-захисної зони гірничого департаменту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" в районі курєру № 1, а також електронну версію розробленої документації.

Замовник зобовязаний в строк, не пізніше 15 днів з дня отримання роботи підтвердити її прийом підписаним актом, направити виконавцю підписаний акт прийому-передачі робіт або мотивовану відмову (п.5.5 договору).

Пунктом 2.4 договору визначено, що оплата замовником вартості виконаних робіт здійснюється на підставі актів прийому-передачі робіт, оформлених в двосторонньому порядку, рахунків, податкових накладних, виставлених виконавцем за виконані роботи у відповідності до календарного плану (Додаток №3). Оплата виконаних робіт здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця протягом 10 днів після підписання сторонами акта виконаних робіт.

Таким чином, відповідно до наведених вище умов договору, виконавець після виконання робіт повинен передати замовнику документацію та акт виконаних робіт, а замовник, в свою чергу, в строк, не пізніше 15 днів з дня отримання роботи підтвердити її прийом підписаним актом, направити виконавцю підписаний акт прийому-передачі робіт або мотивовану відмову.

Позивачем за зустрічним позовом не надано суду доказів направлення відповідачу за зустрічним позовом документації, яка передбачена 3 та 4 етапами робіт.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, листами №1-63-9/14 від 25.10.2013 року та №1-75-6/14 від 20.11.2013 року, ним направлялись на адресу відповідача за зустрічним позовом копія акту санітарно-епідеміологічного обстеження обєкта від 16 жовтня 2013 року, копія наукового звіту за результатами робіт для потреб державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 22.2/4736 від 25 жовтня 2013 року, копія протоколу державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 3409 від 25 жовтня 2013 року, копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-07/105238 від 19.11.2013 року, а також акт виконаних робіт №2 (а.с.173 т.1, а.с.47 т.2).

Однак, відповідач за зустрічним позовом заперечує факт отримання ним вказаних листів та зазначає, що дізнався про існування вказаних вище документів лише під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Судова колегія приймає до уваги, що докази направлення позивачем за зустрічним позовом вказаних листів на адресу відповідача за зустрічним позовом матеріали справи не містять.

Надіслання позивачем за зустрічним позовом після порушення провадження у даній справі (листом №1-63-4/14 від 12.09.2016 року) на адресу ТОВ «ЕТАР» документації по 3 та 4 етапам робіт не є доказом належного виконання позивачем за зустрічним позовом умов договору, оскільки календарним планом робіт (додаток №3 до договору) передбачено, що строк виконання 3 етапу робіт становить 2 місяця з дня отримання виконавцем передоплати та вихідних даних.

Крім того, як пояснив в судовому засіданні 26.06.2017 року представник позивача за зустрічним позовом, листами №1-63-9/14 від 25.10.2013 року та №1-75-6/14 від 20.11.2013 року замовнику направлялись не оригінали, а копії відповідних документів, оскільки відповідач за зустрічним позовом не здійснив оплату робіт за 1 та 2 етапами.

Представник позивача за зустрічним позовом в судовому засіданні 26.06.2017 року підтвердив, що оригінали документації за 3 та 4 етапами робіт на даний час знаходяться у ТОВ «Важпромавтоматика» та замовнику (в оригіналі) не передані.

Договором №14пр-0730-13 не передбачається одержання виконання робіт замовником за 3 та 4 етапами в копіях документів.

Надсилання копій вказаних матеріалів під час розгляду справи в суді першої інстанції не можна вважати належним виконанням договору.

Враховуючи, що позивачем за зустрічним позовом, відповідно до п.5.3 договору не передано відповідачу за зустрічним позовом документацію по 3 та 4 етапам робіт та акт виконаних робіт (п.5.1 договору) відсутні підстави вважати, що у замовника виник обовязок з оплати вартості виконаних робіт, згідно п.2.4 договору.

Оскільки позовні вимоги в частині стягнення основного боргу за зустрічним позовом не підлягають задоволенню, колегія суддів відмовляє в задоволенні зустрічних позовних вимог в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом 13768,77 грн. 3% річних та 117400 грн. інфляційних втрат.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про необгрунтованість зустрічних позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

З огляду на викладене, рішення господарського суду Харківської області від 30.01.2017 р. у справі № 922/1429/16 в частині задоволення зустрічних позовних вимог прийняте при неповному зясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, у звязку з чим рішення в цій частині підлягає скасуванню, а апеляційна скарга позивача за первісним позовом - частковому задоволенню.

Відповідно до ст.49 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду у даній справі покладаються на сторони пропорційно.

На підставі викладеного та керуючись статтями ст. ст. 49, 99, 101, пунктом 2 статтею 103, п.1 ч.1 ст.104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача за первісним позовом задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 30.01.2017 року у справі №922/1429/16 скасувати частково: в частині задоволення зустрічних позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення.

В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 30.01.2017 року залишити без змін.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Важпромавтоматика" (61072, м. Харків, пр-т. Науки, буд. 56, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕТАР" (53050, Дніпропетровська область, с. Валове, вул. Центральна, буд. 103, ) 2488,34 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 27.06.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Барбашова С.В.