ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2017 року Справа № 915/1015/16

Господарський суд Миколаївської області у складі

судді Корицької В.О.,

при секретарі судового засідання Берко О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 6/10 від 06.08.2016 року;

ОСОБА_2, довіреність № 7/10 від 07.08.2016 року;

ОСОБА_3, довіреність № 18/10 від 18.10.2016 року;

від відповідача: ОСОБА_4, довіреність № 04/1275 від 01.09.2016 року;

ОСОБА_5, довіреність № 04/1312 від 30.12.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Роскосметика,

54018, АДРЕСА_1 (ідентифікаційний код 31613817),

до ОСОБА_6 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз,

54008, м. Миколаїв, вул. Погранична, 159 (ідентифікаційний код 05410263),

про стягнення грошових коштів в сумі 205 072,38 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Миколаївської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Роскосметика (ТОВ Роскосметика) з позовними вимогами до відповідача ОСОБА_6 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз (ПАТ Миколаївгаз) про стягнення майнової шкоди в загальній сумі 205 072,38 грн., судових витрат по оплаті судового збору в сумі 3 076,08 грн., витрат на оплату правової допомоги адвоката в сумі 3 000,00 грн.

Ухвалою суду від 26.09.2016 року позовну заяву прийнято до розгляду суддею Олейняш Е.М., порушено провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2016 року призначено у даній справі № 915/1015/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Зупинено провадження у даній справі до проведення Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України судової експертизи.

21.04.2017 року експертною установою повернуто до суду справу № 915/1015/16 та висновок експертизи № 09/3-322 від 12.04.2017 року.

У звязку з закінченням терміну повноважень судді Олейняш Е.М. виникла необхідність у вирішенні питання щодо заміни головуючого судді у справі.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарату Господарського суду Миколаївської області № 70 від 25.04.2017 року проведено повторний автоматизований розподіл справи № 915/1015/16.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2017 року призначено головуючого суддю Корицьку В.О.

Ухвалою суду від 26.04.2017 року справу № 915/1015/16 прийнято до провадження суддею Корицькою В.О., провадження у справі поновлено, розгляд справи призначений на 11.05.2017 року.

Ухвалою суду від 11.05.2017 року розгляд справи відкладений на 06.06.2017 року у звязку з неявкою у судове засідання представника позивача.

06.06.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 14.06.2017 року.

14.06.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 20.06.2017 року.

20.06.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 21.06.2017 року.

21.06.2017 року судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечили.

У поданому суду відзиві (том 1 а.с. 102-104, 133-136) та додаткових поясненнях (том 4 а.с. 158-161) зазначили наступне.

Позивачем не було забезпечено проведення державної повірки засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) у визначений чинним законодавством України термін.

02.12.2014 року позивачем було отримано технічний розрахунок від 20.11.2014 року та акти приймання-передачі на суму 44 203,20 грн., з якими позивач не погодився, зазначивши про це у скарзі від 08.12.2014 року № 826/12.

Саме наявність заборгованості у сумі 44 203,20 грн., відмова позивача сплатити зазначені кошти всупереч вимогам п. 3.25 правил п. 2.8 Договору, призвели до припинення газопостачання згідно вимог п. 7.1 правил та п. 7.2 Договору.

Враховуючи вищевикладене та відсутність судового рішення щодо визнання неправомірними дій відповідача з припинення (обмеження) газопостачання, відповідач просить суд відмовити ТОВ Роскосметика в задоволенні позовної заяви про стягнення майнової шкоди у розмірі 205 072,38 грн.

Заперечення обґрунтовані Правилами користування природним газом для юридичних осіб, ст. 613 ЦК України та нормами договору.

Відповідач також зазначає, що позивачем не доведено наявності в діях відповідача всіх складових частин цивільного правопорушення, що є обовязковою передумовою для задоволення позовних вимог про відшкодування збитків.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Між ОСОБА_6 акціонерним товариством Миколаївгаз (постачальник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю Роскосметика (споживач, позивач) був укладений Типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом (в межах обсягів природного газу для забезпечення потреб промислових підприємств та інших субєктів господарювання, які є кінцевими споживачами) № ТП-Пр-1121282-МТ від 30.12.2012 року (Договір), відповідно до п. 1.1 якого постачальник постачає природний газ (газ) споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором (том 1 а.с. 18-28).

Відповідно до п. 10.1 Договору він набирає чинності з 01.01.2013 року та укладається на строк до 31.12.2013 року.

Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір підписано та скріплено печатками сторін. Доказів припинення, визнання недійсним чи розірвання договору суду не подано.

Відповідно до п. 6.4.3 Договору постачальник несе відповідальність за майнову шкоду, заподіяну споживачеві або третім особам унаслідок обмеження (припинення) надходження газу в пунктах прийому-передачі газу, здійснене з порушенням установленого законодавством порядку.

Відповідно до п. 6.5 Договору постачальник не несе відповідальності перед споживачем за порушення умов договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини споживача або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Судом встановлено наступне.

03.02.2015 року відповідно до ОСОБА_3 про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту від 03.02.2015 року, складеного ПАТ Миколаївгаз у присутності представника ТОВ Роскосметика газопостачання ТОВ Роскосметика було припинено (обмежено) шляхом пломбування вхідної задвижки на вводі з встановленням заглушки (том 1 а.с. 29).

07.12.2015 року відповідно до ОСОБА_3 на зняття пломби та відновлення газопостачання від 07.12.2015 року відновлено газопостачання ТОВ Роскосметика у звязку з початком опалювального сезону (том 1 а.с. 30).

Відповідно до ухвали Господарського суду Миколаївської області від 26.02.2015 року по справі № 915/259/15 було порушено провадження у справі за позовом ТОВ Роскосметика до ПАТ Миколаївгаз про скасування оперативно-господарської санкції; заборону здійснювати дії, направлені на невиконання зобовязання за договором № ТП-ПР-1121282 від 01.01.2014 року.

Правовідносини між сторонами по справі № 915/259/15 виникли у звязку з наступним.

На думку ПАТ Миколаївгаз, ТОВ Роскосметика не було забезпечено проведення державної повірки лічильника газу та коректора газу у визначений чинним законодавством України термін, у звязку з чим ПАТ Миколаївгаз було проведено перерахунок обсягу спожитого газу на суму 44 203, 20 грн.

В свою чергу ТОВ Роскосметика, заперечуючи проти застосування оперативно-господарської санкції та неправомірного припинення газопостачання, зазначило, що технічне нарахування за не спожитий природний газ за листопад-грудень 2014 року, для сплати якого відповідач направив на адресу ТОВ Роскосметика рахунок-фактуру № 11/тп-пр-1121282-мг від 30.11.2014 року є безпідставним, оскільки встановлені законодавством строки для проведення повірки засобів вимірювальної техніки не порушено.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.07.2015 року, скасовано оперативно господарську санкцію у вигляді нарахування ПАТ Миколаївгаз споживачу ТОВ Роскосметика на підставі Технічного розрахунку від 20.11.2014 на виконання договірних зобовязань по договору № тппр-1121282-мг від 30.12.2012, акта приймання передачі газу від 30.11.2014, технічного акту про обсяги спожитого природного газу від 30.11.2014, та у рахунку на оплату № 11/тп-пр-1121282-мг від 30.11.2014, прийнятого та використаного природного газу в загальному обсязі 6,552 м. кб. за Договором поставки природного газу № тп-пр-1121282-МГ від 30.12.2012 на суму 44 203, 20 грн. (том 1 а.с. 37-56).

Стягнуто з ПАТ Миколаївгаз на користь ТОВ Роскосметика 1 827,00 грн. судового збору та 5 000, 00 грн. адвокатських послуг.

Рішення мотивоване тим, що ТОВ Роскосметика не порушено встановлені законодавством вимоги щодо повірки засобів вимірювальної техніки та безпідставністю здійснення ПАТ Миколаївгаз перерахунку обсягу спожитого газу в жовтні-листопаді 2014 року.

В решті позову про зобовязання вчинити дії відмовлено, у звязку з неправильно обраним позивачем способу захисту своїх прав.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2016 року у справі № 915/1593/15 за позовом ТОВ Роскосметика до відповідача ПАТ Миколаївгаз про визнання неправомірними дій з припинення (обмеження) газопостачання, зобовязання поновити газопостачання та виконати всі дії, повязані з відновленням газопостачання припинено провадження у справі на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України у звязку з відсутністю предмету спору (том 1 а.с. 31).

Позивач ТОВ Роскосметика, посилаючись на судові рішення у справах № 915/1593/15 та № 915/259/15, зазначає, що дії відповідача ПАТ Миколаївгаз по припиненню газопостачання є неправомірними. В свою чергу, відповідач ПАТ Миколаївгаз, посилаючись на умови договору та вимоги чинного законодавства, зазначає, що дії ПАТ Миколаївгаз з припинення газопостачання були правомірними.

Дослідивши умови укладеного між сторонами договору на постачання природного газу, судом встановлено наступне.

Відповідно до п. 2.8 Договору споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобовязується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту приймання-передачі газу. У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку.

До прийняття рішення судом обсяг та вартість послуг з постачання газу встановлюється відповідно до даних постачальника.

Відповідно до п. 4.1 Договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами, що встановлюються Національною комісією, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики.

Відповідно до п. 5.3.9 Договору споживач зобовязується самостійно обмежити (припинити) відбір газу у випадках порушення строків оплати за договором.

Відповідно до п. 6.2.1 Договору при невиконанні споживачем вимог порядку проведення розрахунків, передбаченого розділом 4 Договору, постачальник має право припинити (обмежити) постачання газу споживачеві до повного погашення заборгованості за договором.

Відповідно до п. 7.2 Договору постачальник має право обмежити або припинити постачання газу на об'єкти споживача з дотриманням норм безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження (припинення) газу, у випадках:

- непроведення розрахунків за спожитий газ згідно з умовами Договору;

- споживання природного газу в обсязі, що перевищує установлений Договором;

- письмової заявки споживача з обґрунтуванням таких заходів;

- інших випадках передбачених чинним законодавством України.

Відповідно до п. 7.3 Договору постачальник має право припинити постачання газу у випадках його несанкціонованого відбору або втручання у вузли обліку, визначенні в додатку 1 до Договору; визнання аварійним стану системи газопостачання в установленому порядку.

Відповідно до п.7.1 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181 (далі - Правила) газопостачальне (газорозподільне/газотранспортне) підприємство або основний споживач має право припинити або обмежити постачання (розподіл/транспортування) газу на об'єкти газоспоживання споживача (субспоживача) з дотриманням норм безпеки та нормативних документів, що визначають порядок припинення (обмеження) газу споживачу у разі:

-проведення неповних розрахунків за договором;

-несанкціонованого відбору газу або втручання в роботу комерційних вузлів обліку;

-відсутності або недостатності для забезпечення об'єктів газоспоживання споживача підтвердженого обсягу газу;

-перевитрат добової норми (узгодженого графіка нерівномірної подачі газу) та/або місячного підтвердженого обсягу;

-припинення або розірвання договору;

-визнання в установленому порядку аварійним стану системи газопостачання; відмови від підписання акта приймання-передачі (акта про надані послуги) без відповідного обґрунтування.

20.11.2014 ПАТ «Миколаївгаз» було складено технічний розрахунок на виконання договірних зобов'язань по договору тп-б-1121282-мг від 30.12.2012 спожитого ТОВ «Роскосметика» природного газу за період з 27.10.2014 по 01.12.2014.

30.11.2014 відповідачем складено акт приймання-передачі газу №б/н в загальному обсязі 6,552 м3 на суму 44 203,20 грн.

На підставі вказаного розрахунку, відповідачем був виставлений рахунок №11/тп-пр-1121282-мг від 30.11.2014 на суму 44203,20 грн. відповідно до обсягу газу 6,552 м. куб.

Наявність боргу в розмірі 36 711,76 грн. за оплату спожитого газу за період листопад 2014, розрахованого на підставі Технічного розрахунку від 20.11.2014р., на виконання договірних зобов'язань по договору №тп-пр-1121282-мг від 30.12.2012р., акта приймання-передачі газу від 30.11.2014, стала підставою припинення (обмежено) газопостачання ТОВ «Роскосметика», про що складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу від 03.02.2015.

Відповідно до п. 2.1 Статуту ТОВ Роскосметика, затвердженого зборами учасників ТОВ Роскосметика від 03.02.2014 року, протоколом № 1, метою товариства є задоволення потреб народного господарювання в товарах широкого вжитку, в науково - технічних, соціально-побутових, культурних та інших послугах, а також реалізація соціальних та економічних інтересів учасників і членів трудового колективу товариства на основі одержаного прибутку.

Відповідно до п. 2.2 Статуту предметом діяльності товариства є: виготовлення, переробка і реалізація сироватки та матеріалів, в тому числі будівельних; розробка, виготовлення та реалізація товарів народного споживання; будь-яка інша господарська діяльність, яка не суперечить чинному законодавству України (том 1 а.с. 64-77).

У Наказі ТОВ Роскосметика № 101 від 29.12.2011 року про особливості роботи з речовинами зазначено: ароматичні речовини, вказані у додатку № 1 цього наказу, зберігати в спеціальному приміщені теплий склад; підтримувати температуру повітря в теплому складі від 30 до 50 градусів Цельсія.

Крім того, Наказом № 101 від 29.12.2011 року заборонено використання електричних обігрівальних пристроїв в теплому складі (том 1 а.с. 79).

Відповідно до Технології приготування віддушок, затвердженої ТОВ Роскосметика (том 1 а.с. 90-91), приготування віддушок відбувається введенням до основної речовини запашних речовин шляхом перемішування у тарі.

Додавання запашних речовин відбувається за чітко визначеною рецептурою.

При наявності в рецепті запашних речовин, вказаних в таблиці №1, які знаходяться в кристалічному, порошкоподібному або гелевоподібному стані, підготувати їх до введення в віддушку, попередньо розігріти їх в «теплому» складі. В подальшому не допускати розігріті речовини до повторної кристалізації та зберігати їх при температурі не більше 60 градусів. Постійно підтримувати температуру теплого складу в районі 40-60 градусів (том 1 а.с. 90).

Судом також встановлено.

Між ТОВ Роскосметика (постачальник) та ТОВ ТД РосКосметика (покупець) був укладений договір поставки № 01318 від 01.07.2008 року (Договір поставки), відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобовязання поставляти покупцю, а покупець зобовязаний прийняти та оплатити товар в асортименті та в кількості, передбаченому накладними, які є невідємними частинами цього договору. Для зручності викладу товар, який поставляється постачальником, далі по тексту (товар) (п. 1.1 Договору поставки) (том 1 а.с. 8-9).

Відповідно до п. 9.1 Договору поставки строк дії цього договору до 31.12.2011 року, але в будь-якому випадку до повного виконання фактично взятих на себе обовязків сторін.

Відповідно до п. 9.8 Договору поставки у випадку, якщо ніхто із сторін не виявив бажання розірвати або змінити умови договору за 30 днів до його закінчення, цей договір вважається пролонгованим щороку на кожен наступний рік, на тих же умовах, які визначені цим договором.

Договір підписано та скріплено печатками сторін.

Доказів визнання недійсним чи розірвання договору суду не подано.

Відповідно до п. 1.2 Договору поставки повне найменування товару, його опис та характеристика, кількість товару та інші параметри містяться в накладних. Товар за цим договором поставляється товарними партіями, розмір яких визначається в кожному конкретному випадку у відповідності із заявкою, яка подана в порядку п. 3.1 цього договору.

Відповідно до п. 2.1.2 Договору поставки постачальник зобовязаний передавати товар в адрес покупця у відповідності з узгодженими з покупцем заявками.

Відповідно до п. 3.1 Договору поставки покупець заздалегідь узгоджує з постачальником обєми поставки товару, а також можливі дати відправки в його адрес конкретної партії товару. Після вказаного узгодження покупець виробляє замовлення (заявку) постачальника на необхідну кількість товару, а постачальник після отримання заявки від покупця здійснює заходи з підготовки товару до відвантаження. Заявки мають бути складені у письмовій формі (по факсу) і мають включати в себе наступні показники: найменування одержувача, найменування товару, кількість, дата можливої поставки та інше.

На виконання п. 3.2 Договору поставки сторони склали заявку на поставку товару на період з 02.07.2014 року по 02.07.2015 року, якою сторони визначили кількість та строки поставки товару (том 1 а.с. 11-13).

Заявку підписано та скріплено печатками сторін.

У звязку з неналежним виконанням ТОВ Роскосметика умов договору поставки, ТОВ ТД РосКосметика направило на адресу позивача ТОВ Роскосметика лист № 29 від 05.03.2015 року щодо необхідності вжиття заходів до виконання умов договору (том 1 а.с. 14).

В свою чергу позивач ТОВ Роскосметика направив ТОВ ТД РосКосметика лист вих. № 11/03 від 11.03.2015 року, у якому зазначив, що ПАТ Миколаївгаз припинив газопостачання ТОВ Роскосметика, крім того, запропонував поставку інших віддушок (том 1 а.с. 15).

У листі також зазначено, що газ для ТОВ Роскосметика як енергоносій задіяний в технологічному процесі виготовлення недопоставлених видів віддушок, а саме розігріває деякі види твердих ароматичних речовин, які мають низьку температуру застигання, а також підтримує розігріті речовини в рідкому стані.

У звязку з подальшим не виконанням ТОВ Роскосметика умов Договору поставки, ТОВ ТД РосКосметика звернувся до позивача ТОВ Роскосметика з претензією № 55 від 10.05.2015 року, якою запропонував в добровільному порядку сплатити штрафні санкції в розмірі 198 809,89 грн. (том 1 а.с. 16).

У відповідь на претензію позивач запропонував ТОВ ТД РосКосметика виплачувати штрафні санкції щомісячно, в розмірі 5 тис. грн. в місяць (том 1 а.с. 17).

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 року у справі № 915/120/16 стягнуто з ТОВ Роскосметика на користь ТОВ Торгівельний Дім Роскосметика 198 809, 89 грн. штрафних санкцій та 2 982, 14 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову. Стягнуто з ТОВ Роскосметика на користь ТОВ Торгівельний Дім Роскосметика 3 280,35 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги (том 1 а.с. 32-34).

Постанова мотивована неналежним виконанням ТОВ Роскосметика умов договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року.

На виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 року позивачем ТОВ Роскосметика сплачено: 198 809,89 грн. штрафних санкцій за договором поставки, що підтверджується платіжним дорученням № 805 від 22.08.2016 року (том 1 а.с. 35); 6 262,49 грн. компенсації витрат судового збору, що підтверджується платіжним дорученням № 806 від 22.08.2016 року (том 1 а.с. 36).

Позивачем заявлено до стягнення з ПАТ Миколаївгаз майнову шкоду в сумі 205 072,38 грн. Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що ПАТ Миколаївгаз припинив газопостачання, чим позбавив ТОВ Роскосметика можливості виконати прийняті на себе зобовязання, що заподіяло майнову шкоду позивачу у вигляді понесених витрат по оплаті штрафних санкцій та судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані приписами ст. 526, 611, 1166 ЦК України.

Як вказує позивач, в лютому 2015 року відповідачем ПАТ Миколаївгаз було неправомірно припинено (обмежено) газопостачання обєкта ТОВ Роскосметика, що підтверджується ОСОБА_3 про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту від 03.02.2015 року (том 1 а.с. 29) та судовим рішенням по справі № 915/259/15 за позовом ТОВ Роскосметика до ПАТ Миколаївгаз про скасування оперативно-господарської санкції; заборону здійснювати дії, направлені на невиконання зобовязання за договором № ТП-ПР-1121282 від 01.01.2014 року (том 1 а.с. 37-56).

Позивач ТОВ Роскосметика в судових засіданнях зазначав, що предметом діяльності ТОВ Роскосметика є, зокрема, виготовлення віддушок. Газ для ТзОВ Роскосметика як енергоносій задіяний в технологічному процесі виготовлення віддушок, а саме розігріває деякі види твердих ароматичних речовин, які мають низьку температуру застигання, а також підтримує розігріті речовини в рідкому стані.

Як зазначено вище, відповідно до Технології приготування віддушок, затвердженої ТОВ Роскосметика 05.05.2011 року, приготування віддушок відбувається введенням до основної речовини запашних речовин шляхом перемішування у тарі. Додавання запашних речовин відбувається за чітко визначеною рецептурою. При наявності в рецепті запашних речовин, вказаних в таблиці № 1, які знаходяться в кристалічному, порошкоподібному або гелеподібному стані, підготувати їх слід до введення в віддушку, попередньо розігрівши їх в теплому складі. В подальшому не допускати розігріті речовини до повторної кристалізації та зберігати їх при температурі не більше 60 градусів. Постійно підтримувати температуру теплого складу в районі 40-60 градусів (том 1 а.с. 90-91).

Таким чином, для процесу виробництва віддушок позивачу необхідно газопостачання з метою розігрівання відповідних речових, виготовлення та зберігання віддушок в теплому складі.

Позивач зазначає, що через неправомірні дії відповідача щодо припинення (обмеження) газопостачання обєкта ТОВ Роскосметика, останній не зміг виконати взяті на себе перед своїм контрагентом ТОВ ТД РосКосметика зобовязання по договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року (том 1 а.с. 8-13).

Внаслідок невиконання ТОВ Роскосметика своїх зобовязань з поставки віддушок контрагенту ТОВ ТД РосКометика, останнє застосувало штрафні санкції в розмірі 198 809, 89 грн., які стягнуті з ТОВ Роскосметика на підставі судового рішення по справі № 915/120/16 від 23.06.2016 року (том 1 а.с. 32-34) та сплачені останнім.

Вищевказані обставини і стали підставою для звернення позивача до суду із позовом про стягнення майнової шкоди.

Посилаючись на приписи ст. 526, 611, 1166 ЦК України та умови укладеного між сторонами договору поставки природного газу, позивач зазначає, що неправомірні дії та вина відповідача ПАТ Миколаївгаз полягають у незаконному припиненні газопостачання в лютому-грудні 2015 року (спірний період в даній справі лютий-квітень 2015 року); наслідок (завдання шкоди) підтверджується судовим рішенням по справі № 915/120/16, яким стягнуто з ТОВ Роскосметика штрафні санкції за невиконання взятих зобовязань перед контрагентом; причинний звязок між неправомірними діями та наслідком у вигляді завдання шкоди полягає у тому, що неможливість виконання позивачем ТОВ Роскосметика взятого на себе за договором поставки зобовязання перед контрагентом ТОВ ТД Роскосметика зумовлена неможливістю виробництва продукції (виробництво можливе виключно за умови наявності можливості для розігрівання відповідних речовин в теплому складі), що було зумовлено неправомірними діями ПАТ Миколаївгаз.

За клопотанням відповідача у справі призначалась судова економічна експертиза з огляду на таке.

Так, в обґрунтування своїх заперечень ПАТ Миколаївгаз зазначає, що договором поставки № 01318 від 01.07.2008 року, додатковою угодою № 7 до договору поставки, укладеними між ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика (том І, арк. 8-13), було передбачено поставку чітко визначеного асортименту продукції, її кількості та строків поставки (том І, арк. 11-13).

Спірним періодом у даній справі є період з лютого по квітень 2015 року.

Проте, як вбачається з видаткових накладних, копії яких наявні у матеріалах справи (том ІІ, арк. 177-208), ТОВ Роскосметика частково здійснювалась поставка на адресу ТОВ ТД Роскосметика вказаного в додатку № 7 до договору асортименту товару у спірний період лютий-квітень 2015 року.

Відповідач вказує, що факт часткової поставки вищевказаного товару спростовує твердження позивача, що неможливість виготовлення продукції та неможливість поставки товару на адресу контрагента зумовлена саме неправомірними діями відповідача, а не іншими чинниками, зокрема, відсутністю сировини на складі, відсутністю залишків готової продукції тощо.

Відповідач просив суд призначити у даній справі судову економічну експертизу, посилаючись на те, що дослідження поставлених перед судовим експертом питань саме на підставі первинних документів, надасть можливість встановити обставини, які підлягають доведенню у даній справі, зокрема: 1) чи були на складі залишки готової продукції станом на початок лютого 2015 року, які могли б бути поставлені на адресу ТОВ ТД Роскометика; 2) чи використовувалась в спірний період сировина Terpineol для виготовлення продукції, яка згідно рецептур входить до складу майже усього асортименту продукції та підлягає розігріву, що надасть можливість встановити чи відбувався на підприємстві процес виробництва в спірний період; 3) чи підтверджується документально передача ТОВ "Роскосметика" товаро-матеріальних цінностей на склад транспортної компанії, здійснюючої доставку товару на адресу ТОВ ТД Роскосметика, оскільки, як усно вказує ПАТ Миколаївгаз, існують достатньо вагомі сумніви щодо поставки цього товару взагалі, оскільки ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика є повязаними особами, що може свідчити про їх умисні неправомірні узгоджені дії.

Таким чином, на думку представників ПАТ Миколаївгаз питання, які пропонуються на вирішення судового експерта та вирішення яких потребує спеціальних знань (дослідження сукупно первинних документів підприємства), нададуть змогу встановити обставини у справі, які в контексті заявлених позовних вимог можуть підтвердити/спростувати вину та причинний звязок між діями відповідача та наслідками.

У звязку із викладеним на вирішення експерта судом були поставлені наступні питання:

1. Залишок готової продукції (з вказанням асортименту та кількості), зазначеної в додатку № 7 від 02.07.2014 року до договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року (том І, арк. 11-13), на складі ТОВ Роскосметика, за даними бухгалтерського обліку, станом на 01.02.2015 року, на 03.02.2015 року, на 01.04.2015 року та на 01.05.2015 року та його рух по складу на підставі первинних бухгалтерських документів?

2. Чи була в наявності на складі ТОВ Роскосметика, за даними бухгалтерського обліку, необхідна кількість продукції для виконання умов договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року (том І, арк. 8-13), укладеного між ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика, в спірний період лютий-квітень 2015 року?

3. Скільки в спірний період, згідно даних бухгалтерського обліку, ТОВ Роскосметика було використано сировини - Terpineol для виготовлення продукції?

4. Чи підтверджується документально передача товаро-матеріальних цінностей на склад транспортної компанії, здійснюючої доставку товару, відповідно до п. 3.3- 3.5 договору поставки від 01.07.2008 року № 01318, укладеного між ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика (том І, арк. 8-13)?

5. Чи виготовлювався та передавався на склад ТОВ Роскосметика в період лютий - квітень 2015 року асортимент товару, зазначений в додатку № 7 від 02.07.2014 року до договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року (том І, арк. 11-13)?

На виконання ухвали суду експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру було проведено експертне дослідження, за результатами якого складений висновок експертизи № 09/3-322 від 12.04.2017 року (том 4 а.с. 4-33).

Експертом, після об'єднання питань 1,2,5, пов'язаних між собою зроблено висновок, що надати відповідь на частину питання відносно залишку готової продукції, зазначеної в додатку № 7 від 02.07.2014 року по договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року на складі ТОВ Роскосметика за даними бухгалтерського обліку, станом на 01.02.2015 року, на 03.02.2015 року, на 01.04.2015 року та на 01.05.2015 року - не надається можливим по причині відсутності даних складського обліку.

Дані про відсутність Картки або Книги складського обліку на підприємстві позивача, а також те, що готова продукція на склад не поставляється, а передається безпосередньо покупцям позивач повідомив експерту заявою від 26.01.2017 року № 06-01.

При цьому, в матеріалах справи міститься затверджена директором ТОВ Роскосметика ОСОБА_7 Технологія виготовлення віддушок, де зазначено, що виготовлена продукція здається на склад по накладній.

Позивачем наданий суду «Терміновий звіт про виробництво промислової продукції (товарів, послуг) за видами за січень 2015 року», згідно якого залишок готової продукції запашок, виготовленої у січні 2015 року, складав 766 кг. Вказане також підтверджується письмовими поясненнями позивача. (т. 3 а.с. 1-2; т. 4 а.с. 128-135)

Позивач зазначає, що після припинення газопостачання у лютому 2015 року запашки, які містять у собі запашні інгредієнти з необхідністю розігрівання їх у «теплому складі», товариством не виготовлялись.

В свою чергу дослідження реалізації продукції, що є предметом договору поставки № 01318 від 01.07.2008 року на адресу ТОВ ТД Роскосметика, у період часу лютий-квітень 2015 року викладено у таблиці 3 (том 4 а.с. 14) даного висновку експерта, де зазначено асортимент та кількість продукції, зазначеної в додатку № 7 до договору поставки, яка в спірний період була реалізована ТОВ Роскосметика іншим покупцям окрім ТОВ ТД Роскосметика, а саме:

Яблуко зелене СFВ 17300 (запашна речовина не потребує розігріву) недопоставлено - 98,6 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 2323 кг.

Апельсин СFВ 23310 (запашна речовина потребує розігріву) недопоставлено - 1688 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 220 кг.

Sabila СFВ 33548 (запашна речовина потребує розігріву) недопоставлено - 293,1 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 23 кг.

Лимон економ WFВ 13035 (запашна речовина потребує розігріву) недопоставлено - 995 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 895 кг.

Чай зелений СFВ 57312 (запашна речовина потребує розігріву) недопоставлено - 65 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 120 кг.

Ромашка польова СFВ 24217 (запашна речовина потребує розігріву) недопоставлено - 142 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 270 кг.

Свіжість СFМ 77887 (запашна речовина потребує розігріву) недопоставлено - 336,80 кг, реалізовано іншим контрагентам в спірний період - 410 кг.

Більш того, наприклад позицію Апельсин СFВ 23310 поставлено ТОВ ТД Роскосметика:

в лютому 2015р. - 2 кг,

в березні - 0 кг,

в квітні 2015р. - 10кг.

Проте іншому контрагенту (відповідно до Таблиці 2.1 додатку 2 до висновку експерта від 12.04.2017р. ) дана позиція поставлялася в березні - 70 кг., а в квітні 150 кг.

Позивач пояснив зазначені обставини тим, що договорами між позивачем та іншими субєктами господарювання, в тому числі із-за кордону, передбачений значний обсяг штрафних санкцій за порушення строків поставки продукції. А тому для зменшення збитків ТОВ «Роскосметика» диференційовано підходило до вибора покупця, обираючи поставку тому, за договором з яким передбачений найбільший розмір неустойки.

Однак, при цьому, жодного договору на постачання продукції іншим покупцям (із можливими штрафними санкціями) позивачем для підтвердження своєї позиції суду не надано.

В свою чергу, дослідженням даних, що містяться в матеріалах справи, відносно Таблиці готової продукції за період січень-червень 2015 року (том 3 а.с. 99-118), дослідження яких викладено у таблиці 4 (том 4 а.с. 16), встановлено також невідповідність даних таблиці з даними наданих первинних документів. Так, встановлено випадки, коли за даними Таблиці готової продукції за січень-червень 2015 р. значиться сума виготовлення менша, ніж реалізована контрагентам.

Наприклад, запашка Апельсин СFВ 23310 за даними Таблиці виготовлено у період січень-квітень 2015 р. - 20,00 кг, тоді як реалізовано за період лютий - квітень 220,00 кг. (не рахуючи поставки ТОВ ТД «Роскосметика» 12 кг.), що на 212,00 кг. більше, ніж виготовлено за вказаний період.

Представники позивача вказану невідповідність пояснили тим, що у вказаний період реалізовувалася готова продукція, яка зберігалася на складі, а пріоритет реалізації (вибір покупця) визначався на власний розсуд ТОВ «Роскосметика» з урахуванням існуючих відносин та зобовязань із кожним контрагентом, про що зазначалось вище.

У судовому засіданні та у своїх письмових поясненнях (т. 3 а.с. 1-2; т. 4 а.с. 128-135) представники позивача зазначили, що Таблиця готової продукції за період січень-червень 2015 року є внутрішнім документом підприємства, підготовленим за допомогою програми « 1С : Предприятие», який містить відомості щодо готової продукції, в тому числі і за спірний період (лютий-квітень 2015 року).

Вказаний документ, на думку суду, хоча і не є первинним бухгалтерським документом, однак за його змістом та твердженнями позивача містить інформацію стосовно виготовленої у спірний період продукції.

На підставі вказаної Таблиці готової продукції за період січень-червень 2015 року експертом сформована Таблиця №4, з якої вбачається, що постачальником (позивачем) за спірний період (лютий-квітень 2015 року) виготовлялися віддушки, які потребують розігрівання в «теплому складі» запашних компонентів в загальній кількості 441, 20 кг.

За період лютий-квітень 2015 року ТОВ «Роскосметика» реалізовано ТОВ ТД «Роскосметика» віддушок, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, в загальній кількості 1294,4 кг.

За період лютий-квітень 2015 року ТОВ «Роскосметика» реалізовано іншим субєктам віддушок, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, в загальній кількості 1938 кг.

За вказаних обставин, суд прийшов наступного висновку:

1. Віддушки, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, не дивлячись на відсутність газопостачання, все-таки виготовлялись.

2. Загальна кількість реалізованих ТОВ ТД «Роскосметика» та іншим субєктам віддушок, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, складає 3232,4 кг (1294,4+1938); із них 441, 2 кг виготовлено у спірний період, а 766 кг залишок станом на лютий місяць, всього 1207, 2 кг (441,2 + 766). Невідомого походження залишаються реалізовані віддушки у кількості 2025,2 кг (3232,4 1207,2)

3. Якщо припустити, що у період лютий-квітень 2015 року ТОВ «Роскосметика» не виготовляло віддушки, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, а залишок виготовленої продукції станом на лютий місяць сягає 766 кг, то невідомо з яких джерел походження ТОВ «Роскосметика» реалізувало віддушки у кількості 2466, 4 кг. (3232,4 766)

Відповідно другої частини першого питання щодо руху за даними складу, на підставі первинних бухгалтерських документів за період з лютого по квітень 2015 року (по взаємодії ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика), експертом встановлено невідповідність наданих первинних документів по реалізації продукції ТОВ Роскосметика на адресу ТОВ ТД Роскосметика, яка становить 2 119 480,96 грн., з даними систематичного обліку, де сума реалізації по бухгалтерському рахунку 361 по відповідному контрагенту в період лютий - квітень 2015 року значиться у розмірі 3 530 727,33 грн.

У своїх поясненнях представники позивача зазначили, що для дослідження експерту були надані виключно ті первинні бухгалтерські документи, які містять інформацію про реалізацію спірних віддушок. В той же час, позивачем згідно договору поставки №01318 від 01.07.2008 року на адресу ТОВ ТД «Роскосметика» поставлялася й інша продукція, в тому числі замість обумовленої в додатку №7.

Експертом не надано відповіді на питання, відносно використання сировини Тегріnеоl, у зв'язку з ненаданням експерту для дослідження даних бухгалтерського та складського обліку на підприємстві.

В той же час, дослідженням даних, що містяться в матеріалах господарської справи (том а.с. 61), експертом відносно таблиці початкових залишків запашних речовин у ТОВ «Роскосметика» станом на лютий 2015 року встановлено облікування речовини Тегріпеоl у кількості 394,848 кг.

Відповідно до наданих документів (митні декларацій т.2 а.с.62-117) не встановлено надходження відповідної сировини у період часу лютий-квітень 2015 року.

Як зазначалося вище, сировина Terpineol використовується для виготовлення продукції, яка згідно рецептур входить до складу майже усього асортименту продукції та підлягає розігріву.

Отже, у разі наявності газопостачання, виготовлення віддушок в необхідній кількості не було б можливим з причини відсутності сировини Terpineol.

Відносно четвертого питання, згідно наданих документів документально не встановлено передачу товарно-матеріальних цінностей на склад транспортної компанії, здійснюючої доставку товару, відповідно до п. 3.3-3.5 договору поставки від 01.07.2008 р. № 01318, укладеного між ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика.

У своїх запереченнях на висновки експерта (т. 4 а.с. 128-135) позивач зазначив, що відсутність документів про передачу товарно-матеріальних цінностей на склад транспортної компанії, здійснюючої доставку товару, відповідно до п. 3.3-3.5 договору поставки від 01.07.2008 р. № 01318, укладеного між ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика, обумовлена наявністю договору оренди від 01.01.2012 року, укладеного між ТОВ Роскосметика та ТОВ ТД Роскосметика. В підтвердження чого наданий договір оренди (т. 4 а.с. 139-140) та платіжне доручення від 11.03.2016 року про сплату 3000 грн. (т. 4 а.с. 141)

Судом також зясоване наступне.

Згідно розрахунку пені, загальна сума якої становить 198809, 89 грн., та який став підставою для задоволення позовних вимог у справі №915/120/16 за позовом ТОВ ТД «РосКосметика» до ТОВ «РосКосметика» про стягнення неустойки, вбачається, що розрахунок неустойки здійснений за період лютий квітень 2015 року, виходячи із вартості не поставленої на адресу ТОВ ТД РосКосметика за договором поставки від 01.07.2008 року № 01318 продукції, помноженої на кількість днів прострочення та подвійну облікову ставку НБУ, що діяла у період прострочення. (т. 4 а.с. 171-172)

При цьому, позивачем у справі №915/120/16 кількість поставленої продукції по деяким віддушкам зазначена в такому розмірі:

отдушка ОСОБА_3 СFВ 91793 154 кг,

отдушка Sabila СFВ 33548 1 кг,

отдушка Лимон економ WFВ 13035 330 кг,

отдушка Персик-Нектарин СFS 17304 0 кг,

отдушка Чай зелений СFВ 57312 0 кг,

отдушка Ранкова свіжість PLI 18995 0 кг,

отдушка Свіжість MDB 77887 3 кг,

отдушка Ромашка польова СFВ 24217 67 кг.

В той же час, згідно Таблиці №3 висновку експертизи № 09/3-322 від 12.04.2017 року у період лютий квітень 2015 року позивачем у даній справі аналогічні позиції фактично поставлені на адресу ТОВ ТД РосКосметика в наступній кількості:

отдушка ОСОБА_3 СFВ 91793 255 кг, що на 101 кг (255 - 154) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Sabila СFВ 33548 186,9 кг, що на 185,9 кг (186,9 - 1) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Лимон економ WFВ 13035 435 кг, що на 105 кг (435 - 330) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Персик-Нектарин СFS 17304 55 кг, що на 55 кг (55 - 0) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Чай зелений СFВ 57312 5 кг, що на 5 кг (5 - 0) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Ранкова свіжість PLI 18995 10 кг, що на 10 кг (10 0) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Свіжість MDB 77887 36 кг, що на 33 кг (36 3) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої,

отдушка Ромашка польова СFВ 24217 68 кг, що на 1 кг (68 67) більше кількості, зазначеної в розрахунку пені як поставленої.

Таким чином, розмір нарахованої позивачем у справі №915/120/16 неустойки за не поставлені віддушки не відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені експертом, зокрема щодо кількості поставленого товару.

Стягненням майнової шкоди відповідно до ст. 1166 ЦК України можливе за таких умов:

1) завдано шкоди особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи;

2) дії або бездіяльність, якими завдана шкода, є неправомірними;

3) причинний зв'язок між протиправними діями правопорушника і шкодою, яка виникла;

4) вина особи, яка завдала шкоду.

Враховуючи сплату ТОВ «Роскосметика» на підставі судового рішення у справі №915/120/16 на користь ТОВ ТД «Роскосметика» грошових коштів у загальній сумі 205072, 38 грн., суд виходить із наявності шкоди у визначеній сумі.

Протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання встановлена постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 року у справі № 915/1593/15 (т. 4 а.с. 155-157).

Так, суд касаційної інстанції у своїй постанові від 19.07.2016 року (справа №915/1593/15) погодився із висновками апеляційної інстанції стосовно протиправності дій ПАТ «Миколаївгаз» по припиненню газопостачання, однак за результатами інших висновків постанову Одеського апеляційного господарського суду та рішення суду першої інстанції скасував, а справу направив на новий розгляд.

Протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання, а також його вина випливає із встановлених у справі №915/259/15 обставин, зокрема щодо безпідставності застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування 44 203, 20 грн., оскільки саме наявність боргу за оплату спожитого газу за період листопад 2014 (у вигляді оперативно-господарської санкції), розрахованого на підставі Технічного розрахунку від 20.11.2014р., на виконання договірних зобов'язань по договору №тп-пр-1121282-мг від 30.12.2012р., акта приймання-передачі газу від 30.11.2014, стала підставою для припинення (обмежено) 03.02.2015 року газопостачання ТОВ "Роскосметика".

Однак вказана оперативно-господарська санкція в сумі 44 203,20 грн. визнана судом безпідставною та скасована.

Разом з тим, Пленум Верховного Суду України у постанові від 27 березня 1992 року N 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" зазначив, що "розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що ... шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини". Подібної позиції дотримується і Вищий господарський суд України (роз'яснення від 01.04.1994 р. № 02-5/215 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди у редакції від 29 грудня 2007 р.).

Причинний зв'язок між протиправним діянням заподіювача шкоди та шкодою, заподіяною потерпілому, є обов'язковою умовою настання відповідальності.

Причинно-наслідковий зв'язок між діянням особи та заподіянням шкоди полягає в тому, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших обставин. Проста послідовність подій не повинна братися до уваги. Об'єктивний причинний зв'язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об'єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння. Заподіювач шкоди відповідає не за будь-яку заподіяну шкоду, а тільки за ту шкоду, яка заподіяна його діями. Відсутність причинного зв'язку означає, що шкода заподіяна не діями завдавача, а викликана якимись іншими обставинами.

Суд, дослідивши у сукупності всі обставини даної справи, прийшов до висновку, що припинення газопостачання не зупинило повністю діяльність ТОВ «Роскосметика» щодо виготовлення віддушок, які потребують додавання в основну речовину запашних складових, які підлягають розігріву у «теплому складі».

При цьому та обставина, що за період лютий-квітень 2015 року ТОВ «Роскосметика» виготовлено всього 441,2 кг віддушок, а кількість замовленого товару згідно додатку №7 до договору поставки №01318 від 01.07.2008 року становить 13942 кг., не є підставою для задоволення даного позову, оскільки виготовлення в спірний період віддушок із застосуванням розігрітих запашних речовин в будь-якій кількості свідчить про можливість виготовлення позивачем за затвердженою рецептурою продукції без існуючого газопостачання. Це можливо, зокрема, за допомогою застосування інших не заборонених теплових пристроїв; у разі здійснення процесу виробництва в іншому місці або отримання вказаної готової продукції у третіх осіб.

Вказана позиція узгоджується із встановленими під час розгляду справи цифрами.

Так, як зазначалося вище залишки запашок станом на лютий місяць становили 766 кг, всього виготовлено було за спірний період 441, 2 кг (766 + 441,2 =1207,2), в той же час реалізовано набагато більше (1294, 4 реалізовано ТОВ ТД «Роскосметика» та 1938 кг реалізовано стороннім підприємствам, а всього реалізовано 3232,4 кг (1294,4 + 1938), що свідчить про можливість позивача поставляти товар і без його виробництва.

Посилання позивача на те, що Таблиця готової продукції (запашок) за період січень-лютий 2015 року не є первинним документом, не є обєктом експертного дослідження та не повинна братися до уваги, оскільки не впливає на вирішення судовим експертом питання щодо можливості виготовлення ТОВ «Роскосметика» запашок у кількості 13942 гк, відхиляються судом, оскільки як зазначалося вище вказана таблиця хоча і не є первинним бухгалтерським документом, однак дає можливість встановити фактичні обставини щодо виготовлення продукції у спірний період.

Наявність факту реалізації продукції стороннім організаціям свідчить про невжиття ТОВ «Роскосметика» всіх можливих заходів задля виконання умов договору поставки та зменшення своїх збитків перед ТОВ ТД «Роскосметика». Поставка віддушок іншим контрагентам у звязку із можливими негативними наслідками у вигляді сплати неустойки більшої, ніж перед ТОВ ТД «Роскосметика», не знайшли свого документального підтвердження.

Доводи позивача щодо помилкового надання оборотно-сальдової відомості по рахунку 362 по взаємодії із закордонними компаніями за період лютий-квітень 2016 року замість періоду лютий-квітень 2015 року, що є підставою для не врахування висновків експерта в частині реалізації продукції закордонним партнерам, відхиляються судом, оскільки висновки експерта побудовані на первинних бухгалтерських документах (митних деклараціях, тощо) та у звязку із чим встановлена фактична кількість реалізованої за спірний період продукції (запашних віддушок).

За допомогою експертизи встановлено та не заперечується позивачем (т. 4 а.с. 130, 134), що речовина Terpineol протягом спірного періоду на адресу ТОВ «Роскосметика» не надходила. Terpineol є складовою майже усіх запашок та підлягає розігріванню перед введенням в основну речовину.

Terpineol є імпортним товаром, надходження якого потребує певного часу для доставки та розмитнення, а тому, за звичай, замовляється виробником заздалегідь. Припинення газопостачання відбулось для позивача неочікувано 03.02.2015 року, а отже заздалегідь замовлений імпортний товар мав би надійти після припинення газопостачання. Однак, не надходив.

Відсутність вказаної сировини в додаткових обсягах, окрім залишків в розмірі 394,848 кг, свідчить про неможливість виготовлення віддушок в необхідних розмірах з підстав відсутності сировини, а не газопостачання.

У ході розгляду справи судом зясовано, що на виконання договору поставки від 01.07.2008 року № 01318 ТОВ «Роскосметика» поставляло ТОВ ТД «Роскосметика» іншу продукцію, в тому числі замість обумовленої в додатку №7, що, в свою чергу, свідчить про можливість заміни існуючих зобовязань в частині поставки віддушок, які містять у собі ароматичні складові, які потребують розігріву, на інші віддушки або товари.

Крім того, як вбачається із Таблиць експертизи №3 та №4 ТОВ «Роскосметика» не поставило у спірний період ТОВ ТД Роскосметика в повному обсязі і ті віддушки, виготовлення яких не потребує розігріву ароматичних складових, зокрема ОСОБА_8 CFS 12207, Яблуко Зелене CBF 17300, Лаванда PLI 23012 та ОСОБА_3 CFS 10733, а представники позивача у судовому засіданні не змогли чітко пояснити причини не поставки цієї продукції в повному обсязі.

Отже, виконання в цілому умов додатку №7 до договору поставки №01318 від 01.07.2008 року залежало не тільки від наявності газу для обігріву «теплого складу», а було обумовлено й іншими причинами.

Представники позивача у своїх запереченнях проти доводів експерта (т. 4 а.с. 128-135) зазначили, що ціль експертизи досягнута, однак судовий експерт не вірно зробив висновки за результатами її проведення.

Суд зауважує, що жодна із сторін не ставила питання про призначення повторної або додаткової експертизи. Для суду висновки експертизи є повними та зрозумілими.

До того ж, суд зазначає, що ТОВ «Роскосметика» та ТОВ ТД «Роскосметика» є повязаними особами.

Так, учасником ТОВ ТД «Роскосметика» із розміром 50% статутного капіталу є ТОВ «Роскосметика».

Вказана обставина не виключає узгодженості дій між сторонами при договірних відносинах.

Заслуговує також на увагу та обставина, що при розрахунку неустойки у справі №925/120/16, який став підставою для стягнення 198 809,89 грн., сторонами надані невірні дані щодо поставленого товару (відомості містять меншу кількість), в той час як експертом встановлені інші фактичні дані щодо поставленого товару. Зазначення поставленої продукції в розмірі меншому ніж фактично було поставлено на адресу ТОВ ТД «Роскосметика» призвело до штучного збільшення неустойки.

У даній справі суд не може встановлювати або змінювати розмір неустойки, заявлений та стягнутий за результатами розгляду справи №915/120/16.

Частина 1 ст. 15 ЦК України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Вказаною нормою обов'язок доказування покладений на сторони процесу. Доказування полягає у поданні доказів сторонами та доведенні їх переконливості суду.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність причинно-наслідкового звязку між протиправними діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, відповідно до ст. 49 ГПК України при відмові в позові покладаються на позивача, у звязку з чим з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати на проведення судової експертизи в сумі 8 438,40 коп.

Щодо вимоги позивача про відшкодування витрат на оплату правової допомоги адвоката в сумі 3 000,00 грн. необхідно зазначити наступне.

Частиною першою статті 44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при відмові в позові - на позивача.

Судом також враховано наступне.

Відповідно до пункту 6.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум.

За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 Господарського процесуального кодексу України у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 N 6-рп/2013 у справі N 1-4/2013.

Позивач в підтвердження понесених витрат на послуги адвоката подав суду копії таких документів:

1. Договір про надання правової допомоги від 30.08.2016 року, укладений між ТОВ «Роскосметика» та адвокатом ОСОБА_9, відповідно до умов якого ТОВ «Роскосметика» доручає, а адвокат ОСОБА_9 приймає на себе доручення з надання правової допомоги в господарському суді Миколаївської області по справі про відшкодування шкоди, заподіяної ПАТ «Миколаївгаз».

Відповідно до договору адвокат ОСОБА_9 має право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, отримувати копії рішень, ухвал, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експерту, перекладачу, заявляти клопотання і відводи, давати усні та письмові пояснення суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу, знайомитись з журналом судового засіданні, робити з нього копії, надавати заперечення на нього неправильність або неповноту, прослуховувати записи фіксації судового процесу технічними засобами, робити з нього копії, подавати заперечення на нього неправильність або неповноту, оскаржувати судові рішення, а також правом збільшувати або зменшувати позовні вимоги, повного або часткового визнання позову, відмови від позову, укладенням мирової угоди (том 1 а.с. 57).

2. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 259 від 23.10.2000 року, відповідно до якого ОСОБА_9 має право на заняття адвокатською діяльністю (том 1 а.с. 58).

3. Платіжне доручення № 851 від 30.08.2016 року, відповідно до якого ТОВ Роскосметика сплатило 3 000, 00 грн. за надання правової допомоги (том 1 а.с. 59).

Судом також встановлено наступне.

Позовна заява вх. № 16041/16 від 21.09.2016 року підписана директором ТОВ Роскосметика ОСОБА_10 (том 1 а.с. 3-5).

Крім того, представниками позивача ТОВ Роскосметика неодноразово подавались клопотання про долучення до матеріалів справи документів, а саме:

- клопотання вх. № 16725/16 від 04.10.2016 року, підписане директором ТОВ Роскосметика ОСОБА_10 (том 1 а.с. 63);

- клопотання вх. № 17124/16 від 11.10.2016 року та вх. № 17627/16 від 20.10.2016 року підписані представником заявника ОСОБА_2 (том 1 а.с. 78, 115), який діє на підставі довіреності № 7/10 від 07.08.2016 року (том 1 а.с. 93-94).

Інші клопотання також підписані директором товариства або його представниками за довіреністю.

Також, з матеріалів справи вбачається, що на підставі заяви вх. № 17656/16 від 21.10.2016 року, з матеріалами справи знайомився представник позивача ОСОБА_11, який діє на підставі довіреності № 06/10 від 06.10.2016 року (том 1 а.с. 131).

В судових засіданнях від позивача ТОВ Роскосметика приймали участь ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що підтверджується протоколами судових засідань.

ОСОБА_1 брав участь у справі на підставі довіреності № 6/10 від 06.08.2016 року (том 1 а.с. 95).

ОСОБА_2 брав участь у справі на підставі довіреності № 7/10 від 07.08.2016 року (том 1 а.с. 93-94).

ОСОБА_3 брав участь у справі на підставі довіреності № 18/10 від 18.10.2016 року (том 1 а.с. 124).

Таким чином, в справі відсутні документи за підписом адвоката ОСОБА_9, крім того адвокат ОСОБА_9 в судових засіданнях участі не приймав, жодного документального підтвердження того, що адвокат ОСОБА_9 надавав ТОВ Роскосметика правову допомогу саме по даній справі позивачем не надано, у зв'язку з чим підстави для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на послуги адвоката відсутні.

Керуючись ст. ст. 49, 82 - 84 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Роскосметика (54018, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код 31613817) на користь ОСОБА_6 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз (54008, м. Миколаїв, вул. Погранична, 159, ідентифікаційний код 05410263) витрати на проведення судової експертизи в сумі 8438 (вісім тисяч чотириста тридцять вісім) грн. 40 коп.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги до канцелярії господарського суду Миколаївської області протягом десяти днів з дня його проголошення, а у випадку проголошення судом вступної та резолютивної частин рішення з дня підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складений 26.06.2017 року.

Суддя В.О. Корицька