ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року Справа № 911/2299/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючогоМачульського Г.М. (доповідач),
суддівАлєєвої І.В.,
Кравчука Г.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргуПублічного акціонерного товариства "Київобленерго"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від19.04.2017
у справі№911/2299/16
Господарського судуКиївської області
за позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_4
доПублічного акціонерного товариства "Київобленерго"
провизнання протиправним та скасування рішення
за участю

- позивача:ОСОБА_5 (довіреність від 14.07.2016)
- відповідача:Конєва Л.Л. (довіреність від 12.06.2017),

В С Т А Н О В И В:

Звернувшись у суд з даним позовом, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 (далі - позивач) просив визнати протиправним та скасувати рішення Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач), прийняте на підставі акта від 13.02.2015 № К029910 про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлено протоколом від 26.04.2016 № 0031, про нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 85 541,41 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача прийнято всупереч положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, інших нормативно-правових актів, за відсутності відповідних підстав та з недотриманням встановленої процедури.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.02.2017 (суддя Бацуца В.М.), в позові відмовлено.

Оскарженою постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2017 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Жук Г.А., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.), вказане рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено повністю.

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати вищевказану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.

У касаційній інстанції представник позивача подавав клопотання про долучення до справи додаткових доказів, а саме лист НКРЕКП від 01.06.2017 про те, що відповідач не мав права нараховувати позивачу вартість не облікованої електричної енергії.

Однак відповідно до приписів статті 1117 частини 2-ї Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином у клопотанні слід відмовити, а додаткові докази повернути особі, що їх подала.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржене судове рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Відповідно до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної норм матеріального і процесуального права, а згідно статті 11111 ч.2 п.4 цього кодексу у постанові суду касаційної інстанції мають бути зазначені стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду, рішення, постанови апеляційного господарського суду.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 23.06.2011 між відповідачем та позивачем було укладено договір №220047208 про постачання електричної енергії, за умовами якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача, а останній оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі.

Згідно додатку № 1 до договору "Загальна однолінійна схема електропостачання" та акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, прилад обліку - електролічильник НIK-2301-АК 1 серійний номер 0155634 (далі - Лічильник) знаходиться після межі розмежування балансової належності та є власністю позивача.

13.02.2015 комісією у складі працівників відповідача за участю позивача було проведено перевірку користування останнім електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення №К 029910, яким встановлено порушення позивачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: встановлено пошкодження пломби з відбитками таврів про повірку приладу обліку вказаних в акті про збереження пломб або в протоколі заміни лічильника (фальсифіковані).

Представниками відповідача у присутності позивача 13.02.2015 було демонтовано Лічильник, упаковано його в сейф-пакет та опломбовано пломбою № В00007217 з метою подальшого направлення його на експертизу, про що було складено відповідний акт, який був підписаний обома сторонами.

Згідно акта-повідомлення від 13.02.2015 №029910 вирішено направити Лічильник до експертної установи з метою проведення експертизи на предмет втручання в його розрахунковий механізм з причини фальшування пломби Держповірки. Для захисту Лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник відповідача додатково опломбував Лічильник, пакет з пломбою з індивідуальним номером В00007217 на її логотипі.

Листом від 20.03.2015 вих. №06/280/1548 відповідач направив Лічильник на експертне дослідження до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, який був упакований в сейф-пакет № В00007217, яким відповідач одночасно дозволив знімати пломби на Лічильнику та розбирати його.

Згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.06.2015 №5793/15-33/5794/15-47, 28.05.2015 в приміщенні цієї експертної установи було проведено огляд та розпакування сейф-пакету із об'єктом дослідження у присутності представників відповідача, позивача та експертів, в якому знаходились Лічильник та дві полімерні пломби із відповідними позначками. За результатами проведеного експертного дослідження встановлено, що навішена на Лічильник свинцева пломба з позначками Держповірки, не піддавалася зняттю та повторному навішуванню. Значних механічних пошкоджень зовнішніх поверхонь Лічильника не виявлено. Також встановлено відсутність пошкоджень внутрішніх електронних елементів та електричних кіл, що могли вплинути на роботу Лічильника. Втручань в конструкцію Лічильника (монтажної плати та електронних елементів), що вплинули на зменшення показників обліку електричної енергії не відбулося. В примітці до висновку зазначено, що разом із висновком повертаються надані на експертне дослідження Лічильник та чотири пломби.

Також апеляційним судом встановлено, що не погоджуючись із наведеним експертним дослідженням, відповідач направив на дослідження Лічильник до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві, за результатами якого 05.10.2015 складено висновок №2/тр та встановлено, що досліджувана пломба, а саме одна з її частин не відповідає тавру свинцевої пломби про повірку приладу обліку оригіналу, фотокопія якої надана в якості зразка.

26.04.2016 відповідач провів засідання з розгляду акта від 13.02.2015 № К 029910 про порушення Правил користування електроенергією, на якому був присутній позивач, та прийняв рішення, яке оформлено протоколом № 0031, що враховуючи висновки експертизи, провести розрахунок вартості не облікованої енергії згідно підпункту 1 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, з визначенням величини розрахункового добового споживання за період 133 дні з 08.10.2014 по 17.02.2015 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Відповідно до розрахунку, проведеного відповідачем на підставі акта про порушення № К 029910 від 13.02.2015, відповідач нарахував позивачу суму вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 85 541, 41 грн. за вказаний період.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанцій свій висновок мотивував тим, що обставини з якими позивач пов'язував свої вимоги є такими, що не знайшли свого підтвердження.

Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, виходив з того, що спірне рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки воно було прийнято відповідачем за недоведеності вчинення позивачем порушень Правил користування електричною енергією.

Підстави для скасування постанови апеляційного суду відсутні виходячи із наступного.

Відповідно до приписів статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником (ч.1). Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії (ч.2). Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України (ч.4).

Приписами статті 27 наведеного Закону регламентовано, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність (ч.1). Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією (ч.2).

Відповідно до пункту 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442 (далі-Правила) відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 3.30 Правил встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Згідно пункту 3.31 Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до пунктів 6.40, 6.41, 6.42 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі-Методика). У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно підпункту 1 пункту 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення порушень Правил, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому Правилами, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (ч.1 п.2.1 Методики).

Як вбачається з матеріалів справи, спір у даній справі виник з приводу правомірності прийняття відповідачем спірного рішення внаслідок пошкодження позивачем пломби з відбитками таврів про повірку приладу обліку вказаних в акті про порушення Правил.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за зверненням відповідача було проведено два експертних дослідження та складено висновки, зокрема Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз від 30.06.2015 №5793/15-33/5794/15-47 та Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Головного управління МВС України в місті Києві від 05.10.2015 №2/тр.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що в експертному дослідженні Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві від 05.10.2015 №2/тр зазначено, що на дослідження надано одну упаковку, в середині якої знаходились три пломби, дві частини пломби, Лічильник та фотокопія відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі. Об'єкти на дослідження отримано нарочним, упакованими в одну упаковку (сейф-пакет) "Для супровідних документів" №В00026203.

Разом із тим апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять даних про те, що Лічильник разом із пломбами, які були вилучені у позивача та запаковані в сейф-пакет № В00007217 для направлення на дослідження до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, в подальшому були запаковані у сейф-пакет "Для супровідних документів" №В00026203. Згідно примітки в експертному дослідженні від 30.06.2015 №5793/15-33/5794/15-47 вказано, що повертається Лічильник та чотири пломби, однак у висновку цього дослідження не зазначено, що вони були упаковані в сейф-пакет, не вказано особу, яка здійснила таке пакування та опломбування пакету, часу, коли воно було здійснене, не надано жодного документа, який був би складений щодо такого пакування.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем не доведено, що на експертне дослідження до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві були надані саме спірні об'єкти дослідження зокрема, пломби, до яких до моменту повторного дослідження інші особи не мали доступу, оскільки відсутні відомості, які б засвідчували їх пакування експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у сейф-пакет № В00026203 у присутності представників позивача та відповідача.

Вказана обставина є самостійною підставою для задоволення позову.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що з висновку експертного дослідження Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві від 05.10.2015 №2/тр вбачається, що об'єктом дослідження є дві частини простої свинцевої пломби, в той час як при проведенні експертного дослідження Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз пломба була цілою, що зокрема підтверджується ілюстративною таблицею. Для надання експертом висновку на поставлені питання йому було надано для порівняння фотокопію відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, зображення якого було збільшено. У висновку експерт зазначив, що "з урахуванням масштабу найбільш реальні розміри пломби, що зображена на фотокопії є 13,4мм., діаметр кромки - 8,5 мм.", тобто зразок для порівняння був отриманий експертом з приблизними зовнішніми характеристиками. У висновку Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві від 05.10.2015 №2/тр зазначено, що для порівняння об'єктів досліджень, досліджувану пломбу було сфотографовано та у подальшому її зображення і фотокопію зразка приведено до однакового масштабу, тобто дослідження проводилось шляхом співставлення фотокопії досліджуваної пломби та фотокопії зразка.

Отже на момент експертного дослідження, проведеним Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Головного управління МВС України в місті Києві, об'єкт дослідження - пломба вже був пошкоджений підчас проведення першого експертного дослідження Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, і Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Головного управління МВС України в місті Києві проводилось експертне дослідження пошкодженого об'єкту.

Таким чином правові висновки суду апеляційної інстанції про відсутність належних доказів підтвердження вчинення позивачем порушення Правил користування електричною енергією, ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Водночас апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять даних, які б обґрунтовували підстави прийняття відповідачем рішення про направлення Лічильника, демонтованого у позивача, на повторне дослідження після отримання висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, відсутні документи, в яких би зазначались обставини, які б викликали сумніви у відповідача щодо вірності цього висновку.

Відповідно до приписів статі 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч.1).

Отже надаючи оцінку наявним у справі доказам місцевий господарський суд мав зазначити з яких підстав експертне дослідження Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві від 05.10.2015 №2/тр спростовує висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.06.2015 №5793/15-33/5794/15-47, однак із рішення цього суду, виходячи також із встановлених судом апеляційної інстанції обставин про те, що за другим експертним дослідженням проводилось співставлення фотокопій пломб, а не самої пломби, та те, що на дослідження експерт отримав не цілу пломбу, а дві її частини, не вбачається, що експертне дослідження Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України в місті Києві від 05.10.2015 №2/тр спростовує висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.06.2015 №5793/15-33/5794/15-47.

Таким чином слід погодитись із висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного рішення.

Відповідач наведених обставин не спростував.

Доводи, викладені в касаційній скарзі, з посиланням на відповідний протокол, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та частково зводяться до необхідності додатково перевірити докази, що, відповідно до приписів статті 1117 частини 2 Господарського процесуального кодексу України, при здійсненні у касаційному порядку перегляду судових рішень не допускається.

При цьому слід зазначити, що повноваження суду касаційної інстанції є відмінними від повноважень судів попередніх інстанцій, визначених Господарським процесуальним кодексом України.

Так, згідно з приписами статті 1117 цього кодексу переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Крім того, безпідставним є посилання відповідача у касаційній скарзі як на підставу для її задоволення на постанови Вищого господарського суду України від 25.10.2016 із справи № 911/1116/16, та від 14.12.2016 із справи №911/1117/16, оскільки Господарським процесуальним кодексом України не передбачена обов'язковість правових позицій вказаного суду касаційної інстанції при вирішенні спору в іншій справі.

Наведеним спростовуються доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності оскарженої постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови немає.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 п.1, 11111 Господарського процесуального кодексу України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2017 у справі Господарського суду Київської області № 911/2299/16, залишити без змін.

Головуючий суддя Г.М. Мачульський

Судді І.В. Алєєва

Г.А. Кравчук