ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року Справа № 910/18996/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Карабаня В.Я., Ковтонюк Л.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 р.
у справі№910/18996/16
господарського судуміста Києва
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"
доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації
третя особаПублічне акціонерне товариство "Українська залізниця"
простягнення суми

за участю представників від:
позивачаУсик М.Г.,
відповідачаСнігур О.В.,
третьої особине з'явилися

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - відповідач) про стягнення 17098690 грн. 23 коп.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.01.2017 р. (суддя Отрош І.М.) позов задоволено частково. Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" упущену вигоду у розмірі 17822088 (сімнадцять мільйонів вісімсот двадцять дві тисячі вісімдесят вісім) грн. 70 коп. та судовий збір у розмірі 188395 (сто вісімдесят вісім тисяч триста дев'яносто п'ять) грн. 17 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 р. (судді: Л.Г. Смірнова, Є.Ю. Пономаренко, Л.В. Кропивна) рішення господарського суду міста Києва в від 20.01.2017 р. у справі №910/18996/16 змінено, резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції: "Позов задовольнити частково.

Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" упущену вигоду у розмірі 10996196 (десять мільйонів дев'ятсот дев'яносто шість тисяч сто дев'яносто шість) грн. 98 коп. В іншій частині позову відмовити."

Не погоджуючись із постановою та рішенням судів попередніх інстанцій, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову та рішення господарських судів скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач просить суд стягнути з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди, завдані, на думку позивача, у зв'язку з неправомірним непродовженням строку дії Ліцензій, на підставі яких позивач здійснював та планував здійснювати і надалі надання послуг за Договорами 1-6, зобов'язання за якими, однак припинились у 2011 році (через непродовження строку дії Ліцензій).

За наведених обставин, до предмету доказування у даній справі входять обставини щодо правомірності/неправомірності непродовження відповідачем строку дії Ліцензій позивача, наявності реальних можливостей для отримання позивачем доходу, розміру такого доходу, причин неотримання доходу.

Як встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (позивач) на підставі ліцензій НКРЗ серії "АБ" №222866 та серії "АБ" №222865 від 29 грудня 2005 року (далі - Ліцензії) здійснювало господарську діяльність в галузі телекомунікацій, зокрема, надавало послуги фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв'язку із застосуванням лише технології IP-телефонії.

16 червня 2010 року позивач звернувся до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України із заявою про продовження строку дії Ліцензій у зв'язку з тим, що 29 грудня 2010 року, спливає строк їх дії.

24 червня 2010 року Національна комісія з питань регулювання зв'язку України листом № 03-2927/102 повідомила позивача, що заява щодо продовження дії ліцензій залишена без розгляду, оскільки Законом України "Про телекомунікації" та Ліцензійними умовами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку із правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затвердженими рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України №1789 від 10.12.2009 (зареєстровані в Міністерстві юстиції України 13 січня 2010 року за № 19/17314) не передбачено подачу заяв, видачу ліцензій і продовження терміну дії ліцензій на надання послуг міжміського, міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком", вважаючи неправомірними дії Національної комісії з питань регулювання зв'язку України щодо не продовження дії ліцензій, звернулось з відповідним позовом до суду.

Так, постановою Вищого адміністративного суду України від 22 березня 2012 року у справі №К/9991/25252/11 були скасовані рішення першої та апеляційної інстанцій, позовні вимоги задоволено частково, а саме - зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" про продовження дії ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій відповідно до вимог діючого законодавства.

Судом встановлено, що Указом Президента України від 23.11.2011 №1065/2011 "Про ліквідацію Національної комісії з питань регулювання зв'язку України" було ліквідовано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України.

Указом Президента України від 23.11.2011 №1067/2011 утворено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Відповідно до пункту 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 №1067/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

Таким чином, функції держави, які раніше виконувала Національна комісія з питань регулювання зв'язку України, виконує Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, що в свою чергу є забезпеченням принципу безперервності виконання функцій держави у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку.

22 квітня 2014 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, було прийнято рішення № 255 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком", яким товариству відмовлено у продовженні строку дії ліцензій серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 року про надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року про надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку з використанням лише технології IP-телефонії на всій території України.

Не погодившись із даним рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" оскаржило його в судовому порядку.

Наведені обставини встановлено у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 №К/800/6863/15 у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальності "Євротранстелеком" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України про визнання протиправним та скасування рішення №255 від 22 квітня 2014 року "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком"; зобов'язання відповідача прийняти рішення про продовження строку дії ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року на строк не менше ніж 15 років із оплатою 30% розміру плати за видачу відповідної ліцензії.

Так, постановою Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 №К/800/6863/15 скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 8 вересня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2015 року, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України №255 від 22 квітня 2014 року "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком", зобов`язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України прийняти рішення про продовження строку дії ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29 грудня 2005 року (копія постанови долучена до позову).

Судом встановлено, що відповідно до рішення від 28 липня 2015 року №392 "Про ліцензування у сфері телекомунікацій" на підставі постанови Вищого адміністративного суду України від 16 червня 2015 року в адміністративній справі №К/800/6863/15 Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України, вирішила: продовжити ТОВ "Євротранстелеком" строк дії ліцензії серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 на надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України з 29 грудня 2010 року по 28 грудня 2015 року, продовжити ТОВ "Євротранстелеком" строк дії ліцензії серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 на надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України з 29 грудня 2010 року по 28 грудня 2015 року.

Наведені обставини встановлено у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015 р., залишеній без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016 р. у справі №826/16716/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальності "Євротранстелеком" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері інформатизації України про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити дії.

Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015 р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016 р. у справі №826/16716/15, адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" задовольнено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації в частині визначення розміру оплати та строку подовження дії ліцензії серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 року та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року на право надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського зв'язку з використанням лише ІР-телефонії строком дії до 29 грудня 2010 року: зобов'язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації прийняти рішення про встановлення розміру оплати за подовження строку дії ліцензії Товариству з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" серії АБ №222866 від 29 грудня 2005 року та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року у відповідності до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 16 червня 2005 року №773 "Про розміри та порядок зарахування плати за видачу, переоформлення, видачу дубліката, копії ліцензії на провадження діяльності у сфері телекомунікацій і продовження строку її дії" в редакції від 16 червня 2004 року.

Наведене, на думку позивача, дає підстави для висновку про доведеність позивачем наявності у діях відповідача щодо непродовження строку дії Ліцензій протиправної поведінки, що й призвело до заявлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що у випадку невчинення відповідачем неправомірних дій щодо відмови у продовженні строку дії Ліцензій позивача, а прийняття відповідного рішення про продовження строку їх дії, зобов'язання з надання телекомунікаційних послуг за Договорами 1-6, були б чинними, в тому числі, терміном до 28.07.2015 (дата, з якої продовжено строк дії ліцензій позивача) та не спричинили б позивачу збитки.

Вищий господарський суд України не може погодитись з судами попередніх інстанцій та вважає їх передчасними, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Водночас обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків; вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу; при цьому протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно, для прийняття рішення про повне відшкодування упущеної вигоди протиправні дії винної особи мають бути єдиною і достатньою причиною неотримання позивачем доходу, на одержання якого позивач мав реальні підстави розраховувати.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Проте судами не встановлено та не досліджено питання вжиття позивачем таких заходів.

Звертаючись із заявою про стягнення збитків у формі упущеної вигоди, позивач повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які безспірно підтверджували б їх розмір, однак цього позивачем зроблено не було.

Судами попередніх інстанцій не проаналізовано та не надано оцінки довідці від 13.11.2013 р. №1132, в якій позивачем було повідомлено про діючі договори та про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж ТОВ "Євротранстелеком", що може свідчити про надання позивачем телекомунікаційних послуг.

Крім того, в матеріалах справи наявне клопотання про витребування письмових доказів у ТОВ "Євротранстелеком", а саме виписок с банківського рахунку позивача за період з 01 січня 2011 року по 31 липня 2015 року, на яке суди не звернули уваги та не розглянули.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.12).

Таким чином, оскільки суди не встановили тих фактичних обставин справи, від яких залежить її правильне вирішення, постановлені у справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 р. та рішення господарського суду міста Києва від 20.01.2017 р. у справі № 910/18996/16 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді В. Я. Карабань

Л. В. Ковтонюк