РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"26" червня 2017 р. Справа № 918/95/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Бучинська Г.Б. ,

суддя Гудак А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради

на рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017р.

у справі № 918/95/17 (суддя Політика Н.А.)

за позовом заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави

до відповідача ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради,

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО"

про визнання недійсними результатів процедури торгів та договору на закупівлю

за участю представників:

від позивача/прокуратури - ОСОБА_3;

від відповідачів:

1) ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради - ОСОБА_4 ОСОБА_5;

2)ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" - ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 р. у справі № 918/95/17 було задоволено позов заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави до відповідачів ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" про визнання недійсними результатів процедури торгів та договору на закупівлю.

При винесені оскаржуваного рішення суд першої інстанції виходив з того, що виконавчим комітетом Рівненської міської ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-а по предмету "вантажно-транспортний автомобіль б/в" із застосуванням переговорної процедури.

За результатами процедури закупівлі за переговорною процедурою між виконавчим комітетом Рівненської міської ради та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" було укладено 14 грудня 2016 року Договір № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні.

Судом було встановлено, що 16 грудня 2016 року між відповідачами було укладено додаткову угоду до спірного правочину, згідно якої до цього договору було внесено зміни та передбачено, що сума даної угоди становить 400 000 грн.. (замість 397 000 грн. 00 коп., як було передбачено в її первісній редакції). Водночас всі інші положення оскаржуваного договору були залишені без змін.

Поруч з тим, суд першої інстанції встановив, що за Договором № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні від 14 грудня 2016 року було закуплено автомобіль 2009 року випуску, а не 2010 року випуску як було передбачено Додатком № 3 Тендерної документації.

Проаналізувавши обставини справи та взявши до уваги положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини місцевий господарський суд прийшов до висновку, що процедура закупівлі не відповідає вимогам ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а Договір № 01-НППЗ/12-2016 є нікчемним, оскільки суперечить положенням ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у звязку із чим прийняв рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач - ОСОБА_1 комітет Рівненської міської ради звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2014 р. у справі № 918/95/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник зважає, наступне.

Сума зазначена в Договорі № 01-НППЗ/12-2016 від 14.12.2016 р. 397000 грн. не відповідала оприлюдненій сумі в повідомленні про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-a 400000 грн. була вказана помилково.

Саме тому, 16.12.2016 р. була укладена Додаткова угода до спірного договору та передбачено, що сума договору становить 400000 грн.

Відповідно до ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Враховуючи, що ТОВ «ВІК-ЕКСПО» покращило якість автомобіля, зокрема встановило новий акумулятор, замінило новими ролики та ремінь газорозподільного механізму двигуна, а сума 400000 грн. відповідала оприлюдненим повідомленням про намір укласти договір, додатковою угодою було усунуто помилкове зазначення суми договору.

З огляду на вказане скаржник вважає, що при укладанні Договору № 01-НППЗ/12-2016 від 14.12.2016 р. не було порушено положень ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор при поданні позову посилався на порушення інтересів держави в бюджетній сфері. В той же час видатки органу місцевого самоврядування проведенні з міського бюджету, кошти якого є відокремленими від Державного бюджету України, а тому інтереси держави в бюджетній сфері не порушені і не могли бути порушені.

Підсумовуючи вищевказане, скаржник вважає, що результати процедури закупівлі та Договір № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні, відповідають положенням чинного законодавства та не порушують інтереси держави в бюджетній сфері, а в прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави у цій справі.

З огляду на викладені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, відповідач вважає, що судом першої інстанції на момент прийняття рішення не в повній мірі зясовано всі суттєві обставини справи, у звязку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати.

Від позивача - заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.

Всупереч вимогам чинного законодавства виконавчий комітет Рівненської міської ради 02.12.2016 р. о 11 год. 21 хв. Одночасно публікує три повідомлення про намір укласти договір із застосуванням переговорної процедури, де вказані ціни в розмірі 370000 грн. 397000 грн. та 400000 грн. При цьому два повідомлення (на суму 370000 грн. та 397000 грн. ) опубліковано у вигляді сканованих копій із підписами всіх членів тендерного комітету. Третє повідомлення не підтверджене ні електронним цифровим підписом, ні сканованою копією повідомлення із підписами членів тендерного комітету, а тому викликає сумніви.

Kрім того, відповідно до пункту 6 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі

Аналогічні положення, щодо заборони збільшення суми договору про закупівлю після його підписання, закріплено також у ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник в апеляційній скарзі вказує на той факт, що сума 397000 грн. була вказана помилково, однак в оголошенні про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-a очікувана ціна в договорі вказана у розмірі саме 397000 грн.

Також, відповідно до листа виконавчого комітету Рівненської міської ради № 05-84 від 13.01.2017 р. зміни до істотних умов договору внесені саме у звязку із покращенням предмета закупівлі, а не з метою виправлення помилки.

Однак, як вбачається із реєстраційної картки транспортного засобу, який був закуплений, його рік випуску - 2009, а не 2010 як того вимагала тендерна документація, зокрема це вказано в Додатку № 3.

Поруч з тим, жодних відомостей про покращення предмета закупівлі в Додатковій угоді не вказано. Вказане також підтверджується реєстраційною карткою транспортного засобу.

Відповідно до п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року у справі № 3-рп/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.

В п. 3 зазначеного рішення Суд в загальному, не пов'язуючи вказане поняття з конкретними нормами, які підлягали тлумаченню, вказує, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так i нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх субєктів права власності та господарювання тощо.

Підставою для звернення прокурора є те, що недотримання під час зазначеної закупівлі під час проведення зазначеної закупівлі вимог чинного законодавства, принципів відкритості, максимальної ефективності та економії, унеможливило раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, що в свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження і забезпечення яких є головним обов'язком держави відповідно до ст. 3 Конституції України

Підсумовуючи вказане, заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури просить суд відхилити апеляційну відповідача ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради, а рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 р. по справі № 918/15/17 залишити без змін.

Відповідач - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" не скористалося своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч. 2 ст. 96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

26 червня 2017 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представники скаржника підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 року у справі №918/95/17 належить скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради та пояснила, що публікація трьох повідомлень про намір укласти договір є технічною помилкою. Окрім того, вказала, що сума в розмірі 397000 грн. вказана помилково працівником ТОВ "ВІК-ЕКСПО" при складанні проекту оскаржуваного Договору, в той час як сума Договору мала становити 400000 грн.

Прокурор в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене та з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржене рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що рішенням Рівненської міської ради № 1579 від 22.09.2016 р. «Про зміни до бюджету міста Рівного на 2016 рік» ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради були виділені кошти на закупівлю автомобіля (а. с. 65).

19 жовтня 2016 року на засіданні тендерного комітету даного замовника було складено тендерну документацію щодо підготовки пропозицій до участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю код за ДК 016-2010 29.10.2 автомобілі пасажирські (Код за ДК 021-2015-34115300-9 транспортні засоби, що були у використанні (автомобіль б/в)), затверджену протоколом засідання вказаного комітету від 19 жовтня 2016 року (а. с. 22-28).

Згідно пункту 6 розділу IV "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" вказаної тендерної документації договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, а також відповідно до вимог статей 40, 41 Закону згідно Додатку № 3 до цієї тендерної документації.

Зі змісту Додатку № 3 до вказаної тендерної документації вбачається, що технічними характеристиками предмету закупівлі були наступні характеристики, зокрема: еквівалент Volkswagen T5, Caravelle 2.0 TD Long, рік випуску: не старіший 2010 року, обєм двигуна: 1900 або 2500 см3; коробка передач: механічна; стан: вживаний, оздоблення салону та сидінь в хорошому стані.

19 жовтня 2016 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-10-19-001145-b із закупівлі транспортного засобу, що був у використанні (ДК 021:2015:34115300-9). Розмір бюджетного призначення за кошторисом, або очікувана вартість предмета закупівлі було визначено на рівні 400000 грн. (а. с. 16).

Як вбачається із Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-10-19-001145-b від 03.11.2016 р. у звязку відсутністю достатньої кількості учасників ОСОБА_1 комітет Рівненської міської ради був відмінений тендер UA-2016-10-19-001145-b (а. с. 18).

04.11.2016 р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" виконавчим комітетом Рівненської міської ради було повторно оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-11-04-000382-с із закупівлі транспортного засобу, що був у використанні (ДК 021:2015:34115300-9). Розмір бюджетного призначення за кошторисом, або очікувана вартість предмета закупівлі, також було визначено на рівні 400000 грн. Проте даний тендер також було відмінено його замовником у звязку відсутністю достатньої кількості учасників, що підтверджується наявним у матеріалах справи звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-11-04-000382-с від 21 листопада 2016 року (а. с. 19-20).

Враховуючи вищевикладене, виконавчий комітет Рівненської міської ради, а саме те, що ним як замовником було двічі відмінено тендер у звязку із відсутністю достатньої кількості учасників та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», ОСОБА_1 комітет Рівненської міської ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 01.12.2016 р. оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-а по вищенаведеному предмету "вантажно-транспортний автомобіль б/в" із застосуванням переговорної процедури (а. с. 20-21).

Як вбачається із Тендерної документації та оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-а, ціна закупівлі не мала перевищувати 397000 грн.; технічні характеристики, зокрема:

- рік випуску не старіший 2010 року;

- обєм двигуна 1900 або 2500 куб. см.;

- коробка передач механічна.

Відповідно до протоколу (рішення) замовника про визначення переможця від 01.12.2016 р. переможцем є ТОВ «ВІК-ЕКСПО», ціна пропозиції 400000 грн., строк протягом якого має бути укладений договір з 14.12.2016 р. по 25.12.2016 р. (а. с. 67).

14 грудня 2016 року за результатами вищенаведеної процедури закупівлі між виконавчим комітетом Рівненської міської ради (покупець) та ТОВ «ВІК-ЕКСПО» (постачальник) був укладений Договір № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні (далі-Договір) (а. с. 32-33).

Відповідно до п. 1.1. Договору постачальник зобовязалося у 2016 році поставити і передати у власність покупця товар, а покупець, у свою чергу, прийняти і оплатити цей товар на умовах даного договору

Згідно з п. 1.2 Договору, найменування товару: автомобіль, що був у використанні, 2009 року випуску, марки Volkswagen, моделі Transporter, № кузову WV1ZZZ7HZAH213092, який належить ОСОБА_2 на праві власності.

Суму договору сторони погодили в п. 2.2 Договору, а саме сума договору становить 397 000 грн., у тому числі ПДВ 7 175 грн.

Відповідно до пункту 10.1 Договору його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами у повному обсязі крім випадків, передбачених частинами 4-5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом. 10.3 Договору передбачено, що зміни та доповнення до нього вступають в силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін у письмовій формі, та вчинені відповідно до положень договору та чинного законодавства.

Згідно Додатку № 1 до Договору "Технічні характеристики", який є невід'ємною частиною цієї угоди, рік випуску автомобіля, що був предметом закупівлі, визначено: не пізніше 2009 року, а обєм двигуна 2000 або 1968 см3.

16.12.2016 р. між виконавчим комітетом Рівненської міської ради та ТОВ «ВІК-ЕКСПО» була укладена Додаткова угода до Договору № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні від 14.12.2016 р., відповідно до якої сторони погодили, що сума Договору становить 400000 грн.

Відповідно до повідомлення про внесення змін до спірного договору вбачається, що відповідно до істотних умов Договору було здійснено у звязку з покращенням якості предмета закупівлі та вибором автомобіля кращої якості (а. с. 36).

Аналізуючи встановлені обставини у даній справі та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції враховує наступні норми чинного законодавства.

Щодо наявності підстав захисту інтересів держави прокурором, суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

Згідно з пунктом 2 ст. 121 Конституції України визначено, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадян або держави в суді і шляхом предявлення цього позову реалізуються зазначені повноваження.

Відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.

Згідно із ст. 327 ЦК України та ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл,селищ, міст, районів у містах, а також обєкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно із ст. 7 Конституції України, гарантує місцеве самоврядування.

Окрім того, відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону е забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст. 68 Конституції України (кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь i гідність інших людей) є обов'язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової держави.

Звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коптив.

Крім того, з огляду на висновки, викладені Європейським судом з прав людини у рішенні в справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 р., питання правомірності витрачання коштів місцевого бюджету становлять не тільки державний, а й суспільний інтерес.

Таким чином, недотримання під час проведення зазначеної закупівлі вимог чинного законодавства, принципів відкритості, максимальної ефективності та економії, унеможливило раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, що в свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження i забезпечення яких є головним обов'язком держави відповідно до ст. 3 Конституції України.

Згідно з ст. 2 ГПК України, господарський суд порушує справи за позовами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. У позовній заяві прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту.

Як вбачається із позовної заяви, прокурор посилався на порушення оспорюваною закупівлею та укладеним за її результатами договором інтересів держави в бюджетній сфері. Водночас згідно нормативних приписів чинного законодавства Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яке є уповноваженим органом у сфері державних закупівель, згідно частини 7 Закону України «Про публічні закупівлі» не наділене повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними угод, укладених за результатами проведених державних закупівель.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції, що прокурором було обґрунтовано підстави подання позову, як такими, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Відносно визнання недійсними результатів процедури торгів, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду бере до уваги наступне.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За приписами статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Як вказувалося вище, виконавчий комітет Рівненської міської ради двічі, а саме 19.10.2016 р. та 04.11.2016 р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення торгів, однак у звязку із відсутністю достатньої кількості учасників, тендери були відмінені про, що зазначено у відповідних звітах.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» у звіті про результати проведення процедури закупівлі обов'язково зазначаються, зокрема, підстави прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю у разі, якщо в результаті проведення торгів не було укладено договір про закупівлю.

Частиною 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Пізніше, 01.12.2016 р. виконавчий комітет Рівненської міської ради оголосив про проведення процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури.

Відповідно до приписів ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорною процедурою закупівлі є процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Поруч з тим, як вбачається із наявних у матеріалів справи документів 02 грудня 2016 року об 11 год. 21 хв. ОСОБА_1 комітетом Рівненської міської ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було одночасно опубліковано три повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, де ціну пропозиції вказано 370000 грн. , 397000 грн. та 400000 грн. (а. с. 20, 29, 30).

При цьому, два повідомлення (на суму 370000 грн. та на суму 397000 грн. були опубліковані у вигляді сканованих копій із підписами всіх членів тендерного комітету замовника. Водночас третє повідомлення на суму 400000 грн.. опубліковано шляхом внесення даних до форми документу в електронній системі закупівель та не підтверджене ні електронним цифровим підписом, ні сканованою копією повідомлення із підписами членів тендерного комітету замовника, що суперечить вимогам абзацу 2 пункту 2 наказу Мінекономрозвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

Окрім того, як вбачається із копії реєстраційної картки та свідоцтва про реєстрацію автомобіля Volkswagen, моделі Transporter, № кузову WV1ZZZ7HZAH213092, транспортний засіб 2009 року випуску, що суперечить Додатку № 3 до Тендерної документації, відповідно до якої автомобіль, що накуповується повинен бути не старіший 2010 року.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що тендерним комітетом замовника за результатами однієї переговорної процедури закупівлі одночасно було прийнято три рішення про укладення різних договорів, а тому вказані обставини свідчать про порушення принципу відкритості та прозорості при проведенні ОСОБА_1 комітетом Рівненської міської ради спірної процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду констатує, виконавчий комітет Рівненської міської ради провів процедуру закупівлі товару не дотримуючись вимог законодавства України у сфері закупівель, а тому результати оскаржуваних торгів не можуть бути правомірними, так як було порушено порядок проведення державних закупівель, що регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», а саме не дотримано принципів здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Щодо Договору № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні від 14.12.2016 р. колегія суддів, бере до уваги наступне.

Як вбачається із Додатку № 1 до вказаного Договору "Технічні характеристики", який є невід'ємною частиною цієї угоди, рік випуску автомобіля, що був предметом закупівлі, визначено: не пізніше 2009 року, а обєм двигуна 2000 або 1968 см3.

В той же час, Додатком № 3 "Технічні характеристики" до тендерної документації щодо підготовки пропозицій до участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю код за ДК 016-2010 29.10.2 автомобілі пасажирські (Код за ДК 021-2015-34115300-9 транспортні засоби, що були у використанні (автомобіль б/в)), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету замовника від 19 жовтня 2016 року вбачається, що технічними характеристиками предмету закупівлі були наступні характеристики, зокрема: еквівалент Volkswagen T5, Caravelle 2.0 TD Long, рік випуску: не старіший 2010 року, обєм двигуна: 1900 або 2500 см3; коробка передач: механічна; стан: вживаний, оздоблення салону та сидінь в хорошому стані.

Крім того, у спірному договорі та додатку № 1 до нього взагалі відсутні посилання та характеристики салону та сидінь, хороший стан оздоблення яких був прямо передбачений Додатком № 3 до вищенаведеної тендерної документації як істотна умова договору.

Відповідно до ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до пункту 10.1 Договору його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами у повному обсязі крім випадків, передбачених частинами 4-5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, а саме суперечності між технічними характеристиками предмета закупівлі і умовами Договору та вимогами та істотними умовами, що передбачені тендерною документацією щодо підготовки пропозицій до участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю код за ДК 016-2010 29.10.2 автомобілі пасажирські (Код за ДК 021-2015-34115300-9 транспортні засоби, що були у використанні (автомобіль б/в)), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету замовника від 19 жовтня 2016 року, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про наявність порушення приписів ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, 16.12.2016 р. між відповідачами було укладено Додаткову угоду до Договору, згідно якої сума Договору становить 400 000 грн. замість 397 000 грн.

Як вбачається із змісту повідомлення про внесення змін до спірного договору зміни до істотних умов Договору було здійснено у звязку з покращенням якості предмета закупівлі та вибором автомобіля кращої якості (а. с. 36).

Поруч з тим, із копії реєстраційної картки та свідоцтва про реєстрацію автомобіля Volkswagen, моделі Transporter, № кузову WV1ZZZ7HZAH213092, судом апеляційної інстанції встановлено купівля якого була предметом спірного договору, вбачається, що транспортний засіб 2009 року випуску, що свідчить про фактичну відсутність відповідних покращень характеристик предмета закупівлі при одночасному збільшенні його вартості (а. с. 134-135).

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 35 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, законодавець чітко передбачив, що у випадку покращення якості предмета закупівлі можливо здійснити, однак таке покращення якості немає призвести до збільшення суми, визначеної в договорі. Поруч з тим, законодавець не передбачив, що істотні умови можна змінити через допущені при укладанні договору помилки.

Враховуючи викладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що посилання скаржника на збільшення суми Договору, шляхом укладання додаткової угоди через наявність помилки чи зміни якості предмета закупівлі є безпідставними та не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 1 статті 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно з приписам ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Судом апеляційної інстанції вище було встановлено, що виконавчий комітет Рівненської міської ради та ТОВ «ВІК-ЕКСПО» при укладанні спірного Договору та Додаткової угоди до нього фактично порушили вимоги ч. 4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом збільшення суми Договору з 397000 грн. до 400000 грн. та закупівлі старішого автомобільного транспорту ніж передбачено Тендерною документацією, а тому оскаржений Договір є нікчемним відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно по абзаців 2, 3 п. 2.5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" за змістом частини другої статті 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Однак це не виключає можливості подання та задоволення позову про визнання нікчемного правочину (господарського договору) недійсним. Отже, спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку. З'ясувавши, що оспорюваний правочин є нікчемним, господарський суд зазначає в резолютивній частині рішення про його недійсність або, за відсутності підстав для такого визнання, відмовляє в задоволенні позову.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Відповідно до ст. 33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Натомість, скаржником не надано жодних належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, апеляційним господарським судом не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення в порядку статті 104 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 р. у справі № 918/95/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 р. у справі № 918/95/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 комітету Рівненської міської ради - без задоволення.

2. Справу № 918/95/17 повернути в господарський суд Рівненської області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Гудак А.В.