РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2017 р. Справа № 906/594/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є. ,

судді Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

позивача 1 - не з`явився;

позивача 2 - ОСОБА_1 довіреність в справі;

відповідача 1 - не з`явився;

відповідача 2 - не з`явився;

відповідача 3 - ОСОБА_2 - договір про надання послуг адвоката від 03.12.2016;

відповідача 4 - не з`явився;

відповідача 5 - не з`явився;

відповідача 6 - не з`явився;

відповідача 7 - не з`явився;

відповідача 8 - не з`явився;

відповідача 9 - не з`явився;

відповідача 10 - не з`явився;

відповідача 11 - не з`явився;

відповідача 12 - не з`явився;

відповідача 13 - не з`явився;

відповідача 14 - не з`явився;

відповідача 15 - не з`явився;

відповідача 16 - не з`явився;

відповідача 17 - не з`явився;

відповідача 18 - не з`явився;

відповідача 19 - не з`явився;

відповідача 20 - не з`явився;

відповідача 21 - не з`явився;

відповідача 22 - не з`явився;

відповідача 23 - не з`явився;

відповідача 24 - не з`явився;

відповідача 25 - не з`явився;

відповідача 26 - не з`явився;

відповідача 27 - не з`явився;

відповідача 28 - не з`явився;

відповідача 29 - не з`явився;

відповідача 30 - не з`явився;

відповідача 31 - не з`явився;

відповідача 32 - не з`явився;

відповідача 33 - не з`явився;

відповідача 34 - не з`явився;

відповідача 35 - не з`явився;

відповідача 36 - не з`явився;

відповідача 37 - не з`явився;

відповідача 38 - не з`явився;

відповідача 39 - не з`явився;

відповідача 40 - не з`явився;

відповідача 41 - не з`явився;

відповідача 42 - не з`явився;

відповідача 43 - не з`явився;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 довіреність в справі.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 на рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі № 906/594/16 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.)

ОСОБА_6

до 1) ОСОБА_7; 2) ОСОБА_8; 3) ОСОБА_3; 4) ОСОБА_9; 5) ОСОБА_10; 6) ОСОБА_11; 7) ОСОБА_12; 8) ОСОБА_13; 9) ОСОБА_14; 10) ОСОБА_15; 11) ОСОБА_16; 12) ОСОБА_17; 13) ОСОБА_18; 14) ОСОБА_19; 15) ОСОБА_20; 16) ОСОБА_21; 17) ОСОБА_22; 18) ОСОБА_23; 19) ОСОБА_24; 20) ОСОБА_25; 21) ОСОБА_26; 22) ОСОБА_27; 23) ОСОБА_28; 24) ОСОБА_29; 25) ОСОБА_30; 26) ОСОБА_31; 27) ОСОБА_32; 28) ОСОБА_33; 29) ОСОБА_34; 30) ОСОБА_35; 31) ОСОБА_36; 32) ОСОБА_37; 33) ОСОБА_38; 34) ОСОБА_39; 35) ОСОБА_40; 36) ОСОБА_41; 37) ОСОБА_42; 38) ОСОБА_43; 39) ОСОБА_44; 40) ОСОБА_45; 41) ОСОБА_46; 42) ОСОБА_47; 43) Департаменту реєстрації Житомирської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Закрите акціонерне товариство "Житомирські ласощі"

про визнання недійсними усіх рішень, прийнятих установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом №1 від 12.03.2011; визнання недійсним запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №0008407 від 15.03.2011

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі №906/594/16(суддя Шніт А.В.) позов Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) ,ОСОБА_6 до ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, Департаменту реєстрації Житомирської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Закрите акціонерне товариство "Житомирські ласощі" про визнання недійсними усіх рішень, прийнятих установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом №1 від 12.03.2011; визнання недійсним запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №0008407 від 15.03.2011, задоволено частково.

Визнано недійсними рішення, прийняті установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (місцезнаходження: 10003, м. Житомир, вул. Щорса, 67, ідентифікаційний код 37546647), які оформлені протоколом №1 від 12.03.2011. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що позивачі не набули права власності на частки у статутному капіталі створеного на підставі оспорюваного рішення від 12.03.2011 Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖЛ" саме в результаті порушення порядку та умов злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ", визначених, зокрема, нормами імперативного характеру Закону України "Про акціонерні товариства", а також внаслідок не проведення конвертації акцій, належних позивачам у статутному капіталі ЗАТ "Житомирські ласощі", в частки у статутному капіталі ТДВ "ЖЛ".

Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду Житомирської області, відповідач 3 - ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі №906/594/16 в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове про відмову в позові повністю.

Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

Зокрема, скаржник зазначає, що приймаючи рішення по даній справі, судом першої інстанції порушено правила предметної підсудності.

Скаржник зазначає, що перелік справ підвідомчих господарському суду визначено в ст. 12 ГПК України. Так, згідно п.4 ч.1 ст.12 ГПК України та п.1.1. Постанови Пленуму ВГСУ від 25.02.2016 №4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" роз`яснено, що господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичною особою, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів.

Скаржник переконаний, що заявлений позов не відповідає вимогам ГПК України та роз'ясненням ВСУ та ВГСУ і не міг розглядатись господарським судом, як корпоративний.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що суд першої інстанції визначив, як доведені наступні обставини: відсутність кворому на загальних зборах акціонерів 20.11.2010 та факт того, що позивач Дельта Кепітал С.А. станом на 12.03.2011 був акціонером ЗАТ "Житомирські ласощі". При цьому суд визначив ці обставини як преюдиційні та встановлені Постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2015 в справі №906/1783/15.

Скаржник зазначає, що компанія Дельта Кепітал С.А. не була стороною у справі №906/1783/15.

Звертає увагу суду, на те, що чинне законодавство не наділяє господарський суд правом вибіркового врахування на вимогу сторони обставин, встановлених одним судовим рішенням, за умов одночасного існування чинного судового рішення у іншій справі, яким встановлюються протилежні або взаємовиключені преюдиціальні факти. Натомість таке вибіркове застосування судом певних юридичних фактів суперечить як приписам ст.43 ГПК України щодо оцінки доказів в їх сукупності, так і правилу преюдиціальності фактичних обставин, які за змістом статті 35 ГПК України мають бути достовірними, однозначними та не викликати сумнівів у суду.

Скаржник пояснює, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення, надає перевагу преюдиційним обставинам встановленим у справі №906/1783/15 перед преюдиційними обставинами встановленими рішенням суду у справі №11/5007/3/11 та №9/5007/33/11.

Зауважив, що під час винесення рішення від 20.04.2017, суд першої інстанції в порушення ст. 35 ГПК взяв до уваги обставини, які не є преюдиційними та не взяв до уваги обставин, що дійсно можуть визначатися як такі, що не потребують доведення.

Скаржник вважає, що підчас винесення рішення від 20.04.2017 господарським судом Житомирської області помилково встановив як доведені обставини факт відсутності кворуму на загальних зборах акціонерів 20.11.2010 та факт того, що позивач Дельта Кепітал С.А. станом на 12.03.2011 було акціонером ЗАТ "Житомирські Ласощі", оскільки на час винесення рішення були чинними та не скасованими рішення суду, що спростовують такі обставини та які дійсно є приюдиційними в розумінні ст. 35 ГПК України.

Щодо посилань суду на порушення приписів ч.1 ст.83 Закону України "Про акціонерні товариства" під час проведення установчих зборів ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011, апелянт зазначає, що відповідно до частини першої та другої Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" цей Закон набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування, крім другого речення частини другої статті 20, яке набирає чинність через два роки після опублікування цього Закону. Норми ст.ст.1-49 Закону України "Про господарські товариства" втрачають чинність через два роки з дня набрання чинності Закону України "Про акціонерні товариства". За вимогами частини п'ятої Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" статути та інші внутрішні документи акціонерних товариств, створених до набрання чинності Законом України "Про акціонерні товариства" підлягають приведенню у відповідність з нормами цього Закону не пізніше, ніж протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом. Дія статей 1-49 Закону України "Про господарські товариства" протягом двох років відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" надає цим нормам статусу складової положень Закону України "Про акціонерні товариства". Скаржник зауважив, що до акціонерних товариств, створених до набрання чинності Законом України "Про акціонерні товариства", застосовуються положення статей 1-49 Закону України "Про господарські товариства" до втрати ними чинності або до моменту приведення статутів акціонерних товариств у відповідність до Закону України "Про акціонерні товариства". Зазначив, що ЗАТ "Житомирські ласощі" до моменту припинення юридичної особи 12.03.2011 не приводило свою діяльність у відповідності до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" тому в своїй діяльності керувалось положеннями Закону України "Про господарські товариства".

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на ст.ст. 12, 35, 43 Господарського процесуального кодексу України, ч.4 ст.147, п.4 ст.319, ст.347, п.2 ч.1 ст.346, ст.537 Цивільного кодексу України, ст.13 Конституції України, Закон України "Про господарські товариства", Закон України "Про акціонерні товариства".

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.05.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 08.06.2017.

01.06.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від позивача Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) надійшов відзив на апеляційну скаргу від 25.05.2017, в якому позивач просить залишити рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі №906/594/16 без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення.

07.06.2017 на адресу суду засобами електронного зв`язку від ОСОБА_3 надійшла заява про відвід суддів Рівненського апеляційного господарського суду Гудак А.В., Олексюк Г.Є., Філіпової Т.Л. від розгляду справи №906/594/16.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 заяву ОСОБА_3 про відвід колегії суддів Гудак А.В., Олексюк Г.Є., Філіпова Т.Л. у справі №906/594/16 господарського суду Житомирської області залишено без задоволення.

08.06.2017 на адресу суду від ОСОБА_6 надійшов відзив в якому просить суд залишити рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі №906/594/16 без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення.

Представник ОСОБА_6 та Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" в судовому засіданні 08.07.2017 вимоги викладені в апеляційній скарзі заперечила в повному обсязі з підстав викладених у відзиві, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання 08.06.2017 позивач №1 та відповідачі, своїх представників не направили, до суду апеляційної інстанції повернулися копії ухвал суду від 18.05.2017, направлені на адреси відповідних відповідачів, вказані в апеляційній скарзі, з відмітками поштового зв'язку: "за закінченням терміну зберігання", а також рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 розгляд справи відкладено на 19.06.2017 об 14:30 год.

15.06.2017 на адресу суду від позивача Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) надійшов додатковий відзив.

16.06.2017 на адресу суду від Департаменту реєстрації Житомирської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Представник ОСОБА_3 в судовому засіданні 19.06.2017, яке відбулось в режимі відеоконференції підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому просить його скасувати, а апеляційну скаргу задоволити.

Представник ОСОБА_6 та Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" в судовому засіданні 19.06.2017 заперечила проти доводів апеляційної скарги та надали пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники позивача №1 та інших відповідачів в судове засідання 19.06.2017 не з'явилися про час, день та місце слухання повідомлялися належним чином, причини неявки суду не повідомили.

До суду апеляційної інстанції повернулися копії ухвал суду від 18.05.2017, направлені на адреси відповідних відповідачів, вказані в апеляційній скарзі, з відмітками поштового зв'язку: "за закінченням терміну зберігання", а також рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень

Згідно п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з ч. 1 ст. 4 ГПК України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Враховуючи те, що позивач №1 та відповідачі були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, докази чого наявні в матеріалах справи, а також зважаючи на те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників вказаних сторін.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін та за наявними в матеріалах справи доказами.

Судова колегія обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі №906/594/16 слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.03.2011 проведено установчі збори Товариства з додатковою відповідальністю ЖЛ (ТДВ ЖЛ), прийняті рішення яких оформлено протоколом №1 (а.с. 115-124, т. 1).

З протоколу №1 від 12.03.2011 установчих зборів ТДВ "ЖЛ" вбачається, що на даних зборах присутніми були засновники та їх представники, які мають 7955942,58 голосів, що пропорційно 96,5% статутного (складеного) капіталу ТДВ "ЖЛ", а саме: ОСОБА_7; ОСОБА_8; ОСОБА_3; ОСОБА_9; ОСОБА_10; ОСОБА_11; ОСОБА_12; ОСОБА_13; ОСОБА_14; ОСОБА_15; ОСОБА_16; ОСОБА_17; ОСОБА_18; ОСОБА_19; ОСОБА_50; ОСОБА_20; ОСОБА_21; ОСОБА_22; ОСОБА_23; ОСОБА_24; ОСОБА_25; ОСОБА_26; ОСОБА_27; ОСОБА_28; ОСОБА_29; ОСОБА_30; ОСОБА_31; ОСОБА_32; ОСОБА_33; ОСОБА_34; ОСОБА_35; ОСОБА_36; ОСОБА_37; ОСОБА_38; ОСОБА_39; ОСОБА_40; ОСОБА_41; ОСОБА_42; ОСОБА_43; ОСОБА_44; ОСОБА_45; ОСОБА_46; ОСОБА_47 (відповідачі); Крем-карамель Лімітед (Сrеаm-Саrаmel Limited); Оленіда ЛТД (ОІеnida LTD); Пелікер Холдінгс ЛТД (Реliкеr Ноldings LTD).

Порядком денним установчих зборів ТДВ "ЖЛ" були наступні питання:

1) обрання лічильної комісії;

2) обрання голови та секретаря установчих зборів ТДВ "ЖЛ";

3) прийняття рішення про створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ";

4) затвердження статуту ТДВ "ЖЛ";

5) обрання органів управління ТДВ "ЖЛ";

6) надання повноважень для підписання передавального акту, статуту, протоколу установчих зборів ТДВ "ЖЛ", інших документів;

7) надання повноважень щодо реєстрації ТДВ "ЖЛ".

Згідно протоколу №1 від 12.02.2011 установчих зборів ТДВ "ЖЛ" та за результатами вказаних зборів було затверджено лічильну комісію для підведення підсумків голосування з питань порядку денного установчих зборів та встановлено, що повноваження лічильної комісії встановлюються на строк, необхідний для підведення підсумків голосування та оформлення належним чином усіх необхідних документів; обрано голову та секретаря установчих зборів ТДВ "ЖЛ"; створено Товариство з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ"; затверджено статут ТДВ "ЖЛ"; обрано органи управління ТДВ "ЖЛ"; надано повноваження для підписання передавального акту, статуту, протоколу установчих зборів ТДВ "ЖЛ", інших документів; надано повноваження щодо реєстрації ТДВ "ЖЛ".

Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) та ОСОБА_6 (позивачі), посилаючись на те, що рішення, оформлені протоколом №1 установчих зборів ТДВ "ЖЛ" від 12.03.2011, були прийняті на виконання та реалізацію рішень загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 20.11.2010, викладених у протоколі №31, які, в свою чергу, визнані в судовому порядку недійсними, а також на порушення учасниками установчих зборів 12.03.2011 встановлених законодавством порядку і умов злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ", звернулися до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсними усіх рішень, прийнятих установчими зборами Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", які оформлені протоколом №1 від 12.03.2011 року, а також про визнання недійсним запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (місцезнаходження: 10003, м. Житомир, вул. Щорса, буд. 67, ідентифікаційний код 37546647) про реєстраційну дію - державну реєстрацію юридичної особи шляхом злиття №0008407 від 15.03.2011.

З матеріалів справи вбачається, що з протоколу №1 від 12.03.2011 (а.с. 115-124, т. 1), яким були оформлені рішення установчих зборів Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", що є предметом позовних вимог у даній справі, із зафіксованого виступу голови зборів ОСОБА_3 з третього питання порядку денного зборів (щодо створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ"), вбачається, що підставою прийняття рішення створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" є рішення позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" (третя особа), оформлене протоколом №31 від 20.11.2010.

Результатом розгляду дванадцятого питання порядку денного позачергових загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" від 20.11.2010 є рішення про припинення діяльності ЗАТ "Житомирські ласощі" шляхом злиття з ТОВ "Будстайл-ХХІ" та утворення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", згідно витягу з протоколу №31 від 20.11.2010 (а.с. 110-114, т.1).

Матеріалами справи встановлено, що рішенням господарського суду Житомирської області від 15.01.2016 у справі №906/1783/15 (а.с. 89-94, т.1), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.02.2016 (а.с. 95-104, т.1) та постановою Вищого господарського суду України від 04.04.2016 (а. с. 105-109, т.1), визнано недійсними рішення, прийняті позачерговими загальними зборами акціонерів Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі", які оформлені протоколом №31 від 20.11.2010.

У постанові Вищого господарського суду України від 04.04.2016 у справі №906/1783/15 (а. с. 105-109, т.1) серед іншого, зазначено, що здійснюючи судовий розгляд справи судами першої та апеляційної інстанції були встановлені певні обставини, а саме: станом на день проведення позачергових загальних зборів акціонерів (20.11.2010) статутний капітал ЗАТ "Житомирські ласощі" складав 14550211,20грн. Учасниками ЗАТ "Житомирські ласощі" були Акціонерне товариство "Кобіско Юніон Інкорпорейшнл" (розмір внеску до статутного фонду 2,40 грн), Компанія "Дельта ОСОБА_51А." (розмір внеску до статутного фонду - 13833390,72 грн), інші акціонери (розмір внеску до статутного фонду - 716818,08 грн); згідно з п.п.4.2, 5.1, 5.2 статуту ЗАТ "Житомирські ласощі", затвердженого загальними зборами акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" (протокол №28 від 05.03.2009) та чинного на момент проведення зборів від 20.11.2010, до складу акціонерів (учасників) товариства входили: Компанія "Дельта ОСОБА_51А." із загальною кількістю акцій 28819564 шт. загальною вартістю 13833390,72 грн, що складає 95,07% розміру статутного капіталу; Кобіско Юніон Інк із загальною кількістю акцій 5 шт. загальною вартістю 2,40грн, що складає 0,000016% розміру статутного капіталу; 717 інших акціонерів із загальною кількістю акцій 1493371 загальною вартістю 716818,08 грн, що складає 4,929984 % розміру статутного капіталу. Статутний капітал товариства становить 14550211,20 грн. Статутний капітал товариства поділений на 30312940 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,48 грн кожна, на загальну суму - 14550211,20 грн.; судами не встановлено, що в період часу до проведення загальних зборів акціонерного товариства 20.11.2010 приймалось рішення про зменшення статутного фонду ЗАТ "Житомирські ласощі"; з виписок про стан рахунків у цінних паперах станом на день проведення позачергових загальних зборів акціонерів, а також у період до та після їх проведення, вбачається, що Компанія "Дельта Кепітал С.А." (DeltaCapital S.A.) була власником акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" у кількості 12745426 шт. за даними зберігача ПАТ "Агрокомбанк" та 16164660 шт. за даними зберігача ПАТ "УнiКредит Банк"; у матеріалах справи також міститься інформація Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України, яка розташована на офіційному інформаційному порталі smida.gov.ua, з якої вбачається, що станом на 3 та 4 квартали 2010 року та станом на 1 квартал 2011 року Компанія "Дельта Кепітал С.А." (DeltaCapital S.A.) володіла 12745426 акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" за даними зберігача ПАТ "Агрокомбанк" та 16164660 акцій за даними зберігача ПАТ "УнiКредит Банк"; списання цінних паперів емітента (ЗАТ "Житомирські ласощі") з рахунку у цінних паперах Компанії Дельта Кепітал С.А., яке було проведено зберігачами (ПАТ "Агрокомбанк" та ПАТ "Унікредитбанк") 11.07.2011 та 26.04.2013 щодо акцій у кількості 12745428 штук та 16164660 штук відповідно та на виконання розпорядження Житомирського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №22-ЖИ-С-А-11 від 30.06.2011, додатково підтверджує факт належності Компанії Дельта Кепітал С.А. більш як 60% акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" на момент проведення позачергових загальних зборів від 20.11.2010; на момент проведення позачергових загальних зборів акціонерів 20.11.2010 Компанія "Дельта Кепітал С.А." (DeltaCapital S.A.) була власником більше 60% акцій ЗАТ "Житомирські ласощі", але не була допущена до участі, не була зареєстрована та не приймала участі у позачергових загальних зборів акціонерів 20.11.2010; у зв'язку з неучастю у загальних зборах акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", які відбулись 20.11.2010, уповноваженого представника Компанії Дельта Кепітал С.А., частка корпоративних прав якої на той час становила 95,07% статутного капіталу відповідача, був відсутній передбачений законом кворум загальних зборів (не менш як 60% голосуючих акцій), та на яких було прийнято ряд рішень, зокрема, про припинення ЗАТ "Житомирські ласощі" та утворення шляхом злиття з ТОВ "Будстайл-ХХІ" Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (питання 12 порядку денного зборів); вказані рішення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" призвели до втрати позивачем корпоративних прав, які у відповідності до ч.1 статті 167 Господарського кодексу України є правами особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (частина 3 статті 35 ГПК України).

Згідно приписів п.2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Отже, рішенням господарського суду Житомирської області від 15.01.2016 у справі №906/1783/15 стосовно позивача - Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.), встановлено обставини, які не потребують доказування, що до 11.07.2011 (дата списання зберігачем (ПАТ "Агрокомбанк") частини належних Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) акцій у кількості 12745428 штук з рахунку в цінних паперах) останній був акціонером та володів більш як 60% акцій ЗАТ "Житомирські ласощі" (акціонерного товариства, внаслідок припинення якого утворилося ТДВ "ЖЛ" за спірними рішеннями, котрі є предметом позову в даній справі). При цьому, вказаний період охоплює дату прийняття установчими зборами ТДВ "ЖЛ" оспорюваних рішень від 12.03.2011.

Крім того, у матеріалах справи знаходяться копії сертифікатів простих іменних акцій серії А №6824 від 21.11.2006, №6848 від 09.01.2007, №7187 від 11.12.2008, виданих на ім'я ОСОБА_6, на загальну кількість 26303шт. (а.с. 87-88, т.1); а також копії виписок про стан рахунків у цінних паперах (а.с. 81-84, 86, т.1), згідно з якими станом на день проведення установчих зборів 12.03.2011, а також у період до та після їх проведення, за Delta Capital S.A. обліковувалися акції емітента (ЗАТ "Житомирські ласощі") кількістю 12745426 шт. та 16164660 шт. по 0,48 грн. кожна. Відповідно, належним доказом підтвердження права власності на акції та статусу Delta Capital S.A. як акціонера ЗАТ "Житомирські ласощі" (акціонерного товариства, внаслідок припинення якого утворилося ТДВ "ЖЛ" за спірними рішеннями, котрі є предметом позову в даній справі) є виписка з рахунку у цінних паперах, а не реєстр власників іменних цінних паперів.

Дані обставини підтверджуються постановою Вищого господарського суду України від 06.02.2017 у справі №906/549/16 за позовом Delta Capital S.A. (Дельта Кепітал С.А.) (Geneva, Switzerland) до Закритого акціонерного товариства "Житомирські Ласощі" (м. Житомир) і Департаменту реєстрації Житомирської міської ради (м. Житомир), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на сторона відповідача: ОСОБА_3 (м. Київ) про визнання недійсними записів у ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; зобов'язання скасувати записи; визнання недійсними усіх рішень позачергових загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлених протоколом №32 від 12.03.2011, якою суд касаційної інстанції залишив без змін постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.09.2016 та рішення Господарського суду Житомирської області від 28.07.2016 у справі №906/549/16, яким, зокрема, визнано недійсними рішення, прийняті позачерговими загальними зборами акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", які оформлені протоколом №32 від 12.03.2011.

Так, станом на 12.03.2011 позивачі, зокрема - Delta Capital S.A., був акціонером ЗАТ "Житомирські ласощі" та мали право, на загальних підставах поряд з іншими акціонерами товариства, брати участь у позачергових загальних зборах акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлених протоколом №32, на яких зокрема, було вирішено затвердити передавальний акт станом на 12.03.2011, за яким правонаступником усього майна, майнових та немайнових прав і обов'язків ЗАТ "Житомирські ласощі" є ТДВ "ЖЛ" (утворення якого є предметом розгляду установчих зборів ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011). Проте, позивачів не було запрошено на загальні збори акціонерів, що відбулися 12.03.2011, чим було порушено їх право на участь у діяльності ЗАТ "Житомирські ласощі" 12.02.2011 та, як наслідок - порушено корпоративні права останніх при прийнятті оспорюваних рішень установчими зборами ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011.

Окрім того, відповідно до ч.1 ст.83 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакції, чинній станом на день прийняття оспорюваних рішень) злиттям акціонерних товариств визнається виникнення нового акціонерного товариства-правонаступника з передачею йому згідно з передавальними актами всього майна всіх прав та обов'язків двох або більше акціонерних товариств одночасно з їх припиненням.

Акціонерне товариство може брати участь у злитті лише з іншим акціонерним товариством (абз.2 ч.1 ст.83 Закону України "Про акціонерні товариства").

Тобто, законодавець, чітко визначив правову можливість реорганізації акціонерного товариства шляхом злиття єдиним способом - тільки з іншим акціонерним товариством.

Проте, всупереч вказаній вище правовій нормі імперативного характеру установчими зборами ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011 було прийнято рішення щодо створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ" (третє питання порядку денного установчих зборів ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011).

Отже колегія суддів встановлено, що під час створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ" не дотриманні імперативні норми Закону України «Про акціонерні товариства».

Колегія суддів відзначає, що акціонерне товариство може змінити організаційно-правову форму тільки шляхом перетворення з урахуванням наступних етапів, а саме: перетворення акціонерного товариства здійснюються за рішенням загальних зборів (ч.1 ст. 80 Закону України «Про акціонерні товариства») (в редакції на момент створення ТДВ "ЖЛ").

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі - Закон) прийняття рішення про проведення чергових або позачергових загальних зборів відповідно до статуту товариства та у випадках, встановлених цим Законом, а також підготовка порядку денного, прийняття рішення щодо дати проведення належить до виключної компетенції Наглядової ради.

Позачергові загальні збори для прийняття рішення про перетворення акціонерного товариства в товариство з додатковою відповідальністю скликаються наглядовою радою з власної ініціативи або на вимогу акціонерів (акціонера), які на день подання вимоги сукупно є власниками 10 і більше відсотків простих акцій товариства.

Вимога про скликання позачергових загальних зборів подається в письмовій формі виконавчому органу на адресу за місцезнаходженням акціонерного товариства із зазначенням органу або прізвищ (найменувань) акціонерів, які вимагають скликання позачергових загальних зборів, підстав для скликання та порядку денного. У разі скликання позачергових загальних зборів з ініціативи акціонерів вимога повинна також містити інформацію про кількість, тип і клас належних акціонерам акцій та бути підписаною всіма акціонерами, які її подають.

Наглядова рада приймає приймає рішення про скликання позачергових загальних зборів акціонерного товариства або про відмову в такому скликанні протягом 10 днів з моменту отримання вимоги про їх скликання..

Позачергові загальні збори акціонерного товариства 45 днів з дати отримання товариством вимоги про їх скликання.

Якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства, наглядова рада має право прийняти рішення про скликання позачергових загальних зборів з письмовим повідомленням акціонерів про проведення позачергових загальних зборів та порядок денний не пізніше ніж за 15 днів до дати їх проведення з позбавленням акціонерів права вносити пропозиції до порядку денного.

Товариство або особа, які ведуть облік прав власності на акції товариства, зобов'язані протягом п'яти робочих днів надати інформацію про перелік власників акцій товариства, а також іншу інформацію, необхідну для організації проведення позачергових загальних зборів акціонерного товариства, за запитом наглядової ради товариства.

У разі скликання загальних зборів акціонерами повідомлення про це та інші матеріали розсилаються всім акціонерам товариства особою, яка веде облік прав власності на акції товариства (ст.47 Закону).

Наглядова рада акціонерного товариства, що перетворюється, виносить на затвердження загальних зборів акціонерного товариства питання про: перетворення товариства; порядок і умови здійснення перетворення; порядок обміну акцій товариства на частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника (ст. 87 Закону України "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ст.81 Закону України «Про акціонерні товариства» Наглядова рада акціонерного товариства, що бере участь у перетворенні, розробляє умови плану перетворення, які повинні містити:

1) повне найменування та реквізити кожного товариства, що бере участь у перетворенні;

2) порядок і коефіцієнти конвертації акцій та інших цінних паперів, а також суми можливих грошових виплат акціонерам;

3) відомості про права, які надаватимуться підприємницьким товариством-правонаступником власникам інших, крім акцій, цінних паперів товариства, діяльність якого припиняється внаслідок перетворення, та/або перелік заходів, які пропонується вжити стосовно таких цінних паперів;

4) інформацію щодо запропонованих осіб, які стануть посадовими особами товариства у підприємницькому товаристві - правонаступнику після завершення перетворення, та запропоновані до виплати таким особам винагороди чи компенсації.

Наглядова рада акціонерного товариства, що бере участь у перетворенні, повинна підготувати для акціонерів пояснення до умов плану перетворення, яке повинне містити економічне обгрунтування доцільності перетворення; перелік методів, що застосувавалися для оцінки вартості майна акціонерного товариства та обчислення коефіцієнта конвертації акцій та інших цінних паперів акціонерного товариства.

У разі скликання загальних зборів акціонерами повідомлення про це та інші матеріали розсилаються всім акціонерам товариства особою, яка веде облік прав власності на акції товариства.

Матеріали, що надсилаються акціонерам товариства, що бере участь у перетворенні, при підготовці загальних зборів, на які виноситься питання про затвердження умов плану перетворення повинні включати:

1) проект плану перетворення;

2) пояснення до умов плану перетворення;

3) висновок незалежного експерта щодо умов приєднання у випадках, передбачених частиною третьою статті 81 Закону;

4) у разі приєднання - річну фінансову звітність інших товариств, що беруть участь у приєднанні, за три останні роки.

Згідно з ст.35 Закону письмове повідомлення про проведення загальних зборів та їх порядок денний надсилається акціонерам персонально (з урахуванням частини другої цієї статті) особою, яка скликає загальні збори, у спосіб, передбачений статутом акціонерного товариства, у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення. Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори, або особа, яка веде облік прав власності на акції товариства у разі скликання загальних зборів акціонерами.

Повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства має містити такі дані:

1) повне найменування та місцезнаходження товариства;

2) дата, час та місце (із зазначенням номера кімнати, офісу або залу, куди мають прибути акціонери) проведення загальних зборів;

3) час початку і закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах;

4) дата складення переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах;

5) перелік питань, що виносяться на голосування;

6) порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами, з якими вони можуть ознайомитися під час підготовки до загальних зборів.

Відповідно до ст. 40 Закону загальні збори акціонерного товариства не можуть розпочатися раніше, ніж зазначено у повідомленні про проведення загальних зборів.

Реєстрація акціонерів (їх представників) проводиться на підставі переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах, із зазначенням кількості голосів кожного акціонера. Реєстрацію акціонерів (їх представників) проводить реєстраційна комісія, яка призначається наглядовою радою, а в разі скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів у випадках, передбачених частиною шостою статті 47 Закону, - акціонерами, які цього вимагають.

Перелік акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах, підписує голова реєстраційної комісії, який обирається простою більшістю голосів її членів до початку проведення реєстрації. Акціонер, який не зареєструвався, не має права брати участь у загальних зборах.

Перелік акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах, додається до протоколу загальних зборів.

Загальні збори акціонерного товариства мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які сукупно є власниками не менш як 60 відсотків голосуючих акцій.

Роз'яснення щодо порядку голосування, підрахунку голосів та інших питань, пов'язаних із забезпеченням проведення голосування на загальних зборах, надає лічильна комісія, яка обирається загальними зборами акціонерів (установчими зборами). Повноваження лічильної комісії за договором можуть передаватися реєстратору, зберігачу або депозитарію. Умови такого договору затверджуються загальними зборами акціонерів. До складу лічильної комісії не можуть включатися особи, які входять або є кандидатами до складу органів товариства.

Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону «Про акціонерні товариства» загальні збори акціонерів товариства, що перетворюється, ухвалюють рішення:

- про перетворення товариства,

- про порядок і умови здійснення перетворення,

- порядок обміну акцій товариства на частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника.

Окрім цього, необхідно призначити членів комісії з припинення акціонерного товариства (зазначити їх ідентифікаційні номери у протоколі). (п.24 ст.33 Закону України «Про акціонерні товариства»).

За підсумками голосування складається протокол, що підписується всіма членами лічильної комісії акціонерного товариства, які брали участь у підрахунку голосів.

У протоколі про підсумки голосування зазначаються:

1) дата проведення загальних зборів;

2) перелік питань, рішення з яких прийняті загальними зборами;

3) рішення і кількість голосів "за", "проти" і "утримався" щодо кожного проекту рішення з кожного питання порядку денного, винесеного на голосування.

Рішення загальних зборів акціонерного товариства вважається прийнятим з моменту складення протоколу про підсумки голосування.

Підсумки голосування оголошуються на загальних зборах, під час яких проводилося голосування. Після закриття загальних зборів підсумки голосування доводяться до відома акціонерів протягом 10 робочих днів.

Протокол про підсумки голосування додається до протоколу загальних зборів акціонерного товариства.

Протокол загальних зборів акціонерного товариства складається протягом 10 днів з моменту закриття загальних зборів та підписується головуючим і секретарем загальних зборів.

До протоколу загальних зборів акціонерного товариства заносяться відомості про:

1) дату, час і місце проведення загальних зборів;

2) дату складення переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах;

3) загальну кількість осіб, включених до переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах;

4) загальну кількість голосів акціонерів - власників голосуючих акцій товариства, які зареєструвалися для участі у загальних зборах (якщо певні акції є голосуючими не з усіх питань порядку денного - зазначається кількість голосуючих акцій з кожного питання);

5) кворум загальних зборів (якщо певні акції є голосуючими не з усіх питань порядку денного - зазначається кворум загальних зборів з кожного питання);

6) головуючого та секретаря загальних зборів;

7) склад лічильної комісії;

8) порядок денний загальних зборів;

9) основні тези виступів;

10) порядок голосування на загальних зборах (відкрите, бюлетенями тощо);

11) підсумки голосування із зазначенням результатів голосування з кожного питання порядку денного загальних зборів та рішення, прийняті загальними зборами.

Протокол загальних зборів, підписаний головою та секретарем загальних зборів, підшивається, скріплюється печаткою товариства та підписом голови виконавчого органу товариства (у разі колегіального виконавчого органу) або одноособового виконавчого органу.

В подальшому здійснюється опублікування повідомлення про прийняття загальними зборами акціонерів рішення щодо припинення акціонерного товариства та подання до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку інформації.

Зупинення обігу акцій акціонерного товариства у зв'язку з його перетворенням здійснюється згідно з Рішенням ДКЦПФР № 222 від 30.12.1998 (із змінами) «Про затвердження Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій».

Протягом семи робочих днів після прийняття рішення про реорганізацію товариство повинно подати до реєструвального органу такі документи:

а) заяву про зупинення обігу акцій (додаток 2);

б) рішення про реорганізацію і призначення комісії, що засвідчується головою комісії та печаткою товариства.

У разі, якщо рішення про реорганізацію і призначення комісії прийнято загальними зборами акціонерів, до реєструвального органу також подається довідка, засвідчена підписами голови і секретаря зборів, голови комісії та печаткою товариства, яка має містити відомості про:

- загальну кількість акціонерів на дату проведення загальних зборів;

- кількість та відсоток голосів акціонерів, що беруть участь у загальних зборах;

- найменування емітента та його місцезнаходження, ідентифікаційний код юридичної особи;

- розмір статутного капіталу;

- мету та предмет діяльності;

- розміщення раніше випущених в обіг цінних паперів (перелік і результати попередніх випусків цінних паперів із зазначенням свідоцтв про реєстрацію випусків цінних паперів та органів, що видали відповідні свідоцтва із зазначенням за кожним випуском кількості іменних акцій, простих та привілейованих акцій, процентних та безпроцентних облігацій, номінальної вартості та загальної суми випуску, форми випуску);

- кількість та відсоток голосів акціонерів, що приймають рішення про реорганізацію і призначення комісії;

- порядок голосування;

- відомості щодо реорганізації товариства (із зазначенням інформації про товариство, що реорганізовується, форму його реорганізації та інформації про товариства, що створюються під час реорганізації. Інформація про товариства, що створюються під час реорганізації, повинна включати дані про організаційно-правову

форму, найменування, місцезнаходження товариств, розмір статутного капіталу, кількість учасників);

- порядок та умови обміну акцій у статутному капіталі акціонерного товариства, що реорганізовується, на частки у статутному капіталі товариств, що створюються внаслідок реорганізації;

- строк оцінки та викупу акцій в акціонерів, які вимагають цього, у разі, якщо ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію і звернулись до товариства з письмовою заявою;

в) довідку, засвідчену підписами та печаткою реєстратора про передачу йому реєстру власників іменних цінних паперів (при документарній формі) або депозитарію, з яким укладено договір про обслуговування випуску цінних паперів (при бездокументарній формі), із зазначенням ідентифікаційного коду юридичної особи та його місцезнаходження. Довідка також повинна містити дані щодо наявності державної частки у статутному капіталі емітента на дату прийняття рішення про реорганізацію.

У разі самостійного ведення реєстру емітентом надається копія ліцензії на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів - діяльності щодо ведення власного реєстру власників іменних цінних паперів;

г) копію опублікованого згідно з вимогами статті 43 Закону України "Про господарські товариства" повідомлення про проведення загальних зборів акціонерів товариства, на яких прийнято рішення про реорганізацію, та довідку, яка свідчить про персональне повідомлення усіх акціонерів про проведення цих загальних зборів (згідно з порядком, установленим у статуті товариства), що засвідчені підписом та печаткою товариства.

Рішенням ДКЦПФР № 222 від 30.12.1998 (із змінами) «Про затвердження Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій» передбачений такий порядок скасування реєстрації випуску акцій:

Протягом семи робочих днів з дня державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності - правонаступника товариства або останнього з них правонаступник подає до реєструвального органу такі документи (у разі, якщо в процесі реорганізації

створюється декілька товариств, документи на скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій подає один з правонаступників):

а) заяву про скасування реєстрації випусків акцій (додаток 5);

б) рішення загальних зборів акціонерів товариства про затвердження передавального акта або розподільчого балансу, що засвідчується підписом голови комісії та печаткою товариства.

У разі, якщо рішення про затвердження передавального акта або розподільчого балансу прийнято загальними зборами акціонерів, до реєструвального органу також подається довідка, засвідчена підписами голови і секретаря зборів, голови комісії та печаткою товариства, яка має містити відомості про:

- загальну кількість акціонерів на дату проведення загальних зборів;

- кількість та відсоток голосів акціонерів, що беруть участь у загальних зборах;

- найменування емітента та його місцезнаходження, ідентифікаційний код юридичної особи;

- розмір статутного капіталу;

- кількість та відсоток голосів акціонерів, що приймають рішення про затвердження передавального акта або розподільчого балансу;

- порядок голосування;

в) звіт про наслідки обміну акцій у статутному капіталі товариства, що реорганізовується, на письмові зобов'язання про видачу відповідної кількості часток товариств, що створюються внаслідок реорганізації, який повинен містити таку інформацію:

- фактичну дату початку і фактичну дату закінчення обміну;

- кількість акцій, на які видані письмові зобов'язання;

- кількість акцій, на які не були видані письмові зобов'язання, із зазначенням причин;

- кількість акцій, що були викуплені в акціонерів.

Звіт про наслідки обміну акцій у статутному капіталі товариства, що реорганізовується, на письмові зобов'язання про видачу відповідної кількості часток товариств, що створюються внаслідок реорганізації, засвідчується підписом голови комісії та печаткою товариства, яке прийняло рішення про реорганізацію, підписами та печатками аудитора (аудиторської фірми);

г) статут або зміни до статуту всіх товариств, що беруть участь у реорганізації, чи нотаріально засвідчені копії цих документів;

ґ) передавальний акт або розподільчий баланс, що затверджені вищим органом товариства та засвідчені підписом та печаткою товариства;

д) довідку, засвідчену підписами та печаткою реєстратора про передачу йому реєстру власників іменних цінних паперів (при додатковому випуску акцій у документарній формі) або депозитарію, з яким укладено договір про обслуговування випуску цінних паперів (при бездокументарній формі), із зазначенням ідентифікаційного коду юридичної особи та його місцезнаходження;

е) копію опублікованого згідно із вимогами статті 43 Закону України "Про господарські товариства" повідомлення про проведення загальних зборів акціонерів товариства, на яких прийнято рішення про затвердження передавального акта або

розподільчого балансу, та довідку, яка свідчить про персональне повідомлення акціонерів про проведення цих загальних зборів (згідно з порядком, установленим у статуті товариства), що засвідчуються підписом голови комісії та печаткою товариства;

є) копію повідомлення (оголошення) про реорганізацію акціонерного товариства, опублікованого в друкованих засобах масової інформації відповідно до вимог статті 105 Цивільного кодексу України ( 435-15 ), статті 59 Господарського кодексу України ( 436-15 );

ж) копії свідоцтв про реєстрацію юридичних осіб - правонаступників акціонерного товариства;

з) оригінали свідоцтв про реєстрацію випуску акцій акціонерного товариства, що реорганізується.

Реєструвальний орган забезпечує опублікування інформації про скасування реєстрації випуску акцій в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом п'ятнадцяти календарних днів з дати видання розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій.

Відповідно до ч. 2 ст. 80 Закону акції товариства, що перетворюється, конвертуються в частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника та розподіляються серед його учасників.

Крім того, колегія суддів відзначає, що пунктом 6 Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.12.1998 р. N 221, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 04.03.1999 р. за № 137/3430 (далі - Положення № 221) визначено, що при перетворенні одного товариства в інше до товариства, яке щойно виникло, переходять усі майнові права та обов'язки колишнього товариства. А також встановлено послідовність дій, до яких вдається товариство під час емісії акцій при реорганізації шляхом перетворення: а) прийняття вищим органом товариства рішення про реорганізацію шляхом перетворення, про умови обміну акцій або часток у статутному фонді товариства, що реорганізовується, на акції або частки у статутному фонді товариства, що створюється, та рішення про емісію акцій товариства, що створюється шляхом перетворення; б) оцінка та викуп акцій у акціонерів з дотриманням вимог п. 1.7 цього Положення; в) обмін акцій або часток у статутному фонді товариства, що реорганізовується, письмові зобов'язання про видачу відповідної кількості акцій (сертифікатів акцій) чи часток товариства, що створюється шляхом перетворення; г) прийняття установчими зборами товариства, що створюється шляхом перетворення, рішення про створення товариства, про затвердження статуту товариства, про обрання органів управління, а також вирішення інших питань, пов'язаних з реорганізацією; г) реєстрація в Комісії випуску акцій товариства, створеного шляхом перетворення; д) обмін письмових зобов'язань на акції або частки у статутному фонді товариства, створеного шляхом перетворення.

Згідно із пп. 1.7 Положення № 221 з метою захисту прав акціонерів акціонерне товариство, яке бере участь у реорганізації (товариство, що прийняло рішення про припинення шляхом реорганізації /злиття, приєднання, поділ, перетворення/, товариство, до якого відбувається приєднання) або акціонерне товариство, що прийняло рішення про виділення (разом - товариство), зобов'язане здійснити оцінку та викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, в разі, коли ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реорганізацію, або про виділення, або про погодження проекту договору про приєднання, і звернулись до товариства з письмовою заявою про викуп.

Підпунктами 1.8, 1.10 п. 1, пп. 6.3. п. 6 Положення № 221 встановлено, що при емісії акцій під час реорганізації товариства продаж акцій не здійснюється. Під час реорганізації здійснюється обмін акцій або часток у статутному фонді товариства, що реорганізовується, на акції або на частки у статутному фонді товариства, що створюється під час реорганізації, шляхом злиття, поділу, виділення, перетворення, або на акції акціонерного товариства, у якого збільшується розмір статутного фонду - внаслідок реорганізації шляхом приєднання. Сума розмірів статутних фондів усіх товариств до реорганізації (на момент прийняття рішення про їх реорганізацію) повинна дорівнювати сумі розмірів статутних фондів усіх товариств, що створені шляхом реорганізації (на момент реєстрації випуску акцій). Розмір частки (у відсотках) кожного засновника (учасника) в статутному фонді товариства, що реорганізується, має дорівнювати розміру його частки (у відсотках) у статутному фонді товариства, створеного шляхом перетворення.

Відповідно до п. п. 6, 7 Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, затвердженим рішенням Комісії від 30.12.1998 р. N 222, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 24.03.1999 р. за N 180/3473 (у редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.07.2005 р. N 398, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.09.2005 р. за N 2537, далі - Порядок № 222) розмір статутного фонду товариства на дату прийняття рішення про припинення діяльності товариства шляхом його реорганізації повинен дорівнювати сумі розмірів статутних фондів усіх товариств, що створені шляхом реорганізації (на дату їх державної реєстрації). Акціонерне товариство, що прийняло рішення про припинення діяльності товариства шляхом його реорганізації, зобов'язано здійснити обмін акцій на частки у статутному фонді товариств, що створюються під час реорганізації, та викуп акцій до їх державної реєстрації.

Відповідно до Роз'яснення ДКЦПФР (НКЦПФР) від 21.05.2010 р. №6 «Щодо перетворення акціонерних товариств у товариства з обмеженою відповідальністю», акціонерне товариство, що прийняло рішення про припинення шляхом його перетворення, зобов'язане здійснити обмін акцій на частки у статутному фонді товариства, що створюється в результаті перетворення, із збереженням розміру частки акціонера (учасника) в статутному капіталі товариства.

Таким чином, учасники Товариства з додатковою відповідальністю, що створюється в наслідок перетворення акціонерного товариства (на дату державної реєстрації ТДВ), можуть бути тільки акціонери товариства, що прийняло рішення про припинення шляхом перетворення (на дату прийняття такого рішення), та які обміняли належні їм акції на частки у статутному капіталі ТОВ, що створюється.

Акціонерне товариство, що прийняло рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації, зобов'язане здійснити оцінку та викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, у разі, коли ці акціонери не голосували за прийняття загальними зборами акціонерів рішення про припинення діяльності товариства шляхом його реорганізації та звернулись до товариства з письмовою заявою. Викуп акцій здійснюється за ціною, що визначається за домовленістю сторін, але не нижчою за номінальну вартість.

Стаття 82 Закону регулює захист прав кредиторів при перетворенні акціонерного товариства.

Протягом 30 днів з дати прийняття загальними зборами рішення про припинення акціонерного товариства шляхом перетворення, товариство зобов'язане письмово повідомити про це кредиторів товариства і опублікувати в офіційному друкованому органі повідомлення про ухвалене рішення. Публічне товариство зобов'язане також повідомити про прийняття такого рішення кожну фондову біржу, на якій воно пройшло процедуру лістингу.

Кредитор, вимоги якого до акціонерного товариства, діяльність якого припиняється внаслідок перетворення, не забезпечені договорами застави чи поруки, протягом 20 днів після надіслання йому повідомлення про припинення товариства може звернутися з письмовою вимогою про здійснення на вибір товариства однієї з таких дій:

- забезпечення виконання зобов'язань шляхом укладення договорів застави чи поруки,

- дострокового припинення або виконання зобов'язань перед кредитором та

- відшкодування збитків, якщо інше не передбачено правочином між товариством та кредитором.

У разі якщо кредитор не звернувся у строк, передбачений цією частиною, до товариства з письмовою вимогою, вважається, що він не вимагає від товариства вчинення додаткових дій щодо зобов'язань перед ним.

Перетворення не може бути завершене до задоволення вимог, заявлених кредиторами.

Якщо передавальний акт не дає можливості визначити до кого з правонаступників перейшло зобов'язання, правонаступники несуть солідарну відповідальність за таким зобов'язанням.

На зборах учасників підприємницького товариства-правонаступника кожний учасник отримує кількість голосів, що надаватимуться йому акціями (частками, паями) підприємницького товариства-правонаступника, власником яких він може стати внаслідок злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення акціонерного товариства. (ч. 5 ст. 80 Закону).

До порядку денного мають входити такі питання:

- про створення Товариства з обмеженою відповідальністю;

- про місцезнаходження Товариства;

- про призначення генерального директора Товариства;

- про утворення статутного капіталу Товариства, та розподілу його між учасниками Товариства;

- про затвердження статуту Товариства.

Перелік засновників (учасників) створюваного товариства-правонаступника, зазначений у його установчих документах, має включати усіх акціонерів товариства, що припиняється, станом на день затвердження установчих документів створюваного товариства-правонаступника, із зазначенням розміру частки (паю) кожного засновника (учасника).

Розподіл часток (паїв) створюваного товариства-правонаступника відбувається із збереженням співвідношення кількості акцій, що було між акціонерами у статутному капіталі акціонерного товариства, що перетворюється.

Розмір статутного (пайового) капіталу товариства, що створюється шляхом перетворення акціонерного товариства, на дату його створення має дорівнювати розміру статутного капіталу акціонерного товариства, що перетворюється, зменшеному на загальну номінальну вартість акцій, що не підлягають обміну.

Передавальний акт повинен бути затверджений засновниками (учасниками) юридичної особи або органом, який прийняв рішення про припинення юридичної особи. Нотаріальне посвідчення справжності підписів голови та членів комісії з припинення юридичної особи на передавальному акті або розподільчому балансі у такому разі не вимагається - ч.4 ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».

В подальшому здійснюється оповіщення акціонерів про скликання загальних зборів акціонерів акціонерного товариства для затвердження передавального акту та організація опублікування повідомлення про проведення зборів у пресі, затвердження передавального акту на загальних зборах акціонерів акціонерного товариства, публікація повідомлення про припинення акціонерного товариства шляхом перетворення в товариство з додатковою відповідальністю, надання товариством з додатковою відповідальністю документів до НКЦПФР для скасування реєстрації випуску акцій та анулювання свідоцтва про реєстрацію випуску акцій.

Порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення регулюється ст.37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».

Для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення голова комісії з припинення або уповноважена ним особа після закінчення процедури припинення, передбаченої законом, але не раніше закінчення строку заявлення вимог кредиторами повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстраторові такі документи:

а) заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення;

б) свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи; оригінал установчих документів; нотаріально посвідчену копію передавального акта, якщо припинення здійснюється в результаті злиття, приєднання або перетворення, або нотаріально посвідчену копію розподільчого балансу, якщо припинення здійснюється в результаті поділу; довідку архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню; документ про узгодження плану реорганізації з органом державної податкової служби (за наявності податкового боргу); довідку відповідного органу державної податкової служби про відсутність заборгованості по податках, зборах (обов'язкових платежах); довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про відсутність заборгованості; довідки відповідних органів фондів соціального страхування про відсутність заборгованості.

У випадках, що встановлені законом, крім документів, які передбачені частиною першою цієї статті, додатково подається висновок аудитора щодо достовірності та повноти передавального акта.

У разі проведення державної реєстрації припинення акціонерних товариств, крім документів, передбачених частиною першою цієї статті, додатково подається копія розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій, засвідчена Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

У разі проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - емітента цінних паперів, крім документів, передбачених частиною першою цієї статті, додатково подається довідка відповідного органу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про відсутність не скасованих випусків цінних паперів цієї юридичної особи.

Перетворення акціонерного товариства вважається завершеним з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про припинення акціонерного товариства та про реєстрацію підприємницького товариства-правонаступника (ч. 6 ст. 80 Закону).

Отже, за змістом ч.2 ст.83 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада кожного з акціонерних товариств, що бере участь у злитті, виносить на затвердження загальних зборів кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, питання про припинення товариства шляхом злиття, затвердження договору про злиття, статуту товариства, створюваного в результаті злиття, затвердження передавального акта.

Водночас, як судом зазначалося вище, рішення позачергових загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлені протоколом №31 від 20.11.2010, про припинення ЗАТ "Житомирські ласощі" шляхом злиття з ТОВ "Будстайл-ХХІ" визнано недійсним рішенням господарського суду Житомирської області від 15.01.2016 у справі №906/1783/16, яке залишене в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Рішення позачергових загальних зборів ЗАТ "Житомирські ласощі", оформлені протоколом №32 від 12.03.2011, про затвердження передавального акту станом на 12.03.2011, за яким правонаступником усього майна, майнових та немайнових прав і обов'язків ЗАТ "Житомирські ласощі" є ТДВ "ЖЛ", також визнано недійсним рішенням господарського суду Житомирської області від 28.07.2016 у справі №906/549/16, яке залишене в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Крім того, ч.3 ст.83 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що утворення органів акціонерного товариства - правонаступника проводиться на спільних загальних зборах акціонерів товариств, що беруть участь у злитті.

У постанові Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у справі №806/2612/15 за позовом ОСОБА_52, ОСОБА_6 до Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції в Житомирській області ОСОБА_53, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виконавчого комітету Житомирської міської ради ОСОБА_54, за участю третьої особи: ТДВ "ЖЛ" про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії, констатовано, що судом встановлено той факт, що позивачі (у вказаній справі), зокрема, ОСОБА_6Є, є акціонерами ЗАТ "Житомирські ласощі" (а.с.215-220, т.1).

Таким чином, як вбачається з переліку присутніх на установчих зборах ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011 учасників товариства (а.с. 115-116, т.1), у порушення норм ч.3 ст.83 Закону України "Про акціонерні товариства", позивачі, як акціонери ЗАТ "Житомирські ласощі", участі на цих зборах не брали.

Також, абз.2 ч.2 ст.80 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що акції товариств, що припиняються внаслідок злиття, приєднання, конвертуються в акції товариства-правонаступника та розміщуються серед його акціонерів.

Крім того, у вищевказаній постанові Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у справі №806/2612/15 зазначено, що належні позивачам акції не конвертовані в частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника.

Так, враховуючи зазначені вище обставини та норми Закону України "Про акціонерні товариства", який за своєю правовою природою є спеціальним законодавчим актом, що регулює корпоративні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції, що права позивачів у даній справі порушено під час проведення установчих зборів Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" 12.03.2011, тобто при прийнятті всіх рішень на цих зборах.

Крім того, в матеріалах справи міститься рішення Антимонопольного комітету України №473-р від 30.09.2014 у справі №24-26.13/223-11 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖЛ" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді здійснення концентрації шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" і ТОВ "Будстайл-ХХІ" без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна (а.с. 232, т.1). Зазначеним рішенням визнано, що ТДВ "ЖЛ" вчинило порушення, передбачене п.12 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" і ТОВ "Будстайл-ХХІ" без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, а також за вказане порушення конкурентного законодавства на ТДВ "ЖЛ" накладено штраф у розмірі 80000,00грн.

Отож, прийняттям установчими зборами ТДВ "ЖЛ" 12.03.2011 рішення зі створення Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та ТОВ "Будстайл-ХХІ" було порушено також і законодавство про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Поряд з цим, ст. 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 20 ГК України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.167 ГК України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Згідно ст.151 Цивільного кодексу України, товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього Кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

Із змісту п. 15 Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.2008 року "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" у справах щодо визнання недійсним установчого (засновницького) договору мають залучатися всі учасники (засновники) товариства як сторони договору.

Згідно п. 5.7 Постанови Пленуму ВГСУ від 25.02.2016 р. № 4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" розгляд справи про визнання недійсним установчого (засновницького) договору або його частини без залучення як відповідачів засновників товариства є порушенням процесуального законодавства, оскільки засновники товариства як сторони установчого (засновницького) договору є особами, що виступають відповідачами у таких справах.

Усі спори між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, пов'язані зі здійсненням ними корпоративних прав та виконанням обов'язків учасника господарського товариства, на підставі пункту 4 частини першої статті 12 ГПК підвідомчі (підсудні) господарським судам незалежно від суб'єктного складу учасників спору (п.6 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2008р. №13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів").

З урахуванням положень цієї норми підставами для прийняття рішення про визнання недійсними установчих документів є порушення закону, які не можуть бути усунуті (вказаної позиції дотримується Вищий господарський суд України у Постанові Пленуму ВГСУ №4 від 25.02.2016 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних відносин».

Із змісту протоколу установчих зборів ТДВ "ЖЛ" від 12.03.2011 присутніми на установчих зборах засновниками Товариства, які приймали рішення були: ОСОБА_7; ОСОБА_8; ОСОБА_3; ОСОБА_9; ОСОБА_10; ОСОБА_11; ОСОБА_12; ОСОБА_13; ОСОБА_14; ОСОБА_15; ОСОБА_16; ОСОБА_17; ОСОБА_18; ОСОБА_19; ОСОБА_20; ОСОБА_21; ОСОБА_22; ОСОБА_23; ОСОБА_24; ОСОБА_25; ОСОБА_26; ОСОБА_27; ОСОБА_28; ОСОБА_29; ОСОБА_30; ОСОБА_31; ОСОБА_32; ОСОБА_33; ОСОБА_34; ОСОБА_35; ОСОБА_36; ОСОБА_37; ОСОБА_38; ОСОБА_39; ОСОБА_40; ОСОБА_41; ОСОБА_42; ОСОБА_43; ОСОБА_44; ОСОБА_45; ОСОБА_46; ОСОБА_47.

При цьому колегія суддів враховує той факт, що правова природа рішень загальних зборів товариства, як правового акта уже створеного товариства, відрізняється від правової природи рішення установчих зборів товариства, так як, станом на момент скликання установчих зборів, нове товариство не є створеним в силу необхідності прийняття такого рішення його засновниками.

А тому, на думку колегії суддів, відповідачами у позовних вимогах про визнання недійсними рішень установчих зборів товариства повинні виступати і засновники товариства як особи, що приймали рішення на установчих зборах товариства, яких за аналогією можна порівняти із засновниками товариств, які виступають відповідачами у справах про визнання недійсними установчих (засновницьких) договорів товариства.

Матеріалами справи встановлено, що в процесі припинення шляхом реорганізації (злиття) ЗАТ «Житомирські ласощі» та ТОВ «Будстайл-ХХІ» у ТДВ «ЖЛ» позивачам товариством не були видані зобов'язання про обмін акцій ЗАТ «Житомирські ласощі» на частки у ТДВ «ЖЛ» .

З огляду на відсутність з боку позивачів заяв про викуп належних їм акцій, на невидані позивачам зобов'язання про видачу частки вони повинні бути включеними до числа учасників ТДВ "ЖЛ" з відповідною належною їм часткою, незалежно від їх особистої участі в установчих зборах ТДВ " ЖЛ".

Враховуючи зазначене, кожен з акціонерів ЗАТ " Житомирські ласощі", мав би отримати відповідне письмове зобов'язання про видачу частки, незалежно від волі інших учасників та Товариства, набули право на частку у статутному капіталі ТДВ, що у грошовому та відсотковому розмірі дорівнює розміру частки у статутному капіталі (фонді) закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі".

Проте, відповідно до рішення установчих зборів ТДВ "ЖЛ" від 12 березня 2011 в число учасників Товариства позивачі, не включені. Відомості про них, як про учасників товариства не містить і Статут товариства, затверджений установчими зборами ТДВ "ЖЛ"( а.с. 153-165 т.1).

Відповідно до вимог ст. 55 Закону України «Про господарські товариства» при реорганізації юридичної особи, учасника товариства, або у зв'язку із смертю громадянина, учасника товариства, правонаступники (спадкоємці) мають переважне право вступу до цього товариства. Прийняття рішення про вступ спадкоємців (правонаступників) до ТОВ (ТДВ) належить, як це передбачено ст. 59 зазначеного Закону, до виключної компетенції зборів учасників товариства. Відповідні роз'яснення викладено також у п. 30 Постанови Пленуму Верховного суду України № 13 від 24 жовтня 2008 року «Про практику розгляду судами корпоративних спорів».

З приводу обміну акцій акціонерного товариства, що реорганізується, на частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, що утворюється в результаті припинення акціонерного товариства шляхом перетворення, Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва у своєму листі від 07.05.2009 року № 5233 було надано відповідне роз'яснення.

Крім того, товариство з додатковою відповідальністю, як і всі інші юридичні особи, не виникають самі по собі. В основі їх створення завжди лежить волевиявлення інших осіб. Вони є результатом свідомої вольової поведінки інших суб'єктів - засновників, які таким шляхом реалізують свої інтереси.

Засновницьке волевиявлення приведе до бажаного наслідку - виникнення Товариства з додатковою відповідальністю - лише тоді, коли засновник має суб'єктивне право на створення юридичної особи.

Суб'єктивне право на створення юридичної особи - ТДВ «ЖЛ», мали тільки ті особи, які на момент заснування Товариства були власниками акцій - правонаступника реорганізованого акціонерного товариства.

Право на створення ТДВ «ЖЛ» власниками акцій могло реалізуватися шляхом відповідного волевиявлення засновника та вчинення дій, необхідних для державної реєстрації юридичної особи.

Таке засновницьке волевиявлення власників акцій могло виражатися назовні тільки у формі правочину, тобто дій особи, спрямованих у відповідності зі статтею 202 Цивільного кодексу України на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому колегія суддів стверджує, що із змісту ст.ст. 202,203, 30-32, 34-39,41,42, 92, 231,218-220,234,87 ЦК України, ст. 4 Закону України "Про господарські товариства", ст.ст. 4,24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» випливає висновок, що зміст правочину (засновницького волевиявлення) позивачів щодо створення ТДВ «ЖЛ» і отримання частки у статутному капіталі Товариства повинен був складати такі дії:

участь у розробці установчого документу ТДВ «ЖЛ» - статуту;

участь в установчих зборах ТДВ «ЖЛ», на яких було прийнято рішення про створення ТДВ «ЖЛ» і затвердження статуту Товариства;

підписання Скаржниками як особами, які прийняли рішення про створення ТДВ «ЖЛ», тобто засновниками Товариства, статуту ТДВ «ЖЛ»;

нотаріальне посвідчення підпису Скаржників на статуті;

подання Скаржників, як одним із засновником ТДВ «ЖЛ», або уповноваженою ним особою передбачених ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» документів державному реєстратору.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази прийняття ТДВ «ЖЛ» рішення зарезервувати кошти для вирішення організаційно-майнових питань, пов'язаних з припиненням діяльності ЗАТ «Житомирські ласощі» шляхом реорганізації через злиття ЗАТ «Житомирські ласощі» та ТОВ «Будстайл-ХХІ» в ТДВ «ЖЛ», у т.ч. для виплати компенсації колишнім акціонерам ЗАТ «Житомирські ласощі», які не виявили бажання стати учасником Товариства (протокол №1 від 12.03.2011).

Отже, колегія суддів наголошує на тому, що із змісту Листа Верховного Суду від 01.08.2007 року «Практика розгляду судами корпоративних спорів» Пп. 19. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» у відповідності до норм чинного законодавства та рекомендацій судових органів судам при вирішенні питання про визнання рішень установчих зборів недійсними необхідно враховувати той факт чи порушені охоронювані законом інтереси та права акціонера (учасника) такими рішеннями.

Одночасно, колегія суддів критично оцінює заперечення представника ОСОБА_3, наведене у поданій ним апеляційній скарзі від 04.05.2017 (вх. №1529/17 від 17.05.2017) на рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі № 906/594/16 щодо того, що суд першої інстанції помилково встановлено як доведені обставини факт відсутності кворуму на загальних зборах акціонерів 20.11.2010 та факт того, що позивач Дельта Кепітал С.А. станом на 12.03.2011 було акціонером ЗАТ «Житомирські ласощі», оскільки на час винесення рішення були чинними та не скасовані рішення суду, що спростовують такі обставини.

Проте, як вбачається із долучених позивачами до матеріалів справи вищезгаданих судових рішень, позивачі у справі №906/594/16 станом на прийняття оскаржуваного рішення були акціонерами ЗАТ «Житомирські ласощі».

Щодо чинного законодавства, яке врегульовує спірні правовідносини, то слід зазначити, що на час здійснення відповідачами процедури припинення юридичної особи (реорганізація) шляхом перетворення з ЗАТ «Житомирські ласощі» у ТДВ "ЖЛ" порядок перетворення товариств здійснювався відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України "Про господарські товариства", Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок", Закону України "Про акціонерні товариства", Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30.12.98 р. N 221, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 04.03.99 р. за N 137/3430 (надалі за текстом - Положення №221), Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, затвердженим рішенням Комісії від 30.12.98 р. N 222, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 24.03.99 р. за N 180/3473 (у редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.07.2005 р. N 398, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.09.2005 р. за N 2537) (надалі за текстом - Порядок №222). До вказаних правовідносин також застосовувались і корпоративні норми, які містились у локальних внутрішніх актах товариства, затверджених загальними зборами акціонерів (учасників) товариства - Статутах, Положеннях, Регламентах товариства, тощо.

При цьому судом встановлено, що ЗАТ «Житомирські ласощі» попередник ТДВ "ЖЛ" не приводив своїх внутрішніх документів у відповідність до вимог Закону України "Про акціонерні товариства", а тому у своїй діяльності при здійсненні процедур припинення (реорганізації) повинен був керуватися положеннями Закону України "Про господарські товариства" в цій частині (в редакції чинній на момент проведення зборів) та до правовідносин, що виникли у зв'язку з припиненням ЗАТ «Житомирські ласощі» положення Закону України "Про акціонерні товариства" не застосовувались (розділ XVII Закону України "Про акціонерні товариства").

Аналогічна наведеній правова позиція викладена у роз'ясненні Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку "Щодо порядку застосування окремих положень розділу XVII Закону України "Про акціонерні товариства".

Слід також зазначити, що здійснюючи аналіз положень чинного корпоративного законодавства, а також внутрішніх корпоративних актів товариства та даючи їм відповідну оцінку, суд, вправі також, у разі необхідності в мотивувальній частині рішення зазначити про урахування ним:

- рішення Конституційного Суду України про офіційне тлумачення Конституції та Законів України, які підлягають застосуванню в даній справі, а також рішення про відповідність Основному Закону України нормативно-правових актів, зазначених у пункті 1 частини першої статті 150 Конституції України, якими сторони обґрунтовують свої вимоги або заперечення;

- прийнятих відповідно до Конституції України і Закону України "Про судоустрій і статус суддів" постанов пленуму Вищого господарського суду України;

- рішення Верховного Суду України, прийнятого за наслідками розгляду заяви про перегляд судових рішень господарських судів з підстав, передбачених статтею 111-16 ГПК.

Якщо суд застосував у розгляді справи, як джерело права, Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практики Європейського суду з прав людини (стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"), то про це також зазначається в мотивувальній частині рішення (п. 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення").

Також, згідно вимог ч. 3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому, розглянувши посилання представника відповідача ОСОБА_3 як у відзивах на позов та апеляційну скаргу так і у судових засіданнях на правовідносини та результати вирішення спору справах № 11/5007/3/11 та 9/5007/33/11, суд має за необхідне зазначити сторонам наступне.

Не потребують доказування преюдиціальні факти, тобто встановлені обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таке ж значення для господарського суду має вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Хоча фактам, встановленим іншими судовими рішеннями, крім зазначених у статті 35 ГПК, й не надано преюдиціального значення для господарських судів, але вони мають враховуватися судами у розгляді справ з урахуванням загальних правил статті 43 названого Кодексу щодо оцінки доказів.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), але не правовій оцінці таких фактів, здійсненій іншим судом чи іншим органом, який вирішує господарський спір (п. 2.6. Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

При цьому як вбачається із змісту рішень у справах №11/5007/3/11 та №9/5007/33/11 у ній брали участь в якості відповідачів інші сторони ніж ті, які беруть участь у даній справі, а тому факти встановлені у вказаних справах не є для суду у межах даної справи № 906/594/16 преюдицією.

Отже, колегія суддів відхиляє посилання представника відповідача ОСОБА_3 на неврахування судом преюдиціальних фактів відсутності порушень при скликанні, проведенні та прийнятті рішень загальними зборами акціонерів ЗАТ "Житомирські ласощі" 20.11.2010 як таких, що встановлені чинними судовими рішеннями у справах №9/5007/33/11, 11/5007/3/11 за участю Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ", оскільки, по-перше, апелянт помилково ототожнює конкретні преюдиціальні факти (наявність чи відсутність кворуму загальних зборів) з оціночними судженнями (правовими висновками) судів про відсутність порушень при проведенні зборів, зробленими за результатами правової оцінки фактичних обставин по справі. По-друге, процесуальне правило про звільнення від доказування може бути застосовано лише у разі, якщо у розгляді справ брали участь ті самі сторони у спорі, який стосується ідентичного предмету позову.

Колегія суддів зауважує, що чинне законодавство не наділяє господарський суд правом вибіркового врахування на вимогу сторони, встановлених одним судовим рішенням, за умов одночасного існування чинного судового рішення у іншій справі, яким встановлюються протилежні або взаємовиключні преюдиціальні обставини. Натомість таке вибіркове застосування судом певних юридичних фактів суперечить як приписам статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо оцінки доказів в їх сукупності, так і правилу преюдиціальності фактичних обставин, які за змістом статті 35 цього Кодексу мають бути достовірними, однозначними та не викликати сумнівів у суду.

Колегія суддів також враховує, що правова позиція про те, що осіб, які не брали участі в цивільній, господарській або адміністративній справі, в якій судом ухвалено відповідне судове рішення, мають право при розгляді іншої цивільної справи за їх участю оспорювати обставини, встановлені цими судовими рішеннями, наведена Верховним Судом України у постанові від 23.12.2015р. у справі №6-327цс15, яка в силу приписів статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковою для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

Крім того, колегія суддів відзначає, що ТДВ «ЖЛ» не забезпечено належного повідомлення позивача компанія Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.) про проведення установчих зборів ТДВ "ЖЛ". При цьому суд виходив з наступного.

Слід зазначити, що законодавчо не врегульовано порядку та форми повідомлення про скликання установчих зборів товариства з додатковою відповідальністю у випадку реорганізації товариства в процесі перетворення.

Разом з цим, згідно ст. 8 ЦК України якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

При цьому у процесі злиття товариства "Житомирські ласощі" воно перетворювалось із акціонерного у товариство з додатковою відповідальністю. А, тому скликались саме установчі збори ТДВ "ЖЛ".

Відповідно за аналогією закону до скликання установчих зборів ТДВ "ЖЛ" повинні були бути застосовані положення ст.ст. 61, 65 Закону України "Про господарські товариства", які визначають порядок та форму повідомлення про проведення зборів учасників ТзОВ, ТДВ.

Згідно ч. 3 ст. 65 Закону України "Про господарські товариства" до товариства з додатковою відповідальністю застосовуються норми статей 4, 11, 52-64 цього Закону з урахуванням особливостей, передбачених даною статтею.

Відповідно до ч. 5 ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

При цьому необхідно відмітити, що станом на день проведення зборів 12.03.2011 на яких прийнято рішення про створення ТДВ «ЖЛ», а також про затвердження передавального акту був чинним саме Статут ЗАТ «Житомирські ласощі» і його положення в силу закону імплементували правило про повідомлення акціонерів встановлене діючою на той час статтею 43 Закону України "Про господарські товариства".

Із змісту ст. 43 Закону України "Про господарські товариства" про проведення загальних зборів акціонерів держателі іменних акцій повідомляються персонально передбаченим статутом способом. Крім того, загальне повідомлення друкується в місцевій пресі за місцезнаходженням акціонерного товариства і в одному із офіційних друкованих видань Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України чи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного.

Рішення про зміни в порядку денному повинні бути доведені до відома всіх акціонерів не пізніш як за 10 днів до проведення зборів у порядку, передбаченому статутом.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи при скликанні зборів ТДВ «ЖЛ» щодо строків повідомлення застосовано, зокрема, аналогію повідомлення про збори передбачену ч. 5 ст. 61 Закону України "Про господарські товариства", відповідно до якої про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів.

При цьому відповідач ОСОБА_3 зазначив в апеляційній скарзі, що докази, що таке повідомлення опубліковано відповідачем у засобах масової інформації в друкованому виданні «Урядовий кур`єр» від 05.10.2010 №184 та газеті «Житомирщина» від 05.10.2010 №109 (19756).

Проте, розглянувши та оцінивши вказані посилання, колегія суддів вважає, що в даному випадку не є належним застосування такого способу повідомлення осіб про скликання та проведення установчих зборів ТДВ так як згідно закону вимагається персональне повідомлення.

Судова колегія має за необхідне зазначити, що в даному випадку не здійснено будь-якого персонального повідомлення компанії Delta Capital (Дельта Кепітал С.А.), про проведення установчих зборів ТДВ, яке вимагається як статтею 43 так і статтею 61 Закону України "Про господарські товариства", а також Статутами товариства.

При цьому саме персональне повідомлення в силу ст. 43 Закону вважається належним повідомленням акціонера у даному випадку, а загальне не є таким так як здійснюється для інформування власників акцій, які ще не зареєстровані в системі реєстру власників іменних цінних паперів акціонерного товариства, а також тих осіб, які до проведення загальних зборів можуть придбати акції і зареєструватися у реєстрі власників іменних цінних паперів акціонерного товариства про скликання загальних зборів. Акціонери, зареєстровані у реєстрі власників іменних цінних паперів, повідомляються про скликання загальних зборів шляхом надсилання їм персональних повідомлень.

Тому публікація загального повідомлення про скликання загальних зборів не свідчить про те, що зареєстрований у реєстрі власників іменних цінних паперів акціонер був повідомлений про скликання загальних зборів, а відсутність або порушення строків публікації загального повідомлення не може вважатися порушенням порядку повідомлення тих акціонерів, щодо яких судом встановлено факт його належного персонального повідомлення про скликання цих загальних зборів.

Одночасно, суд критично оцінює посилання відповідача ОСОБА_3 на той факт, що позивач ОСОБА_6 у справі не проявив засновницького волевиявлення, так як, не вчиняв таких дій як участь у розробці установчого документу ТДВ "ЖЛ" - Статуту, участі в установчих зборах ТДВ "ЖЛ" і затвердження статуту ТДВ "ЖЛ", підписання статуту ТДВ "ЖЛ", нотаріального посвідчення підпису на статуті ТДВ "ЖЛ", подання ним як одним із засновників ТДВ "ЖЛ" або їх уповноваженою особою передбачених ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" документів Державному реєстратору, з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 1 ст. 56 ГК України суб'єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого(діючих) суб'єкта господарювання з додержанням вимог законодавства.

Отже, перетворення - це один із шляхів утворення юридичної особи в результаті реорганізації діючої юридичної особи.

Як вбачається зі змісту статті 108 Цивільного кодексу України перетворення - це зміна організаційно-правової форми юридичної особи, в результаті чого до нової юридичної особи переходить усе майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи.

Таким чином, перетворення - це особливий вид реорганізації, який пов'язаний із зміною організаційно-правової форми юридичної особи, і при цьому до правонаступника юридичної особи, що створюється в результаті реорганізації, переходять усе майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи, що припиняється.

Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, відповідно до цього Кодексу призначають комісію з припинення юридичної особи (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію), голову комісії або ліквідатора та встановлюють порядок і строк заявлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що припиняється. Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії) може бути покладено на орган управління юридичної особи. До комісії з припинення юридичної особи (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії) або ліквідатора з моменту призначення переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Голова комісії, її члени або ліквідатор юридичної особи представляють її у відносинах з третіми особами та виступають у суді від імені юридичної особи, яка припиняється (ч.ч. 3,4 105 ЦК України).

При цьому, колегія суддів має за необхідне зазначити, що у своєму запереченні відповідачем наводяться ознаки засновницького волевиявлення засновників при створенні юридичної особи (товариства) за відсутності його попередника, так званої "нової" юридичної особи, правова природа та процедура заснування, якої відрізняються від заснування юридичної особи у процесі припинення (реорганізації) шляхом перетворення діючої юридичної особи.

Так, слід погодитись, що у випадку створення нової юридичної особи засновницьке волевиявлення засновників проявляється у розробці установчих документів, призначення дня скликання установчих зборів, затвердження на них установчих документів та уповноваження осіб на здійснення їх державної реєстрації. В такому випадку, засновник дійсно, може виявити своє бажання участі у товаристві тільки шляхом безпосередньо участі у установчих зборах товариства.

Разом з цим, створення товариства в процесі перетворення та виявлення волі участі з боку учасника про створення нового товариства є іншою в силу визначеного порядку та об'єктивних обставин.

Так, у процесі перетворення завжди існує попередник юридичної особи, що створюється - юридична особа, що перетворюється. При цьому волевиявлення створити (перетворити) нове товариство проявляється учасниками уже при прийнятті загальними зборами попередника рішення про припинення товариства шляхом перетворення у інше товариство. Саме на цих зборах, також обирається комісія з припинення, яка уповноважується зборами на вчинення усіх необхідних дій для проведення реорганізації в тому числі підготовки установчих документів (статуту) нового товариства, що буде правонаступником такого, що припиняється і, які уже у підготовленому проекті подаються на розгляд установчих зборів.

При цьому, як вбачається згідно п. 17 рішення зборів ЗАТ «Житомирські ласощі» від 22.11.2010р. протокол № 31 на зборах була обрана комісія з припинення ЗАТ «Житомирські ласощі» та їй було доручено вчиняти усі необхідні дії щодо реорганізації товариства відповідно до чинного законодавства.

Отже, при прийнятті рішення про перетворення ЗАТ «Житомирські ласощі» зборами був обраний орган уповноважений вчиняти усі дії щодо розробки проекту установчого документу. В свою чергу, у учасників чи акціонерів товариства, що припиняється відсутній обов'язок брати участь у такій розробці і це є їх правом.

Враховуючи зазначене, акціонер в даному випадку висловлює своє бажання та закріплює за собою право участі у правонаступнику товаристві з додатковою відповідальністю не тільки виключно шляхом участі в установчих зборах новоствореного товариства, але і попередньої відмови від викупу товариством власних акцій акціонерного товариства та подання заяви про обмін своїх акцій на зобов'язання про видачу частки в новоствореному товаристві. При цьому таке його право вибору, викупу чи обміну акцій на частку не може бути обмежене Товариством.

Щодо участі позивачів у установчих зборах то колегія суддів має за необхідне зазначити, що на відміну від акціонерних товариств, створення інших товариств не має законодавчо закріпленої стадії установчих зборів. Також, і чинним на момент перетворення ЗАТ «Житомирські ласощі» законодавством не було передбачено вимоги про проведення установчих зборів у випадку якщо в процесі реорганізації перетворення створюється не акціонерне (ст.ст. 35,36 ЗУ "Про господарські товариства") а інше товариство, зокрема, як в даному випадку ТДВ "Зелене господарство". Проте, за загальним визначеним порядком створення юридичних осіб під час перетворення АТ рішення про затвердження установчих документів потрібно зафіксувати письмово (ч. 1 ст. 89 ЦК України).

При цьому, як уже встановлено судом, позивачі не були неналежним чином будь-яким способом персонально повідомлені товариством про проведення установчих зборів ТДВ "ЖЛ", у зв'язку з чим, вони не змогли взяти участі у установчих зборах. Зазначене підтверджується і самими представниками позивачів у судових засіданнях, які стверджують, що для них усіх разом було би достатньо зі сторони товариства персонального повідомлення будь-кого одного з них. В такому випадку вони б усі з'явились на установчі збори ТДВ "ЖЛ" від 12.03.2011 та виконали усі необхідні засновницькі функції для того, щоб стати учасником ТДВ "ЖЛ".

Враховуючи зазначене, суд вважає, що не вступ до ТДВ «ЖЛ», є причиною, яка перешкоджає реалізації права участі позивачів в даному випадку.

При цьому, судова колегія має за необхідне зазначити, що участь у загальних зборах та голосування на них є правом, а не обов'язком акціонера. Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Разом з цим, слід враховувати, що згідно положень ст. 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Згідно п.5.1 постанови Пленуму ВГСУ від 25.02.2016 №4 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» Під час вирішення корпоративних спорів про визнання недійсними установчих документів господарські суди повинні виходити з того, що затвердження установчого документа є необхідною дією у процесі створення юридичної особи. Тому під час визначення підстав для визнання установчих документів недійсними господарським судам слід керуватися пунктом 2 частини першої статті 110 ЦК України.

З урахуванням положень цієї норми, підставами прийняття рішення про визнання недійсними установчих документів господарського товариства є порушення закону, які не можуть бути усунуті.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (місцезнаходження: 10003, м. Житомир, вул. Щорса, буд. 67, ідентифікаційний код 37546647) про реєстраційну дію - державну реєстрацію юридичної особи шляхом злиття №0008407 від 15.03.2011, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до постанови Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у справі №806/2612/15 за позовом ОСОБА_52, ОСОБА_6 до Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції в Житомирській області ОСОБА_53, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виконавчого комітету Житомирської міської ради ОСОБА_54, за участю третьої особи ТДВ "ЖЛ" про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії (а.с. 215-220, т.1), якою постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 змінено в частині мотивів задоволення позову і в частині способу захисту порушеного права, замінивши у резолютивній частині постанови слова "скасувати" словами "зобов'язати реєстраційну службу Житомирського міського управління юстиції скасувати"; у решті постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 (а.с. 221-230, т.1) залишено без змін. Так, постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015, з врахуванням постанови Вищого адміністративного суду України від 23.12.2015 у зазначеній справі, визнано протиправним та зобов'язано реєстраційну службу Житомирського міського управління юстиції скасувати запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.03.2011 №0008407 про державну реєстрацію Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття ЗАТ "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ".

Поряд х цим, постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2016 у справі №876/11935/15 за позовом за позовом ОСОБА_55 до Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, легалізації об'єднань громадян Житомирського міського управління юстиції про визнання протиправними та скасування реєстраційних дій та записів про них (а.с. 169-174, т.6), якою постанову Тернопільського постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.11.2015 змінено в частині мотивів задоволення позову та в частині способу захисту порушеного права, замінивши у резолютивній частині постанови слова "скасувати" словами "зобов'язати реєстраційну службу Житомирського міського управління юстиції скасувати"; у решті постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.11.2015 залишено без змін. Так, постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.11.2015 (а.с. 161-168, т.6), з врахуванням постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2016, визнано протиправним та зобов'язано скасувати, зокрема, реєстраційні дії та запис про них у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" (код за ): державна реєстрація юридичної особи шляхом злиття; від 15.03.2011, запис №0008407.

Крім того, колегія суддів відзначає, що присутніми в засіданні суду представниками учасників судового процесу не заперечується, що постанова Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2015 у справі №806/2612/15 за позовом ОСОБА_52, ОСОБА_6 до Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції в Житомирській області ОСОБА_53, державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виконавчого комітету Житомирської міської ради ОСОБА_54, за участю третьої особи: ТДВ "ЖЛ" про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії, яка набрала законної сили, у частині зобов'язання реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції скасувати запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №0008407 від 15.03.2011 про державну реєстрацію Товариства з додатковою відповідальністю "ЖЛ" шляхом злиття Закритого акціонерного товариства "Житомирські ласощі" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будстайл-ХХІ", станом на день звернення позивачів до суду з даною позовною заявою виконана.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та обставинами справи.

Враховуючи вищевикладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.49,99,101,102,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 20.04.2017 у справі № 906/594/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Філіпова Т.Л.