ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"22" червня 2017 р. Справа № 920/1299/16

Колегія суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Камишевої Л.М., судді Плахова О.В.,

при секретарі Кладько А.С.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1- за довіреністю від 13.09.2016р. №1410;

відповідача - Безрук О.О.- за довіреністю від 12.12.2016р. №884;

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Київ та апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії, м. Суми,

на рішення господарського суду Сумської області від 18.04.2017р.

у справі № 920/1299/16

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Київ,

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії, м. Суми,

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 18.04.2017р. (головуючий суддя Джепа Ю.А., суддя Соп'яненко О.Ю., суддя Яковенко В.В.) позов задоволено частково; вилучено з додатку № 3 до договору № 32/21-594000 від 21.09.2009 пункти по наступним ділянкам: 48) РШ 218-7 вул. Кірова, 28 - вул. Кірова, 26; 50) РШ 216-2-0 вул. Зеленко, 7 - вул. СКД, 6; 108) РШ 344-6 вул. Н.Сироватська, 6 - вул. Охтирська, 7; 461) РЩ 216-11-1 вул. Інтернаціоналістів, ЦТП - пр. М.Лушпи, 40; 1405) РШ 344-6 вул. Н.Сироватська, 6 - вул. Охтирська, 24; 1632) АТС347 вул. Металургів, 14 - РШ 347-7 пл. Горького, 6; в решті у задоволенні позову відмовлено; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії (40030, м. Суми, вул. Іллінська, 2; ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1; ІПН НОМЕР_1) 689 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

В частині задоволення позову рішення суду першої інстанції з посиланням на ст. ст. 16, 626, 653 Цивільного кодексу України, ст. ст. 20, 188 Господарського кодексу України, мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджений факт відсутності кабелю на ділянках, визначених у відповідних актах опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, у зв'язку з чим господарський суд дійшов висновку про вилучення з додатку №3 до спірного договору пунктів по цим ділянкам.

В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що сторони за договором не дійшли згоди у питанні визначення та узгодження необхідних величин діаметра та довжини кабелю і відмовились від призначення з даного питання судово - технічної експертизи, а у суду відсутня можливість за наявними у справі доказами встановити таку довжину кабеля та відповідно визначити вірну вартість послуг відповідача (з урахуванням даних актів опосвідчення щодо визначення діаметру кабеля).

ФОП Череда Григорій Васильович не погодився з рішенням місцевого господарського суду та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення господарського суду Сумської області від 18.04.2017р. у справі №920/1299/16 та внести зміни до додатку №3 договору №32/21-594000 від 21.09.2009р., укладеного між ПАТ "Укртелеком" в особі Сумської філії та ФОП ОСОБА_3, виклавши п.п.130,171,203, 209,211, 212, 215, 216, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 270, 271, 280, 281, 282, 321, 322, 345, 347, 348, 358, 361, 366, 370, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 384, 385, 388, 407, 408, 409, 450, 503, 504, 607, 635, 645, 687, 746, 776, 786, 805, 822, 851, 857, 889,914, 1031, 1048, 1073, 1099, 1173, 1182, 1313, 1347, 1362, 1366, 1379, 1380, 1382, 1383, 1384, 1385, 1386, 1387, 1465, 1489, 1496,1555, 1611, 1651, 1660, 1663, 1671, 1700, 1703, 1704, 1705, 1710, 1719 додатку №3 до договору від 21.09.2009 №32/21-594000 в редакції позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що предметом позову у даній справі є внесення змін до договору саме у зв'язку з невідповідністю діаметра кабелю на окремих ділянках, а не його довжини. Проте, суд, встановивши факт невідповідності діаметру кабеля по ділянках, зазначених в позові, на підставі наданих позивачем актів опосвідчення за підписом та печаткою відповідача необґрунтовано відмовив у задоволені позову в частинні внесення змін до договору.

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Сумської філії також не погодилось з рішенням суду першої інстанції та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 18.04.2017р. у справі № 920/1299/16 в частині задоволення позовних вимог щодо вилучення з додатку №3 до договору №32/21-594000 від 21.09.2009 пунктів по наступних ділянках: 48) РШ 218-7 вул. Кірова, 28 - вул. Кірова, 26; 50) РШ 216-2-0 вул. Зеленко, 7 - вул. СКД, 6; 108) РШ 344-6 вул. Н.Сироватська, 6 - вул. Охтирська, 7; 461) РЩ 216-11-1 вул. Інтернаціоналістів, ЦТП - пр. М.Лушпи, 40; 1405) РШ 344-6 вул. Н.Сироватська, 6 - вул. Охтирська, 24; 1632) АТС347 вул. Металургів, 14 - РШ 347-7 пл. Горького, 6 та стягнення з ПАТ "Укртелеком" в особі Сумської філії на користь ФОП ОСОБА_3 витрат по сплаті судового збору у розмірі 689грн. і прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на те, що акти опосвідчення, підписані представниками ПАТ «Укртелеком», на які посилається позивач в позовній заяві, не мають обов'язкового характеру, не є правовстановлюючими документами, оскільки є складовою частиною документації, яка складалась при інвентаризації в 2013 році. Станом на 01.03.2017р. інформація, зазначена в актах опосвідчення, наданих позивачем в якості доказів по даній справі, не є достовірною та не підтверджена жодним документом. Також зазначає, що судом при ухвалені оскаржуваного рішення не було взято до уваги, що дані акти опосвідчення вже досліджувались господарським судом міста Києва, Київським апеляційним господарським судом та Вищим господарським судом України у справі у справі № 910/33101/15, та не були прийняті судом першої інстанції як належний доказ на підтвердження позиції ФОП ОСОБА_3 Крім того скаржник вказує на те, що в матеріалах справи відсутні жодні докази направлення на адресу відповідача підписаних позивачем вищезазначених актів опосвідчення. Також судом при ухвалені рішення взято до уваги акти опосвідчення №218-7/13 від 23.12.2013р., №216-2-0/2 від 24.12.2013р., № б/н від 20.12.2013р., які взагалі не підписані позивачем. Дані акти не можуть бути належним та допустимим доказом, що підтверджують факт відсутності кабелю на ділянках, зазначених у цих актах опосвідчення.

В запереченнях на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 від 22.05.2017р. відповідач зазначає, що протягом дії договору були відсутні обставини, які б перешкоджали позивачу користуватись місцем в ККЕ згідно умов діючого договору. Також зазначає, що позивач не довів наявності обставин, які б перешкоджали йому користуватись місцем в ККЕ. Факт невикористання місця в ККЕ у своїй господарській діяльності не впливає на чинність договору і обов'язки, визначені таким договором, зокрема щодо сплати платежів за користування місця ККЕ. Просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Укртелеком» від 30.05.2017 позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги відповідача, просить апеляційну скаргу відповідача відхилити та задовольнити апеляційну скаргу позивача, при цьому посилається на те, що нарахування оплати за договором здійснюється не за наявністю наданого місця в каналі кабельної каналізації, а залежить від протяжності та діаметру кабелю, який розміщений у ній. Саме у зв'язку з невідповідністю кабелю та його відсутністю на окремих ділянках, а також небажанням відповідача врегулювати це питання в досудовому порядку і виник цей спір.

Також позивач зазначає, що суть змін договору є в тому, що діаметр кабелю, зазначений в договорі, не відповідає фактично наявному діаметру кабелю, який знаходиться в каналізації відповідача. Тобто, жодних робіт з вилучення кабелю та прокладення нового відбуватися не буде, а тому немає необхідності у отриманні відповідних дозволів та здійсненні технічного нагляду. Крім того, вказує на те, що умовами мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду м. Києва від 21.01.2013р. у справі №5011-41/11074-2012, передбачено, що сторони у строк до 01.09.2013р. зобов'язуються здійснити відповідну технічну інвентаризацію та скласти акти опосвідчення. Позивач вважає акти опосвідчення належними доказами факту невідповідності діаметру кабелю та відсутності кабелю по вказаних в позові ділянках, оскільки ці акти підписані зі сторони відповідача, тобто останній визнав факт невідповідності діаметру кабелів, зазначених в додатку №3 до договору. Цей факт встановлено господарським судом Сумської області у оскаржуваному рішенні

У поясненнях до апеляційної скарги ФОП ОСОБА_3 зазначає, що має можливість провести інвентаризацію кабелів по діаметру у строк протягом одного місяця з дня початку проведення та надати суду акти опосвідчення по факту закінчення цієї інвентаризації, за умови надання ПАТ "Укртелеком" свого представника для участі в інвентаризації кожного робочого дня та безкоштовного доступу до кабельної каналізації. Крім того вказує на неможливість надання доказів повного виконання умов мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду міста Києва від 21.01.2013р. у справі №5011-41/11074-2012, у зв'язку з ухиленням від вчинення відповідних дій щодо її виконання відповідачем.

У додаткових поясненнях від 15.06.2017р. ПАТ "Укртелеком" зазначає, що за умовами договору від 21.09.2009р. №32/21-594000 позивач є відповідальною особою за відповідність технічних даних, зокрема, діаметру та довжини кабелю в каналі кабельної каналізації, як під час виконання робіт з прокладання кабелю так і протягом дії договору. Також вказує на те, що технічне обстеження кабелів позивача призведе до значних трудозатрат, відволікань технічного персоналу від виробничої діяльності, що позначиться на якості та строках обслуговування абонентів загальнодоступних телекомунікаційних послуг та матиме негативні наслідки для господарської діяльності відповідача, у зв'язку з чим вважає недоцільним проведення повторного спільного технічного обстеження кабелів ФОП ОСОБА_3, що знаходяться в кабельних каналізаціях Сумської філії ПАТ «Укртелеком».

Заслухавши пояснення представників сторін та зважаючи на відсутність доказів надіслання додаткових пояснень кожної зі сторін іншій строні, колегія суддів дійшла висновку про неможливість закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні та вирішила з метою повного, всебічного об'єктивного розгляду справи відкласти розгляд апеляційної скарги та зобов'язати сторін надати додаткові пояснення щодо питань, як виникли в судовому засіданні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1.Відкласти розгляд справи на 27.07.2017р. о 14год. 30хв.

2. Розгляд апеляційної скарги відбудеться у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі судового засідання №105.

3. Зобов'язати сторін надати додаткові пояснення з документальним та нормативним обґрунтуванням щодо питань, які виникли в судовому засіданні.

4. Викликати в судове засідання представників сторін з належним чином оформленими повноваженнями.

5. Попередити сторони, що у разі неявки їх представників у судове засідання, справа може бути розглянута без їх участі.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

суддя Л.М. Камишева

суддя О.В. Плахов