РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2017Справа №910/3729/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ"

до Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Liberty Tool International, INK в особі Представництва компанії "ЛІБЕРТІ ТУЛ ІНТЕРНЕШЕНЛ, ІНК"

2) Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ НАФТОГАЗБУДІЗОЛЯЦІЯ"

3 ) Антимонопольний комітет України

про визнання незаконним та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії

Суддя Якименко М.М

Представники сторін:

від позивача: Приходько Я.М. - за довіреністю від 27.02.2017;

від відповідача: Тарасенко Р.В. - за довіреність №2-355 від 28.12.2016; Галкін В.Ю. - за довіреністю № 6-50 від 10.01.2017;

від третьої особи-1: Костюк Б.Ю. - за довіреністю від 09.01.2017;

від третьої особи-2: не з'явилися;

від третьої особи-3: Морозова В.В. - довіреність №20-122/01-4337-дз від 08.11.2016,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" про визнання незаконним та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на думку позивача відповідачем незаконно прийнято рішення, яке оформлено протоколом №197/4 розгляду тендерної пропозиції від 30.01.2017 року, про відхилення тендерної пропозиції позивача.

З цих підстав, позивач просив суд задовольнити позов та:

1) Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ФІЛІЇ «БУДІВЕЛЬНО- МОНТАЖНА ФІРМА «УКРГ АЗПРОМБУД» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРТРАНСГАЗ» про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ» оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій » № 197/4 від 30.01.2017р. по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b.

2) Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ФІЛІЇ «БУДІВЕЛЬНО- МОНТАЖНА ФІРМА «УКРГАЗПРОМБУД» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРТРАНСГАЗ» про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ» та затвердження протоколу № 197/4 від 30.01.2017р. оформлене протоколом відхилення тендерних пропозицій від 30.01.2017р. № 197/1-вх по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за № UA-2016-12-19-001477-b.

3) Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ФІЛІЇ «БУДІВЕЛЬНО- МОНТАЖНА ФІРМА «УКРГАЗПРОМБУД» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРТРАНСГАЗ» про допущення до аукціону Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017р. № 197/1 по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за № UA-2016-12-19-001477-b.

4) Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ФІЛІЇ «БУДІВЕЛЬНО- МОНТАЖНА ФІРМА «УКРГАЗПРОМБУД» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРТРАНСГАЗ» про допущення до аукціону LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017р. № 197/2 по процедурі закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за № UA-2016-12-19-001477-b.

5) Зобов'язати Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ФІРМА «УКРГАЗПРОМБУД» Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» відмінити процедуру закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.03.2017 року порушено провадження у справі, залучено до участі у справі Liberty Tool International, INK в особі Представництва компанії "ЛІБЕРТІ ТУЛ ІНТЕРНЕШЕНЛ, ІНК" (03035, м. Київ, вул. Льва Толстого, 63, оф. 22; ) та Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ НАФТОГАЗБУДІЗОЛЯЦІЯ"(07335, Київська обл., Вишгородський район, село Демидів, ВУЛИЦЯ ФАСТОВА, будинок 2; ) в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача; розгляд справи призначено на 18.04.2017 року.

18.04.2017 року через канцелярію Господарського суду міста Києва представник відповідача подав відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2017 року залучено до участі у справі Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 45; ) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, розгляд справи відкладено на 03.05.2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2017 року відкладено розгляд справи на 24.05.2017 року.

В судовому засіданні 24.05.2017 року оголошено перерву до 06.06.2017 року.

В судове засідання 06.06.2017 року представник третьої особи-2 не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до абзацу 3 п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відповідно до статті 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 06.06.2017 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив суд в їх задоволенні відмовити, представники третьої особи-1 та третьої оосьи-3 надали усні пояснення по справі.

Відповідно до статті 85 ГПК України в судовому засіданні 06.06.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, третьої особи-1 та третьої оосьи-3, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ» (далі по тексту - Позивач, ТОВ «МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ») приймало участь у відкритих торгах щодо здійснення закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b, які оголосила Філія «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд» Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" (далі по тексту - Відповідач).

На зазначені торги були подані пропозиції наступних учасників:

- Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція";

- LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Далгакиран компресор Україна";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ";

- Публічне акціонерне товариство "Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш".

Сума зазначеної закупівлі перевищує поріг у 133 тис. євро, отже процедура проведення торгів передбачає попередню кваліфікацію пропозицій, що надаються учасниками.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017р. №197/2 допущено до аукціону учасника LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017р. №197/1 допущено до аукціону ПАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція"

Протоколом №197/4 розгляду тендерних пропозицій від 30.01.2017р. (далі по тесту - Протокол №197/4) прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ», згідно Протоколу №197/4, аргументовано наступним:

1) Відповідно «Розділ III. Інструкція з підготовки тендерної пропозицій» п.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» та відповідно до вимог Додатку №6 «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» до тендерної документації учаснику необхідно було надати банківську гарантію;

2) В складі пропозиції Учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕДІНТЕРНЕШНЛ" надав забезпечення тендерної пропозиції (банківська гарантія №КГ2017-0006 від 18 січня 2017 року надана ПАТ «Банк Восток») не відповідає додатку № 6 «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)», оскільки відсутнє зобов'язання банку-гаранта сплатити суму гарантії в розмірі 500000 грн. Замість вказаного зобов'язання міститься зобов'язання гаранта сплатити будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують 500 000 грн. Враховуючи вищенаведене банківська гарантія, що прикріплена в електронній системі закупівель учасником Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" не відповідає умовам тендерної документації.

Також, протоколом №197/1-вх відхилення тендерних пропозицій від 30.01.2017р. (далі по тексту - Протокол №197/1-вх) пропозиції учасників відхилені, зокрема:

- ТОВ "Далгакиран компресор Україна";

- ПАТ Науково- виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш";

- ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" (Позивач).

Спір виник в зв'язку з тим, що на дуку позивача рішення, оформлені протоколами №197/4 та №197/1-вх, є безпідставним, незаконним та таким, що порушують право Позивача взяти участь у процедурі публічної закупівлі у порядку, передбаченому Законом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Пунктом 3 додатку 6 до тендерної документації (далі по тексту - ТД) передбачено, що зміст банківської гарантії повинен, зокрема, містити «безвідкличне та безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції. без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж (не повертати забезпечення тендерної пропозиції), визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії, наведена в додатку 6 до тендерної документації також містить абзац щодо можливого формулювання зобов'язання банку - гаранту відносно сплати гарантійної суми в разі настання гарантійного випадку: «Враховуючи вищезазначене, ми, (повна назва банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку_____), МФО____, код ЄДРПОУ ______- офіційне місцезнаходження за адресою: (індекс), м.____, вул.____, буд.____, іменоване надалі «Банк - гарант», цим безвідклично зобов'язуємося протягом п'яти банківських днів сплатити суму гарантії в_____ розмірі (валюта платежу)______ (сума цифрами) (____________ (сума прописом)), після одержання нами паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара) першої письмової вимоги Бенефіціара, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з тим, що настала одна з таких обставин: Принципал відкликав свою тендерну Пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або Принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або Принципал-переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та/або Принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.».

Таким чином, оскільки сума забезпечення тендерної пропозиції становить 500 000,00 грн., то зміст банківської гарантії повинен містити зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару конкретно визначену суму гарантії - 500 000,00 грн., а не будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують 500 000,00 грн., як про це зазначає у своїй позовній заяві Позивач.

Як вбачається з матеріалів справи банківська гарантія №КГ2017-0006 від 18.01.2017р., видана Позивачу гарантом - ПАТ «Банк Восток» містить зобов'язання банку-гаранта: «сплатити на рахунок Бенефіціара будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують UАН 500 000,00 (П'ятсот тисяч гривень 00 копійок), протягом 5-ти банківських днів після одержання нами паперового оригіналу оформленої належним чином, тобто такої що містить підпис уповноваженої особи та відбиток печатки Бенефіциара) першої письмової вимоги Бенефіціара, без необхідності для бенефіціара обгрунтувати свою вимогу…».

Тобто, як вбачається зі змісту банківської гарантії № КГ2017-0006 від 18.01.2017, після отримання першої письмової вимоги Бенефіціара банк-гарант зобов'язується протягом п'яти банківських днів після її отримання сплатити на користь Бенефіціара будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують UAH 500 000,00 грн.

При цьому, твердження Позивача стосовно того, що «виконуючи цю вимогу Замовника, Банк у своїй гарантії і зазначив, що сплатить будь-яку суму зазначену в одержаній першій письмовій вимозі, або суму що загалом не перевищить UAH 500 000,00 (п'ятсот тисяч гривень 00 копійок)» не є дійсними обставинами справи, оскільки Банк-гарант не брав на себе зобов'язань сплатити будь-яку суму, зазначену в одержаній першій письмовій вимозі Бенефіціара, що підтверджується наведеним вище текстом гарантії. Отже в гарантії йдеться про "суми, що загалом не перевищують UАН500 000,00" а не про суму, як вказує Позивач, що, зважаючи на вжиття у тексті гарантії множини, свідчить про те, що таких сум, а отже і платежів, могло бути декілька.

Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Таким чином, змістом наданої Позивачем банківської гарантії №КГ2017-0006 від 18.01.2017 закріплюється право банку-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити та визначати кількість відповідних платежів, після одержання першої письмової вимоги Бенефіціара, що є порушенням абзацу 13 п. 3 додатку 6 «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» до тендерної документації.

Таким чином, при настанні гарантійного випадку, банк-гарант, відповідно до взятих на себе зобов'язань, вправі сплатити Бенефіціару будь-яку грошову суму, в межах від 0,01 грн. до 500 000,00 грн., у зв'язку з чим при настанні гарантійного випадку Бенефіціар ризикував замість отримання від гаранта належного тендерного забезпечення, в сумі 500 000,00 грн., (як це було передбачено умовами тендерної документації), отримати суму забезпечення, приміром, у розмірі 1 копійки, оскільки це відповідає умовам та змісту наданої Позивачем банківської гарантії, оскільки є сумою, яка не перевищує 500 000.00 грн.

Позивач помилково ототожнює вимоги, визначені в тендерній документації, зокрема, додатком № 6 до ТД, із зразком банківської гарантії, наведеній у примірній (орієнтовній) формі гарантії, яка додана для зручності формулювання її тексту.

При цьому Позивачем не враховано, що примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії, яка міститься в ТД, за своєю правовою природою, не може змінювати та/або відміняти вимоги, визначені ТД.

Банківська гарантія №КГ2017-0006 від 18.01.2017p., видана Позивачу гарантом - ПАТ "Банк Восток" містить ще одну невідповідність вимогам тендерної документації, яка не відображена у рішеннях тендерного комітету Відповідача, але яка об'єктивно існує.

Пунктом 3 додатку 6 до тендерної документації "Вимоги до банківської гарантії" передбачено, що зміст банківської гарантії повинен містити, зокрема, повну назву банку - гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного коду/номера. Натомість, надана Позивачем у складі своєї тендерної пропозиції банківська гарантія не містить МФО банку-гаранта, а тому також з цієї підстави тендерна пропозиція Позивача не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, зазначення Позивачем у позові того, що «... Відповідач заздалегідь мав намір не допустити Позивача до аукціону» не відповідає дійсним обставинам справи, та не знайшло свого документарного підтвердження, а також обґрунтування зазначеного твердження позивачем не надано належних та допустимих доказів, в зв'язку з чим суд дійшов до висновку, що дане твердження є припущенням позивача.

Законність рішення Відповідача про відхилення тендерної пропозиції Позивача також підтверджується рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітенту України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №812-р/пк-пз від 22.02.2017 p., яке прийняте вказаним органом в межах своєї компетенції, яке на момент розгляду справи є чинним (копія рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 812-р/пк-пз від 22.02.2017 міститься в матеріалах справи).

Згідно з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ № 812-р/пк-пз від 22.02.2017 встановлено, що зміст банківської гарантії від 18.01.2017 №КГ2017-0006, наданої Позивачем, не відповідає умовам тендерної документації, у зв'язку з чим тендерна пропозиція Позивача була правомірно відхилена Відповідачем з наведеної вище підстави.

Стосовно невірного зазначення учасником LIBERTY TOOL INTERNATIONAL реквізитів бенефіціара, суд ззанаачє наступне.

«Будівельно-монтажна фірма «УКРГАЗПРОМБУД» є філією Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ», право укладання договорів (в т.ч. за результатами процедур закупівель) та представництва інтересів в судах філія здійснює від імені юридичної особи - ПАТ «УКРТРАНСГАЗ».

Відповідно до ч. 3 ст. 95 ЦК України філії та представництва не є юридичними особами.

Таким чином, питання зазначення в банківській гарантії реквізитів бенефіціара (філії чи юридичної особи) не є принциповим, оскільки йдеться про одну й ту саму особу - ПАТ "УКРТРАНСГАЗ".

Тендерна документація не містить вимог стосовно того, яке у тендерному забезпеченні повинне бути зазначене найменування бенефіціара, а тому зазначення у банківській гарантії учасника LIBERTY TOOL INTERNATIONAL найменування філії Відповідача, яка проводить процедуру закупівлі, замість найменування юридичної особи Відповідача або навпаки не є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Крім того слід зазначити, що у банківській гарантії, наданої Позивачем, вказане найменування та місце знаходження саме філії «Будівельно-монтажна фірма «УКРГАЗПРОМБУД» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» (м. Полтава), а не найменування та місцезнаходження юридичної особи Відповідача - ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" (м. Київ).

Щодо зазначення у погодженні з проектом договору учасником LIBERTY TOOL INTERNATIONAL іншого ідентифікатора закупівлі.

Умовами тендерної документації не вимагалось обов'язкового зазначення учасником про згоду з умовами проекту договору номеру оголошення про проведення закупівлі. З огляду на вищевикладене, а також те, що проект договору розміщений у тендерній документації по процедурі закупівлі за номером UA-2016-12-19-001477-b є ідентичним проекту договору розміщеному у тендерній документації по процедурі закупівлі за номером UA-2016-10-12-000207-C та враховуючи відповідний листа учасника LIBERTY TOOL INTERNATIONAL, INK (копія міститься в матеріалах справи), рішенням тендерного комітету Відповідача №197 від 30.01.2017 вказані дії учасника визнані формальною помилкою, що не впливає на зміст пропозиції та волевиявлення учасника.

Щодо відсутності у банківських гарантіях інших учасників безумовного зобов'язання гаранта щодо сплати суми гарантії.

Відповідно до п. 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою НБУ від 15.12.04 р. №639 визначено, що безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання , забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Умови банківських гарантій, поданих учасниками LIBERTY TOOL INTERNATIONAL та ПАТ «ПВІЗІТ Нафтогазбудізоляція» (далі по тексту - треті особи), на відміну від банківської гарантії Позивача, містять зобов'язання банку - гаранта протягом п'яти банківських днів сплатити суму гарантії в розмірі 500 000,00 грн. після одержання ним паперового оригіналу оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара) першої письмової вимоги Бенефіціара, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з тим, що настала одна з таких обставин: Принципал відкликав свою тендерну Пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними та/або Принципал, який став переможцем процедури торгів, не підписав договір про закупівлю та/або Принципал-переможець процедури торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5,6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та/або Принципал-переможець процедури торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Формулювання вказаних зобов'язань, які містяться в тексті наданих третіми особами банківських гарантій не суперечить додатку №6 ТД та повністю відповідає змісту примірної (орієнтовної) форми банківської гарантії, а тому підстав для відхилення тендерних пропозицій третіх осіб, з зазначених Позивачем мотивів, у Відповідача не було.

В зв'язку з вищевикладеним, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ТОВ «Максмед Інтернешнл» відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації, а тендерні пропозиції третіх осіб були допущені до оцінки, у зв'язку з чим у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог Позивача.

Що стосується позовних вимог Позивача щодо зобов'язання ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" відмінити процедуру закупівлі Помпи повітряні чи вакуумні; компресори повітряні чи інші газові (Компресори (Компресори для випробування трубопроводів)), код за ДК 16-2010 (28.13.2) (ДК 021:20-7), ідентифікатор (номер) закупівлі за №UA-2016-12-19-001477-b, додатково суд зазначає наступне.

За приписами ч.ч. 1, 3 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір;

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу І повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з абз. 2-3 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, положення Закону України "Про публічні закупівлі" наводять вичерпний перелік умов, за наявності яких замовник може або повинен відмінити торги, а договір про закупівлю не може бути укладено.

Таким чином, з наведених вище норм Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про намір замовника укласти договір з переможцем торгів (акцепт) зумовлює виникнення обов'язку в замовника укласти відповідний договір з переможцем, а в останнього - право вимагати укладення відповідного договору, тоді як повноваження замовника відмінити процедуру закупівлі після повідомлення про намір укласти договір (акцепту), Законом прямо не передбачені.

При цьому, відповідно до частини 3 статті 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції. Тобто, акцепт може бути відкликаний, але за умови, що таке відкликання (відміна) акцепту, в даному випадку відміна торгів, буде здійсненна до моменту одержання переможцем торгів відповіді про прийняття його пропозиції (акцепту).

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Відповідач визначив переможця закупівлі - LIBERTY TOOL INTERNATIONAL INK (США), в особі Представництва компанії "ЛІБЕРТІ ТУЛ ІНТЕРНЕШНЛ, ІНК" (протокол розкриття від 07.03.2017), 07.03.2017 оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір та уклав з переможцем договір про закупівлю №197/ від 27.03.2017 року. Відповідна інформація та підтверджуючі її документи розміщені в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-12-19-001477-b.

Таким чином, ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" укладено договір про закупівлю №197/ від 27.03.2017 року з переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з приписами частин 1, 3 статті 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За змістом статті 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

При цьому, відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Таким чином, з моменту визначення замовником переможця торгів, акцептування його пропозиції та укладення з ним договору, процедуру закупівлі відмінити неможливо (аналогічного висновку притримується Вищий господарський суд України в постанові від 01 березня 2017 року у справі №910/16460/16).

Таким чином, договір, укладений з переможцем торгів, за умови додержання правил щодо оскарження результатів торгів в порядку, встановленому Законом, є обов'язковим для виконання його сторонами. В судовому порядку, відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", належить розглядати спір щодо договору, фактично укладеного за результатами процедури закупівлі.

При цьому позовні вимоги, заявлені Позивачем, не містять вимог щодо укладання, зміни, розірвання чи виконання будь-якого договору.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження свої позовних вимог, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати покладаються судом на позивача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 32, 33, 49, 75, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог - відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 03.07.2017 року.