ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"13" червня 2017 р.Справа № 916/3249/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ - Сорокін К.О. - за довіреністю;

від ПАТ АБ «Порто-Франко» - Ногай Д.С. - за довіреністю;

від Приватного нотаріуса ОМНО Задорожнюк В.К. - Булка С.Є. -- за довіреністю;

від Нацбанку України - Каранфілова О.В.- за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Одеської області від 28 березня 2017 року

по справі №916/3249/16

за позовом Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Порто-Франко»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторія Костянтинівна;

- Національний банк України

про скасування рішень та зобов'язання вчинити певні дії

встановив:

28.11.2016р. Виробничо-комерційна фірма «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - позивач, ВКФ «Юна-Сервіс») звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Порто-Франко» (надалі - відповідач, ПАТ АБ «Порто-Франко», Банк), третя особа на стороні відповідача Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторія Костянтинівна, в якому (з урахуванням уточнень від 29.11.2016р.) просила суд:

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31730495 від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності підвального приміщення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19 на нового власника ПАТ АБ «Порто-Франко» ();

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31728487 від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом ОМНО Задорожнюк В.К. згідно із яким проведено державну реєстрацію права власності нежитлового приміщення магазину загальною площею 522,5кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19 на нового власника ПАТ АБ „Порто-Франко" ().

- скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності № 16753304 про реєстрацію за ПАТ АБ «Порто-Франко» () права власності на підвальне приміщення площею 62,9 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

- скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності № 167511409 про реєстрацію за ПАТ АБ «Порто-Франко" () права власності на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

- відновити записи у Державному реєстрі речових прав на майно та у реєстрі прав власності на нерухоме майно щодо власника Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5кв.м. та підвальне прощення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

В обґрунтування позовних вимог ВКФ «Юна-Сервіс» зазначила, що між позивачем та ПАТ АБ «Порто-Франко» з метою забезпечення кредитного договору №180/1-13 від 11.03.2013р. (укладеного між Банком та МПП «Віртус» (Позичальник)) було укладено Іпотечний договір 13.03.2013р., предметом якого є вищезазначене нерухоме майно. 25.11.2016р. року з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно позивачу стало відомо, що 05.10.2016р. Приватний нотаріус ОМНО Задорожнюк В.К. прийняла спірні рішення, підставою виникнення права власності у ПАТ АБ «Порто-Франко» вказано іпотечний договір від 13.03.2013р. Реєстрація права власності на спірні об'єкти відбулася незаконно з порушенням норм чинного законодавства, оскільки ПАТ АБ «Порто-Франко» прострочило прийняття виконання зобов'язання за кредитним та іпотечним договорами (ст.613 ЦК України), так як не вчинило дій, до здійснення яких ВКФ «Юна-Сервіс» не могла виконати свого обов'язку з погашення кредиту або передачі іпотечного майна в рахунок погашення кредиту; не відбулося стягнення на предмет іпотеки у один із способів, визначених ч.3 ст.33 ЗУ «Про іпотеку»; відповідачем не направлялось позивачу письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Отже дії приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. вчинені протиправно, з порушення норм чинного законодавства та спірні рішення підлягають скасуванню.

З посиланням на норми 613 ЦК України, ст.ст.35, 36 ЗУ «Про іпотеку», положення п.57,61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (в редакції, чинній станом на 19.06.2016р. ) позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.11.2016р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторію Костянтинівну та Національний банк України.

25.01.2017р. позивач подав суду першої інстанції клопотання, в якому просив замінити процесуальний статус Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучивши її до участі у справі в якості іншого відповідача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.03.2017р. (суддя Демешин О.А.) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на приписи ст.ст.1, 21, 24 ГПК України, роз'яснення, які містяться у п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011р., Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2013р. №3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» та вмотивовано тим, що залучення до участі у справі іншого відповідача - є правом, а не обов'язком суду. У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства. Судом не прийняті до уваги посилання позивача на Постанову Верховного суду України від 14.06.2016р. по справі № 21-41а16, оскільки в ній Верховний суд прийшов до висновку, що спір з позовними вимогами до державного реєстратора прав на нерухоме майно про скасування рішення, визнання протиправними дій та скасування запису - не є публічно-правовим, не підлягає вирішенню за нормами КАС України, а має вирішуватися за правилами ЦПК України та ГПК України - тобто, залежно від підвідомчості справи.

Приватний нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, оскільки не є юридичною особою, не є фізичною особою-підприємцем та у Господарському процесуальному кодексі України не передбачено випадків, коли приватний нотаріус може приймати участь у господарській справі в якості відповідача. Щодо участі приватного нотаріуса у господарській справі в якості відповідача - не зазначено, також, і у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», на який посилається позивач у своєму клопотанні про залучення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни до участі у справі в якості іншого відповідача. Приймаючи до уваги, що позов заявлено до неналежного відповідача - судом не надається оцінка підставам на яких ґрунтуються позовні вимоги, оскільки вирішення спору по цій справі ніяким чином не залежить від підстав, заявлених у позові.

Суд в оскаржуваному рішенні відмовив у задоволенні клопотання про заміну процесуального статусу третьої особи приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. на відповідача та зазначив, що в задоволенні позову слід відмовити, оскільки належним відповідачем по заявленим позовним вимогам повинен бути Приватний нотаріус Одеського МНО Задорожнюк В.К., яка не може бути відповідачем у господарській справі, а спір з позовними вимогами до приватного нотаріуса - не може бути підвідомчим господарським судам України.

Не погодившись з рішенням суду від 28.03.2017р., ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- замінити процесуальний статус Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. з третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучивши її до участі у справі в якості іншого відповідача;

- скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В засіданні суду апеляційної інстанції 13.06.2017р. судом на обговорення поставлене клопотання ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ про заміну процесуального статусу Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. з третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача та залучення її до участі у справі у якості іншого відповідача.

Представники ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ та Нацбанку України підтримали вищезазначене клопотання.

Представники ПАТ АБ «Порто-Франко» та Приватного нотаріуса ОМНО Задорожнюк В.К. заперечували проти задоволення клопотання.

Розглянувши клопотання ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.1 ст.6 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» організаційну систему державної реєстрації прав становлять: Міністерство юстиції України та його територіальні органи; суб'єкти державної реєстрації прав: виконавчі органи сільських, селищних та міських рад, Київська, Севастопольська міські, районні, районні у містах Києві та Севастополі державні адміністрації;акредитовані суб'єкти; державні реєстратори прав на нерухоме майно (далі - державні реєстратори).

Згідно ч.1 ст.9 цього Закону до повноважень суб'єктів державної реєстрації прав належить:1) забезпечення: проведення державної реєстрації прав; ведення Державного реєстру прав; взяття на облік безхазяйного нерухомого майна; формування та зберігання реєстраційних справ. Зберігання реєстраційних справ у паперовій формі здійснюється виключно виконавчими органами міських рад міст обласного та/або республіканського Автономної Республіки Крим значення, Київською, Севастопольською міськими, районними, районними у містах Києві та Севастополі державними адміністраціями за місцезнаходженням відповідного майна; 2) здійснення інших повноважень, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст.10 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державним реєстратором є: громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю правознавство, відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб'єктом державної реєстрації прав; нотаріус; державний виконавець, приватний виконавець - у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону, а також у разі державної реєстрації припинення іпотеки у зв'язку з придбанням (передачею) за результатом прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, що є предметом іпотеки.

Згідно із ч.3 ст.10 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор: встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність обов'язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом; відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав; відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно; наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов'язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації; перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення; під час проведення державної реєстрації прав, що виникли в установленому законодавством порядку до 1 січня 2013 року, обов'язково запитує від органів влади, підприємств, установ та організацій, які відповідно до законодавства проводили оформлення та/або реєстрацію прав, інформацію (довідки, засвідчені в установленому законодавством порядку копії документів тощо), необхідну для такої реєстрації, у разі відсутності доступу до відповідних носіїв інформації, що містять відомості, необхідні для проведення державної реєстрації прав, чи у разі відсутності необхідних відомостей в єдиних та державних реєстрах, доступ до яких визначено цим Законом, та/або у разі, якщо відповідні документи не були подані заявником. Органи державної влади, підприємства, установи та організації зобов'язані безоплатно протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту надати державному реєстратору запитувану інформацію в паперовій та (за можливості) в електронній формі; під час проведення реєстраційних дій обов'язково використовує відомості Державного земельного кадастру та Єдиного реєстру дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, а також використовує відомості, отримані у порядку інформаційної взаємодії Державного реєстру прав з Єдиним державним реєстром судових рішень; відкриває та/або закриває розділи в Державному реєстрі прав, вносить до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідні відомості про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів таких прав; присвоює за допомогою Державного реєстру прав реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна у випадках, передбачених цим Законом; виготовляє електронні копії документів, поданих у паперовій формі, та розміщує їх у реєстраційній справі в електронній формі у відповідному розділі Державного реєстру прав (у разі якщо такі копії не були виготовлені під час прийняття документів за заявами у сфері державної реєстрації прав); формує за допомогою Державного реєстру прав документи за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав; формує реєстраційні справи у паперовій формі; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Отже державний реєстратор, повноваження якого в спірних правовідносинах виконував приватний нотаріус, прийнявши оскаржувані рішення, є суб'єктом зі спеціальним статусом, визначеним ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, висловленої на спільному засіданні Судової палати в адміністративних справах, Судової палати у господарських справах і Судової палати у цивільних справах від 11.04.2017р. по справі №21-3632а16 спори про скасування рішення про державну реєстрацію прав підвідомчі господарським судам.

Оскільки спір в даній справі випливає з виконання договору іпотеки, стороною якого є юридична особа (іпотекодавець), а оскаржувані рішення прийняті державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною, останню слід залучити до участі у справі як іншого відповідача.

Згідно із ст.21 ГПК України сторонами в судовому процесі є позивач і відповідач. Позивачами є підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є юридичні особи та у випадках, передбачених цим Кодексом, - фізичні особи, яким пред'явлено позовну вимогу.

Відповідно до ч.1,4 ст.24 ГПК України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Про залучення іншого відповідача чи заміну неналежного відповідача виноситься ухвала, і розгляд справи починається заново.

Згідно ст.99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Пункт 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» містить наступні роз'яснення: «Норми ГПК щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.».

Враховуючи ту обставину, що в частині позовних вимог ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ про скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний №31730495 від 05.10.2016р., №31728487 від 05.10.2016р., належним відповідачем є саме є саме державний реєстратор - приватний нотаріус ОМНО Задорожнюк В.К., апеляційний господарський суд вважає за необхідне залучити до участі у справі №916/3249/16 вякості іншого відповідача державного реєстратора прав - приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторію Костянтинівну, змінивши її процесуальний статус з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача на іншого відповідача.

Відповідно до ст.77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: 1) нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; 1- 1) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, за наявності ухвали суду про таку участь, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 2) неподання витребуваних доказів; 3) необхідність витребування нових доказів; 4) залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; 5) необхідність заміни відведеного судді, судового експерта. Про відкладення розгляду справи виноситься ухвала, в якій вказуються час і місце проведення наступного засідання. Суддя має право оголосити перерву в засіданні в межах встановленого строку вирішення спору з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

У зв'язку з залученням до участі у справі іншого відповідача колегія суддів вважає за необхідне відкласти розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.24, 77, 86, 99 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

1. Залучити до участі у справі №916/3249/16 за позовом Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Порто-Франко», про скасування рішень та зобов'язання вчинити певні дії як іншого відповідача державного реєстратора прав - приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторію Костянтинівну (65014, м. Одесса, вул.Буніна,7), змінивши її процесуальний статус з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача на іншого відповідача.

2. Відкласти розгляд апеляційної скарги на 29.06.2017р. о 15.00 год.

3. Засідання відбудеться у приміщенні апеляційного господарського суду за адресою: м.Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань №6, тел.301-422.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.