номер провадження справи 17/50/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2017 Справа № 908/598/17

за позовною заявою: товариства з обмеженою відповідальністю ІННА, 69001, м. Запоріжжя, бульвар Шевченка, 27

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна, 03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Дніпровського (Дніпропетровського) міського нотаріального округу - ОСОБА_1, 49000, АДРЕСА_1

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Вознесенівський відділ державної виконавчої служби міста Запоріжжя Запорізького головного територіального управління юстиції, 69006, м. Запоріжжя, пр. Металургів, 6

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

суддя Корсун Віталій Леонідович

Представники сторін:

від позивача: директор - ОСОБА_2, протокол від 16.08.96 № 2

ОСОБА_3, довіреність від 04.04.17 б/н

від відповідача: не зявився

від третьої особи 1: не зявився

від третьої особи 2: не зявився

СУТЬ СПОРУ:

До господарського суду Запорізької області звернулось товариство з обмеженою відповідальністю ІННА (далі ТОВ ІННА) з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна (далі ТОВ ОТП Факторинг Україна) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

24.03.17 автоматизованою системою документообігу господарського суду визначено вищевказану позовну заяву до розгляду судді Корсуну В.Л.

Ухвалою від 27.03.17 судом порушено провадження у справі № 908/598/17, якій присвоєно № провадження 17/50/17. Судове засідання призначено на 12.04.17.

Крім того, вказаною ухвалою судом залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1 - приватного нотаріуса Дніпровського (Дніпропетровського) міського нотаріального округу - ОСОБА_1; 2 - Вознесенівський відділ державної виконавчої служби міста Запоріжжя Запорізького головного територіального управління юстиції. У сторін та третіх осіб витребувані документи, які необхідні для всебічного та обєктивного розгляду і вирішення справи по суті.

Ухвалою від 12.04.17 судом продовжено строк вирішення спору на 15 днів 08.06.17, розгляд справи відкладено на 23.05.17.

18.04.17 до суду надійшла заява ТОВ ІННА від 18.04.17 про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 14.05.14 № 1758 виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1, який оскаржується позивачем в судовому порядку і за яким звернено стягнення на нерухоме майно - нежитлове приміщення Х літ. А-4, яке знаходиться в будинку № 27 по бульвару Шевченка в м. Запоріжжя та яке належить на праві власності ТОВ ІННА.

Ухвалою від 19.04.17 заяву ТОВ ІННА про забезпечення позову від 18.04.17 задоволено, вжито заходи до забезпеченню позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 14.05.14 № 1758 про звернення стягнення на майно боржника - ТОВ ІННА (нежитлове приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 27, що належить на праві власності ТОВ ІННА до прийняття господарським судом Запорізької області судового рішення у справі № 908/598/17 по суті спору і набрання ним законної сили.

22.05.17 до матеріалів справи від позивача надійшло заперечення на пояснення нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та заява від 22.05.17 про застосування позовної давності.

Ухвалою від 23.05.17 судом розгляд справи відкладено 08.06.17.

В засіданні 08.06.17 директор ТОВ «Інна» просив суд не розглядати заяву позивача від 22.05.17 про застосування позовної давності, про що письмово зазначив у своїй заяві від 22.05.17.

За клопотання представників сторін та третьої особи 2 розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

У засіданні суду 08.06.17, на підставі ст. ст. 821, 85 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Учасників судового процесу присутніх в засіданні повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі.

Директор ТОВ ІННА та представник позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві та у письмових поясненнях.

Відповідач свою правову позицію виклав у відзиві від 23.05.17, в якому просить суд відмовити в задоволенні позову ТОВ ІННА.

Третя особа 1 надала до суду пояснення б/н та дати, в яких просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ ІННА та розглянути справу за відсутності представника приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_1

Третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача надала до суду пояснення за вих. від 22.05.17 № 52539980/15, в яких просить суд заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 14.05.14 реєстраційний № 1758 таким, що не підлягає виконанню, розглянути та ухвалити рішення на розсуд суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та третьої особи 2, суд

ВСТАНОВИВ:

04.06.08 між закритим акціонерним товариством ОТП Банк (Банк) та громадянкою України ОСОБА_4 (Позичальник) укладено кредитний договір № CM-SME200/261/2008, за умовами якого (п. 2 Частини № 1 Кредитного договору) Банк зобовязався надати Позичальнику кредит, а Позичальник прийняти його на наступних умовах: розмір кредиту та валюта кредиту - 100 000,00 швейцарських франків; цільове використання кредиту - на споживчі цілі; дата остаточного повернення кредиту - 03.06.23.

Пунктом 3 Частини № 1 кредитного договору, сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка, а саме фіксований відсоток 6% річних + FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів Банку ставка FIDR може змінюватись Банком (збільшуватись чи зменшуватись) в порядку передбаченому цим договором. Інформація щодо розміру ставки FIDR розміщується на сайті Банку www.otpbank.com.ua, а також в приміщенні Банку (як в головному офісі так і в інших установах Банку) на інформативних стендах.)

Повернення кредиту та сплата процентів відбуваються шляхом сплати Позичальником Платежів, що зменшуються. Детальний порядок повернення Кредиту та сплати процентів визначеній в частині № 2 цього Договору (п. 4 частини № 2 кредитного договору).

Пунктом 1.5. частини № 2 кредитного договору визначено порядок виконання Боргових зобовязань.

Зокрема, відповідно до пп. 1.5.1. п. 1.5. частини № 2 кредитного договору, погашення відповідної частини Кредиту здійснюється Позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку повернення Кредиту та сплати процентів (Додаток № 1 до цього Договору), шляхом внесення готівки в касу Банку або безготівковим перерахуванням на Поточний рахунок.

Нараховані в порядку передбаченому цим Договором проценти сплачуються Позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк передбачений в Графіку повернення Кредиту та сплати процентів. Якщо до сплати процентів з моменту надання кредиту залишається більше 3 Банківських днів, перше нарахування та сплата процентів здійснюється у наступному місяці (пп. 1.5.1.1 п. 1.5. частини № 2 кредитного договору).

Згідно із п. 1.9.1 частини № 2 кредитного договору, незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати достроково виконання боргових зобов'язань в цілому, або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або Поручителем , та/або Майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором та/або умов договору Іпотеки, та/або умов Договору поруки. При цьому, зобовязання Позичальника щодо дострокового виконання Боргових зобовязань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу Позичальника відповідної Вимоги та повинно бути проведено Позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної Вимоги.

Відповідно до п. 3.1 частини № 2 кредитного договору, в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за цим договором Позичальник, керуючись положеннями чинного законодавства України, в т.ч., але не виключно, положенням ст. 5 Закону України «Про іпотеку», передає/чи зобов'язується забезпечити передачу Майновим поручителем в іпотеку Банку Предмет іпотеки, який є чи стане власністю Позичальника та/чи Майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо Предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії договору.

Згідно із п. 7.2 частини № 2 кредитного договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами, включаючи всі додатки до нього (додатки складають невідємну частину цього Договору), і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору в повному обсязі.

В подальшому, 18.09.08 на аналогічних умовах між закритим акціонерним товариством ОТП Банк (Банк) та громадянкою України ОСОБА_4 (Позичальник) укладено кредитний договір №CM-SME200/412/2008, за умовами якого (п. 2 Частини № 1 кредитного договору) Банк зобовязався надати Позичальнику кредит, а Позичальник прийняти його на наступних умовах: розмір кредиту та валюта кредиту 40 000,00 доларів США; цільове використання кредиту - на споживчі цілі; дата остаточного повернення кредиту - 03.06.23.

18.09.08, в забезпечення виконання зобов'язань за кредитними договорами № СМ-200/072/2005 від 20.09.05, укладеним банком з ТОВ Інна, № CM-SME200/261/2008 від 04.06.08 та № CM-SME200/412/2008 від 18.09.08, укладених банком з ОСОБА_4, між закритим акціонерним товариством ОТП Банк (Іпотекодержатель) та ТОВ Інна (Іпотекодавець) укладено договір іпотеки наступної черги № PM-SME200/412/2008 (майнова порука), який 18.09.08 посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 6808 та накладено заборону відчуження нерухомого майна за № 6809.

Відповідно до п. 3.1 договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м., що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, б. Шевченка, буд. 27 та належить Іпотекодавцю на праві колективної власності на підставі Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності № 124, укладеного 16.08.05, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 23.08.05, реєстровий № 1043, та зареєстрованого в Державному реєстрі право 25.08.05, реєстраційний № 790931.

Пунктом 3.2. договору іпотеки визначено склад предмета іпотеки. А саме, предмет іпотеки складається з нежилого приміщення, Х літ. А-4, загальною площею 205,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, б. Шевченка, буд. 27, загальною вартість 142 231,56 грн., що підтверджується Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно від 10.09.08, виданого Орендним підприємством Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації, номер ОСОБА_3 20179185, реєстраційний № 7543776, номер запису 1636 в книзі 10. Земельна ділянка, на якій розташовані Предмети іпотеки не приватизовано та питання про її приватизацію не вирішувалось.

На момент укладення договору заставна не випускалась (п. 3.4 договору іпотеки).

Згідно із п. 4.4. договору іпотеки, вартість предмета іпотеки визначається за згодою між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем та становить 1 388 065,00 грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 286 134,07 доларів США (1 USD = 4,8511 UAH).

За рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги (фактичні вимоги): а) всі боргові зобов'язання, не сплачені Боржником та/або Іпотекодавцем, і б) вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням Іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених Іпотекодержателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором (п. 6.1 договору іпотеки).

За умовами п. 6.2 договору іпотеки, Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин (іпотечні випадки): а) несплати Боржником та/або Іпотекодавцем Іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитних договорах; б) порушення Іпотекодавцем будь-якого із зобовязань за ст. 5 цього договору; в) інших обставин, встановлених передбачених чинним законодавством України, кредитними договорами та цим договором.

30.11.09 між ПАТ ОТП Банк та ОСОБА_4 укладено додатковий договір № 6 до кредитного договору № CM-SME200/261/2008 від 04.06.08, згідно з яким сторони домовились, що на період з 30.11.09 до 09.05.10 (включно) для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися фіксована процентна ставка у розмірі 7,7%, а на період з 10.05.10 до повного виконання боргових зобовязань за кредитним договором буде використовуватися плаваюча процентна ставка у розмірі 7,65% фіксованого відсотка + FIDR. Крім того, був викладений в новій редакції графік платежів (додаток № 1 до додаткового договору).

Додатковим договором № 6 сторони також домовились 30.11.09 провести реструктуризацію частини боргових зобовязань.

30.11.09 також між ПАТ ОТП Банк та ОСОБА_4 укладено додатковий договір № 5 до кредитного договору № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.08, яким також був затверджений в новій редакції графік платежів (додаток № 1 до додаткового договору) та сторони домовились провести 30.11.09 реструктуризацію частини боргових зобовязань шляхом зміни порядку та строків погашення частини суми кредиту у розмірі 161,68 доларів США зі строком погашення 10.11.09, визначивши новий порядок та строки погашення в графіку платежів та надати транш у розмірі 116,74 доларів США на погашення прострочених процентів, нарахованих на прострочену заборгованість. Після проведення реструктуризації частини боргових зобовязань, розмір (сума) кредиту буде визначатись як сума залишку кредитних коштів, наданих позичальнику за кредитним договором та суми траншу, наданого за цим додатковим договором.

Зазначеними додатковими договорами визначено, що банк здійснює відзив досудових та інших вимог щодо повного дострокового погашення боргових зобовязань (далі вимога) без направлення на адресу позичальника, поручителя та майнового поручителя письмових повідомлень про відзив вимог.

18.03.11 між публічним акціонерним товариством ОТП Банк та товариством з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна укладено:

1) Договір комісії, за умовами якого (п. 3.1, 3.2., 3.3., 4.1., 9.1.) Комітент (ПАТ ОТП Банк) уповноважує Комісіонера ТОВ ОТП Факторинг Україна) діяти від свого імені, але в інтересах комітента щодо вчинення правочинів, зазначених у ст. 3.2 цього договору. Комісіонер буде вчиняти від свого імені, але за рахунок Комітента правочини, повязані з обслуговуванням Кредитного портфелю, включаючи, але не обмежуючись таким: приймати платежі за кредитними договорами від Боржників/поручителів у національній та іноземній валюті (пп. 3.2.1); проводити претензійну роботу, ініціювати судове провадження та представляти інтереси Комітента в суді, у разі якщо Боржники/Поручителі не виконують або вчасно не виконують своїх зобовязань за Кредитними договорами та договорами поруки (пп. 3.2.3); перераховувати Комітенту усі кошти, отримані Комісіонером від реалізації Заставленого майна. Перерахування таких коштів Комітенту здійснюється протягом 3 робочих днів з моменту їх отримання Комісіонером (пп. 3.2.4). На виконання умов договору купівлі-продажу кредитного портфелю та п. 3.2.4 вище, сторони домовились, що Комісіонер зобовязується ініціювати звернення стягнення та звертати стягнення на заставлене майно за кредитними договорами, за якими є прострочення виконання або невиконання зобовязань Боржників (п. 3.3.). Для виконання завдань, визначених цим Договором, Комітент зобовязується передати Комісіонеру оригінали або нотаріальні копії кредитних договорів. Передача Кредитних договорів Комісіонеру підтверджується підписанням відповідного Акту передачі документів Сторонами цього Договору (п. 4.1.). Договір починає діяти в дату набрання чинності (18.03.11) та укладений на невизначений строк.

2) Договір про відступлення права вимоги (18.03.11 посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрований в реєстрі за № 1677) з додатком № 1, за умовами якого (п. 1.1) Клієнт (ПАТ ОТП Банк) та Фактор (ТОВ ОТП Факторинг Україна) у зв'язку з укладенням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 18.03.11 між Фактором та Клієнтом, за яким Клієнт передав Фактору права вимоги за Кредитними договорами, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору (Кредитні договори) укладеними між Клієнтом та позичальниками Клієнта, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору (Боржники), що забезпечений іпотекою/заставою за Договорами іпотеки/Договорами застави, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного Договору (Договори забезпечення), укладеними між Клієнтом (в договорах забезпечення іменується - «Іпотекодержатель» чи «Заставодержатель») та Боржниками/Третіми особами (в договорах забезпечення іменуються - «Іпотекодавець(вці)» чи «Заставодавець(вці)») (Іпотекодавець/Заставодавець) Сторони домовились про наступне: Клієнт передає та відступає Фактору сукупність прав, належних Клієнту за Договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставлене майно (пп. 1.1.1. п. 1.1.).

Відповідно до п. 1.2. договору про відступлення права вимоги, за цим Договором до Фактора переходять всі права Клієнта як сторони, що іменується «Іпотекодержатель»/«Заставодержатель» у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим Договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави).

Застереження 1: в разі, якщо відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у зв'язку невиконанням Боржником чи/або Іпотекодавцем зобов'язань за Кредитними договорами, щодо своєчасної сплати процентів та погашення кредиту, Клієнтом було вручено або направлено Боржнику/Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, яка містить стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, до Фактора переходять всі права Клієнта, що виникли у Клієнта в звязку з врученням/направленням такої письмової вимоги про усунення порушень (включаючи, але не виключно право звернення стягнення на предмет іпотеки).

Застереження 2: в разі, якщо у зв'язку з невиконанням Боржником чи/або Заставодавцем зобов'язання за Кредитними договорами, щодо своєчасної сплати процентів та погашення кредиту, Клієнтом було вручено або направлено Боржнику/Заставодавцю письмову вимогу про усунення порушення, яка містить стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави у разі невиконання цієї вимоги, до Фактора переходять всі права Клієнта, що виникли у Клієнта в зв'язку з врученням/направленням такої письмової вимоги про усунення порушень (включаючи, але не виключно, право звернення стягнення на предмет застави).

Пунктами 2.1., 2.2. договору про відступлення права вимоги визначено, що:

- Клієнт протягом 5 банківських днів з моменту набуття чинності цим Договором зобов'язується передати за актом Фактору оригінали Договорів забезпечення разом з усіма змінами, доповненнями, а також інші документи, які засвідчують права, що передаються, дійсність передачі Фактору вимоги (прав іпотеки/застави), які є в наявності у Клієнта, та інформацію, яка є важливою для здійснення цих прав.

- Клієнт протягом 5 календарних днів з моменту набуття чинності цим Договором зобов'язується надіслати Боржнику/ Іпотекодавцю/ Заставодавцю повідомлення про відступлення прав за Договорами забезпечення на користь Фактора. Повідомлення повинно бути направлено на адресу Боржника/ Іпотекодавця/ Заставодавця, зазначену в Договорах забезпечення рекомендованим листом з описом вкладення.

Згідно із п. 3.1. договору про відступлення права вимоги, цей Договір починає діяти в дату набрання чинності та діє до повного виконання зобов'язань за цим Договором, якщо тільки він не буде розірваний Сторонами в порядку, передбаченому цією Статтею 5.

Додатком № 1 до договору про відступлення права вимоги від 18.03.11 визначено перелік кредитних договорів, за якими Клієнт (ПАТ ОТП Банк) передав Фактору (ТОВ ОТП Факторинг Україна) права вимоги на підставі укладеного Договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 18.03.11. Зокрема, в наведеному Додатку № 1, під порядковим номером 266 значиться: боржник - ОСОБА_7, кредитні договори: № CM-SME200/261/2008 від 04.06.08 та № CM-SME200/412/2008 від 18.09.08; майновий поручитель - ТОВ «Інна», договір іпотеки/застави № РM-SME200/412/2008 від 18.09.08.

02.03.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 за заявою ПАТ ОТП Банк від 01.03.11 було вчинено виконавчий напис (зареєстровано в реєстрі за № 1122), відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення X літ. А-4, загальною площею 205,3 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, буд. 27, що належить на праві власності ТОВ Інна та передане в іпотеку ЗАТ ОТП Банк, правонаступником якого є ПАТ ОТП Банк, на підставі договору іпотеки наступної черги (майнова порука) № РМ-SME200/412/2008, за зобов'язаннями ТОВ Інна на підставі Кредитного договору № CM-SME200/072/2005, строк платежу за яким настав 28.02.11 та за зобов'язаннями ОСОБА_4 на підставі Кредитного договору № СМ-SME200/261/2008 та Кредитного договору № CM-SME200/412/2008, строк платежу за якими настав 01.07.10.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище нежилого приміщення, за виконавчим написом, приватним нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги заяви №12-4-4/200/115 від 01.03.11 AT ОТП Банк про вчинення виконавчого напису у загальними розмірі 1 390 846,33 грн., в тому числі:

1) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/072/2005 від 20.09.05:

- за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 115 637,54 грн.

- за відсотками, нарахованими за період з 21.06.10 по 31.08.10 за ставкою 23,85% річних, з 01.09.10 по 26.12.10 за ставкою 21,85% річних у сумі 13 341,46 грн.

- пеня, нарахована на суми заборгованості за період з 20.05.10 по 26.12.10 у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення у сумі 1785,59 грн.

2) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/261/2008 від 04.06.08:

- за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 98745,31 швейцарських франка;

- за відсотками, нарахованими за період з 12.04.10 по 20.12.10 у сумі 7939,83 швейцарських франків, що разом із сумою заборгованості за тілом кредиту та відсотками станом на 21.12.10 складає 106 685,14 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ (курс встановлений Службовим розпорядженням НБУ №417/493 від 20.12.10) складає 879 628,47 грн.;

- пеня, нарахована на суми заборгованості в розмірі 1% за кожен день прострочення за період з 10.06.09 по 28.07.10 - 33672,04 грн.

3) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.08:

- за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 39175,33 доларів США;

- за відсотками, нарахованими за період з 10.06.10 по 20.12.10 у сумі 2766,61 доларів США, що разом із сумою заборгованості за тілом кредиту та відсотками станом на 21.12.10 складає 41 941,94 долар США, що за офіційним курсом НБУ (курс встановлений Службовим розпорядженням НБУ №417/493 від 20.12.10) складає 334004,64грн.;

- пеня, нарахована на суми заборгованості в розмірі 1% за кожен день прострочення за період з 10.06.09 по 28.07.10 - 11076,59 грн.

Вважаючи вказаний вище виконавчий напис незаконним ТОВ «Інна» у травні 2011 р. звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до ПАТ «ОТП Банк» в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису від 02.03.11 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 06.07.11 у справі № 31/5009/2482/11 в задоволені позовних вимог ТОВ «Інна» про визнання виконавчого напису від 02.03.11 таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.03.13 у справі № 31/5009/2482/11 (яка набрала законної сили та є чинною станом на 08.06.17) рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.11 у справі № 31/5009/2482/11 скасовано. Прийнято нове рішення у справі, яким позов ТОВ «Інна» до ПАТ «ОТП Банк» в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1122 від 02.03.11, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 на договорі іпотеки наступної черги №PM-SME200/412/2008 від 18.09.08.

Досудовими вимогами про погашення заборгованості за кредитними договорами № CM-SME200/261/2008 та № CM-SME200/412/2008 за вих. від 20.01.14 № 1005, 2005, 1006, 2006 відповідач у цій справі звернувся до ОСОБА_4 та до ТОВ «Інна» (23.01.14 направлені на адресу ОСОБА_4 та на адресу ТОВ «Інна») та повідомив про те, що на підставі статей 512-516, 656, 1077 та 1080 ЦК України, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (Фактор) придбав право вимоги за кредитними договорами згідно договору Факторингу та станом на 20.01.14 є кредитором за кредитними договорами CM-SME200/261/2008 від 04.06.08 та № CM-SME200/412/2008 від 18.09.08. Враховуючи допущені порушення, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на підставі п.1.9 Кредитного/их договору/ів вимагає дострокового виконання боргових зобовязань за Кредитним/ми договором/ми в повному обсязі, шляхом сплати на користь відповідача наступних сум, а саме:

- за кредитним договором № CM-SME200/412/2008: залишок заборгованості за кредитом - 39 018,73 USD; відсотки за користування кредитом - 3 175,19 USD;

- за кредитним договором № CM-SME200/261/2008: залишок заборгованості за кредитом - 98 745,31 CHF; відсотки за користування кредитом - 10 139,22 CHF;

14.05.15 ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою від 17.01.14 № 659/01-14 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.08, посвідченого 18.09.08 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 6808.

14.05.14 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1758, наступного змісту:

«Я, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1, на підставі статті 34 ч. 1 п.19, ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172,

пропоную звернути стягнення

на нерухоме майно - нежитлові приміщення X літ. А-4, загальною площею 205,3 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Запоріжжя. бульвар Шевченка, будинок № 27 (двадцять сім), що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «ІННА», код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 23847466, місцезнаходження: м. Запоріжжя, бульвар Шевченка, буд. 27, р/р № 6845 в АТ «ОТП Банк», МФО 300528, яке є майновим поручителем гр. ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків - НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, дата народження - 09.12.1970 року, місце народження - м. Запоріжжя, місце роботи - ТОВ «ІННА», на посаді головного бухгалтера, за її кредитними зобов'язаннями за кредитними договорами № СМ-5МЕ200/261/2008 від 04.06.2008 року та № СМ-5МЕ200/412/2008 від 18.09.2008 року, укладеними між нею та ЗАТ «ОТП Банк».

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 18.09.2008 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 6808, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству ОТП Банк, яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства ОТП Банк, яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна» (код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 21685166, місце знаходження: м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 0300). Право вимоги за зазначеним договором іпотеки на підставі ст. ст. 512-516, 656, 1077-1086 Цивільного кодексу України було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 36"89421, місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, п/р № 3333 в АТ «ОТП Банк», МФО 300528) за Договором про відступлення права вимоги від 18.03.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 за реєстром № 1677. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 23.02.2014 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, пропоную задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі:

за кредитним договором № СМ-5МЕ200/261/2008 від 04.06.2008 року

- Залишок заборгованості за кредитом - 98 745,31 швейцарських франків;

- Заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 10139,22 швейцарських франків;

що всього становить 108 884.53 швейцарських франки (сто вісім тисяч вісімсот вісімдесят чотири швейцарських франки 53 сантими), що за курсом НБУ станом на 14.05.2014 року (1 швейцарський франк - 13,212788 гривень) становить 1 438 668.21 гривня (один мільйон чотириста тридцять вісім тисяч шістсот шістдесят вісім гривень 21 коп.);

за кредитним договором № СМ-5МЕ200/412/2008 від 18.09.2008 року

- Залишок заборгованості за кредитом - 39 018,73 доларів США;

- Заборгованість по відсоткам За користування кредитом - 3 175,19 доларів США;

що всього становить 42 193,92 долари США (сорок дві тисячі сто дев'яносто три долари США 92 центи), що за курсом НБУ станом на 14.05.2014 року (1 долар США - 11.764521 гривень) становить 496 391,26 гривень (чотириста дев'яносто шість тисяч триста дев'яносто одна гривня 26 коп.)

- Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700,00 гривень.

Всього, в гривневому еквіваленті, з урахуванням витрат пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, становить 1 936 759,47 гривень (один мільйон дев'ятсот тридцять шість тисяч сімсот п'ятдесят девять гривень 47 коп.)

Строк, за який провадиться стягнення, - п'ять років сім місяців шістнадцять днів, а саме з 04.06.2008 року по 20.01.2014 року.

Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби, протягом одного року з дня його вчинення.

Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 14.05.2014 року».

04.10.16 старшим державним виконавцем Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_9 на підставі заяви стягувача (відповідача у цій справі) винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 52539980 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 14.05.14 № 1758 про звернення стягнення на майно боржника - ТОВ ІННА (нежитлове приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 27, що належить на праві власності ТОВ ІННА) на користь ТОВ ОТП Факторинг Україна.

22.02.17 головним державним виконавцем Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_10 винесено постанову від 22.02.17 ВП № 52539980 про опис та арешт майна (коштів) боржника (ТОВ ІННА).

20.03.17 головним державним виконавцем Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_10 винесено постанову ВП № 52539980 про призначення субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.

Повідомлення від 06.04.17 № 20773/15 щодо ознайомлення з результатами експертної оцінки, головним держвиконавцем ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області ОСОБА_10А повідомлено, у т.ч. ТОВ ІННА про те, що 05.04.17 субєктом оціночної діяльності було предявлено висновок експерта про вартість описаного та арештованого нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 27, яке належить на праві власності ТОВ ІННА. Згідно із висновком експерта, вартість вказаного вище майна складає 787 868,00 грн. (без урахування ПДВ). Також держвиконавцем у тексті наведеного вище повідомлення зазначено про те, що з матеріалами висновку можливо ознайомитись 13.04.17 у Вознесенівському ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ в Запорізькій області. При цьому, зазначено, що за вказаною ціною майно буде передано на реалізацію у встановленому чинним законодавством порядку. А у разі незгоди з даними оцінками вказав на право оскарження її в судому порядку в 10-денний строк з дня отримання повідомлення.

Оскільки позивач вважає, що виконавчий напис 14.05.14 вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 за реєстровим № 1758 про звернення стягнення на нерухоме майно із порушенням законодавства, та у звязку із чим, не підлягає виконанню, ТОВ «Інна» звернулось до господарського суду із цієї позовною заявою.

Розглядаючи даний спір по суті спору суд виходив з наступного.

Відповідно до ст. 572 ЦК України та ст. 1 Закону України Про заставу, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно із ст. 575 ЦК України, застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, є іпотекою.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про іпотеку, іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом ч.1 та п. 4 ч. 2 ст. 17 Закону України Про виконавче провадження (у редакції чинній станом на час вчинення виконавчого напису), виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом, за яким здійснюється примусове виконання рішень державною виконавчою службою.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні визначено Законом України Про нотаріат.

Нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної ОСОБА_2 України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (ч. 1 ст. 7 Закону України Про нотаріат).

Положенням ст. 50 Закону України Про нотаріат закріплено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно із п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно із пунктами 1.1., 1.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5 (далі Порядок, у відповідній редакції станом на вчинення спірного виконавчого напису), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.

Пунктом 2.1. глави 16 Порядку визначено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п. 2.2.глави 16 Порядку).

Згідно із п. 2.3. глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Підпунктом 3.1. п. 3 глави 16 Порядку передбачено умовами вчинення виконавчого напису, а саме Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (пп. 3.2. п. 3 глави 16 Порядку).

У відповідності до пп. 3.5 п. 3 глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно з розділом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, для одержання виконавчого напису на нотаріально засвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 4 та 5 глави 16 Порядку передбачено, що виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк предявлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Підпунктом 3.6. п. 3 глави 16 Порядку передбачено, що у разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

Таким чином, наведеними вище приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.15 у справі 6-158цс15).

Судом враховано, що у постанові від 12.03.13 у справі № 31/5009/2482/11 Донецьким апеляційним господарським судом було встановлено наступні обставини, зокрема:

- банком на розгляд приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 разом із заявою про вчинення виконавчого напису (вих.№12-4-4/200/115 від 01.03.2011р.), до зазначеної заяви банком були додані: розрахунок суми боргових зобовязань за кредитним договором № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p станом на 21.12.2010р., за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. станом на 21.12.2010р.; копії кредитних договорів № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p., №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. разом з додатковими договорами до них; договір іпотеки наступної черги №РМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р.; досудові вимоги (№22-2/219690 від 28.10.2009 р., №22-2/2196961 від 28.10.2009р.. №22-2/219692 від 28.10.2009р., №22-2/219693 від 28.10.2009р., № 22-2/219694 від 28.10.2009 р. № 22-2/219695 від 28.10.2009 р., № 22-2/719651 від 09.06.2010 р., № 22-2/719653 від 09.06.2010 р., № 22-2/719652 від 09.06.2010 р.);

- дослідивши розрахунки заборгованості позивача та ОСОБА_4 за зазначеними кредитними договорами станом на 21.12.2010р., судова колегія дійшла висновку, що зазначені розрахунки не відображають взагалі операції, що здійснювалися банком з видачі кредиту, нарахування відсотків; сум часткового повернення кредиту та сплати відсотків позичальниками; відсутнє посилання на платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо;

- розмір заборгованості позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Інна перед банком за кредитним договором № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p. та ОСОБА_4 за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. - не є підтвердженим, а тому не може вважатися безспірним;

- документи, які підтверджують безспірність заборгованості, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, такими, що підтверджені належними первинними документами, у відповідності до вимог ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність, з яких вбачається наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмір;

- досудові вимоги від 28.10.09 отримані ОСОБА_4 31.05.10, які є фактично відізваними в силу додаткових договорів № 5 та № 6 від 30.11.09, а виконавчий напис вчинено нотаріусом 02.03.11, що свідчить про порушення приписів ст. 88 Закону України Про нотаріат та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України;

- виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 з порушенням норм діючого законодавства, в тому числі, Закону України Про заставу, Закону України Про іпотеку, Закону України Про нотаріат та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України;

- в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, виконавчий напис був вчинений нотаріусом 02.03.2011р. за відсутності належних доказів одержання боржником ОСОБА_4 досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитними договорами № CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008 р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008 р. після 31.05.2010 р.

Згідно із ч. 3 ст. 35 ГПК України, не потребують доказуванню преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Таким чином наведені вище обставини встановлені постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.03.13 у справі № 31/5009/2482/11 не потребують доказуванню знову, як преюдиційні.

Як вже зазначалось вище, у постанові Донецького апеляційного господарського суду від 12.03.13 у справі № 31/5009/2482/11 було зазначено, що документами, які підтверджують безспірність заборгованості, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, такими, що підтверджені належними первинними документами, у відповідності до вимог ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність, з яких вбачається наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмір

Із матеріалів даної справи № 908/598/17 вбачається, що відповідачем на розгляд приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 разом із заявою про вчинення виконавчого напису від 17.01.14 № 659/01-14 (вх.№ 1210/02-20 від 14.05.14) були додані наступні документи: кредитний договір № СМ-8МЕ200/261/2008 від 04.06.08 із усіма додатками та змінами до нього (копія); кредитний договір № СМ-8МЕ200/412/2008 від 18.09.08 із усіма додатками та змінами до нього (копія); договір іпотеки РМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.08 із усіма додатками та змінами до нього (оригінал); розрахунок заборгованості по Кредитному договору (оригінал); досудову вимогу про погашення заборгованості за Кредитним договором (оригінал); виписку з особового рахунку Позичальника, видану АТ «ОТП Банк» (оригінал); виписку з особового рахунку Позичальника, видану ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (оригінал); договір про відступлення права вимоги від 18.03.11, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 за реєстром № 1677 (оригінал); договір комісії від 18.03.11, укладений між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (оригінал); установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (оригінал).

Дослідивши розрахунки заборгованості ТОВ «Інна» та ОСОБА_4 за кредитними договорами № CM-SME200/261/2008 від 04.06.08 та № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.08 станом на 20.01.14, суд дійшов висновку, що зазначені розрахунки не відображають взагалі операції, що здійснювалися банком з видачі кредиту, нарахування відсотків; сум часткового повернення кредиту та сплати відсотків позичальниками; відсутнє посилання на платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо.

У оспорюваному у цій справі виконавчому написі визначені суми заборгованості та штрафних санкцій, що відображені в розрахунках заборгованості ОСОБА_4 за кредитними договорами № CM-SME200/261/2008 від 04.06.08 та № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.08 станом на 20.01.14, які надавались відповідачем нотаріусу та які не підтверджуються жодними первинними бухгалтерськими документами.

Крім того, зазначені розрахунки підписані начальником відділу операційного супроводження та директором з операційної діяльності ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та є лише односторонніми арифметичними розрахунками працівників ТОВ «ОТП Факторинг Україна», які не відображають фактичних і правових підстав для стягнення відповідних сум.

Також ТОВ «ОТП Факторинг Україна» були надані нотаріусу:

- 2 роздруківки АТ «ОТП Банк» по рахунку ОСОБА_4 з 04.06.08 по 18.03.14, які навіть не підписані працівниками АТ «ОТП Банк», одна з яких, відображає залишок на початок періоду: з 04/06/08 по 18/05/09, а інша: з 09/07/09 по 28/02/11;

- документ «Виписка з особового рахунку станом на 17.01.14 по клієнту ОСОБА_4, рахунок № 3333 за кредитним договором № СМ-SME200/261/2008 за період з 18.03.11 по 17.01.14» та «Виписка з особового рахунку станом на 17.01.14 по клієнту ОСОБА_4, рахунок № 3333 за кредитним договором № СМ-SME200/412/2008 за період з 18.03.11 по 17.01.14» засвідчені підписом начальника сектору ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ОСОБА_11 та печаткою ТОВ «ОТП Факторинг Україна», згідно з якими у графі сума та валюта платежу (гривня) проставлено цифри - 0,00.

Документи, які підтверджують безспірність вказаної у виконавчому написі заборгованості, відсутні в наданих приватним нотаріусом на вимогу суду матеріалах (належним чином засвідчені копії), на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис, а також не надані відповідачем (платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо).

Крім того, із оспорюваного виконавчого напису та матеріалів, на підставі яких його було вчинено, взагалі не вбачається, за який період наявна заборгованість за відсотками по кредитним договорам та яким чином їх розраховано.

Також, у виконавчому написі взагалі не визначено розмір заборгованості за кредитними договорами в національній валюті України, що також не свідчить про безспірність суми заборгованості.

Таким чином, надані відповідачем приватному нотаріусу документи до заяви про вчинення спірного виконавчого напису жодним чином не підтверджують безспірність заборгованості ОСОБА_4 за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.08 та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.08.

Аналіз наведених вище у тексті цього рішення Законодавчих та інших підзаконних нормативно-правових актів надає суду підстави для висновку про те, що виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 14.05.14 за реєстровим № 1758 вчинено з порушенням вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та положень (п.п. 3.1., пп. 3.2., п.п. 3.5 п. 3) глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затв. наказом Мін'юста України від 22.02.12 № 296/5).

Розглядаючи вказану справу по суті спору судом враховано, що суду не доведено належними та допустимими доказами підстав, за якими приватний нотаріус зазначаючи строк, за який проводиться стягнення за двома кредитними договорами, один з яких (а саме кредитний договір № СМ-SME200/412/2008) укладено 18.09.08, вказав, що строк, за який проводиться стягнення, починається з 04.06.08, тобто на час, коли договір № СМ-SME200/412/2008 ще не був укладений.

Судом прийнято до уваги, що п. 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, зокрема, що з дня права вимоги у відносинах між підприємствами минуло не більше одного року, а у пп. 3.3., 3.4. глави 16 Порядку закріплено, що якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Тобто, виконавчий напис про звернення стягнення на майно в рахунок погашення заборгованості може бути вчинений протягом року з моменту настання строку погашення чергового платежу за основним зобов'язанням (якщо умовами договору передбачено погашення кредиту періодичними платежами), або з дня, встановленого кредитором для дострокового погашення кредиту в порядку реалізації ним права, передбаченого ч. 2 ст. 1050 ЦК України, або з настання строку виконання зобовязання (у разі, якщо кредит повинен бути погашений одноразовим платежем).

Відповідач у цій справі вважає, що у нього, як у кредитора, виникло право вимоги виконання зобов'язання за кредитними договорами після направленням 23.01.14 на адресу Боржника та Іпотекодавця (ТОВ «Інна») досудових вимог про погашення заборгованості від 20.01.14 вих. № № 2005, 1006, 2006, 1005.

Разом з тим, вбачається, що ТОВ "ОТП Факторинг Україна" пред'явивши 27.04.11 вимогу боржнику (ОСОБА_4Р.) про повне дострокове погашення заборгованості за кредитними договрами № CM-SME200/261/2008 від 04.06.08, № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.08, відсотків за користування кредитом, відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України, змінило строк виконання основного зобов'язання.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що виконавчий напис вчинено поза межами річного строку, передбаченого у ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що свідчить про порушення вказаних Закону та Порядку і є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

У звязку з викладеним, вимоги позивача задовольняються судом та, як наслідок, виконавчий напис від 14.05.14 за реєстровим № 1758 визнається судом таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судовий збір в розмірі 1 600 грн. покладається на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 21, 42, 43, 45, 22, 33, 34, 44, 49, 69, 82, 821, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 14.05.14 за реєстровим № 1758 про звернення стягнення на нерухоме майно: нежитлове приміщення Х, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, буд. 27, що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю ІННА.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна, 03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю ІННА (69001, м. Запоріжжя, бульвар Шевченка, 27, ) - 1600 (одну тисячу шістсот) грн.. 00 коп. судового збору. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 15.06.17.

Суддя В.Л. Корсун