РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2017 р. Справа № 906/562/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

судді Юрчук М.І. ,

судді Демянчук Ю.Г.

при секретарі судового засідання Саган І.О.

за участю представників:

від позивача - Побережець О.П.

відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2017 року у справі № 906/562/16 (суддя Сікорська Н.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про стягнення 14 181,74 грн.

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ФОП ОСОБА_2 14181,74 грн. вартості недоврахованої електроенергії у зв'язку з порушенням відповідачем п. 10.2.26 ПКЕЕ (шляхом пошкодження цілісності кожуха електролічильника).

Рішенням господарського суду у Житомирської області від 14.07.2015 року (суддя Машевська О.П. ) у задоволенні вказаного позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 року рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2015 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016 року рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2016 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області в іншому складі суду.

За результатами нового розгляду справи № 906/562/16 рішенням господарського суду Житомирської області від 18.04.2017 року у задоволенні позову ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 18.04.2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, витрати, пов'язані зі сплатою судового збору при поданні позовної заяви та скарг покласти на відповідача. Звертаючись з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції скаржник вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки пред'явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми матеріального та процесуального права, зокрема ст.ст. 4-2, 22, 43 ГПК України, Закон України "Про електроенергетику", Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджену постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562.

В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" задовольнити у повному обсязі.

Також, представником позивача в судовому засіданні подано письмову заяву, в якій зазначено про те, що у зв'язку зі зміною назви та реквізитів Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" позивач просить вважати за належне: назву компанії - Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", місце знаходження юридичної особи: м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8, індекс 10008, р/р 1613 в ПАТ "Перший інвестиційний банк", МФО 300506, ідентифікаційний код 22048622. На підтвердження зазначеного позивачем додано до вказаної заяви Витяг зі статуту Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", копію виписки з ЄДРПОУ. Зазначену заяву позивача розглянуто колегію суддів та взято до уваги.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, однак надіслав на електронну адресу апеляційного господарського суду клопотання, в якому просив суд здійснити розгляд справи без його участі, а також письмовий відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Крім того, в судовому засіданні представником позивача подано письмове клопотання про призначення судової експертизи, проведення якої доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз та поставити перед експертом наступні питання: Чи була можливість втручання в лічильний механізм (для зміни показів) у випадку механічного різання лічильника НІК 2303АРП1 зав. № 0202173 виявленого у висновку за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження № 2438/15-21 від 04.03.2016 р.?

Колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні вказаного клопотання з урахуванням наступного.

Аналогічне клопотання було подано апелянтом під час розгляду справи судом першої інстанції (а.с. 200). Останнє судом відхилено в зв'язку з тим, що цілісність корпуса лічильника пошкоджена під час здійснення попередніх експертиз.

Візуально оглянувши в судовому засіданні наданий представником апелянта лічильник колегія суддів дійшла аналогічного висновку, що оскільки цілісність корпусу лічильника вже пошкоджена, доцільність в призначенні вищевказаної експертизи відсутня.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, апеляційний суд встановив наступне.

Судами обох інстанції встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що 31.03.2014 року між ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та ФОП ОСОБА_2 (споживач) укладено договір №1091 про постачання електричної енергії, відповідно до п.1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до нього, які є невід'ємною частиною договору.

Згідно п.2 укладеного договору, під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п. 2.1.2 договору постачальник зобов'язується постачати електроенергію як різновид товарної продукції споживачу:

- в межах - кВА приєднаної, 23 кВт дозволеної до використання потужності на відповідному класі напруги з визначеними йому цим договором умовами та обсягами постачання електроенергії, згідно додатка №1;

- згідно з категорійністю струмоприймачів споживача відповідно до існуючої схеми електропостачання і ПУЕ та розподілом відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін;

- із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

Згідно підпункту 2.2.3 договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати кошти за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електроенергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України. Дата оплати рахунка (здійснення розрахунку) визначається датою, на яку були зараховані кошти на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом. Розрахунковим періодом вважається період з 15 числа по 14 число включно і вказаний період прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця).

Згідно п.7.1 вказаного договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів, щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом (додатки 4, 15) згідно з нормативними документами.

З матеріалів справи вбачається, що 14.04.2014 року представниками позивача складено Акт про пломбування №514 електролічильника типу НІК 2303АРП1, з пломбою держповірки №0202173 за ІІ квартал 2013 року, згідно якого клемну кришку кожуха електролічильника опломбовано пломбою постачальника С14354775, матеріал кріплення - трос та магнітний індикатор оптопорт М8502257 - пломбою С14354775, матеріал кріплення - наклейка. Вказаним актом підтверджується додаткове пломбування ввідного рубильника (захисного кожуху) пломбою постачальника С14354776, матеріал кріплення - трос. Акт підписано відповідачем. Також, 14.04.2014 року представниками позивача складено Акт №169 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками, відповідно до якого не виявлено жодних порушень як у роботі електролічильника типу НІК 2303АРП1, так і в його зовнішньому стані.

Судами встановлено, що електролічильник типу НІК 2303АРП1 є власністю відповідача, придбаний ним самостійно у торговій мережі та змонтований, а позивачем лише здійснено його пломбування.

30.09.2014 року представниками позивача здійснено контрольний огляд засобів обліку, а саме електролічильника типу НІК 2303 номер 0202173, про що внесено відповідні дані до відомості та в графі "представник споживача" зроблено запис "Рюма" і його підпис. 21.09.2015 року представниками позивача також здійснено контрольний огляд електролічильника відповідача, проте, зі змісту графи "представник споживача" не вбачається, що контрольний огляд проведено з відома та за участю останнього або його уповноваженого представника.

Коростишівським РЕМ ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" 26.11.2015 року складено акт про порушення № 015858, в якому вказано про те, що під час проведення перевірки приладу обліку у гранцеху відповідача виявлено, що останнім порушено п.10.2.26 ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника (нерівномірні сліди склеювання та тріщини у верхньому куті лічильника), а у п. 5 сказаного Акту "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи" внесено запис наступного змісту:"паспортні дані обладнання відсутні". Відповідно до п.9 Акту, прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою № С 25730279 та складено Акт про пломбування від 26.11.2015 року №261115. На місці порушення представниками позивача здійснено фотофіксацію виявленого пошкодження. Крім того, відповідача повідомлено про засідання комісії з розгляду зазначеного акту 09.12.2015 року за адресою: АДРЕСА_1 об 10:00 год. Відповідачем, у свою чергу, у зазначеному Акті вчинено напис наступного змісту: "лічильник електроенергії не пошкоджував і вважаю, що його кожух є цілим".

Судом встановлено, що 03.12.2015 року електролічильник типу НІК2303АРП1 демонтовано та вміщено у пакет, опломбовано пломбою позивача №С25730279 та доставлено на експертизу спільно створеної комісії з представників позивача та ДП "Житомирстандартметрологія", участь у якій прийняв відповідач, та за результатами якої складено Акт 255/12 від 03.12.15 року, у п.5 якого "Зовнішні пошкодження приладу" проставлено прочерк та про направлення електролічильника до КНДІСЕ щодо вирішення питання про пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника.

09.12.2015 року відбулося засідання комісії постачальника на якому було прийнято наступне рішення: лічильник направлено на експертизу до ЦРПО ПАТ "ЕК "Житомиробленерго"; засідання комісії переноситься до моменту отримання висновку експертизи. Рішення комісії оформлено протоколом №51 від 09.12.2015 року. Відповідне засідання відбулось без участі відповідача.

За результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження від 22.09.2016 року № 2067/2068/16-21 експерт в резолютивній частині висновку зазначив про те, що візуальним шляхом по кромці пазу проглядалися сліди речовини подібної до клею, прозорий кожух був примусово механічним шляхом відділений від цоколю. Це може свідчити про нестандартне з'єднання цоколю і кожуху лічильника. Пошкодження стійок візуальним шляхом не проглядалося, механічного відокремлення, після зняття прозорого кожуху не відбулося.

Як вбачається з висновку Вінницького відділення КНДІСЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження № 2438/15-21 від 04.03.2016 року електролічильника типу НІК 2303АРП1 було встановлено:

1. Пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав.№0202173 втручанню та перепломбуванню не підвергалися.

2.1. В місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

2.2. Явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав. №0202173 не спостерігається. Однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії.

Матеріалами справи підтверджено, що 20.04.2016 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН Коростишівським РЕМ за участю відповідача та його представника ОСОБА_3 , на якому вирішено: - Акт від 26.11.2015 року №015858 про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН визнати правомірним. - Нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики з дня останнього контрольного огляду (21.09.2015 року) по дату фіксації порушення (26.11.2015 року) по дозволеній потужності із застосуванням коефіцієнта 0,5. - розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією додається. - обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 7771 кВт.год. на суму 14181,74 грн. - нарахована сума повинна бути сплачена до 23.05.2016 року. При несплаті в зазначений термін, енергопостачальник подає справу до суду для примусового стягнення нарахованої суми. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Рішення комісії оформлено протоколом № 99 від 20.04.2016 року. Відповідачем на протоколі засідання вчинено написи "ознайомлений з протоколом" та "з висновком експертизи не згоден", про що розписався. Також, відповідачем отримано під розписку рахунок за електроенергію №13539 від 20.04.2016 року по Акту № 015858 на суму 14181,74 грн.

Враховуючи той факт, що відповідачем добровільно вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 14181,74 грн. не було сплачено, позивач з метою захисту свого порушеного права звернувся з позовом до суду, у задоволенні якого суд першої інстанції рішенням від 18.04.2017 року відмовив.

Колегія суддів, дослідивши матеріали та обставини справи дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, при цьому, суд керувався наступним.

Як зазначено вище, постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016 року було скасовано рішення господарського суду Житомирської області від 14.07.2016 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 року, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області в іншому складі суду.

У мотивувальній частині своєї постанови Вищим господарським судом було надано наступні вказівки: - при новому розгляді справи суду необхідно обговорити питання про необхідність проведення відповідної (повторної або додаткової) експертизи або залучити до участі у судовому процесі відповідних посадових осіб (інших працівників) експертної установи, яка проводила відповідні дослідження, і які залучені до матеріалів даної справи, для дачі відповідних пояснень.

В силу ч.1 ст. 111-12 ГПК України , вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

В судовому засіданні суду першої інстанції були надані пояснення експерта Вінницького відділення КНДІСЕ Гаврилюка щодо висновку за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження № 2438/15-21 від 04.03.2016 року та за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження № 2067/2068/16-21 від 22.09.2016 року, відповідно до яких останній підтвердив висновки зроблені в ході проведення експертизи. Разом з тим, експертом було вказано про те, що при проведенні експертного дослідження 04.03.2016 року експертом було порушено цілісність лічильника НІК 2303 АРП1 зав. № 0021730.

З матеріалів справи вбачається, що 27.02.2017 року у відповідь на запит суду першої інстанції, виробник лічильників типу НІК 2303 ТзОВ "НІК- Електроніка" повідомило про те, що у 2013 році лічильники випускалися у двох типах корпусів: новому та старому. Корпус нового зразку з'єднувався шляхом лазерного зварювання, а корпус старого зразку - методом склеювання. Відрізнити лічильник у корпусі старого зразку від лічильника нового зразку можливо на заводі-виробнику за конструктивними особливостями корпусу. Примусово відокремити, а потім з'єднати (склеїти) кожух з цоколем без пошкодження лазерного гравіювання у вигляді цифр, які нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб можливо лише у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами).

В матеріалах справи наявний акт обстеження ТзОВ "НІК -Електроніка", відповідно до якого співробітники товариства провели обстеження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 1100 №0202173, що надійшов у сервісний центр ТзОВ "НІК -Електроніка" від позивача.

В ході зазначеного обстеження лічильника було встановлено наступне:

1. На момент обстеження свинцева пломба представника Укрметртестстандарту II кв. 2013 зрізана та знаходилася в заклеєному паперовому пакеті.

2. На момент обстеження свинцева пломба ВТК TOB «НІК ЕЛЕКТРОНІКА» та пломба «Карат» № 0527525 зрізані та знаходилися в заклеєному паперовому пакеті.

3. Індикатор дії магнітного поля МагнеТ №М8502257 не пошкоджений.

4. В місцях з'єднання цоколя та кожуха видимі сліди розрізання.

5. Лічильник до обстеження розкривався.

6. При розкритті приладу в умовах заводу-виробника встановлено, що слідів втручання в схему лічильника та змін на друкованій платі не виявлено.

7. З енергонезалежної пам'яті лічильника зняті наступні показники спожитої електроенергії: 1.8.0 -2302.24 кВт/гол. 3.8.0 - 11302.58 кВар/год, 4.8.0 - 570,26 кВар/год.

8. В заводських умовах було перевірено відповідність лічильника класу точності. Лічильник відповідає метрологічним характеристикам (протокол повірки від 03.04.17р. №1 лічильника 2303 АРП1 1100 №0202173 іа 3 (трьох) аркушах додається).

На запитання в якому типі корпусу (новому чи старому) виготовлено лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 1 100 №0202173? Надано відповідь: Заводом-виробником з 2010 року виготовлялися лічильники в новому корпусі. На запитання: Яким шляхом з'єднано корпус лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 1100 №0202173, а саме шляхом зварювання чи методом склеювання? Надана наступна відповідь: Заводом-виробником цоколь та кожух лічильника з'єднувалися шляхом лазерного зварювання з нанесенням в місцях з'єднання з лівого боку приладу обліку заводського номера лічильника та номеру одноразової пластикової пломби «Карат». Клей для з'єднання цоколя та кожуха даного лічильника не застосовувався. На запитання: Чи має місце ушкодження корпусу лічильника та його захисних елементів? Надано відповідь: Лічильник надійшов до сервісного центру в розрізаному стані та зі зрізаними пломбами заводу-виробника, тому дати відповідь щодо ушкодження корпусу та його захисних елементів не представляється можливим.

Як встановлено судами та зазначено вище, сторонами укладено договір про постачання електричної енергії.

Згідно ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

В силу ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Як встановлено статтею ст. 236 ГК України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій, як одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управленою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

В силу ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Предметом спору у даній справі є вимоги постачальника електричної енергії до споживача про стягнення оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у зв'язку з порушенням ПКЕЕ.

Пунктом 6.41. ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В такому акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Відповідний Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Як зазначено вище, позивачем під час контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті відповідача було виявлено пошкодження цілісності корпусу засобу обліку електролічильника, що визначено як порушення пп.26 п. 10.2 та п. 6.40 ПКЕЕ про що складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН )№ 015858 від 26.11.2015 року.

Відповідно до абзацу 1 п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 (далі - Методика).

Згідно п.п. 3 п. 2.1 зазначеної Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Відповідно до ч. 2 п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Враховуючи той факт, що відповідач був незгодний з виявленим позивачем порушенням правил ПКЕЕ, позивачем було прийнято рішення про направлення демонтованого електролічильника типу НІК2303АРП1 до КНДІСЕ щодо вирішення питання пошкодження корпусу та можливе втручання в роботу лічильника.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення методик вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками проведеної експертизи електролічильника типу НІК 2303АРП1, зав. № 0202173 встановлено, що пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії втручанню та перепломбуванню не піддавались, а Вінницьким відділенням КНДІСЕ не було встановлено того факту, що пошкодження корпусу лічильника сталося внаслідок дій відповідача, і ці дії призвели до зміни його показів.

Окрім того, в матеріалах справи наявний висновок за результатами проведення трасологічного та електротехнічного дослідження від 22.09.2016 року № 2067/2068/16-21, в якому експерт в резолютивній частині останнього вказав наступне: візуальним шляхом по кромці позаду проглядалися сліди наявності речовини подібної до клею, прозорий кожух був примусово механічним шляхом відділений від цоколю. Це може свідчити про нестандартне з'єднання цоколю і кожуху лічильника. Пошкодження стійок візуальним шляхом не проглядалося, механічного відокремлення, після зняття прозорого кожуху, не відбулося.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що зазначені висновки не містять беззаперечних висновків про те, що пошкодження корпусу лічильника сталось внаслідок неправомірних дій відповідача і ці дії призвели до зміни показників лічильника.

Як зазначено в п. 2.2. висновку експертизи від 04.03.2016 року № 2438/15-21, експертом в останньому зазначено про те, що явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК 2303 АРП1 зав. №0202173 не спостерігається, однак, внаслідок виконання нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання) не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії .

Такий висновок експерта можна розцінювати як припущення останнього про можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії, а не констатацію факту вчинення таких дій.

Також, як зазначено вище, з відповіді, наданої виробником лічильників типу НІК 2303 ТзОВ "НІК- Електроніка" вбачається, що примусово відокремити, а потім з'єднати (склеїти) кожух з цоколем без пошкодження лазерного гравіювання у вигляді цифр, які нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб можливо лише у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цокоь гвинтами), натомість, з наявних у матеріалах справи висновків проведених досліджень не вбачається, що предметом таких досліджень було питання щодо стану лазерного гравіювання.

При обстеженні лічильника електричної енергії НІК 22303 АПР 1, заводський № 0202173, проведеного в умовах заводу-виробника встановлено, що слідів втручання в схему лічильника та змін на друкованій платі не виявлено, лічильник відповідає метрологічним характеристикам, Індикатор дії магнітного поля МагнеТ №М8502257 не пошкоджений, а відтак, вказане свідчить про відсутність факту вчинення відповідачем будь-яких дій, спрямованих на зміну показників приладів обліку електроенергії.

Господарський суд відповідно до приписів ст. 43 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

У п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" наголошено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

У відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Скаржником не доведено належними та допустимими доказами факту порушення відповідачем п. 10.2.276 ПКЕЕ, а усі його доводи спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а відтак, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції, правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення не облікованої електроенергії.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права. А тому, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2017 року у справі № 906/562/16 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Демянчук Ю.Г.