ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2017р. Справа № 914/2178/16

За позовом: Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІІ", м. Львів,

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Львів,

про стягнення 91' 850,00 грн.

та за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Львів,

до відповідача за зустрічним позовом: Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІІ", м. Львів,

про стягнення 103' 923,35 грн.

Суддя Березяк Н.Є

Секретар судового засідання Кравець О.І.

В судове засідання з'явились:

від позивача (відповідач за зустрічним позовом): Данилевич Д.С. - представник

від відповідача (позивач за зустрічним позовом): ОСОБА_3 - представник

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України.

Суть спору: На розгляд господарського суду Житлово-будівельним кооперативом "Аурум ІІІ" подано позов до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення 91850,00 грн. збитків.

Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 подано зустрічний позов про стягнення з ЖБК «АурумІІІ» 98 314,05 грн., основного боргу, 3 563,83 грн. штрафу, 1866,30 грн. пені та 179,17 грн. - три проценти річних.

Ухвалою суду від 11.10.2016 року зустрічна позовна заява прийнята до спільного розгляду з первісним позовом.

11.10.2016 року на задоволення клопотання позивача за первісним позовом ухвалою суду призначено судову експертизу в зв'язку з чим зупинено провадження у справі.

В зв'язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі ухвалою суду від 02.03.2017 року поновлено провадження у справі та призначено її розгляд на 14.03.2017 року.

У зв'язку із закінченням повноважень , вперше призначеного на посаду судді Яворського Б.І. , згідно повторного автоматизованого розподілу справу № 914/2178/16 передано судді Березяк Н.Є. Розгляд справи почався заново.

10.03.2017 р. до початку розгляду справи по суті ФОП ОСОБА_1 подано заяву про збільшення позовних вимог в якій він крім заявлених раніше 98314,00 грн. основного боргу та 3563,83 грн. штрафу, збільшив період нарахування пені та трьох відсотків річних і просить стягнути з ЖБК «Аурум ІІІ» 13408,54 грн. пені, 2028,65 грн. три відсотки річних, а також заявив вимогу про стягнення з відповідача 8102 грн. інфляційних.

Ухвалою суду від 04.04.2017 року справу призначено до розгляду на 18.04.2017 року.

Розгляд справи відкладався з підстав і мотивів, викладених в ухвалах суду.

В судових засіданнях позивач за первісним позовом свої позовні вимоги підтримав, просив задоволити позов з підстав і мотивів, викладених в позовній заяві. В обґрунтування позовних вимог посилається на ті обставини, що в порушення умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 року ФОП ОСОБА_1 не здійснював надання консультаційних послуг, які позивачем були оплачені в період з лютого 2016 року по серпень 2016 року виходячи із встановленого умовами договору розміру винагороди. Як стверджує ЖБК «Аурум ІІІ», сплачена відповідачу в якості оплати за ненадані консультаційні послуги сума коштів в розмірі 91850,00 грн. охоплюється збитками, що заподіяні йому внаслідок невиконання відповідачем по первісному позову договірних зобов'язань.

Відповідач за первісним позовом проти заявлених позовних вимог заперечив з тих підстав, що умовами укладеного між сторонами договору визначено, що розмір винагороди Виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до Кооперативу в межах даного Договору незалежно від обсягу наданих консультаційних послуг і залежить від розміру сплачених пайових внесків у поточному місяці. Також відповідач за первісним позовом зазначає, що зміни в договір не вносились, він не визнавався недійсним, а тому сплачені на виконання умов п.4.3 договору кошти не є збитками і в задоволенні первісних позовних вимог просить відмовити.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ФОП ОСОБА_1 посилається на порушення відповідачем умов договору в частині строків та повноти сплати винагороди за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 року в зв'язку з чим ним заявлені до стягнення сума основного боргу пеня, штраф, три відсотки річних та інфляційні за весь період прострочення платежів.

В судовому засіданні 13.06.2017 року оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:

01.09.2015 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум ІІІ» (Замовник, кооператив) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Виконавець) було укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015, за умовами п. 1.1. якого, виконавець зобов'язався надавати замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язався прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

У випадку невиконання або неналежного виконання замовником взятих на себе за договором зобов'язань щодо оплати послуг виконавця, договір діє до повного розрахунку замовника з виконавцем (п.11.2. договору).

Згідно цього договору виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим договором можуть надаватися виключно виконавцем та/або третіми особами, які у відповідності до умов цього договору є уповноваженими виконавцем та залучаються ним для надання послуг без погодження із замовником (п.1.4. договору).

У відповідності до пп.2.1.1. договору, виконавець бере на себе зобов'язання здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником.

Підпунктом 2.2.2. договору встановлено, що замовник бере на себе зобов'язання сплатити вартість послуг виконавця на умовах цього договору.

Зобов'язання виконавця, що випливають із цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати учасниками їх пайових внесків (п.3.3. договору).

В матеріалах справи наявні акти виконаних робіт №010 від 01.06.2016 р. на суму 48279,34 грн.; № 011 від 01.06.2016 р. на суму 50993,35 грн.; № 012 від 01.07.2016 р. на суму 23758,85 грн. по яких замовник відмовився виплачувати виконавцю обумовлену Договором суму винагороди заперечуючи надання послуг по вказаних актах виконаних робіт.

Дані акти було складено фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, підписано ним та направлено Житлово-будівельному кооперативу «Аурум ІІІ», що підтверджується описами вкладення у цінний лист та фіскальними чеками підприємства зв'язку ( том ІІІ а.с.120-137).

Заперечуючи проти підписання та оплати актів виконаних робіт №010 від 01.06.2016 р., №011 від 01.06.2016 р. та №012 від 01.07.2016 року Замовник посилається на те, що протягом визначеного у актах періоду виконавець не надав кооперативу жодних консультаційних послуг та не провів жодної аналітичної роботи щодо дослідження ринку нерухомості.

Позивач стверджує, що ним не було отримано мотивованої відмови відповідача від підписання акту у строк, передбачений п.3.1 та п.3.2. договору, а заперечення щодо актів виконаних робіт не відповідають передбаченим договором критеріям мотивованої відмови від підписання актів, оскільки в такому запереченні не надано жодного обґрунтування факту порушення умов договору зі сторони виконавця та жодних доказів, якими обґрунтовуються такі доводи, а також не спростовано факту надходження на рахунок кооперативу відповідних сум пайових внесків, з яких розраховується та сплачується винагорода виконавця. У зв'язку з цим ФОП ОСОБА_1 вважає послуги такими, що надані належним чином та підлягають оплаті.

Відповідно до п.4.2 договору, винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. (п.4.3. договору).

Згідно з п.4.4. договору, оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Як передбачено п.4.6. договору, оплата винагороди, вказаної в п.4.3. договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Відповідно до п.п. 2.2.7. договору встановлено, що замовник бере на себе зобов'язання своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором.

Згідно з п.п.2.2.9 договору замовник бере на себе зобов'язання кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розміри сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору.

Відповідно до пп.2.2.17, замовник бере на себе зобов'язання виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору. Аналогічне положення щодо такого обов'язку виконавця міститься у п. 4.12. договору.

ФОП ОСОБА_1 зазначає, що протягом дії договору ним було надано замовнику послуги, передбачені договором, та, як наслідок, забезпечено надходження на рахунок замовника грошових коштів від учасників за договорами про сплату пайових внесків, укладених між кооперативом та асоційованими членами кооперативу. Доказом надходження вказаних сум грошових коштів на рахунок ЖБК «Аурум III» наявна в матеріалах справи копія банківської виписки з рахунку ЖБК «Аурум III» в ПАТ «Кредобанк», яка була надана відповідачем в якості письмового доказу. Копії відповідних Договорів про сплату пайових внесків, на підставі яких проведено сплату пайових внесків протягом дії договору та розраховано суму винагороди за спірний період, містяться в матеріалах справи ( том ІІ а.с.78-247, том ІІІ а.с.1-65).

За умовами п.1.1. цих договорів асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції «В» багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках №1 та №2 до даного договору.

На переконання позивача за зустрічним позовом, ним було забезпечено надходження на рахунок замовника в період з 01.05.2016 року по 31.05.2016 року грошові кошти від асоційованих членів кооперативу на загальну суму 965586,80 грн. Враховуючи умови договору стосовно того, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, а також те, що асоційованими членами кооперативу внесено кошти у сумі 90% від суми повного пайового внеску (інші 10% мали бути внесені ними в IV кварталі 2016р.), позивач здійснив розрахунок належної йому за травень 2016 року винагороди в розмірі 48279,34 грн., яку включив до акту виконаних робіт №010 від 01.06.2016р.

До акту виконаних робіт №011 від 01.06.2016 року включено вартість виконаних робіт за період з 01.09.2015 року по 31.05.2016 року в сумі 50993,35 грн., що складає 5 % від суми грошових коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу і не охоплені іншими актами виконаних робіт за даний період.

До акту виконаних робіт №012 від 01.07.2016 року ФОП ОСОБА_1 включено вартість виконаних робіт за період з 01.06.2016 року до 30.06.2016 року в сумі 23758,85 грн. що складає 5 % від суми грошових коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу.

Таким чином, по актах виконаних робіт № 010, №011 та №012 ФОП ОСОБА_1 нарахована вартість наданих послуг в загальному розмірі 123031,54 грн., що становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу і не охоплені іншими актами виконаних робіт. Як стверджує позивач за зустрічним позовом, 30.06.2016 року відбулося часткове погашення заборгованості ЖБК «Аурум ІІІ» перед ФОП ОСОБА_1 в сумі 24714,49 грн. шляхом проведення зарахування зустрічних однорідних вимог, а відтак сума заборгованості станом на час розгляду справи складає 98314,05 грн. яку просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

У пп.6.3.1. договору сторонами передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% (п'ятнадцять відсотків) від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (пп.6.3.2. договору).

ФОП ОСОБА_1, керуючись згаданими положенням договору, заявив до стягнення з відповідача за зустрічним позовом штраф в сумі 3563,83 грн. за порушення строків розрахунку по Акту №012 від 01.07.2016 року та пеню ( згідно поданої заяви про збільшення позовних вимог) в сумі 13408,54 грн. за період з 01.07.2016 р. по 07.01.2017 року включно по актах № 010, №011 та №012.

Крім того, згідно умов ст.625 ЦК України ФОП ОСОБА_1 нарахував ЖБК «Аурум ІІІ» 20128,65 грн. 3 відсотки річних, а також 8102,02 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2016 р. по 10.03.2017 р. включно по актах № 010, №011 та №012, які просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

ЖБК «Аурум ІІІ», не заперечуючи загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, заперечує проти факту надання йому саме консультаційних послуг, а надані йому агентські послуги оцінює в розмірі 1,5 % від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, що на його думку є справедливою вартістю агентських послуг на ринку. Відтак зазначає, що сплачені ним в період з 02.03.2016 року по 06.06.2016 року кошти в сумі 189300,66 грн. в тому числі і за консультаційні послуги в розмірі 91850,00 грн., надання яких він заперечує, є збитками і просить стягнути їх з ФОП ОСОБА_1

Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін суд прийшов до висновку, що первісні позовні вимоги не обґрунтовані і не підлягають до задоволення, а зустрічні позовні вимоги підлягають до задоволення в повному обсязі.

При прийнятті рішення, суд виходив з наступного:

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов'язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Згідно з ч.2 ст.628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Суд вважає, що укладений між сторонами договір про надання консультаційно-посередницьких послуг є змішаним договором та містить елементи договору про надання послуг, а також договору доручення, в тому числі його різновиду - агентського договору.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.901 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Як встановлено ч.ч.1-2 ст.1000 ЦК України, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. (ч.1 ст.1002 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.295 Господарського кодексу України, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Згідно з ч.1 ст.296 ГК України, агентські відносини виникають у разі: надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій; схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

За умовами ч.ч.1- 2 ст.297 ГК України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Як передбачено в ч.ч.1- 5 ст.301 ГК України, відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором. Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін. Комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць сторони визначили як 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. (п.4.3. договору).

ЖБК «Аурум ІІІ», не заперечуючи загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, заперечує проти факту надання йому саме консультаційних послуг, а надані йому агентські послуги оцінює в розмірі 1,5 % від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, що на його думку є справедливою вартістю агентських послуг на ринку. В обґрунтування своїх доводів в частині розміру винагороди за агентські послуги ЖБК «Аурум ІІІ» посилається на висновок експертизи, проведеної під час розгляду спору попереднім складом суду.

Доводи відповідача необґрунтовані з огляду на те, що договір не містить методики оцінки окремих видів визначених у ньому послуг, а лише встановлює загальний розмір винагороди за надання консультаційно-посередницьких послуг.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Укладаючи договір, сторони в п.5.2. договору заявили, що в них відсутні обставини, які примусили їх укласти цей договір на невигідних умовах; вони не обмежені в праві укладати правочини, не визнані у встановленому порядку недієздатними повністю або частково; даний договір укладається не під впливом помилки,обману, насильства, тяжкої обставини, укладення договору відповідає інтересам сторін, даний договір укладається у відповідності зі справжньою волею, без будь-якого застосування фізичного чи психічного тиску, волевиявлення є вільним, усвідомленим і відповідає їх внутрішній волі, всі умови договору є для них зрозумілими і не викликають будь-яких запитань; вони однаково розуміють значення і умови цього договору та його правові наслідки, умови договору зрозумілі і відповідають реальній домовленості сторін; даний договір не приховує іншого правочину, не носить характеру фіктивного та удаваного правочину та вчиняється з наміром створення відповідних правових наслідків для сторін, які обумовлені у ньому.

Частинами першою та другою статті 632 ЦК України встановлено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п.4.10. Договору порядок обчислення винагороди може змінюватися тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання додатків до цього Договору.

Відтак, сторони у відповідності до закладених ст. ст. 6, 627 ЦК України принципів, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5 % (відсотків) винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного Договору та/або сплачені в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску.

ЖБК «Аурум ІІІ» не надано доказів зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги, а відтак, висновок експертизи стосовно дійсної ринкової вартості агентських послуг станом на 01.09.2015 року (без внесення змін в договір), не має суттєвого значення для вирішення даного спору.

Договір № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року не передбачає зобов'язань виконавця щодо надання періодичних консультаційних та/або посередницьких послуг, передбачених п. п. 2.1. Договору та не визначає порядку їх передачі від виконавця до замовника, а також обов'язку оплати таких послуг замовником в залежності від обсягу (кількості) чи повноти або якості надання тої чи іншої послуги.

Єдиним передбаченим Договором критерієм визначання розміру винагороди виконавця є розмір (сума) пайових внесків, які надходять (сплачуються) на рахунок замовника в кожному звітному періоді, а підставою для отримання такої винагороди виконавцем зарахування грошових коштів (пайових внесків) на рахунок замовника у відповідному звітному періоді.

Отже, за своєю правовою природою у змішаному Договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 року винагорода виконавця, яка визначена в розмірі 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу, є комісійною винагородою, як плата за роботу в якості агента-посередника щодо здійснення комерційної операції, угоди, що зазвичай обрахована у відсотках від суми угоди.

Крім того, слід зазначити, що на розгляді господарського суду Львівської області був позов ЖБК «Аурум ІІІ» до ФОП ОСОБА_1 про зміну умов договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015р., укладеного між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум III» та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1, а саме: змінити п. 1.1 договору, виключивши із нього слова «консультаційні та»; виключити з договору п.п.2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2:1.15 та 2.1.20; змінити п.2.1.12 договору, виключивши із нього фразу: «шляхом моніторингу належності виконання учасником своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, а також вести із учасником переговори із цього приводу, тощо»; змінити п.4.3 договору, замінивши у ньому слова та символи: « 5% (п'ять відсотків)» на слова та символи « 1,5% (один з половиною відсотка)». Проте, ухвалою господарського суду Львівської області від 17.10.2016 року було прийнято відмову від позову ЖБК «Аурум III» до ФОП ОСОБА_1 про зміну умов договору та припинено провадження у справі №914/2179/16, а відтак, умови Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 року є незмінними по даний час, в тому числі в частині визначеного сторонами в п.4.3. Договору розміру винагороди.

Як вбачається з п.1.1. договору, кінцевою метою його укладення було залучення пайових внесків потенційних асоційованих членів кооперативу для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті.

Сторони в укладеному договорі не визначили конкретного терміну, протягом якого консультаційні послуги повинні надаватися позивачем, не встановили відповідальності за їх ненадання, а також не пов'язали розмір винагороди, належної виконавцеві, з фактом надання чи ненадання певних послуг, а лише встановили її залежність від суми грошових коштів, які надходили від залучених до кооперативу учасників.

Суд вважає, що факт укладення кооперативом договорів з асоційованими членами та сплати останніми своїх внесків є єдиним можливим підтвердженням виконання позивачем своїх обов'язків за договором та свідчить про досягнення мети укладення договору.

Вказане підтверджується також і п. 3.3 договору, за яким сторони погодили, що зобов'язання позивача, які випливають з цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати.

Що стосується не підписання ЖБК «Аурум ІІІ» актів виконаних робіт №010, №011 та №012, та надсилання листа із запереченнями проти актів виконаних робіт, то слід зазначити наступне:

Суд не може вважати, що направлене відповідачем заперечення стосовно актів виконаних робіт є мотивованим та таким, що може звільнити його від обов'язку виплатити позивачеві погоджений договором розмір винагороди.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію. Господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Частиною першою статті дев'ятої Закону встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з п.3.1 договору, впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором.

Суд вважає, що наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт №010 від 01.06.2016 р. ; №011 від 01.06.2016 року та № 012 від 01.07.2016 року відповідають вимогам законодавства, які ставляться щодо змісту первинних документів, містить всі необхідні реквізити, зміст господарської операції (надання послуг згідно договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/0-2015 від 01.09.2015 р.) та її обсяг . Враховуючи те, що сторонами при укладенні договору не було встановлено інших додаткових вимог до змісту акту-прийому передачі, такий акт може слугувати доказом надання виконавцем послуг за договором.

Крім того, як вже зазначалося раніше, матеріалами справи підтверджуються та ЖБК «Аурум ІІІ» не заперечується загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, а відтак відображений в актах розмір винагороди, що складає 5 % від вартості коштів , що надійшли у спірному періоді від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом ФОП ОСОБА_1 є обґрунтованим і не спростований належними і допустимими доказами.

Згідно з ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 599 ЦК України вказує на те, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні вимоги визначені ст. 193 ГК України.

Судом встановлено, що надані позивачем по актах №010, №011 та №012 послуги оплачені відповідачем лише частково в розмірі 24714,49 грн. шляхом зарахування зустрічних вимог, а відтак до стягнення підлягає сума 98314,05 грн.

Згідно зі ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вказано у ч.1 ст.625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Як визначено частиною першою статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч.ч.1- 3 ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Зазначені норми Цивільного кодексу України кореспондують приписам, встановленим Господарським кодексом України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 4 ст. 231 ГК України встановлено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

У пп.6.3.1. договору сторонами передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% (п'ятнадцять відсотків) від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (пп.6.3.2. договору).

Нараховані ФОП ОСОБА_1 штраф в сумі 3563,83 грн. за порушення строків розрахунку по Акту №012 від 01.07.2016 року та пеню ( згідно поданої заяви про збільшення позовних вимог) в сумі 13408,54 грн. за період з 01.07.2016 р. по 07.01.2017 року включно по актах №010, №011 та №012 підлягають до стягнення з відповідача за зустрічним позовом.

Частиною 2 статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Заявлені ФОП ОСОБА_1 згідно заяви про збільшення позовних вимог 20128,65 грн. 3% річних, а також 8102,02 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2016 р. по 10.03.2017 р. включно по актах № 010, №011 та №012 підлягають до стягнення з ЖБК «Аурум ІІІ» в повному обсязі.

Що стосується первісних позовних вимог про стягнення з ФОП ОСОБА_1 збитків в розмірі 91850,00 грн., які полягають в сплаченій ЖБК «Аурум ІІІ» винагороді за консультаційні послуги на підставі підписаних сторонами Актів виконаних робіт, які, як він вважає, йому не надавались, то слід зазначити наступне:

Згідно з ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Під збитками розуміються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України обов'язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладається на кредитора.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

За змістом статей 224, 225 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, ЖБК «Аурум III» не надано жодних доказів в підтвердження наявності повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності; шкідливого результату такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вини правопорушника.

Відповідач не зазначив у чому полягає протиправність поведінки позивача, які його винні дії призвели до здійснення так званої переплати коштів по договору, та не спростовано доводи про те, що вартість послуг за договором є незмінною. Крім того, відсутні докази наявності причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою позивача та так званою переплатою.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За умовами ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що ЖБК «Аурум ІІІ» не спростовано доводів зустрічної позовної заяви, не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені в ході розгляду справи.

З огляду на викладене, виходячи з положень чинного законодавства України, матеріалів та обставин справи, враховуючи практику застосування законодавства вищими судовими інстанціями, суд прийшов до висновку, що в задоволенні первісного позову слід відмовити, а зустрічні позовні вимоги, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, обґрунтовані і підлягають до задоволення.

Судові витрати слід віднести на відповідачів в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючисьст.ст.3,4,41,42,43,44;45,46,12,32,33,34,35,36,43,49,82,84,85,115,116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1.В задоволенні первісного позову відмовити.

2. Збільшені зустрічні позовні вимоги задоволити .

3.Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» (м.Львів, вул.Гушалевича, 3, кв.3 ,ідентифікаційний код 39735735) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) - 98314,05 грн. основного боргу, 3563,83 штрафу, 13408,54 грн. пені, 2028,65 грн. три відсотки річних, 8102,02 грн. інфляційних втрат та 1881,26 грн. судового збору.

4.Наказ видати після набрання рішенням законної сили відповідно до ст.116 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено протягом 10 днів до Львівського апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21.06.2017 року.

Суддя Березяк Н.Є.