ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2017 р. Справа № 914/2313/15

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_2 «Агроексім» від 31.03.2017

на рішення Господарського суду Львівської області від 07.03.2017

у справі № 914/2313/15

за позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «ТБ Сад», м. Львів,

до відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Яблуневий дар», Львівська область, м.Городок,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 «Агроексім», Республіка Сербія, м.Белград,

про стягнення 15 319 728 грн. збитків у розмірі вартості втрачених саджанців, 7 061 817,58 грн. вартості засобів захисту рослин, мінеральних добрив та інших товарів необхідних для догляду за садом та 8 380 685,12 грн. вартості робіт по посадці, обробці та догляду за саджанцями.

Представники сторін:

- від позивача не зявився;

- від відповідача ОСОБА_4

- від третьої особи ОСОБА_5

Права та обовязки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України відповідачу розяснено. Заяв про відвід складу суду не поступало.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.03.2017 у справі №914/2313/15 (головуючий суддя Фартушок Т.Б., судді Горецька З.В., Манюк П.Т.) частково задоволено позов ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) «ТБ Сад», стягнуто з ТзОВ «Яблуневий дар» на користь відповідача 7 562 215,98 грн. за поставку частини товару неналежної якості, 8 338 951,46 грн. витрачених на посадку та догляд за саджанцями неналежної якості. В решті позовних вимог відмовлено.

На підставі доказів, наявних в матеріалах справи та висновку судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №14508/15-34/15691-15715/16-34 від 31.10.2016, Господарський суд Львівської області встановив, що відповідач не виконав свого обовязку щодо поставки позивачу товару належної якості за договором купівлі-продажу №01/04/2013 від 01.04.2013 та поставив позивачу 390 893 шт. саджанців, які є непридатними до використання (що складає 54% від загальної кількості поставлених саджанців), вартістю 7 562 215,98 грн. Зважаючи на те, що позивач повністю оплатив вартість саджанців, а також витратив на посадку та догляд за саджанцями 15 442 502,70 грн., враховуючи, що неякісними є 54% саджанців, суд дійшов до висновку що сума яка потрачена на посадку та догляд за товаром неналежної якості становить 54% від вартості витрачених коштів, тобто 8 338 951,46 грн.

У звязку з цим, а також, зважаючи на часткове визнання відповідачем позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позов є таким, що підлягає до часткового задоволення в межах названих вище сум. Враховуючи, що хвороби іншої частини саджанців (дерев) експертами не встановлено, суд першої інстанції відмовив в решті позовних вимог.

Крім цього, судом було встановлено, що поставці саджанців вишні між сторонами у даній справі, передувала поставка цих же саджанців за контрактами від 21.10.2013 та 18.10.2014, які були укладені між відповідачем та третьою особою, а також, що саджанці вишні на момент їх поставки третьою особою на адресу відповідача вже були непридатними.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, ОСОБА_2 «Агроексім» оскаржила його в апеляційному порядку. У своїй апеляційній скарзі скаржник (третя особа) зазначив про те, що, на його думку, Господарський суд Львівської області дійшов необґрунтованого висновку, що в момент поставки третьою особою на адресу відповідача саджанці вишні були непридатними, а відтак у виникненні причин, з яких саджанці вишні стали непридатними, вина відповідача відсутня, хоч наведене і не виключає його обовязку щодо відповідальності за поставку товару неналежної якості позивачу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги третя особа зазначила про те, що рішення суду першої інстанції ґрунтується, в основному, на висновку судової експертизи №14508/15-34/15691-15715/16-34 від 31.10.2016, яка проводилася із значними порушеннями, а в самому висновку містяться суттєві неточності, які не дозволяють встановити вину третьої особи у неякісній поставці товару. Судом, крім того, не було враховано, або ж було надано невірну оцінку, наступному: при ввезені третьою особою товару на митну територію України товар пройшов фітосанітарну експертизу; претензії відповідача до третьої особи щодо якості поставленого товару виникли лише в квітні 2015 року після того, як остання звернулася до відповідача із позовами про стягнення заборгованості за поставлений товар; при проведенні експертизи у даній справі досліджувалися лише матеріали справи без окремого лабораторного дослідження зразків саджанців 2012-2013 року поставки; суд не мав правових підстав брати до уваги при вирішенні спору лист Інституту садівництва НААН України №959 від 20.12.2016.

Зважаючи на наведене скаржник просив змінити мотивувальну частину оскаржуваного рішення в частині висновків щодо яких неякісними саджанці вишні сорту Нотка були поставлені ТзОВ «Яблуневий дар» Фірмою «Агроексім» за контрактами №21/10-13 від 23.10.2013 та №18/02-14 від 18.02.2014 та що у виникненні причин, з яких саджанці вишні стали непридатними вина ТзОВ «Яблуневий дар» відсутня, шляхом виключення з мотивувальної частини рішення від 07.03.2017 року по справі №914/2313/15 абзацу: «Таким чином, враховуючи висновок судової експертизи та інші докази, на переконання суду саджанці вишні сорту Нотка за договором №21/10-13 від 21.10.2013р. та договором №18/02-14 від 18.02.2014р. поставлялись неякісними відповідачу, а відтак у виникненні причин, з яких саджанці вишні стали непридатними, вина відповідача відсутня».

Замість цього абзацу скаржник просив доповнити оскаржуване рішення абзацом наступного змісту:

«Таким чином, враховуючи висновок судової експертизи та інші докази, на переконання суду є недоведеним факт поставки третьою особою ОСОБА_2 «Агроексім» на адресу відповідача саджанців вишні сорту Нотка за контрактом №21/10-13 від 21.10.2013 та контрактом №18/02-14 від 18.02.2014 неналежної якості, а відтак у виникненні причин, з яких саджанці вишні стали непридатними, вина третьої особи ОСОБА_2 «Агроексім» відсутня».

Також просив виключити з мотивувальної частини рішення абзаци:

«Таким чином суд відхиляє доводи третьої особи в тій частині, що догляд за саджанцями Відповідачем здійснювався неналежним чином»;

«Однак суд з такими доводами третьої особи погодитись не може, оскільки як вбачається з листа №959 від 20.12.2016 фахівці, які були залучені до проведення експертизи вказали, що враховуючи збудники хвороб, виявлених під час проведення експертизи, а також специфіку даних плодових рослин (вишня деревна рослини, яка вступає у плодоношення на 3-4 рік після садіння), виявити вищезазначені недоліки до моменту висадки в ґрунт, особливо у момент приймання товару та формування дерева було неможливо».

ТзОВ «ТБ Сад» та ТзОВ «Яблуневий дар» подали до суду відзиви на апеляційну скаргу, у якому заперечили доводи та вимоги апеляційної скарги, просили відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Позивач та відповідач наголосили на тому, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення в повній відповідності з нормами матеріального права, з достовірно встановленими обставинам справи та належно оціненими доказами.

Стосовно доводів скаржника, відповідач, зокрема, звернув увагу на те, що:

1) судом було правомірно доручено проведення судової експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, оскільки у Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз відсутні компетентні експерти, а щодо залучення фахівців Інституту садівництва Національної академії аграрних наук України, то таке є можливим з огляду на положення ст. 7, 9 Закону України «Про судову експертизу»;

2) судовим експертом було надано відповіді на всі запитання, які були поставлені на вирішення судової експертизи;

3) лист Інституту садівництва НААН України №959 від 20.12.0216 є доказом нарівні з іншими письмовими доказами і повинен оцінюватися в порядку ст.ст. 32, 33, 36 ГПК України. Крім того, він містить висновки фахівців, які залучалися до проведення судової експертизи;

4) щодо посилань на те, що дерева досліджувались експертами на 3-4 році вегетації, то симптоми захворювань були описані фахівцями Інституту мікробіології та вірусології НАН України у 2015 році. Крім того, при проведенні експертизи відбиралися зразки ґрунту та проводився їх аналіз;

5) вважає недопустимими покликання третьої особи на експертний висновок №32394-02-166 від 09.12.2016 Інституту з захисту рослин та навколишнього середовища (м. Белград, Республіка Сербія), а також коментар вказаного інституту №173-02 від 03.02.2017 на експертну думку заступника директора Інституту агрокультури з Києва, оскільки такі складені без обстеження саджанців та є лише думкою фахівців.

08.06.2017 третя особа подала до Львівського апеляційного господарського суду два клопотання:

про проведення у даній справі повторної судової експертизи, проведення якої доручити судовим експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз із залученням в якості спеціалістів працівників кафедри плодівництва і виноградарства Уманського національного університету садівництва;

про проведення у даній справі додаткової судової експертизи, проведення якої доручити судовим експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз із залученням в якості спеціалістів працівників кафедри плодівництва і виноградарства Уманського національного університету садівництва, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) оскільки об'єктом обстеження були багаторічні насадження на третьому-четвертому році вегетації, а не посадковий матеріал (саджанці), отриманий з розплідника, якою науково обґрунтованою методикою або яким практичним способом було визначено при обстеженні насаджень і дослідженні відібраних зразків трьох- та чотирьохлітніх дерев, що з високою часткою ймовірності закладка саду проводилася «ослабленими саджанцями» - підсушеними, зараженими, з невизрівшою деревиною?

2) з точки зору експертів, чи було необхідним проведення покупцем, що спеціалізується в галузі садівництва, вхідного контролю продукції (саджанців), що надійшла від стороннього постачальника?

3) чи вважають експерти, що спеціалізоване садівниче господарство мало можливість виявити ознаки «ослаблення саджанців», отриманих від постачальника, а саме візуальні ознаки зараження, дегідратації і невизрівання деревини?

4) чи був чимось обмежений покупець в засобах і способах оцінки якості товару, що надійшов?

5) чи згодні експерти, що саджанці, що надійшли від постачальника в стані дегідратації, з візуальними ознаками зараження, з невизрівшою деревиною не повинні були бути висаджені господарством?

6) чи були надані експерту для огляду документи, що підтверджують якість поставленого фірмою «Агроексім» товару: фітосанітарні сертифікати, сертифікати якості виробника, товарно-транспортні накладні (СМR) з відміткою уповноважених органів України про проходження саджанцями санітарно-епідеміологічного, екологічного і радіологічного контролю?

7) коли вираховувався відсоток ймовірності, що саме з розсадника надійшли ослаблені саджанці, чи приймалося до уваги, що кожна партія товару при поставці на митну територію України була перевірена Держкарантином, шляхом відбору проб в певному відсотку від кількості штук в партії; що доставка саджанців здійснювалася в спеціальному автомобілі-рефрижераторі, у спеціалізованій стандартній упаковці, після обов'язкової фуміагції, з відмитим від землі і занурення в зволожений субстрат корінням; що товар пройшов внутрішній контроль вже на складах одержувача після випуску у вільний обіг?

8) чи були пред'явлені експертам документи по посадці 2014 року - акти приймання-передачі товару, що надійшов; товарно-транспортні накладні; сертифікати якості; акти посадки по кожному із зазначених ділянок (полів); акти відбракування саджанців після вхідного (внутрішнього) контролю з фотоматеріалами; виписка з даних бухгалтерського обліку насаджень?

9) чи були надані експерту покупцем (ТзОВ «ТБ« Сад ») докази того, що:

- саджанці і ґрунт в який вони були висаджені, пройшли передпосадкову підготовку. Які передпосадкові заходи були проведені і чи були вони достатні для приживлюваності саджанців вишні?

- були проведені аналізи ґрунту, в який були висаджені саджанці на наявність в ньому нематод?

10) чи перевіряли експерти на відповідність дійсності відомості надані покупцем (ТзОВ «ТБ «Сад») та/або продавцем (ТзОВ «Яблуневий Дар») як докази дотримання умов зберігання, здійснення належним чином всього комплексу агротехнічних заходів в місцях висадки? Тобто, чи вважали експерти ці докази достовірними і на якій підставі?

11) з точки зору експертів, який максимальний термін зберігання, і за яких умов (вологість, температура, стан коріння), посадкового матеріалу плодових культур, в спеціалізованій упаковці до моменту висадки?

12) чи достатньо підстав вважати, що такі терміни зберігання були дотримані і були забезпечені умови зберігання в господарствах-одержувачів товару?

13) чи є доказом належного зберігання делікатного товару в спеціалізованому приміщенні - договір про оренду такого приміщення?

14) з науково-практичної точки зору, впродовж якого терміну саджанці повинні бути висаджені в ґрунт після приймання? Чи є достовірними докази того, що саджанці не були підсушені в місцях зберігання на складах одержувача і в процесі висадки, крім слів зацікавленої сторони і документів, достовірність яких не можливо з'ясувати?

15) чи можна висаджувати саджанці вишні в червні?

Клопотання про призначення повторної судової експертизи мотивоване необґрунтованістю висновку судової експертизи, яка проводилася під час розгляду справи в суді першої інстанції. Підставами для призначення повторної експертизи третя особа вважає наступне: 1) додаткові питання, які були поставлені в суді першої інстанції судовому експерту ОСОБА_6 та спеціалістам Інституту садівництва НААН України були залишені ними без відповіді через некомпетентність судового експерта ОСОБА_6 та неявку в судові засідання спеціалістів Інституту садівництва НААН України; 2) при залученні до проведення судової експертизи спеціалістів Інституту садівництва НААН України, суд вирішив це питання не володіючи даними про їх прізвище, ім'я, по батькові, адресу, місце роботи та посаду, освіту, стаж роботи за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, рівень кваліфікації тощо; 3) недоліки висновку судової експертизи: відсутність у вступній частині переліку документів, які містяться в матеріалах справи №914/2313/15, на підставі яких проводилася експертиза; з матеріалів, що містяться в матеріалах справи неможливо дати висновки зі всіх питань, які були поставлені на вирішення судового експерта; висновок судового експерта про те, що закладка саду проводилася ослабленими саджанцями не містить покликання на жодну наукову обґрунтовану методику.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія дійшла висновку про необхідність відмови в його задоволенні зважаючи на таке:

Відповідно до ч.4 ст. 42 ГПК України, при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до п.15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Покликання третьої особи на відсутність в матеріалах справи достатньої кількості документів, з яких би було можливо дати висновки зі всіх питань, які були поставлені на вирішення судового експерта, не можуть бути підставою для призначення повторної судової експертизи, оскільки така проводиться на підставі тих самих обєктів, які досліджувалися експертом при проведенні первинної експертизи.

Відсутність у вступній частині покликання на документи, які містяться в матеріалах справи №914/2313/15, на підставі яких проводилася експертиза та вирішення судом першої інстанції питання про залучення до проведення судової експертизи фахівців Інституту садівництва НААН України без даних про їх особи колегія суддів не вважає підставою для призначення повторної експертизи. ОСОБА_4 про відповідних спеціалістів містяться в самому висновку експерта, вказаний висновок також містить покликання на відповідні нормативні акти, науково-технічну та довідкову літературу, вимірювальні та технічні засоби, обєкти, на яких проводилися дослідження та в тексті самого висновку покликання на відповідні документи, які використовувалися при відповідях на поставлені питання. Третя особа не висуває жодних заперечень по суті щодо осіб спеціалістів та не вказує як названі порушення впливають на точність та обґрунтованість висновку судової експертизи.

Щодо тверджень про некомпетентність судового експерта ОСОБА_6, то такі є необґрунтованими, зважаючи на те, що суд першої інстанції, керуючись приписами ч.2 ст. 9 і ч.4 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» залучив для проведення експертизи відповідних фахівців з відповідних галузей знань. Крім того, відповідно до п.10 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», якщо сторони погодили кандидатури експертів, а в подальшому сторона або сторони наполягають на призначенні повторної експертизи з посиланням на некомпетентність експертів, то відповідний довід, як правило, не повинен братися господарськими судами до уваги.

Клопотання про призначення додаткової судової експертизи мотивоване неповнотою та неясністю висновку судової експертизи, яка проводилася під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також тим, що третя особа не брала участі у формуванні питань, що ставилися на розгляд первинної експертизи у звязку з тим, що не була на той момент залучена до участі у справі.

Відповідно до ч.3 ст. 42 ГПК України, у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Відповідно до п.15.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія дійшла висновку про необхідність відмови в його задоволенні, зважаючи на: 1) предмет спору у даній справі; 2) зміст питань, поставлених на вирішення судової експертизи, яка призначалася судом першої інстанції; 3) суть та повноту висновків зроблених судовим експертом та фахівцями Інституту садівництва НААН України, судова колегія вважає висновок судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №14508/15-34/15691-15715/16-34 від 31.10.2016 достатньо ясним та повним для врахування при вирішенні спору у даній справі та оцінки його за правилами, встановленими ч.5 ст. 42 та ст. 43 ГПК України.

Позивач не забезпечив в судові засідання явку свого представника, хоча належним чином був повідомлений про час і місце судового розгляду, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. Разом з тим, у своєму відзиві від 03.05.2017 він клопотав про розгляд даної справи без участі його представника за наявними в матеріалах справи поясненнями та документами.

Оскільки в матеріалах справи наявно достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

01.04.2013 між ТзОВ «Яблуневий дар» (продавцем) та ТзОВ «ТБ САД» (покупцем) було укладено договір купівлі-продажу №01/04/2013, відповідно до пункту 1.1 якого продавець взяв на себе зобовязання передати у власність покупця саджанці вишні та яблуні (товар), а покупець взяв на себе зобовязання прийняти і оплатити їх на умовах визначених цим договором (а.с. 11-13, том 1).

Додатковою угодою №1 від 30.12.2013 (а.с. 58, том 1), сторони продовжили строк дії договору до 31.12.2014.

Пунктом 1.2 договору визначено, що найменування і кількість товару, зазначаються сторонами в специфікаціях, що є невідємною частиною даного договору.

Специфікаціями від 08.04.2014, 30.04.2014, 13.05.2014 (а.с. 14-16, том 1), було погоджено кількість та асортимент товару а також ціну на товар, в складі якого сторони узгодили купівлю-продаж позиції «саджанці плодових дерев вишні для висадки у ґрунт, сорт Нотка» у загальній кількості 774 430 штук загальною вартістю 12 026 580,00 грн.

Договір та специфікації містять підписи уповноважених осіб позивача та відповідача та відбитки їхніх печаток.

В подальшому, відповідач передав позивачу обумовлений товар, а останній його прийняв, що підтверджується видатковими накладними №80416 від 08.04.2014 та №6069 від 06.04.2014 на загальну суму 18 086 679,60 грн. (а.с. 17, 18, том 1), а також не заперечується сторонами. Зокрема, вказаними накладними підтверджується факт приймання-передачі позиції «саджанці плодових дерев вишні для висадки у ґрунт, сорт Нотка» в кількості 787 200 штук загальною вартістю 12 766 440 грн. без врахування ПДВ (15 321 728,00 грн. разом з ПДВ).

Пунктами 3.3, 3.4 договору передбачено, що оплата за товар здійснюється покупцем після отримання товару. Оплата за товар здійснюється у національній валюті Україні гривні шляхом її перерахування на рахунок продавця.

Розрахунок за товар позивачем проведено повністю, що підтверджується копіями платіжних доручень № 3 від 30.04.2014, № 2 від 20.07.2014, №№ 4, 6, 8, 10, 14 від 24.07.2014, № 2 від 29.08.2014, №№ 2, 4, 6, 9, 11 від 26.09.2014, № 12 від 30.04.2015 на загальну суму 18 186 040,50 грн., які містяться в матеріалах справи (а.с. 32-45, том 1).

В матеріалах справи міститься також акт звіряння розрахунків станом на 30.09.2014 (а.с. 159, том 1), підписаний представниками позивача та відповідача та скріплений їх печатками, відповідно до якого сторони підтвердили, що заборгованість між ними за договором №01/04/2013 від 01.04.2013 відсутня.

Покупець після отримання товару від відповідача посадив його у ґрунт (заклав у сади), а також поніс витрати на догляд за такими саджанцями, що підтверджується наданими позивачем документами, а саме: копіями план-схеми земельних ділянок із насадженням вишні сорту Нотка, копіями технологічних карт вирощування саджанців сорту Нотка, копіями платіжних доручень про оплату за послуги по догляду за садами, копіями платіжних доручень про оплату за засоби захисту рослин, мінеральні добрива (а.с. 82-156, 172-232, том 1; а.с. 23-53, том 3).

В подальшому у покупця виникли претензії до якості товару, який був переданий відповідачем за видатковими накладними, а саме до саджанців вишні сорту Нотка в кількості 787 200 штук у звязку з їх всиханням, повільним розвиванням листя, недостатнього приросту молодих пагонів.

Актом обстеження від 06.04.2015 (а.с. 19, том 1), складеному за результатами обстеження багаторічних насаджень вишні 2013 та 2014 року посадки в с. Милятин, яке проводили представники позивача та відповідача, було зафіксовано вказані обставини та відібрано зразки саджанців пошкодженої вишні для визначення причин всихання дерев.

В подальшому, за результатами фітопатологічного дослідження уражених дерев вишні сорту Нотка, яке проводилось на замовлення ТзОВ «ТБ Сад» Інститутом мікробіології та вірусології НААН України, останнім було складено заключення від 25.06.2015 (а.с. 20-31, том 1), у якому встановлено, що вишні уражені збудником бактеріального некрозу кісточкових порід Pseudomonas syringae pv. syringae.

Водночас, з пояснень відповідача та матеріалів справи вбачається, що ТзОВ «Яблуневий Дар» (відповідач) не був виробником даного товару, а такий був придбаний відповідачем у третьої особи. Про вказане свідчать копії договору №21/10-13 від 21.10.2013 та договору №18/02-14 від 18.02.2014 (а.с. 2-5, 46-49, том 2) з відповідними товаросупровідними документами, які укладені між ТзОВ «Яблуневий Дар» (покупцем) та ОСОБА_2 Агроексім (продавцем), за якими відповідач придбав саджанці вишні сорту Нотка та подальшому реалізував за договором купівлі-продажу №01/04/2013 від 01.04.2013 позивачу.

Керуючись положеннями п. 2.1 договору купівлі-продажу №01/04/2013 від 01.04.2013, яким передбачено, що продавець гарантує якість товару, що передається покупцю за даним договором, ТзОВ «ТБ Сад» звернулося із позовом до Господарського суду Львівської області про стягнення з відповідача 15 319 728 грн. збитків у розмірі вартості втрачених саджанців, 7 061 817,58 грн. вартості засобів захисту рослин, мінеральних добрив та інших товарів необхідних для догляду за садом та 8 380 685,12 грн. вартості робіт по посадці, обробці та догляду за саджанцями.

У своєму відзиві на позовну заяву відповідач не заперечував факт невідповідності якості товару, покликаючись на те, що 06.04.2015 представник відповідача брав участь у обстеженні саду позивача і багаторічні насадження вишні дійсно на той момент всихались (а.с. 52-54, том 1).

Попри це, відповідач подав клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи для встановлення типу зараження саджанців, кількості заражених саджанців, обставин зараження, яке було мотивоване тим, що точної кількості позивачем не вказано, а також тим, що непридатність товару спричинена не з його вини, а з вини позивача, або третьої особи (а.с. 50-51, том 1).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 31.07.2015 (а.с. 121-126, том 2) у даній справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено кваліфікованим фахівцям Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертам поставлено наступні питання:

- який тип ураження саджанців (дерев), а саме чи були уражені саджанці (дерева) вишні хворобою чи іншим явищем таким як мороз, засуха і т.д.?

- у разі ураження хворобою, якою саме хворобою, та що було збудником хвороби?

- коли та яким чином відбулось зараження хворобою саджанців (дерев) вишні?

- чи відбулось зараження саджанців (дерев) вишні під час формування саджанців вишні на території розсадника?

- яка кількість хворих саджанців (дерев) вишні?

- чи могло спричинити розповсюдження хвороби від певної кількості інфікованих (заражених) саджанців (дерев) на інші саджанці (дерева), які не були хворими (зараженими хворобою)?

- чи підлягають відновленню саджанці (дерева) вишні?

- які вимоги ставляться по догляду за саджанцями (деревами) під час їх тимчасового перебування (період часу, протягом якого саджанці перебували у відповідача) та після отримання і висадження саджанців у ґрунт (після передачі саджанців позивачу)?

- чи належним чином здійснювався догляд за саджанцями (деревами) позивачем та відповідачем; якщо ні, - то в чому полягає недогляд?

- чи вжиті позивачем заходи по догляду за саджанцями (деревами) були необхідними, достатніми, повними та правильними згідно стандартів, правил та інших, встановлених вимог?

- чи витрачені позивачем по факту засоби та виконані по факту роботи, про які позивач зазначає у матеріалах справи?

В ухвалі від 24.09.2015 (а.с. 4-7, том 3) місцевий господарський дійшов висновку про можливість залучення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз для проведення експертизи фахівців Інституту садівництва Національної академії аграрних наук України.

За результатами проведення експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було надано висновок експерта №14508/15-34/15691-15715/16-34 від 31.10.2016 (а.с. 20-98, том 4), у якому надано наступні відповіді на поставлені запитання:

1. У насадженнях рослин вишні 2014р. (поле М10 (площа 100 га), поле М6 (площа 18га), поле М4 (площа 6га), поле Р2 (площа 99га), поле У5 (площа 22га), поле У4 (площа 60га), поле Б4 (площа 43га), поле Б5 (площа 12га), поле З 2 (площа 31,5га) в ТОВ ТБ САД, м. Городок Львівської області у результаті візуального огляду встановлено, що середній відсоток загиблих рослин складає 54%. При цьому на рослинах з візуальними ознаками сильного ослаблення ростових процесів та частковим всиханням деревини типових ознак впливу несприятливих погодних факторів (низькі температури в зимовий період, посуха) не виявлено.

2. Встановлено, що досліджені зразки рослин вишні були інфіковані збудниками хвороб з Fusariumт та Verticillium та бактерії Agrobacteriumtumefaciens Smithet Mownsend, що обєктивно могло спричинити виявлене сильне пригнічення розвитку і росту, а також загибель цих рослин.

3. З огляду на результати візуального обстеження насаджень та дані лабораторних досліджень рослин вишні, що були висаджені у 2014, встановити коли та яким чином відбулося їх зараження хворобою, не виявляється можливим через втрачений фактор часу на момент проведення даної експертизи.

Зважаючи на встановлений під час польових обстежень високий відсоток загиблих та хворих рослин (акт обстеження насаджень вишні та відбору зразків від 06.05.2016) з великою долею ймовірності можна припустити, що закладення саду було проведене ослабленими в силу ряду причин саджанцями, а саме: дегідратація протягом періоду між викопуванням з розсадника і до моменту посадки в сад, недостатнє визрівання деревини, первинне інфікування в розсаднику і т.п., що й призвело до стрімкого розвитку інфекцій та загибелі рослин. Не виключено також значне поширення і кореневого раку, оскільки серед відібраних проб відмічено його наявність.

4. Достовірно встановити, чи мало місце зараження саджанців (дерев) вишні під час їх формування на території розсадника не виявляється можливим через втрачений фактор часу на момент проведення даної експертизи.

5. Візуальним оглядом встановлено, що у насадженнях наявні як вегетуючі рослини без візуальних ознак пригнічення ростових процесів (у середньому 42% від загальної кількості) так і рослин, що повністю загинули й не підлягають відновленню (54% від загальної кількості). Решта рослин (4% від загальної кількості) характеризуються сильним ослабленням ростових процесів, частковим всиханням деревини й, з великою імовірністю, також не підлягають відновленню. Окремо комісією зафіксовано повну загибель рослин вишні на полі М6, за винятком поодиноких рослин з ознаками сильного ослаблення ростових процесів.

6. Розповсюдження хвороби від певної кількості інфікованих (заражених) саджанців (дерев) могло спричинити інфікування дерев, які не були хворими (зараженими хворобою) оскільки виявлені збудники можуть поширюватись із знаряддями праці, під час механізованих та ручних робіт (обрізка, культивація тощо).

7. Базуючись на даних наукової літератури та на власному набутому досвіді, експерти прийшли до висновку, що дерева вишні з виявленими ознаками ураження відновленню не підлягають.

8. Вимоги нормативних документів за саджанцями від моменту викопування з розсадника і до висадки їх на постійне місце в сад чітко визначені в агротехнічних рекомендаціях (технологічних картах) які є складовою частиною проекту закладання багаторічних насаджень та відповідними національними стандартами (ДСТУ 4792:2007. Саджанці плодових культур. Методи визначення якості). Зокрема при зберіганні чи транспортуванні саджанців після викопування їх з розсадника і до їх висаджування на постійне місце не допускається дегідратація (підсушування) кореневої системи та надземної частини, що досягається поєднанням зниженої температури (оптимальної близько 0 С) й відносної вологості повітря.

Згідно Закону України Про насіння і садивний матеріал:

насіння і садивний матеріал дозволяється ввозити в Україну за умови належності його до сорту, який занесений до Реєстру сортів рослин України. Митне оформлення насіння і садивного матеріалу здійснюється за наявності сертифікатів країни експортера (стаття 20);

насіння і садивний матеріал, що вводяться в обіг, обов'язково маркуються і пакуються в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну аграрну політику (стаття 21);

суб'єкт насінництва гарантує відповідність сортових і посівних якостей насіння, а субєкт розсадництва - сортових і товарних якостей садивного матеріалу вимогам законодавства у сфері насінництва та розсадництва, про що зазначається у сертифікатах. На придбане насіння і садивний матеріал гарантії діють протягом строку, визначеного в сертифікаті. У разі порушення гарантій субєкт насінництва та розсадництва несе відповідальність згідно із законом (стаття 22).

9-11. Провівши аналіз матеріалів господарської справи №914/2313/15, в тому числі: 1) робочих проектів створення вишневого саду; 2) план схем земельних ділянок із насадженнями вишні; 3) технологічних карт вирощування саджанців; 4) договорів; 5) специфікацій; 6) актів; 7) товарно-транспортних накладних; 8) видаткових накладних; 9) листа № 275 від 12.05.2016 виконавчого директора ТзОВ Яблуневий дар ОСОБА_7; 10) договору № 31-12-2012 оренди складського приміщення від 31.12.2012; 11) інших матеріалів, можна зробити висновок, що догляд за саджанцями (деревами) позивачем та відповідачем здійснювався належним чином. З наведених вище документів також вбачається, що вжиті позивачем заходи по догляду за саджанцями (деревами) були необхідними, достатніми, повними та правильними згідно стандартів, правил та інших, встановлених вимог. Також, даними документами на думку експертів підтверджується факт виконання робіт по догляду за саджанцями вишні та факт витрати матеріалів необхідних для такого догляду.

25.01.2017 відповідач подав до суду першої інстанції додаткові пояснення з врахуванням висновків судової експертизи (а.с. 210-212, том 4), у яких частково визнав позовні вимоги в частині 7 562 215,98 грн. вартості саджанців неналежної якості за договором купівлі-продажу та 8 338 951,46 грн. витрат позивача на посадку та догляд за саджанцями неналежної якості.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та, відповідно, скасування оскаржуваного рішення відсутні, з огляду на наступне:

У відповідності до ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч.1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Частиною 1 статті 691 ЦК України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.526 ЦК України, зобовязання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства. Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Приписами ч.1 ст.527 ЦК України передбачено, що боржник зобовязаний виконати свій обовязок.

Відповідно до ч.1 ст.692 ЦК України, покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу; у разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується; якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Відповідно до ч.1 ст.679 ЦК України, продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Відповідно до п.2.1 договору купівлі-продажу, продавець гарантує якість товару, що передається покупцю за даним договором.

Як зазначалося вище, у висновку судової експертизи було встановлено, зокрема, що:

- досліджені зразки рослин вишні були інфіковані збудниками хвороб з Fusariumт та Verticillium та бактерії Agrobacteriumtumefaciens Smithet Mownsend, що обєктивно могло спричинити виявлене сильне пригнічення розвитку і росту, а також загибель цих рослин;

- у насадженнях рослин вишні 2014 року (поле М10 (площа 100 га), поле М6 (площа 18га), поле М4 (площа 6га), поле Р2 (площа 99га), поле У5 (площа 22га), поле У4 (площа 60га), поле Б4 (площа 43га), поле Б5 (площа 12га), поле З 2 (площа 31,5га) в ТзОВ ТБ САД у результаті візуального огляду встановлено, що середній відсоток загиблих рослин складає 54%. При цьому на рослинах з візуальними ознаками сильного ослаблення ростових процесів та частковим всиханням деревини типових ознак впливу несприятливих погодних факторів (низькі температури в зимовий період, посуха) не виявлено;

- встановити коли та яким чином відбулося зараження саджанців хворобою, зокрема, чи мало місце зараження саджанців (дерев) вишні під час їх формування на території розсадника, не виявляється можливим через втрачений фактор часу на момент проведення даної експертизи;

- догляд за саджанцями відповідачем здійснювався належним чином;

- позивач виконував роботи по догляду за саджанцями вишні та здійснював відповідні витрати матеріалів, що необхідні для такого догляду. Вжиті позивачем заходи по догляду за саджанцями були необхідними, достатніми, повними та правильними згідно стандартів, правил та інших, встановлених вимог.

У експертному висновку, окрім того, було зроблено припущення про те, що високий відсоток загиблих та хворих рослин з великою долею ймовірності пояснюється тим, що закладення саду було проведене ослабленими в силу ряду причин саджанцями, що призвело до стрімкого розвитку інфекцій та загибелі рослин. Не виключено також значне поширення і кореневого раку, оскільки серед відібраних проб відмічено його наявність.

Враховуючи пояснення учасників судового процесу, акт обстеження багаторічних насаджень вишні 2013 та 2014 року посадки в с. Милятин від 06.04.2015, заключення Інституту мікробіології та вірусології НАН України від 25.06.2015, висновок судової експертизи у даній справі від 31.10.2016, беручи до уваги положення ч.1 ст.679 ЦК України та пунктів 2.1, 2.2 договору купівлі-продажу, колегія суддів вважає, що вина покупця (позивача) у загибелі саджанців вишні відсутня, а причини, що призвели до загибелі саджанців виникли до моменту передання товару покупцеві.

Вказане, відповідно, має наслідком виникнення обовязку у відповідача щодо відповідальності за поставку товару неналежної якості згідно договору позивачу.

Згідно ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Приписами ст.225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є мірою відповідальності, що застосовується за наявності вини заподіювача шкоди і причинного зв'язку між самою шкодою та неправомірними діями особи, що заподіяла шкоду. Обов'язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків.

Відповідно до ч.5 ст.78 ГПК України, у разі визнання відповідачем позову господарський суд приймає рішення про задоволення позову за умови, що дії відповідача не суперечать законодавству або не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Зважаючи на це, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що кількість саджанців, які є непридатними до використання, становить 390 893 шт. (54% від загальної кількості посаджених саджанців) вартість яких становить 7 562 215,98 грн.

Оскільки в позовній заяві (із врахуванням долучених копій план-схем земельних ділянок із насадженням вишні сорту Нотка, копій технологічних карт вирощування саджанців сорту Нотка, копій платіжних доручень про оплату за послуги по догляду за садами, копій платіжних доручень про оплату за засоби захисту рослин, мінеральні добрива), позивачем обґрунтовано, що ним витрачено на посадку та догляд за саджанцями 15 442 502,70 грн. та враховуючи встановлений відсоток неякісних саджанців, колегія суддів вважає, що Господарський суд Львівської області дійшов вірного висновку про те, що сума, яка потрачена на посадку та догляд за товаром неналежної якості є обґрунтованою в розмірі 54% від вартості витрачених коштів і становить 8 338 951,46 грн.

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази, висновки судової експертизи, а також факт часткового визнання позову відповідачем, який було враховано Господарським судом Львівської області в порядку ч.5 ст.78 ГПК України, суд апеляційної інстанції вважає позовні вимоги обґрунтованими, а позов таким, що правомірно задоволено в частині стягнення з відповідача на користь позивача 7 562 215,98 грн. за поставку частини товару неналежної якості, 8 338 951,46 грн. витрачених на посадку та догляд за саджанцями; в решті позовних вимог було правомірно відмовлено, оскільки хвороба інших саджанців не доведена.

Стосовно доводів третьої особи про відсутність її вини у поставці неякісного товару, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом спору у даній справі є стягнення суми збитків, яких зазнав позивач внаслідок поставки неякісного товару відповідачем. До предмету доказування у даній справі не входить зясування вини третьої особи у поставці неякісного товару відповідачу за договорами купівлі-продажу, які були укладені між відповідачем і третьою особою і не є підставою позовних вимог у даній справі. Судом першої інстанції було встановлено наявність підстав для задоволення позову у даній справі, з чим погодився суд апеляційної інстанції.

Відповідно до п.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 17.05.2011 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Зважаючи на це, колегія суддів, дослідивши обставини справи, вважає, що підстави для зміни рішення суду першої інстанції відсутні у звязку з тим, що суд першої інстанції прийняв правильне по суті рішення, яке належним чином обґрунтоване в мотивувальній частині. При цьому, правова оцінка судом апеляційної інстанції тих обставин справи, які є підставою апеляційної скарги, наведена вище.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України, кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія прийшла до висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення, як такого, що прийнято відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, слід покласти на скаржника.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 07.03.2017 у справі №914/2313/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 «Агроексім» без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути Господарського суду Львівської області.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя Л.С. Данко