ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"12" червня 2017 р.Справа № 924/381/17

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Олійник Ю.П., розглянувши матеріали справи

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 м.Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 м.Хмельницький

Сторони та представники сторін та третіх осіб:

позивач - ОСОБА_1 - підприємець, ОСОБА_4 за дог. від 20.04.2017р.,

від відповідача - Логінова Т.Ю. - представник за дов. від 16.05.2017р.,

третя особа - ОСОБА_6- підприємець

У судовому засіданні згідно з ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач у позовній заяві та представник у судовому засіданні просять про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16. Позовні вимоги обгрнтовуються тим, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час прийняття оскаржуваного рішення зроблений висновок про порушення ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів, яке не має нічого спільного із фактичними діями позивача під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.16. ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 не вчиняли ніяких узгоджених антиконкурентних дій, спрямованих на спотворення результатів проведеної 21.07.16 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення тому, що безпосередньої участі у визначенні переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 21.07.16 не приймав, оскільки після відкриття його конкурсної пропозиції під час проведення торгів було виявлено, що даний учасник торгів неправильно підготував тендерну документацію, за що був дискваліфікований як учасник торгів. В результаті такої дискваліфікації безпосередню участь у визначенні переможця даних відкритих торгів приймало два учасники - ФОП ОСОБА_7 та ТОВ«Поділля-Інвест-Сіті». Сам факт відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 та його відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів з підстав неправильно оформленої документації свідчить про те, що ніяких узгоджених антиконкурентних дій під час підготовки та проведення відкритих торгів 21.07.16 між ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 вчинено не було. Адже в протилежному випадку тендерна документація ОСОБА_1 була б виготовлена без суттєвих помилок і він був би допущений до участі у визначенні переможця даних торгів. Саме через дискваліфікацію учасника відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 участь у визначенні переможця даних торгів приймало два учасники ФОП ОСОБА_7 та ТОВ«Поділля-Інвест-Сіті» і тому Замовник робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів. Факт відсутності серед допущених до безпосереднього визначення переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 свідчить про те, що в даному випадку ні ним, ні ФОП ОСОБА_7 не могло бути допущено порушень ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» оскільки в даному випадку відсутня об'єктивна сторона даного правопорушення - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру і дії обох приватних підприємців ОСОБА_1 і ОСОБА_7 не призвели та не могли привести до усунення чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку будівельних послуг, до відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів). Висновки відповідача не базуються на доказах того, що, по-перше, мала місце узгоджена поведінка з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, а по-друге, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції. Можливі ознаки схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких стало спотворення та обмеження конкуренції (п. 8.3 постанова пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р.). Крім того, між ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 існують лише господарські відносини, які не відповідають жодній з наведених в ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014р. ознак пов'язаних осіб, що унеможливлює твердження про пов'язаність вказаних осіб. Такі твердження відповідача суперечать приписам ст.1 даного Закону.

Позивач у письмових поясненнях до позовної заяви посилається на те, що п.14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. визначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як вчинення антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Проте, зазначеною нормою антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 частини 2 ст.4 Закону). Відтак, необхідною умовою для притягнення позивача до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства є встановлення та доведення відповідачем факту: вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. При цьому господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій. Однак, відповідач не доводить факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Позивачем також звертається увага, що твердження відповідача на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, не базуються на доказах того, що, мали місце узгоджені дії підприємців при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, які могли б призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, зокрема дії, які могли спотворити результати тендеру, відсутні докази того, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення чи обмеження конкуренції, адже при визначенні переможця даних торгів між двома учасниками ФОП ОСОБА_7 та ТОВ«Поділля-Інвест-Сіті» замовник робіт ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів і результати вказаних відкритих торгів не могли бути і не були спотворені «узгодженими діями» ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 Навіть у разі прийняття участі у визначенні переможця конкурсу обох підприємців, був би відсутнім факт можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції в результаті їхніх дій, так як цінова пропозиція ФОП ОСОБА_7 (2306118,18 грн) виявилася більш привабливою та економічно вигідною, ніж пропозиція іншого учасника торгів ТОВ «Поділля-Інвест-Сіті» (2341483,12), а також відрізнялася від пропозиції, що пропонувалася ФОП ОСОБА_1 (2402413,00 грн.). Оскільки конкурсні пропозиції ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_1 були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання, такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Позивач посилається на ст.8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якою визначено, що до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів. Відсутність в матеріалах справи доказів того, що в діях позивача наявні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, що призводять до сутт'євого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків, чи обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання, чи призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів свідчить про те, що навіть у разі доведеності факту наявності ознак узгодженості дій, то вказані дії не підпадали б під положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Крім того, відповідач посилається на п.8.3. Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства». Безпідставними вважає твердження відповідача про те, що згадані учасники торгів є пов'язаними особами, оскільки те, які особи є пов'язаними регулюється п.19 ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014р.

Відповідач у відзиві на позов та його представник у судовому засіданні зазначають про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 готувалися ними узгоджено та або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів. Погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є, зокрема, укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша, погоджена конкурентами поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно із ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже, аналіз документації з конкурсних торгів та докази зібрані в процесі розгляду справи докази вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Відповідно до п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідачем звертається увага, що позивач помилково ототожнює поняття «ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання» (про яке зазначається в п. 8.3 Постанови Пленуму із поняттям «ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи» (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). Мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії підприємця взагалі не кваліфікувались), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст.6). Підприємець не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки, що є підставою для відмови в задоволенні позову підприємства (постанова Вищого господарського суду України від 07.02.12 у справі №40/5005/6368/2011). Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформаціїєю під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного зучасників під час конкурентного відбору іметою визначення переможця процедури закупівлі. (постанова ВГСУ від 27.12.16 у справі №924/587/16).

Відповідач у додаткових поясненнях посилається на п.14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" про те, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених Законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями суб'єктів господарювання. Чинність результатів торгів не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Постанови ВГСУ від 05.03.2013р. №5020-634/2012, 10.12.2014р. №917/843/14, 06.10.2015р. №924/399/15, 25.04.2017р. №910/17389/16). Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Передбачена Законом України «Про здійснення державних закупівель» відповідальність у зв'язку із здійсненням державних закупівель, у тому числі наявність чи відсутність рішення замовника з приводу усунення учасника від участі у процедурі закупівлі, не виключає обов'язку органу Антимонопольного комітету України, у разі встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, притягнути відповідних осіб до відповідальності, згідно з приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» (постанова ВГСУ від 23.09.2014р. №911/4726/13).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача,- Фізична особа - підприємець ОСОБА_3, у письмових поясненнях та його представник у судовому засіданні підтримує позовні вимоги, зазначається, що факт схожості документів, що були подані на відкриті торги 21.07.2016р. йому нічого не відомо, інформація пор тьаку схожість отримана з документів відповідача, причини схожості документів не відомі.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Комітетом з конкурсних торгів Хмельницького обласного онкологічного диспансеру 17.06.2016р. затверджено технічну документацію з конкурсних торгів на закупівлю "Капітальний ремонт приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення №1 у м. Хмельницькому" (протокол №1).

Згідно з протоколом №2 від 21.07.2016р. розкрито отримані пропозиції з конкурсних торгів, а саме, попозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ "Поділля-Інвест Сіті".

Згідно з протоколом №3 від 22.07.2016р. до оцінки допущено пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 та ТОВ "Поділля-Інвест Сіті".

Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (головою комітету з конкурсних торгів) позивачу надіслано Повідомлення про відхилення пропозиції конкурсних торгів від 22.07.2016р., у яких згідно з ст.29 Закону України „Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів.

Згідно з протоколом №4 від 22.07.2016р. за результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

Згідно листа від 30.08.2016р. Управлінням захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України повідомлено відповідача про можливість узгодження учасниками торгів своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах, тому висловлено прохання в межах компетенції вжити заходи з метою захисту економічної конкуренції.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.17 у справі № 03-06/63-16 визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (АДРЕСА_1), фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2), які полягали у узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21.07.16 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7 з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.За вчинення зазначеного порушення відповідно абз. 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 33302 грн.

У рішенні адміністративної колегії зазначено, що 21.07.16 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7. Згідно з Документацією конкурсних торгів кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 21 липня 2016 року. Згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої Пропозиції конкурсних торгів подали три суб'єкта господарювання: ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_1, ТОВ «Поділля-Інвест Сіті». згідно з Протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 22.07.16 №4 переможцем торгів було визнано ФОП ОСОБА_6, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 2 306 118,18 гривень.

Здійснивши аналіз поданої учасниками (ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1.) документації з конкурсних торгів учасників, відповідачем встановлено, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується наступним: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; учасниками застосовано однакові назви документів, які перелічені у змісті та майже у відповідній послідовності; назва документа виділена жирним шрифтом; дані певних документів зведенні в таблицю, таблиці мають однакові назви колонок. Позивач дійшов висновку про те, що вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Крім того, відповідно до договорів оренди обладнання від 20.04.16 №6 та від 20.04.16 №7 з ТОВ «Будмонтажрезерв» ФОП ОСОБА_6 і ФОП ОСОБА_1 орендують у ТОВ «Будмонтажрезерв» одне і теж обладнання: Теодоліт 2Т 30 №492884; Нівелір Н-3 №22504. Відповідач також робить висновок про те, що учасники торгів є пов'язаними особами, оскільки ФОП ОСОБА_1 є засновником та власником ТОВ «Будмонтажрезерв». Засновниками та власниками ТОВ «Будмонтажрезерв» є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_8, який проживає у АДРЕСА_3 29000, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ОСОБА_9, яка проживає у АДРЕСА_3 29000. частка в статутному капіталі 20 відсотків. ОСОБА_8 також займає посаду директора ТОВ «Будмонтажрезерв». ФОП ОСОБА_1 також є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю «Трансервіс-Поділля» (вул. Вокзальна, 133, м. Хмельницький, 29000, ), частка в статутному капіталі 20 відсотків. Засновниками та власниками ТОВ «Трансервіс-Поділля» є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_8, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ОСОБА_9, частка в статутному капіталі 20 відсотків. Згідно з листом ФОП ОСОБА_6 від 17 жовтня 2016 року №36 ОСОБА_8 є його батьком, а ОСОБА_9 є його мати. Відповідно учасники торгів ТОВ «Будмонтажрезерв» та ФОП ОСОБА_1 перебувають у цивільно-правових відносинах, про що свідчать укладені договори. Протягом 2014-2016 років між ТОВ «Будмонтажрезерв» та ФОП ОСОБА_6 були цивільно-правові відносини через ТОВ «Будмонтажрезерв» та ТОВ «Трансервіс-Поділля», про що свідчать видаткові накладні.

На підставі зазначених фактів відповідач у рішенні вказує на те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1 готувалися узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів. Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Листом від 28.03.2017р. відповідач просив позивача сплатити суму штрафу в розмірі 33302,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з позовом про визнання його недійсним та скасування.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги таке.

Відповідно до ст.3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Нормами ст.7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Згідно зі ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Пунктом 1 ч.1 ст. 50 вказаного Закону встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Як передбачено ч.1 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та п.4 ч.2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 24.03.17 у справі № 03-06/63-16 прийнято оскільки аналіз документації з конкурсних торгів та доказів зібрані в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_6 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення відповідачем було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_6 для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали однакові та в одній і тій же кількості документи, які стилістично та орфографічно однаково оформлені ( при цьому не було конкретних вимог Замовника до оформлення документів). Останні орендують однакове обладнання, необхідне для діяльності, зазначене в інформаційній довідці, у ТОВ "Будмонтажрезерв", ФОП ОСОБА_1 орендує офісне приміщення в ТОВ "Трансервіс-Поділля". При цьому ФОП ОСОБА_1 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (батьками ОСОБА_6.) є засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля". Учасники також перебувають у цивільно-правових відносинах, їх місцезнаходження співпадає, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та обмін інформацією між ними.

Вищевказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи документами та не спростовуються доводами позивача.

При цьому судом приймаються до уваги доводи відповідача про те, що спірне рішення прийнято на підставі ч. 2. ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", тому позивач помилково посилається на поняття «ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання», оскільки в спірному рішенні не зазначалось про вчинення схожих дій , що регулюється ч.3 ст.6 зазначеного Закону.

Щодо посилання позивача на відсутність пов'язаності учасників, то судом зауважується, що у спірному рішенні обгрунтовано звернуто увагу на господарські зв'язки позивача та третьої особи, у т.ч. через товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажрезерв», товариство з обмеженою відповідальністю «Трансервіс-Поділля», батьків ФОП ОСОБА_6

Судом враховується, що відповідно до п.8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. Крім того, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції") (п.14 Постанови).

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Така ж правова позиція у постанові ВГСУ у справі №924/399/15 від 06.10.2015р.

З огляду на встановлені в спірному рішенні обставини щодо узгодженості дій відповідача та третьої особи при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, твердження відповідача про те, що вказані дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судом приймається до уваги, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Негативним наслідком узгодження поведінки ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_6 є факт спотворення результатів торгів, який є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Аналогічна правова позиція Вищого господарського суду України у постанові від 07.02.2012р. у справі №40/5005/6368/2011. Зазначеним спростовуються доводи позивача про те, що відсутня об'єктивна сторона правопорушення, оскільки антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру і дії обох приватних підприємців ОСОБА_1 і ОСОБА_7, не призвели та не могли привести до усунення чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку будівельних послуг, до відсутності змагальності у торгах.

Щодо аргументів позивача про те, що схожість в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і не розцінюється як антиконкурентні узгоджені дії , то останні безпідставні. Судом враховується, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником. Натомість подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Крім того, суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 вищезазначеного Закону, передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів. Така ж правова позиція у постанові ВГСУ від 06.10.2015р. у справі №924/399/15.

Аргументи позивача про те, що він не брав участь у визначенні переможця торгів через дискваліфікацію, у зв'язку з чим не було допущено спотворення результатів торгів, не приймаються до уваги, оскільки згідно з ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків, а достатньо лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Подібна правова позиція у постанові ВГСУ №911/4762/13 від 23.09.2014р.

Як передбачено частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої прийнято рішення відповідача, а досліджує наявність обставин , які свідчили б про видання спірного рішення з порушенням чинного законодавства або компетенції органу. Така ж правова позиція у п. 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р.

Враховуючи викладене вище, всупереч вимогам ст.33 ГПК України позивачем не доведено наявності підстав для скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 24.03.17 у справі № 03-06/63-16, тому суд позов є необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі ( судовий збір ) покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.1, 2, 45, 12, 13, 33, 43, 49, 82-85, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 м.Хмельницький до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 м. Хмельницький, відмовити .

Повний текст рішення складено 16.06.2017р.

Суддя Ю.П. Олійник

Віддрук. 1 прим. :

1 - до справи