КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2017 р. Справа№ 910/7141/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Гончарова С.А.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним позовом (апелянта 1) - не з'явився

від відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом - Палій О.Л..- представник по довіреності № б/н від 23.01.2017р.;

від третьої особи 1 за первісним позовом - Панасенко І.І. - представник по довіреності № 060-8085 від 03.11.2016;

від третьої особи 2 за первісним позовом - не з'явився;

від третьої особи 3 за первісним позовом - не з'явився;

від третьої особи 4 за первісним позовом - не з'явився

від третьої особи 5 за первісним позовом - Власюк І.І. - представник по довіреності № б/н від 14.03.2016р.;

від прокуратури міста Києва (апелянт 2)- Константинова І.В.- посвідчення №040864 від 29.01.2016р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі №910/7141/13 (суддя Шкурдова Л.М.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

до Національної спілки письменників України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1.Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2.Київська міська державна адміністрація, 3.Державна архітектурно-будівельна інспекція України, 4.Міністерство культури України, 5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вок орієнтал"

про визнання права власності

за зустрічним позовом Національної спілки письменників України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1.Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2.Київська міська державна адміністрація, 3. Державна архітектурно-будівельна інспекція України, 4.Міністерство культури України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - 5.Товариство з обмеженою відповідальністю "Вок орієнтал"

про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

за участю Прокуратури міста Києва.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2015, яке було залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2015 р. у справі № 910/7141/13, у задоволені первісного позову та зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.12.2015 рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2015 скасовано, а справу № 910/7141/13 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2015 Вищий господарській суд України зазначив, що судами не досліджено належним чином необхідність погодження з державними органами плану реконструкції будівлі, не надана правова оцінка Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у м. Києві 16 січня 2012 року № КВ1, не досліджено правомірність використання орендарем земельної ділянки , належної відповідачу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 у справі № 910/7141/13 в задоволенні первісного та зустрічного позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що, оскільки судом встановлено факт невиконання ТОВ "Банкова 2" своїх зобов'язань за Договором, а саме пунктів 1.3 та 1.4, а отже не виконано умови пункту 6.1 Договору в редакції Додаткової угоди № 1 від 12.11.2010 р., з якими Договір пов'язує такі наслідки, як отримання Інвестором у власність 50% площ Об'єкту інвестування та підписання сторонами Акту розподілу Об'єкта інвестування, позивач, відповідно, не набув права власності на 50% площ Об'єкту інвестування та права вимоги до НСПУ підписати Акт розподілу Об'єкта інвестування. За таких обставин, враховуючи положення норм чинного законодавства України та враховуючи встановлені фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні первісного позову. Щодо зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив, що ТОВ "Банкова 2" займає лише ті приміщення, що використовуються товариством відповідно до Договору оренди, а отже, твердження позивача за первісним позовом про самовільне зайняття ТОВ "Банкова 2" земельної ділянки не підтверджується наявними доказами у справі, у зв'язку з чим зустрічні позовні вимоги про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки не підлягають задоволенню.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги за первісним позовом повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів від 06.09.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Яковлєва М.Л., суддів Гончарова С.А., Рудченка С.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016р. у складі колегії суддів: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді Гончаров С.А., Рудченко С.Г. прийнято апеляційну скаргу до провадження та розгляд справи призначено на 27.10.2016.

Розпорядженням суду від 26.10.2016, у зв'язку з припиненням повноважень судді Рудченко С.Г., відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/7141/13.

У зв'язку з припиненням повноважень судді Рудченко С.Г., 26.10.2016р. було здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів, за наслідком якої сформовано склад колегії: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді: Гончаров С.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді Гончаров С.А., Разіна Т.І. прийнято до свого провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2016 розгляд справи відкладено на 22.12.2016.

Також, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступника прокурора міста Києва, в якій просить зазначене рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що за договором оренди не передбачено право товариства здійснювати забудову прилеглої до орендованого приміщення земельної ділянки. Будь-які інші правочини з товариством щодо надання у власність чи користування земельної ділянки зі Спілкою не укладалися. Враховуючи наведене, апелянт зазначив, що місцевий господарський суд безпідставно застосував до спірних правовідносин ст. 796 Цивільного кодексу України та дійшов не вірного висновку, що товариство набуло право забудови земельної ділянки на підставі договору оренди нежитлових приміщень. Крім того, скаржник зазначає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом, суд першої інстанції залишив поза увагою та не дослідив питання законності будівництва товариством прибудови та літнього майданчику на земельній ділянці, не наданій йому в користування. Таким чином, зважаючи, що договір оренди майна від 21.01.2010 та договір про спільну діяльність по реконструкції приміщень від 08.11.2010 не надавали товариству право на забудову прилеглої земельної ділянки, а будь-яких інших правочинів з товариством щодо надання у власність чи користування земельної ділянки Спілкою не укладалося, прибудову площею 182, 4 кв.м. збудовано самочинно на земельній ділянці площею 130,5 кв.м. , що не була відведена для цієї мети, а отже в силу вимог ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України вона підлягає знесенню за рахунок товариства. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в позовних вимогах, послався на те, що на сьогодні ТОВ «Банкова-2» не є власником жодних приміщень за адресою м. Київ, вул. Банкова,2, оскільки відповідно до договору купівлі-продажу від 06.06.2014 майно відійшло ТОВ «Вок орієнтал», однак вказаний договір було укладено в період дії ухвали ВГСУ від 05.06.2014 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на ? частки нежитлового приміщення загальною площею 537, 10 кв.м. в будику літераторів по вул. Банковій, 2 та на підставі судового рішення по даній справі, яке в подальшому було скасовано. Серед іншого, на думку скаржника, такий висновок суду передшої інстанції не узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України, згідно якої самочинно збудоване майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок, а такою особою є відповідач за зустрічним позовом.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 у складі колегії суддів: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді Гончаров С.А., Разіна Т.І. прийнято апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва до провадження; Об'єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та Заступника прокурора міста Києва в одне апеляційне провадження; розгляд апеляційних скарг по справі №910/7141/13 призначено на 22.12.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2016 продовжено строк розгляду спору на 15 днів та розгляд справи відкладено на 03.01.2017.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 03.01.2017, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Яковлєва М.Л. у відпустці справу №910/7141/13 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та заступника прокурора міста Києва передано на повторний автоматичний розподіл.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2017р. апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Куксова В.В., суддів Калатай Н.Ф., Іоннікової І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.01.2017р. Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та заступника прокурора міста Києва прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.01.2017р.

Розпорядженням від 19.01.2017 у зв'язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Калатай Н.В., Гаврилюка О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017р. Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та заступника прокурора міста Києва прийнято до провадження та призначено до розгляду на 09.03.2017р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.03.17р. у зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Гончарова С.А., Гаврилюка О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Куксов В.В., судді Гончаров С.А., Гаврилюк О.В. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016р. по справі №910/7141/13 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 09.03.2017р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Куксов В.В., судді Гончаров С.А., Гаврилюк О.В. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі № 910/7141/13 відкладено розгляд справи до 10.05.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2017 розгляд справи № 910/7141/13 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 було відкладено до 30.05.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 розгляд справи № 910/7141/13 було відкладено до 14.06.2017.

В судовому засіданні 14.06.2017 представник відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) та представник прокуратури підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі Заступника прокурора міста Києва, просили рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі № 910/7141/13 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов повністю.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) своїх представників в судове засідання 14.06.2017 не направив, проте через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку із необхідністю уповноваженого представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" взяти участь в судовому засіданні іншого суду, яке відбудеться також 14.06.2017.

В судовому засіданні 14.06.2017 представник третьої особи-1 та представник третьої особи-5 заперечили проти доводів, викладених в апеляційних скаргах.

Треті особи, 2, 3, 4 в судове засідання 14.06.2017 своїх представників не направили, причин неявки суд не повідомили, про розгляд справи були повідомлені належним чином. Через канцелярію суду заяв та клопотань не подавала.

Судом апеляційної інстанції було розглянуто клопотання позивача за первісним позовом про відкладення розгляду справи, а тому заслухавши думку учасників судового процесу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору.

У п. 3 Постанови № 11 від 17.10.2014 Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення" розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004р.).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії-" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, встановленого ч. 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що розгляд справи неодноразово відкладався, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутності представників третьої особи-2, 3,4 та позивача за первісним позовом, за наявними у справі матеріалами, а тому вважає за необхідне відмовити в задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про відкладення розгляду справи.

Крім того позивачем за зстрічним позовом було подано клопотання про залучення у якості третьої особи ТОВ «Вок Орієнтал», яке мотивоване тим, що останній є набувачем ? частки у праві спільної часткової власності на нежитлове приміщення за адресою м. Київ, вул. Банкова, 2.

Так, заслухавши думку представників представників учасників судового процесу щодо поданого позивачем за зустрічним позовом клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи - ТОВ «Вок Орієнтал», суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

За змістом абз. 4, 5 п. 1.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі. Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

З огляду на наведенні положення вбачається, що необхідною умовою для залучення третьої особи до участі у справі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, є наявність юридичного інтересу до предмету спору у такої особи, проте, дослідивши матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що результат вирішення спору в даній справі ніяким чином не впливає на права та обов'язки ТОВ «Вок Орієнтал».

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що клопотання позивача за зустрічним позовом не містить достатньо обґрунтованих підстав для залучення до участі у справі третьої особи - ТОВ «Вок Орієнтал», у зв'язку з чим відмовляє в його задоволенні.

Частиною п'ятою статті 106 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" не підлягає задволенню, в той, як апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва задоволенню підлягає, у зв'язку з чим рішення місцевого господарського суду має бути скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом, а в частині позовних вимог за первісним позовом рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного,

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 21.01.2010 Національна спілка письменників України і Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" уклали Договір оренди нежилих приміщень загальною площею 390,60 м2, що знаходяться в будинку Спілки письменників України за адресою: місто Київ, вул. Банкова, будинок № 2.

25.01.2010 сторонами було підписано Акт приймання-передачі до вищезазначеного Договору оренди.

08.11.2010 між Національною спілкою письменників України (далі - спілка) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (далі - Інвестор) укладено Договір № 17 про спільну діяльність з реконструкції нежитлової будівлі (далі - Договір).

Пунктом 1.1 Договору сторонами визначено, що за умовами Договору сторони дійшли згоди діяти спільно без створення юридичної особи у провадженні комплексу заходів, пов'язаних з реконструкцією частини приміщення загальною площею 390,60 кв.м., що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2 (далі по тексту Об'єкт інвестування).

Відповідно до пункту 1.5 Договору для реалізації умов договору спілка передає інвестору всі функції замовника забудовника, окрім права постійного користування земельною ділянкою.

Згідно пункту 1.6 Договору інвестор приймає на себе виконання всіх функцій замовника та забудовника та організовує інвестування в реконструкцію об'єкту інвестування шляхом 100% фінансування проектних та будівельних робіт з реконструкції об'єкту інвестування.

Пунктом 2.1 Договору сторонами погоджено, що інвестиції здійснюються у формі капітальних вкладень в Об'єкт інвестування шляхом внесення коштів у його реконструкцію.

Згідно з умовами п. 4.12 Договору Інвестор виконує за свій рахунок одноособово всі функції замовника реконструкції з правом підписання будь-яких угод в якості забудовника; збирає вихідні дані для проектування, отримує технічні умови, архітектурно-планувальне завдання та інші необхідні матеріали для розробки проектно-кошторисної документації, а також в якості замовника сплачує рахунки необхідні для отримання документації; готує та затверджує завдання на проектування та передає його проектній організації; замовляє у відповідній проектній організації проектну та технічну документацію; забезпечує отримання позитивного висновку комплексної державної експертизи проекту погодження проектно-кошторисної документації з відповідними організаціями та установами, в тому числі на містобудівній раді; забезпечує отримання дозволу в органах державного архітектурно-будівельного нагляду на виконання підготовчих робіт та будівельно-монтажних робіт, на вирішення питань, пов'язаних з реконструкцією об'єкту інвестування; забезпечує проведення авторського і технічного нагляду в процесі виконання будівельних робіт; веде бухгалтерський облік, статистичний і інші обліки будівництва об'єкта інвестування.

Згідно умов п. 4.13 Договору Інвестор самостійно або через банки та фінансові компанії організує фінансування об'єкту інвестування.

Крім того, Інвестор забезпечує реконструкцію Об'єкту інвестування, при цьому виконуючи наступні роботи: будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні роботи, що передбачені проектно-кошторисною документацією; здійснює випробування змонтованого устаткування; забезпечує введення в експлуатацію закінченого будівництва об'єкту інвестування; ліквідує недоробки і дефекти, що виникли з його вини і виявлені в ході приймання робіт, гарантійні строки експлуатації об'єкта інвестування.

Відповідно до пунктів 4.1 - 4.9 Договору спілка зобов'язалась надати виключний фізичний доступ до земельної ділянки для реконструкції; передати інвестору функції забудовника та замовника реконструкції Об'єкта інвестування; надавати інвестору всі необхідні дозволи на здійснення робіт з реконструкції Об'єкту інвестування; після завершення реконструкції Об'єкту інвестування підписати з інвестором відповідний акт виконаних робіт та акт розподілу.

12 листопада 2010 року Національною спілкою письменників України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 17 про спільну діяльність в реконструкції нежитлової будівлі від 08 листопада 2010 року, відповідно до якої сторони погодили внесення змін до Договору, а саме: викладення пункту 6.1 в такій редакції: "За виконання обов'язків, визначених даним Договором та після завершення реконструкції об'єкту інвестування інвестор отримує у власність 50% площ об'єкту інвестування. Інших 50% площ об'єкту інвестування залишаються у власності спілки. Розподіл об'єкту інвестування здійснюється з дотриманням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших законодавчих актів України та фіксується в Акті розподілу об'єкта інвестування, який підписується сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції об'єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання акту розподілу об'єкту інвестування. Інвестор під час проведення робіт з реконструкції об'єкта інвестування, а також після закінчення даних робіт до моменту державної реєстрації за інвестором права власності 50% площ об'єкту інвестування в органах БТІ, володіє виключним правом користування об'єктом інвестування".

ТОВ "Банкова 2" зазначає, що ним було виконано всі зобов'язання, передбачені Договором, реконструкція об'єкту інвестування було завершено 16 січня 2012 року, було розроблено Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі м. Києва, а також підготовлено проект паспорту фасадів, який погоджено з Міністерством культури України, що підтверджується його листом № 542/22/51-11 від 23.12.2011, також Товариством подана Декларація про початок будівельних робіт та Декларація про готовність об'єкта до експлуатації, які відповідно до вимог законодавства зареєстровані Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю, а отже відповідно до умов договору воно набуло право власності на 50% майна.

Враховуючи вищенаведене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звернулось до суду з позовом до Національної спілки письменників України про:

1. Припинення права власності Національної спілки письменників України на приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., що складається з: нежилих приміщення підвалу (в літ. А): частина приміщення № 1; приміщення 1, площею - 14,9 кв. м., приміщення 2, площею - 53,1 кв. м.; приміщення 3, площею - 4,6 кв. м.; приміщення 4, площею - 58,4 кв. м.; приміщення 7, площею - 33,5 кв. м.; приміщення 17, площею - 7,4 кв. м., приміщення 19, площею - 2,1 кв. м.; приміщення 20, площею - 8,3 кв. м. Всього по частині приміщення № 1, площею - 182,3 кв. м. приміщення № 2: приміщення 1, площею - 8,4 кв. м.; приміщення 2, площею - 6,5 кв. м.; приміщення 3 площею - 31,7 кв. м.; приміщення 4, площею - 16,9 кв. м.; приміщення 5, площею - 3,2 кв. м.; приміщення 6, площею - 10,8 кв. м.; приміщення 7, площею - 50,0 кв. м. Всього по приміщенню № 2, площею - 127,5 кв. м. частина МЗК: приміщення IV, площею - 27,4 кв. м., приміщення V, площею - 4,6 кв. м.; приміщення VI, площею - 4,2 кв. м.; приміщення VII, площею - 23,8 кв. м.; приміщення VIII, площею - 20,8 кв. м. Всього по частині МЗК, площею - 80,80 кв. м., яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2;

2. Визнання спільної часткової власності Національної спілки письменників України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що складається з прибудови площею 182,4 кв.м. та приміщення, загальною площею 390,60 кв.м., після його реконструкції, які знаходяться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2;

3. Визнання за Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" права власності на 1/2 частину приміщення, загальною площею 537,10 кв.м., що включає прибудову площею 182,4 кв.м. та приміщення загальною площею 390,60 кв.м. після його реконструкції, яке знаходиться в будинку літераторів Українського відділення Літературного фонду СРСР, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2.

Статтею 1130 Цивільного кодексу України визначено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності (частина 2 статті 1131 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1134 Цивільного кодексу України внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.

Національна спілка письменників України, в свою чергу, заперечуючи проти первісного позову, зазначає, що ТОВ "Банкова 2", в порушення умов Договору, не погоджено з НСПУ план реконструкції з визначенням переліку здійснюваних заходів із реконструкції та не передано НСПУ на затвердження проекту реконструкції об'єкту, як того вимагають пункти 1.3 та 1.4 Договору, а отже позивач в односторонньому порядку, на власний розсуд приступив до здійснення робіт з реконструкції Об'єкту інвестування.

Позивач за первісним позовом , в свою чергу, зазначає, що НСПУ погодило план реконструкції об'єкту інвестування 19.07.2010, доказом чого є підпис керівника та відтиск печатки відповідача, проставлені на вказаному плані (копія міститься в матеріалах справи).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, до матеріалів справи долучено копію плану реконструкції , який містить надпис "погоджено" , скріплений підписом керівника відповідача за первісним позовом і відтиском його печатки , однак даний документ не приймається судом як належний та допустимий доказ погодження сторонами плану реконструкції Об'єкту інвестування з визначенням переліку здійснюваних заходів реконструкції, оскільки з останнього не вбачається переліку здійснюваних заходів реконструкції. Крім того, вказаний документ було підписано керівником відповідача 19.07.2010, проте Договір було укладено сторонами 12.11.2010, тобто набагато пізніше. Більше того, Договір не містить жодного посилання на вищевказаний документ, разом з тим зобов'язує сторін погодити план реконструкції Об'єкту інвестування з визначенням переліку здійснюваних заходів реконструкції шляхом підписання обома сторонами додатку до Договору (п. 1.3).

Належних доказів погодження сторонами Договору плану реконструкції чи робочого проекту реконструкції об'єкту інвестування матеріали справи не містять, а тому суд дійшов висновку про відсутність відповідного погодження.

Відповідно до п. 6.1 Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 12.11.2010 р.) за виконання обов'язків, визначених Договором та після завершення реконструкції Об'єкту інвестування Інвестор отримує у власність 50% площ Об'єкту інвестування. Інших 50% площ Об'єкту інвестування залишаються у власності Спілки. Розподіл Об'єкту інвестування здійснюється з дотриманням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших законодавчих актів України та фіксується в Акті розподілу Об'єкта інвестування, який підписується Сторонами не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня закінчення реконструкції Об'єкту інвестування. Сторони не мають права ухилятися від підписання Акту розподілу Об'єкта інвестування.

Отже, пунктом 6.1 Договору було встановлено відкладальну умову, за якою права та обов'язки сторін виникають, змінюються чи припиняються з моменту настання певних обставини, а саме за умови виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором та дотримання вимог закону щодо погодження відчуження спірного майна органом охорони культурної спадщини.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що до правовідносин сторін за Договором, пов'язаних з набуттям у власність п'ятдесяти відсотків площ Об'єкту інвестування, підлягає застосуванню законодавство чинне після завершення реконструкції приміщень Об'єкту інвестування, з чим колегія суддів апеляційної інстанції погоджується.

Позивачем долучено до позовної заяви копію Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у м. Києві 16 січня 2012 р. за № КВ1, на підтвердження закінчення реконструкції частини приміщень Об'єкту інвестування.

Частиною 1 статті 18 Закону України "Про охорону культурної спадщини" встановлено, що об'єкти культурної спадщини, що є пам'ятками (за винятком пам'яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) можуть бути відчужені за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

Судом першої інстанції встановлено, що будинок по вул. Банкова, 2 в м. Києві рішенням виконавчого комітету Київської ради народних депутатів від 22.11.1982 № 1804 занесений до переліку пам'яток УРСР як пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення (охоронний № 44). В подальшому, наказом Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 р. № 58/0/16-10 (у редакції наказу Міністерства культури України від 16.06.2011 р. № 453/0/16-11) вказаний будинок було занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України як пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення (охоронний № 561/2-Кв).

У місті Києві уповноваженим органом, який здійснює державне управління у сфері охорони культурної спадщини місцевого значення є Управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на яке відповідно до пункту 16 частини першої статті 6 Закону України "Про охорону культурної спадщини" покладено повноваження щодо надання погодження відчуження або передачі пам'яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління.

Умовами Договору та приписами законодавства обов'язок звернення до уповноваженого органу охорони культурної спадщини для отримання погодження відчуження 50% площі інвестування покладено на власника (Національну спілку письменників України), яка цього не зробила.

Оскільки судом першої інстанції встановлено факт невиконання ТОВ "Банкова 2" своїх зобов'язань за Договором, а саме пунктів 1.3 та 1.4, місцевий господарський суд дійшов висновку, що і не виконано умови пункту 6.1 Договору в редакції Додаткової угоди № 1 від 12.11.2010, з якими Договір пов'язує такі наслідки, як отримання Інвестором у власність 50% площ Об'єкту інвестування та підписання сторонами Акту розподілу Об'єкта інвестування, позивач, відповідно, не набув права власності на 50% площ Об'єкту інвестування та права вимоги до НСПУ підписати Акт розподілу Об'єкта інвестування, з чим суд апеляційної інстанції погоджується.

За таких обставин, враховуючи вищенаведене та враховуючи встановлені фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні первісного позову.

Щодо зустрічної позовної заяв.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 30.04.2013 Національна спілка письменників України подала до суду зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про зобов'язання звільнити земельну ділянку площею 130,5 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її Національній спілці письменників України та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд, а саме: прибудови та влаштованого літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць.

В обґрунтування зустрічного позову НСПУ посилається на ту обставину, що земельна ділянка площею 0,3696 га. по вул. Банкова, 2 у м. Києві перебуває у постійному користуванні НСПУ на підставі державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ № 006743. Будь-які правочини щодо надання у власність чи користування земельної ділянки по вул. Банкова, 2 у місті Києві між НСПУ та ТОВ "Банкова 2" не укладалися, а тому ТОВ "Банкова 2" не може набути права власності на Об'єкт в частині існуючих прибудованих приміщень площею 130,5 кв.м., оскільки ці приміщення були збудовані самовільно на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Окрім того, НСПУ зазначило про відсутність погодження ТОВ "Банкова 2" у уповноваженого органу охорони культурної спадщини науково-проектної документації на реконструкцію орендованих приміщень, кірм того, передача земельної ділянки для здійснення реконструкції не була предметом укладеного між сторонами Договору оренди.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, як було встановлено судом, 21.01.2010 Національна спілка письменників України (далі - орендодавець) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (далі - орендар) уклали Договір оренди нежилих приміщень загальною площею 390,60 м2, що знаходяться в будинку Спілки письменників України за адресою: місто Київ, вул. Банкова, будинок № 2 (далі - Договір оренди). Вказаний договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Немировською М.А. та зареєстровано в реєстрі за № 80.

Згідно з п. 1.5 Договору оренди приміщення передаються орендарю для ведення ним господарської діяльності (в т. ч., але не виключно, для розміщення ресторанного комплексу).

Пунктом 2.1 Договору оренди встановлено строк оренди до 31 грудня 2017 р.

25.01.2010 сторонами було підписано Акт приймання-передачі до вищезазначеного Договору оренди.

Крім того, суд першої інстанції, з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 16.07.2014 у справі № 5011-7/14930-2012,зазначив про те, що договір оренди є дійсним, а також є чинним, оскільки строк його дії не закінчився, доказів розірвання договору у встановленому законом чи договором порядку сторони не надали.

Відповідно до ч. 1 ст. 796 ЦК України одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

Відповідно до Державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ №006743 від 07 травня 2001 року, Київською міською радою у постійне користування надано Національній спілці письменників України 0,3696 гектарів землі для експлуатації та обслуговування адміністративних будинків і господарської споруди на вул. Банковій, 2 у Старокиївському районі м. Києва.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, на вказаній земельній ділянці знаходиться прибудова площею 182,4 кв.м. та влаштовано літній майданчик для розміщення кафе на 50 місць.

Проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі міста Києва та паспорт фасадів ТОВ "Банкова-2" погоджено з Міністерством культури України( лист в матеріалах справи).

Згідно з декларацією про готовність об"єкта до експлуатації , зареєстрованої в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю 16.01.2012 за № КВ 1 після реконструкції орендоване ТОВ "Банкова-2" приміщення реконструйоване в приміщення кафе загальною площею 537,1 кв.м, в т.ч. площа прибудови 182.4 кв.м. До ресторанного комплексу також прилаштований літній майданчик на 50 місць.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ТОВ "Банкова 2" орендоване майно використовується для досягнення мети найму, зазначеної в п. 1.5 Договору оренди (розміщення ресторанного комплексу), що повністю узгоджується з приписами статті 796 Цивільного кодексу України. Виключне право користування об"єктом інвестування ТОВ "Банкова-2" надане п.6.1 Договору про спільну діяльність , який також на сьогоднішній день є чинним. Виходячи з цього вимоги позивача за зустрічним позовом про звільнення земельної ділянки з посиланням на те, що вона самовільно зайнята ТОВ "Банкова-2" за наявності договірних відносин між сторонами, які передбачають спільну діяльність з розміщення ресторанного комплексу , є безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.796 ЦК України одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що внаслідок укладення договору оренди будівлі, ТОВ "Банкова 2" набуло право користування земельною ділянкою.

У договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець ( ч. 2 ст. 796 ЦК України).

Відповідно до Державного акту на право постійного користування землею, виданим Київською міською радою 07.05.2001 р. серія ІІ-КВ №006743, Національній спілці письменників України на праві постійного користування належить 0,3696 га землі.

Враховуючи те, що сторонами у Договорі оренди не визначено розмір земельної ділянки, ТОВ "Банкова-2 відповідно до діючого законодавства має право користування земельною ділянкою площею, якою користується Національна спілка письменників України, тобто 0,3696 га.

Відповідно до рішення Верховного Суду України, передбачений статтею 391 ЦК України спосіб захисту - усунення перешкод у здійсненні власником прав користування та розпорядження своїм майном, підлягає застосуванню у тих випадках, коли між позивачем, який є власником майна, і відповідачем, який користується спірним майном, не існує договірних відносин щодо цього майна і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі договору, укладеного з позивачем (Рішення у справі № 6-92цс15 27 від травня 2015 року).

Таким чином, враховуючи наявність договірних відносин між ТОВ "Банкова 2" та Національною спілкою письменників України, з яких випливає право користування спірною земельною ділянкою, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки не є належним способом захисту.

Суд першої інстанції зазначив, що позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами факт самовільного зайняття ТОВ "Банкова 2" земельної ділянки площею 0,3696 га по вул. Банкова, 2, м. Київ.

Крім того, як встановлено, судом першої інстнції, на сьогодні ТОВ "Банкова 2" не с власником жодних приміщень за адресою: вул. Банкова 2, м.Київ, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

В матеріалах справи міститься копія Договору купівлі-продажу нерухомого майна від 06.06.2014 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В., та зареєстрованого за № 397, укладеного між ТОВ "Банкова 2" в якості продавця та ТОВ "Вок орієнтал" в якості покупця, відповідно до якого ТОВ "Банкова 2" продало, а ТОВ "Вок орієнтал" прийняло у власність 1/2 частки нежитлового приміщення, розташованого в будинку літераторів Українського відділення літературного фонду СРСР, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, загальною площею 537,1 кв. м.; а також копія Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 22720801 від 06.06.2014, з якого вбачається, що з 06.06.2014 за ТОВ "Вок орієнтал" зареєстровано право приватної спільної часткової власності на вищезазначені приміщення.

З урахуванням наведеного місцевий господарський суд дійшов висновку, що ТОВ "Банкова 2" займає лише ті приміщення, що використовуються товариством відповідно до Договору оренди, а отже твердження позивача за первісним позовом про самовільне зайняття ТОВ "Банкова 2" земельної ділянки не підтверджується наявними доказами у справі, у зв'язку з чим зустрічні позовні вимоги про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки не підлягають задоволенню.

Проте, з вказаним рішенням суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції не погоджується і вважає його таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також таким, що прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а викладені у ньому висновки не відповідають обставинам справи, з огляду на наступне.

Отже, як вже зазначлося вище, 21.01.2010 Національна спілка письменників України (далі - орендодавець) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (далі - орендар) уклали Договір оренди нежилих приміщень загальною площею 390,60 м2, що знаходяться в будинку Спілки письменників України за адресою: місто Київ, вул. Банкова, будинок № 2 (далі - Договір оренди), за умовами якого приміщення передаються орендарю для ведення ним господарської діяльності (в т.ч., але не виключно, для розміщення ресторанного комплексу) (п. 1.5 Договору).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ №006743 від 07 травня 2001 року, Київською міською радою у постійне користування надано Національній спілці письменників України 0,3696 гектарів землі для експлуатації та обслуговування адміністративних будинків і господарської споруди на вул. Банковій, 2 у Старокиївському районі м. Києва.

Дослідивши умови договору оренди нежилих приміщень від 21.01.2010, судом апеляційної інстанції встановлено, що умовами вказаного договору не передбачено використання відповідачем за зустрічним позовом прилеглої земельної ділянки до будівлі за адресою м. Київ, вул. Банкова, 2, що належить позивачу за зустрічним позовом на підставі державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ №006743 від 07 травня 2001 року, в тому числі не обумовлено право забудову такої території.

Серед іншого, як вбачається з матеріалів справи, 08.11.2010 між Національною спілкою письменників України (далі - спілка) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (далі - Інвестор) укладено Договір № 17 про спільну діяльність з реконструкції нежитлової будівлі (далі - Договір № 17).

Умовами пункту 1.5 Договору № 17 сторони передбачили, що для реалізації умов договору спілка передає інвестору всі функції замовника забудовника, окрім права постійного користування земельною ділянкою.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, на вказаній земельній ділянці знаходиться прибудова площею 182,4 кв.м. та влаштовано літній майданчик для розміщення кафе на 50 місць, в той час, як в матеріалах справи відстутні належні та допустимі докази, що підтверджують право відповідача за зустрічним позовом володіти, користуватися та розпоряджатися такою земельною ділянкою.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Закріплені у цій статті Цивільного кодексу України положення розкривають юридичну природу самочинного будівництва та визначають можливі юридичні наслідки такого будівництва і поширюються як на власників земельних ділянок, так і осіб, які не мають юридично оформлених титулів на земельну ділянку. Якщо особа не має законних прав на земельну ділянку, то самочинне будівництво може поєднуватись із самовільним зайняттям земельної ділянки, юридичні ознаки якого закріплені у Законі України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», самовільне зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Згідно ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Отже, для особи, яка самочинно забудувала земельну ділянку, ЦКУ передбачає настання таких негативних наслідків майнового характеру: а) знесення збудованого об'єкта; б) визнання за власником (користувачем) земельної ділянки права власності на збудований об'єкт; в) відшкодування витрат, пов'язаних з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Збудований об'єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках і в порядку, передбачених, зокрема ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України.

Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Відповідно до рішення Верховного Суду України, передбачений статтею 391 ЦК України спосіб захисту - усунення перешкод у здійсненні власником прав користування та розпорядження своїм майном, підлягає застосуванню у тих випадках, коли між позивачем, який є власником майна, і відповідачем, який користується спірним майном, не існує договірних відносин щодо цього майна і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі договору, укладеного з позивачем (Рішення у справі № 6-92цс15 27 від травня 2015 року).

Отже, враховуючи вищенаведене, а також те, що відповідач за зустрічним позовом не надав належних та допустимих доказів у розумінні ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджують правомірне користування спірною земельною ділянкою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що здійснення відповідачем за зустрічним позовом будівництва на вказаній земельній ділянці, яка належить позивачу за зустрічним позовом на підставі державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ №006743 від 07 травня 2001 року, прибудови площею 182,4 кв.м. та влаштування літнього майданчика для розміщення кафе на 50 місць, є протизаконним згідно ст. 376 Цивільного кодексу України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення позовних вимог позивача за зустрічним позовом про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звільнити земельну ділянку площею 130,5 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її Національній спілці письменників України та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд, а саме: прибудови та влаштованого літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць.

Щодо доводів відповідача за зустрічним позовом на те, що в нього є дозвільні документи на будівництво прибудови площею 182,4 кв.м. та влаштування літнього майданчика для розміщення кафе на 50 місць за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, зокрема проект реконструкції з пристосуванням частини нежитлових приміщень з прибудовою та влаштуванням літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць по вул. Банковій, 2 у Печерському районі міста Києва та паспорт фасадів ТОВ "Банкова-2", який погоджено з Міністерством культури України та декларація про готовність об"єкта до експлуатації , зареєстрованої в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю 16.01.2012 за № КВ 1 після реконструкції орендоване ТОВ "Банкова-2" приміщення реконструйоване в приміщення кафе загальною площею 537,1 кв.м, в т.ч. площа прибудови 182.4 кв.м., літній майданчик на 50 місць, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Виходячи з аналізу приписів ст. 376 Цивільного кодексу України, щоб здійснити будівництво, громадянин чи юридична особа зобов'язані набути у встановленому порядку право власності на землю чи право користування земельною ділянкою, одержати Державний акт на право власності на земельну ділянку чи Договір оренди землі, або Державний акт на право постійного користування землею, зареєструвати обраний правовий титул використання землі в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" від 1 липня 2004 року, а також визначити межі земельної ділянки в натурі (на місцевості). Без виконання цих юридично значимих дій приступати до освоєння земельної ділянки забороняється. Тому в разі, якщо особа не одержала рішення сільської, селищної чи міської ради, державної адміністрації про надання земельної ділянки в оренду чи приватизацію землі або продаж земельної ділянки, чи не уклала договір ореди земельної ділянки із власником такої, однак приступила до спорудження житлового будинку чи іншої нерухомості згідно із затвердженим проектом, таке будівництво має кваліфікуватися як самочинне, оскільки у забудовника не виникло право на земельну ділянку для цієї мети.

Враховуючи вищенаведене, а також відсутність доказів правомірного використання відповідачем за зустрічним позовом спірної земельної ділянки, суд апеляційної інстанції відхиляє вищенаведені доводи відповідача за зустрічним позовом як безпідставні та необґрунтовані.

Щодо посилань суду першої інстанції проте, що на сьогодні ТОВ "Банкова 2" не с власником жодних приміщень за адресою: вул. Банкова 2, м.Київ, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, в матеріалах справи міститься копія Договору купівлі-продажу нерухомого майна від 06.06.2014, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В., та зареєстрованого за № 397, укладеного між ТОВ "Банкова 2" в якості продавця та ТОВ "Вок орієнтал" в якості покупця, відповідно до якого ТОВ "Банкова 2" продало, а ТОВ "Вок орієнтал" прийняло у власність 1/2 частки нежитлового приміщення, розташованого в будинку літераторів Українського відділення літературного фонду СРСР, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Банкова, буд. 2, загальною площею 537,1 кв. м., а також копія Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 22720801 від 06.06.2014, з якого вбачається, що з 06.06.2014 за ТОВ "Вок орієнтал" зареєстровано право приватної спільної часткової власності на вищезазначені приміщення, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

З наведеного вбачається, що саме на ТОВ "Банкова 2", як на таке, що здійснило незаконне будівництва прибудови 182.4 кв.м.. та літнього майданчика на 50 місць, за адресою м. Київ, вул. Банкова,2, покладено обов'язок організації знесення вищевказаних об'єктів.

Щодо посилань відповідача за зустрічним позовом про те, що оскільки між ним та НСПУ існують договірні відносини за укладеним Договором оренди від 21.01.2010, а відповідно до ч. 1 ст. 796 ЦК України внаслідок укладення Договору оренди відповідач за зустрічним позовом набув право користування земельною ділянкою, а також враховуючи, що у Договорі оренди не визначено розмір земельної ділянки, переданої наймачу в користування для досягнення мети найму, ТОВ "Банкова 2", на підставі ч. 2 ст. 796 ЦК України, отримало у користування земельну ділянку загальною площею 0,3696 га, що належить на праві постійного користування позивачу за зустрічним позовом згідно з Державним актом на право постійного користування землею, виданим Київською міською радою 7 травня 2001 року, суд апеляційної інстанції зазначає, що дійсно законодавець із набуттям особи права на будівлю пов'язує і набуття права користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму, проте відповідач за зустрічним позовом не довів, що використання прилеглої земельної ділянки потрібно йому для досягнення мети найму за вищевказаним договором оренди, у зв'язку з чим колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє вищевказані доводи відповідача за зустрічним позовом як безпідставні та необґрунтовані.

Підсумовуючи вищенаведене, приймаючи до уваги, що за приписами ст. ст. 4-3, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, суть якого полягає у обґрунтуванні сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, своїх вимог і заперечень поданими суду доказами, які господарський суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись чинним законодавством України, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні позовних вимог за первісним позовом та про задоволення позовних вимог за зустрічним позовом.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні в частині первісного позову, а тому рішення суду першої інстнції в частині первісного позову підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ТОВ "Банкова 2" - без задоволення, в той же час, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи, викладені позивачем за зустрічним позовом в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення в частині відмови в задовленні зустрічних позовних вимог прийняте з порушенням норм матеріального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, і викладені у ньому висновки не відповідають обставинам справи, а тому підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом з прийняттям нового рішення в цій частині про задоволення позовних вимог повністю.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" та Заступника прокурора міста Києва, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Також, у зв'язку із задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" покладається сплата судового збору за подачу зустрічної позовної заяви.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі №910/7141/13 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі № 910/7141/13 - задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі № 910/7141/13 скасувати в частині відмови в задоволені зустрічної позовної заяви Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.

4. Прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити зустрічну позовну заяву Національної спілки письменників України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки повністю.

5. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" звільнити земельну ділянку площею 130,5 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Банкова, 2, передавши її Національній спілці письменників України та привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення самовільно збудованих споруд, а саме: прибудови та влаштованого літнього майданчику для розміщення кафе на 50 місць.

6. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 по справі № 910/7141/13 - залишити без змін.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (місцезнаходження: вул. Банкова, 2, м. Київ, ідентифікаційний код 36925141) на користь Національної спілки письменників України (місцезнаходження: вул. Банкова, 2, м. Київ, 01024, ідентифікаційний код 00016018) судовий збір в сумі 1 147 (одна тисяча сто сорок сім) грн. 00 коп. за подання зустрічної позовної заяви.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкова 2" (місцезнаходження: вул. Банкова, 2, м. Київ, 01024, ідентифікаційний код 36925141) в дохід Державного бюджету України 573 (п'ятсот сімдесят три) грн. 00 коп. за подання апеляційної скарги Заступником прокурора міста Києва.

9. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання постанови.

10. Матеріали справи № 910/7141/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді С.А. Гончаров

О.М. Гаврилюк