ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2017 р. Справа № 926/4510/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Генозонд б/н від 13.04.2017

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 29.03.2017

у справі № 926/4510/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Генозонд, м. Київ

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області

про стягнення заборгованості в сумі 198 600,70 грн.

та зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Генозонд», м.Київ

про розірвання договору та стягнення попередньої оплати в сумі 218 880,00 грн.

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_2 представник;

Представнику відповідача розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст.81-1 ГПК України, учасником судового процесу не заявлено.

Скаржник в судове засідання не з"явився, своїм правом на участь у судовому розгляді не скористався, за клопотанням скаржника розгляд справи неодноразово відкладався, строк розгляду спору продовжено на два тижні згідно ст..69 ГПК України.

Згідно із п.3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" з наступними змінами, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення скаржника належним чином про розгляд судової справи і забезпечення його явки в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів.

ТОВ «Генозонд» подано заяву б/н від 12.06.2017 про припинення провадження у справі, в якій просить суд прийняти відмову від позову позивача ТОВ «Генозонд» до відповідача ТОВ «Соковий завод Сокирнянський» та припинити провадження у справі відповідно до п.4 ч.1 ст.80 ГПК України. При поданні заяви товариство посилається на те, що позивачем прийнято рішення про відмову від позову на підставі ч.4 ст.78 ГПК України та просить суд прийняти зазначену відмову.

Суд апеляційної інстанції залишив без задоволення вищевказану заяву товариства з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Згідно із ч.4 ст.78 ГПК України про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі.

Пунктом 3.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» встановлено, що приписи частини четвертої статті 22 ГПК не застосовуються під час розгляду справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій.

З огляду на викладене у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для задоволення зазначеної заяви.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 29.03.2017 року у справі № 926/4510/16 (колегією суддів у складі: головуючий суддя Ковальчук Т.І,, судді Бутирський А.А., Дутка В.В.) у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено; розірвано договір № КР-06/05/16 від 06 травня 2016 року на ремонт водозабірної свердловини, укладений між ТОВ Генозонд і ТОВ Соковий завод Сокирянський; стягнуто з ТОВ Генозонд на користь ТОВ Соковий завод Сокирянський 218 880,00 грн. попередньої оплати за невиконані роботи та 4 661,20 грн. судового збору.

ТОВ Генозонд подано апеляційну скаргу б/н від 13.04.2017, в якій просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 29.03.2017 скасувати, прийняти нове рішення, яким задоволити первісний позов, а у задоволенні зустрічного позову відмовити, посилаючись на те, що судом неповно з»ясовано обставини, що мають значення для справи, при прийнятті рішення судом порушено норми процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що на виконання договору № КР-06/05/16 від 06.05.2016 р. позивач, отримавши від відповідача передбачений умовами договору аванс (передоплату), здійснив роботи вартістю 364 800,00грн. з капітального ремонту водозабірної свердловини глибиною 114 м дебітом до 10 м3/год. Окрім того, 01.07.2016 р. здійснив буріння водозабірної свердловини на території заводу в с. Коболчин Сокирянського району згідно з Технічним завданням до договору. Однак відповідач в односторонньому порядку необґрунтовано в порушення умов договору не підписав акт № 1 здачі-приймання робіт і не оплатив вартість робіт у сумі 145 920,00 грн. З боку ТОВ Генозонд не було допущено істотних порушень договору.

ТОВ Соковий завод Сокирянський подано відзив на апеляційну скаргу б/н від 22.05.2017, в якому просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 29.03.2017 року залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що незважаючи на отримання передоплати в сумі 218 880,00 грн., ТОВ Генозонд в установлені договором строки не виконано роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини, у підписаному в односторонньому порядку директором ТОВ Генозонд акті здачі-приймання робіт від 04.07.2016 не конкретизовано, які саме роботи з капітального ремонту свердловини були виконані, насправді такі роботи товариство не виконувало, а самовільно пробурило іншу свердловину, яку неможливо експлуатувати, у звязку з невиконанням робіт ТОВ Соковий завод Сокирянський втратило інтерес до виконання договору та надіслало ТОВ Генозонд претензію про розірвання договору і повернення передоплати.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

як вбачається із матеріалів справи, 06 травня 2016 року між ТОВ Соковий завод Сокирянський (замовник) і ТОВ Генозонд (виконавець) укладено договір № КР-06/05/16 на ремонт водозабірної свердловини, предметом якого є виконання робіт:

- з капітального ремонту водозабірної свердловини глибиною 114 м дебітом до 10 м3/год;

- з демонтажу/монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання включаючи придбання необхідного обладнання;

- підготовка документів для отримання дозволу на спеціальне водокористування (том І а.с. 23-25).

Згідно з договором № КР-06/05/16 загальна вартість робіт становить 455 682,00 грн., що включає в себе:

- 364 800,00 грн. вартість робіт з капітального ремонту (п. 2.1.1) ;

- 90 882,00 грн. вартість робіт по демонтажу/монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання згідно з кошторисом, визначеним додатком № 1 (п.2.1.2).

Пунктами 2.3.1 і 2.3.3 договору № КР-06/05/16 передбачено, що замовник (ТОВ Соковий завод Сокирянський) сплачує виконавцю (ТОВ Генозонд) передоплату 218 880,00 грн. перед початком робіт по ремонту свердловини та 54 529,20 грн. перед початком робіт по демонтажу/монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання. Повна оплата вартості виконаних робіт по ремонту свердловини, демонтажу/монтажу з розрахунку фактично виконаних робіт проводиться замовником на підставі підписаних сторонами актів прийому-передачі виконаних робіт, за виключенням сплачених авансів, протягом 10 календарних днів з моменту їх підписання (п. 2.3.4).

Згідно з п.3.4 договору виконання робіт в повному обсязі повинно бути завершено в строк до 30.06.2016, термін дії договору встановлено до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

До договору № КР-06/05/16 сторони погодили кошторис на облаштування водопостачання, передбаченого пунктом 2.1.2, на загальну суму 90 882,00 грн. з розписом видів, кількості і вартості необхідних обладнання, робіт і послуг (додаток № 1, а.с. 26).

Також сторони підписали ще один додаток № 1 до договору № КР-06/05/16 Технічне завдання на буріння водозабірної свердловини в с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області на території ТОВ Соковий завод Сокирянський (а.с. 27). У даному Технічному завданні передбачено:

1. Буріння діаметром 295 мм в інтервалі 0,0-60,0 м зі встановленням обсадних труб діаметром 219 мм в цьому ж інтервалі.

2. Буріння діаметром 190,5 мм в інтервалі 60,0-110,0 м.

3. Встановлення фільтрової колони діаметром 127 мм або 133 мм в інтервалі 50,0-110,0 м (визначається за даними буріння).

4. Фільтр дротяний довжиною 8 м в інтервалі 98,0-106,0 м. Глибина свердловини 110 м.

ТОВ Генозонд позовні вимоги обґрунтовує тим, що на виконання договору № КР-06/05/16 від 06.05.2016, отримавши від ТОВ Соковий завод Сокирянський передбачений умовами договору аванс (передоплату) в сумі 218 880,00грн., здійснив роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини глибиною 114 м дебітом до 10 м3/год, окрім того, 01.07.2016 здійснив буріння водозабірної свердловини на території заводу в с. Коболчин Сокирянського району згідно з Технічним завданням до договору, однак відповідач в односторонньому порядку необґрунтовано відмовився підписувати акт виконаних робіт і не оплатив решту вартості робіт в сумі 145 920,00грн., в звязку з чим на підставі ст.ст. 526, 837 ЦК України з відповідача підлягають стягненню основний борг, штраф і пеня згідно з договором та інфляційні втрати на підставі ст. 625 ЦК України

ТОВ Соковий завод Сокирянський подано зустрічний позов до ТОВ Генозонд про розірвання укладеного з ТОВ Генозонд договору № КР-06/05/16 від 06.05.2016 р. на ремонт водозабірної свердловини і стягнення попередньої оплати в сумі 218 880,00 грн. (том І а.с. 85-88), посилаючись на те, що ТОВ Генозонд не виконало роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини, чим порушило умови договору, що призвело до втрати замовником інтересу до виконання.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).

Відповідно до п.1 ст.193 ГК України та ст..526 ЦК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. А за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частиною першою статті 509 ЦК України визначено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК).

В частині 1 статті 638 ЦК України унормовано, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. Однією з різновидністю договорів підряду є договір будівельного підряду, спірні правовідносини з якого виникли між сторонами в даній справі.

За приписом статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Аналогічно визначає договір підряду на капітальне будівництво ч. 1 статті 318 Господарського кодексу України.

Відповідно до частини 2 ст.318 ГК України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Частиною 5 статті 318 Господарського кодексу України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як правомірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту договору № КР-06/05/16 вбачається, що сторонами погоджено:

- предмет договору: виконання робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини глибиною 114 м дебітом до 10 м3/год, з демонтажу/монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання і підготовки документів для отримання дозволу на спеціальне водокористування;

- ціну договору: 455 682,00 грн. та

- строк виконання робіт: до 30.06.2016 р. і термін дії договору: до повного виконання сторонами взятих на себе зобовязань.

Отже, з урахуванням положень ч. 1 ст. 638 ЦК України, ч. 3 ст. 180 ГК України договір № КР-06/05/16 на ремонт водозабірної свердловини від 06 травня 2016 року є таким, що укладений.

У Додатку № 1 Технічне завдання на буріння водозабірної свердловини в с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області на території ТОВ Соковий завод Сокирянський передбачено буріння водозабірної свердловини глибиною 110 м.

Проаналізувавши зміст предмету договору № КР-06/05/16 і додатку № 1 Технічного завдання на буріння водозабірної свердловини…, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що передбачені ними роботи не є тотожними (капітальний ремонт в договорі та буріння в Технічному завданні), а також, що вони стосуються різних водозабірних свердловин (глибиною 114 м в договорі та глибиною 110 м в Технічному завданні).

При цьому, передбачені Технічним завданням роботи з буріння свердловини глибиною 110 м безпосередньо до предмету договору № КР-06/05/16 не включені, не визначено їх вартість (ціну), не встановлено обовязків сторін щодо вказаних робіт, строк їх виконання та порядок оплати, не застережено, що вартість передбачених Технічним завданням робіт входить до вартості робіт з капітального ремонту свердловини.

У ході розгляду справи в суді першої інстанції установлено та підтверджується матеріалами справи, що на дату укладення договору № КР-06/05/16 на території ТОВ Соковий завод Сокирянський в с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області існували і належали названому заводу дві водозабірні свердловини: № 37Д глибиною 114,0 м дебетом 240,0 м3/добу та № 38Д глибиною 114,3 м дебетом 192,0 м3/добу, на які заводу оформлено відповідні паспорти водозабірних споруд та видано дозвіл № 240038 на спеціальне водокористування від 12.08.2015 р. строком дії до 12.08.2018 р. (том І а.с. 117-125, 126-131, 219-227).

В матеріалах справи відсутні та не надані такі суду апеляційної інстанції докази існування на території заводу інших (не функціонуючих) водозабірних свердловин.

Відповідно до умов договору № КР-06/05/16 та паспортів водозабірних споруд капітальному ремонту підлягала водозабірна свердловина № 37Д, глибиною 114 м.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України будівельні роботи за договором будівельного підряду виконуються відповідно до проектно-кошторисної документації.

Статтею 877 ЦК України встановлено, що підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобовязаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобовязана надати відповідну документацію.

Відповідно до ст.31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності проектна документація повинна бути затверджена замовником будівництва.

Згідно Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 № 668 (далі Загальні умови) кошторис це зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, обєктні та локальні кошторисні розрахунки, обєктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін. Кошторисна документація це кошториси та інші документи, повязані із складанням (розрахунки, обґрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо), і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни (абзаци 10, 11 пункту 3 Загальних умов).

Відповідно до п.5.1.1 договору № КР-06/05/16 сторони узгодили, що виконання виконавцем робіт з капітального ремонту свердловини та демонтажу/монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання в повній відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації (що відповідає ст. 877 ЦК та п. 31 Загальних умов), однак договором не передбачено, яка із сторін зобовязується виготовити таку документацію.

За загальним правилом згідно з п. 47 Загальних умов забезпечення робіт (будівництва обєкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобовязання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

В ході розгляду справи з»ясовано, що ТОВ Генозонд виготовило проектно-кошторисну документацію на капітальний ремонт водозабірної свердловини, але не погодило її із замовником ТОВ Соковий завод Сокирянський тому, що вважає цю документацію не потрібною для виконання робіт, оскільки договірна ціна обумовлена в договорі, а види робіт передбачені Технічним завданням.

Судом першої інстанції встановлено, що розробником Проекту на капітальний ремонт водозабірної свердловини для водопостачання ТОВ Соковий завод Сокирянський" є ТОВ Генозонд, замовником зазначено ТОВ Соковий завод Сокирянський, однак дата виготовлення Проекту відсутня, немає також відмітки про погодження його замовником, а представник заводу пояснив, що такого погодження і не було (том І а.с. 154-180). Згідно даного Проекту визначалися необхідність проведення ремонту свердловини № 37Д внаслідок зміщення обсадної труби і фільтрувальної колони, а також обсяги робіт: Капітальний ремонт свердловини з демонтажем існуючих труб та подальше встановлення нових:

а) обсяги робіт по демонтажу обсадних труб та фільтрової колони;

б) розбурювання свердловини;

в) монтаж обсадних труб та фільтрової колони, також зазначено, що насосне обладнання демонтоване (а.с. 166).

Замовником ТОВ Соковий завод Сокирянський також не затверджена кошторисна документація (Том ІІ Робочого проекту) зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва ремонт свердловини на території ТОВ Соковий завод Сокирянський в с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області, локальний кошторис на будівельні роботи № 6-1-1 на ремонт свердловини, відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва та договірна ціна на суму 364 000 грн. (том І а.с. 185-197). Враховуючи вищенаведене, судом першої інстанції правомірно зроблено висновок про відсутність затвердженої в належному порядку проектно-кошторисної документації на ремонт водозабірної свердловини № 37Д до договору № КР-06/05/16.

Однак, вищезазначена розробка ТОВ Генозонд Проекту підтверджує, що предметом договору № КР-06/05/16, передбаченим в абзаці 2 пункту 1.1 договору, є роботи з капітального ремонту саме водозабірної свердловини № 37Д, яка в названому договорі означена як свердловина глибиною 114 м.

Як зазначалось вище та підтверджується матеріалами справи, після підписання договору № КР-06/05/16 на виконання пункту 2.3.1 ТОВ Соковий завод Сокирянський сплатило ТОВ Генозонд авансовий платіж у сумі 218 880,00 грн. на підставі виставленого останнім рахунку-фактури № 19 від 06.05.2016 на ремонт водозабірної свердловини (том І а.с. 43, 132).

Як вбачається із матеріалів справи, акт № 1 здачі-приймання робіт від 04 липня 2016 і документи, які підтверджують виконання робіт з розвідувального буріння свердловини підприємцем ОСОБА_3, придбання у постачальників труб та їх порізку, виконання робіт ПАТ СБК Водпроект з капітального ремонту водозабірної свердловини, стосуються не свердловини № 37Д, а тієї, буріння якої передбачено Технічним завданням.

Як вбачається із договору підряду № 11 від 10.05.2016, укладеного між ТОВ Генозонд (замовник) та ФОП ОСОБА_3 (виконавець), акту № 1 здачі-приймання робіт до цього договору від 06.06.2016, видаткових накладних постачальників ФОП ОСОБА_4, ТОВ Р-Пласт на замовлення ТОВ Генозонд 06.06.2016 були виконані роботи з розвідувального буріння свердловини на території ТОВ Соковий завод Сокирянський вартістю 20 000 грн., а також що ТОВ Генозонд придбало 12, 16 та 17 травня 2016 р. труби різного діаметру та отримало послуги з їх порізки на загальну суму 92699,06 грн. (том І а.с. 34-41).

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що за змістом акту № 1 здачі-приймання робіт від 04 липня 2016 (том І а.с. 71) ТОВ Генозонд виконало і предявило до приймання замовнику ТОВ Соковий завод Сокирянський роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини глибиною 114 м дебітом до 10 м3/год вартістю 364 800,00 грн., з яких до перерахування належить 145 920,00 грн. Однак зазначений акт не підписаний замовником ТОВ Соковий завод Сокирянський, також в матеріалах справи відсутні докази надсилання ТОВ Генозонд повідомлення ТОВ Соковий завод Сокирянський про готовність до передання вказаних в акті робіт, а також дати, коли цей акт було надано заводу вперше.

Відповідно до ч. 1 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття, а частиною 4 цією статті передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як вбачається із матеріалів справи, 05.08.2016 ТОВ Соковий завод Сокирянський надіслано ТОВ Генозонд листа за № 73, в якому зазначило, що виконавець порушив договір, прийнявши рішення не проводити капітальний ремонт свердловини, а здійснити буріння нової свердловини, дебет нової свердловини не відповідає вимогам договору до 10 м.куб/год, а фактично видає води 4 м.куб/год, що не задовольняє потреби підприємства у водозабезпеченні, тому підприємством прийнято рішення опустити насос у стару свердловину, яку ТОВ Генозонд не ремонтував. У цьому листі ТОВ Соковий завод Сокирянський відмовилося підписувати акт виконаних робіт та перераховувати залишок коштів, вказавши, що роботи не відповідають вимогам договору відсутній дебет свердловини в кількості 10 м.куб/год. та порушені терміни здачі свердловини в експлуатацію не пізніше 30 червня 2016 року (том І а.с. 67).

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ Генозонд надсилало ТОВ Соковий завод Сокирянський акт № 1 здачі-приймання робіт від 04 липня 2016 року для підписання 05.09.2016 (том І а.с. 68-72) та 11.10.2016 (том І а.с. 73-75), однак на той час вже існували заперечення заводу на вказаний акт, викладені в листі № 73 від 05.08.2016.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що ТОВ Генозонд належними доказами не доведено, що ТОВ Соковий завод Сокирянський порушило взяте на себе згідно з пунктом 4.2 договору зобовязання із підписання і надсилання виконавцю впродовж 10 днів з дня отримання акту прийому-передачі виконаних робіт або мотивованої письмової відмови від прийняття робіт і що в ТОВ Генозонд були правові підстави підписати акт № 1 здачі-приймання робіт від 04.07.2016 в односторонньому порядку відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України. Окрім того, з даного акту не вбачається, які види і обсяги робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини виконано ТОВ Генозонд. За наявності заперечень замовника доказова сила даного акту є нікчемною.

Отже, враховуючи наведене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що капітальний ремонт свердловини № 37Д, що є предметом Договору № КР-06/05/16, ТОВ Генозонд не проводив.

Такий висновок також підтверджується листом ТОВ Соковий завод Сокирянський від 05.08.2016 № 73 та складенимо директором ТОВ Генозонд ОСОБА_5 Переліком робіт по ремонту водозабірної свердловини (том І а.с. 145).

Згідно названого Переліку робіт ТОВ Генозонд було відновлено роботу свердловини № 3 в результаті проведення таких робіт:

1. Замір глибини свердловини калібрами різного діаметру.

2. Замір статистичного рівня.

3. Виявлення ступеня та напрямку відхилення фільтрової колони (верх фільтрової колони на глибині 49 м). Колона значно відхилена в бік, тому погрудні насоси на жорсткій металевій колоні стають на торець колони і не заходять у фільтрову (потайну) колону.

4. Опускання 4-х дюймового насоса з направляючими на глибину 85 метрів.

5. Відкачка води із свердловини погружним насосом з дебітом 6,5 м3/год на протязі 6 годин.

6. Дослідні роботи (визначення продуктивності свердловини та положення статистичного і динамічного рівнів).

З огляду на наведене, судова колегія прийшла до висновку, що акт № 1 від 04.07.2016 здачі-приймання робіт не може бути належним та допустимим доказом виконання ТОВ Генозонд робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини № 37Д вартістю 364 800,00 грн.

Такими доказами не є також укладений ТОВ Генозонд з ФОП ОСОБА_3 договір підряду № 11 від 10.05.2016, акт № 1 здачі-приймання робіт від 06.06.2016 до вказаного договору, видаткові накладні і рахунки-фактури, видані ФОП ОСОБА_4 по договору № ДГ-0000132 від 11.05.2016, ТОВ Р-Пласт, ФОП ОСОБА_3, оскільки матеріалами справи підтверджується, що ТОВ Генозонд здійснювало буріння нової водозабірної свердловини, а не капітальний ремонт свердловини № 37Д.

Окрім того, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ Генозонд, в результаті виконання Технічного завдання до договору № КР-06/05/16 товариство здійснило буріння водозабірної свердловини на території заводу і підготувало на неї Паспорт водозабірної свердловини № 3/16, згідно якого глибина свердловини складає 111,0 м (том І а.с. 28-33).

На підтвердження виконання робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини ТОВ Генозонд надало укладений між ним і публічним акціонерним товариством СБК Водпроект договір № БУР-14/06/16-006-16Б від 14.06.2016 р., предметом якого є виконання ПАТ СБК Водпроект на замовлення ТОВ Генозонд робіт вартістю 100153,00 грн. з капітального ремонту свердловини глибиною 114 м, яка розташована на території ТОВ Соковий завод Сокирянський в с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області (а.с. 47-49, 50-57).

Даний договір по факту є договором субпідряду, заборони укласти який Договір № КР-06/05/16 на ремонт водозабірної свердловини від 06.05.2016 р. не містить.

Відповідно до ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником як замовник.

Не береться судовою колегією до уваги також докази виконання ТОВ Генозонд робіт за договором № БУР-14/06/16-066-16Б від 14.06.2016 р. укладеним між ТОВ Генозонд і ПАТ СБК Водпроект, складені та 01.09.2016 підписані акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 року на суму 100 153,00 грн. (за примірною формою № КБ-2в, затвердженою наказом Мінрегіонбуду України від 4 грудня 2009 року № 554 Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві, який втратив чинність згідно з наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20 січня 2014 року № 16) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року на суму 100 153,00 грн. форми КБ-3 (а.с. 58-62), оскільки зазначені акт і довідка підтверджують виконання робіт з буріння нової свердловини, а не капітального ремонту свердловини № 37Д, та з огляду на Перелік робіт по ремонту водозабірної свердловини (том І а.с. 145), зазначені докази не доводять виконання первісним позивачем робіт з капітального ремонту саме водозабірної свердовини № 37Д.

Окрім того, не беруться до уваги також як докази виконання робіт з ремонту свердловини № 37Д надані ТОВ Генозонд Буровий журнал, акти на контрольний замір свердловини, на установку фільтрової колони, на приховані роботи та на цементування обсадних труб (том І а.с. 137-144), оскільки у вказаних документах не зазначено, стосовно якої свердловини (37Д, 38Д чи нової згідно Технічного завдання додаток № 1 до Договору) було виконано вказані в журналі бурові роботи та складено акти контрольного заміру, на приховані роботи та цементування колони обсадних труб, усі названі акти не мають дати та підпису замовника.

Наявність погоджених ТОВ Генозонд і ПАТ СБК Водпроект договірної ціни і кошторисів на будівельні роботи загальною вартістю 100153,00 грн. до договору № БУР-14/06/16-066-16/Б від 14.06.2016 р. не спростовує висновку суду про відсутність затвердженої проектно-кошторисної документації до договору № КР-06/05/16 від 06.05.2016, укладеного між ТОВ Генозонд і ТОВ Соковий завод Сокирянський, а кошториси до договору № БУР-14/06/16-066-16/Б від 14.06.2016 не є обовязковими для останнього (том І а.с. 50-57).

В матеріалах справи відсутня, за наявності укладеного між сторонами спору Договору № КР-06/05/16, в якому визначено предмет і ціну договору, а також строки виконання робіт, погоджена проектно-кошторисна документація, якій повинні відповідати роботи з капітального ремонту, зокрема їх види, фізичні обсяги і вартість.

У такому випадку кошторисом можна було б вважати підписаний замовником акт приймання виконаних підрядних робіт, в якому відображені види робіт та їх вартість (аналогічна позиція висловлена Вищим господарським судом України в постанові від 16.07.2008 р. у справі № 7/59/08).

Акт № 1 здачі-приймання робіт від 04 липня 2016 року, яким ТОВ Генозонд обґрунтовує свої позовні вимоги, ТОВ Соковий завод Сокирянський не підписав, цей акт не містить видів і переліку виконаних ТОВ Генозонд робіт і правомірно відхилений судом першої інстанції як неналежний доказ у справі.

Також, не може бути належним доказом, який засвідчує, що ТОВ Генозонд виконав роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини № 37Д на суму 364 800,00 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 р. (примірна форма № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 р. на суму 364 800,00 грн. (том І а.с. 198-204), оскільки зазначені документи не містять дати, коли вони складені, не підписані замовником ТОВ Соковий завод Сокирянський, відсутні докази, які б підтверджували надсилання виконавцем робіт ТОВ Генозонд цих актів замовнику.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що фактично ТОВ Генозонд здійснило буріння нової водозабірної свердловини на території ТОВ Соковий завод Сокирянський, а не виконало роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини № 37Д вартістю 364800,00 грн., як це передбачено пунктом 1.1. договору № КР-06/05/16.

У підпункті 3.12 пункту 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції розяснено, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

В силу положення ст. 22 ГПК України правом змінити предмет або підставу позову наділений лише позивач, тому суд не може виходити за межі позовних вимог.

Отже, враховуючи наведене, ТОВ Генозонд не довів належними і допустимими доказами виконання ним робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини № 37Д відповідно до договору № КР-06/05/16 на суму 364 800,00 грн., отже його вимоги про стягнення з ТОВ Соковий завод Сокирянський 145 920,00 грн. різниці між договірною вартістю робіт і сумою передоплати (364800,00 грн. - 218880,00 грн.), що є предметом первісного позову, задоволенню не підлягають. Відтак, безпідставними є також вимоги про стягнення 36480,00 грн. штрафу 6785,86 грн. інфляційних та 9414,84 грн. пені.

Докази, які підтверджують виконання ТОВ Генозонд робіт з буріння іншої свердловини згідно з Технічним завданням (додаток № 1 до договору № КР-06/05/16) не можуть бути покладені в основу доведення факту виконання ним робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини № 37Д згідно з п. 1.1 названого договору та підставою для задоволення позовної вимоги, що є предметом первісного позову.

Щодо зустрічних позовних вимог про розірвання Договору № КР-06/05/16 та стягнення коштів передоплати судова колегія зазначає нступне.

Підстави для зміни або розірвання договору передбачені статтею 651 ЦК України, відповідно до якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України ).

Згідно з частинами 1, 3 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобовязання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Як зазначалось вище, ТОВ Генозонд не довело належними і допустимими доказами виконання ним взятого згідно з договором № КР-06/05/16 зобовязання з проведення до 30.06.2016 року робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини ТОВ Соковий завод Сокирянський.

Вини замовника ТОВ Соковий завод Сокирянський (прострочення кредитора, ст. 613 ЦК України) у невиконанні ТОВ Генозонд зобовязання з проведення капітального ремонту водозабірної свердловини судова колегія не вбачає.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ Соковий завод Сокирянський на виконання умов договору № КР-06/05/16 сплатив виконавцю 10 травня 2016 року передбачений пунктом 2.3.1 авансовий платіж в сумі 218880,00 грн. (том І а.с.43), обовязок із забезпечення виконавця робіт проектно-кошторисною документацією на замовника договором № КР-06/05/16 не покладено, таку проектно-кошторисну документацію відповідач за зустрічним позовом виготовив самостійно, не погодив її із замовником та не посилається на відсутність проектно-кошторисної документації як на обставину, яка унеможливлювала виконання ним договірних зобовязань.

У ході розгляду справи в суді першої інстанції правомірно встановлено, що роботи з капітального ремонту водозабірної свердловини ТОВ Генозонд не виконало, що стало підставою для відмови в первісному позові.

Як вбачається із договору № КР-06/05/16, окрім проведення робіт з капітального ремонту свердловини, сторони також передбачили виконання робіт по демонтажу-монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання вартістю 90 882,00 грн. згідно Кошторису на водопостачання (додаток № 1 до договору).

В матеріалах справи відсутні докази виконання зазначених робіт ТОВ Генозонд, ТОВ Соковий завод Сокирянський не здійснило авансового платежу в розмірі 54529,20 грн. згідно з пунктом 2.3.3 договору. Отже, в цій частині договору зустрічне зобовязання виконавця не виконано в звязку з невиконанням первісного зобовязання замовника зі здійснення передоплати, що знімає з ТОВ Генозонд відповідальність за невиконання робіт по демонтажу-монтажу насосної станції та водопідйомного обладнання.

В матеріалах справи також відсутні докази виконання зобов»язання ТОВ Генозонд з підготовки документів для отримання дозволу на спеціальне водокористування, що можливе було б лише за умови належного проведення робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини та робіт по монтажу/демонтажу насосної станції та водопідйомного обладнання.

З врахуванням наведеного, судова колегія вважає правомірним висновк суду першої інстанції, що винним у невиконанні договору в частині проведення робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини є ТОВ Генозонд, яке за наявності своєчасно перерахованого замовником авансового платежу не погодило із ним розроблену проектно-кошторисну документацію і не виконало роботи з капітального ремонту свердловини без будь-яких заслуговуючих на увагу доведених матеріалами справи причин.

Таке невиконання є істотним порушенням договору № КР-06/05/16, яке позбавило ТОВ Соковий завод Сокирянський в термін до 30.06.2016 можливості отримати капітально відремонтовану водозабірну свердловину і яке, відповідно, є підставою для розірвання названого договору в порядку ст. 651 ЦК України з ініціативи замовника.

Отже, з огляду на викладене, зустрічний позов у частині вимог про розірвання договору підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобовязання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобовязання сторін припиняються.

Частиною 4 названої статті ЦК унормовано, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобовязанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до пункту 9.5 договору № КР-06/05/16 у випадку його розірвання сторони здійснюють повний взаєморозрахунок.

Пунктом 7.5 договору № КР-06/05/16 передбачено, що при порушенні строків виконання робіт та/або усунення недоліків, встановлених цим договором, замовник має право застосувати до виконавця штрафну санкцію в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, за кожен робочий день прострочення від вартості фактично оплачених робіт за цим договором. У випадку, якщо таке прострочення триватиме більше 14 календарних днів, замовник матиме право відмовитися від прийняття робіт, а виконавець зобовязаний повернути замовнику усі сплачені ним грошові кошти за не виконані та не прийняті роботи протягом пяти банківських днів на підставі письмової вимоги замовника.

У ході розгляду справи судовою колегією встановлено відсутність належних і допустимих доказів виконання ТОВ Генозонд робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини вартістю 364 800,00 грн., разом з тим, на виконання цих робіт відповідач за зустрічним позовом отримав від ТОВ Соковий завод Сокирянський аванс у сумі 218 880,00 грн. (том Іа.с. 43).

Наявними у справі документами не доводиться будь-якого обсягу виконаних ТОВ Генозонд робіт з капітального ремонту водозабірної свердловини та їх вартості, ТОВ Соковий завод Сокирянський не прийняв ніяких виконаних ТОВ Генозонд робіт, а останній не довів, що відмова заводу від підписання акту № 1 здачі-приймання робіт від 04.07.2016 та акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2016 р. (примірна форма № КБ-2в) є необґрунтованою.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Скаржником не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд даної справи, відповідно до ст.49 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Чернівецької області від 29.03.2017 року у справі № 926/4510/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу направити у Господарський суд Чернівецької області.

Головуючий суддя Галушко Н.А

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.