ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"14" червня 2017 р.Справа № 916/906/17

За позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1;

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО";

про визнання недійсним протоколу засідання комісії

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_2 - ордер №129978 від 07.06.2017р.;

від відповідача: Ченкова Н.Я. - довіреність №3 від 30.12.2016р.

Суть спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО", в якій просить суд визнати недійсним рішення комісії Центрального РЕМ Публічного акціонерного товариства «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» по розгляду Акту №036989 від 31.01.2017р. про порушення позивачем Правил користування електричною енергією, оформлене Протоколом № 1-0 від 02.03.2017 р.

В обґрунтування поданого позову позивач посилається на наступне.

19.05.2006 р. між сторонами було укладено договір на постачання електроенергії №2915 до належного позивачу нежитлового приміщення кафе-бару №19 по вулиці Базарній в місті Одесі.

Позивач зазначає, що 31.01.2017р. у вищевказаному приміщенні представники Центрального РЕМ ПАТ «ЕК ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» здійснили перевірку електролічильника, за результатами перевірки жодних порушень роботи та цілісності пломби виявлено не було.

Водночас, після перевірки лічильника співробітники Центрального РЕМ, як стверджує позивач, без наявності будь-якого дозволу здійснили обстеження приміщення та зайшли в кабінет директора і, скориставшись відсутністю будь-кого з уповноважених осіб власника, знайшли в шафі невідомий позивачу металевий предмет, який не був підключений ані до приладу обліку електроенергії, ані до внутрішніх електромереж, при цьому від електролічильника вказаний предмет знаходився на значній відстані.

Позивач зазначає, що співробітниками Центрального РЕМ, за відсутності представника позивача, було складено Акт про порушення №036989, відповідно до якого виявлено факт порушення позивачем п. 10.2.9. Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р., а саме - втручання в роботу засобу обліку електроенергії високочастотним електромагнітним полем.

Позивач зазначає, що 02.03.2017р. на засіданні комісії Центрального РЕМ представник позивача заперечував факт втручання в роботу засобу обліку електроенергії високочастотним електромагнітним полем, та зазначив, що позивачу невідомо ані звідки взявся знайдений і вилучений співробітниками Центрального РЕМ прилад, ані його призначення.

Проте, комісією Центрального РЕМ 02.03.2017р. було складено Протокол № 1-0, відповідно до якого було виявлено порушення позивачем п. 10.2.9. Правил користування електричною енергією, а саме - «Вплив на роботу розрахункового електролічильника високочастотним електромагнітним полем. Під час відключення частотного випромінювача електроенергія вживається, прибором обліку не враховується».

Відповідно до вищевказаного Протоколу обсяг необлікованої електроенергії склав 20090 кВт/год., вартість якої складає 38 637, 64 грн.

Позивач зазначає, що він категорично не згоден в вищевказаним Протоколом та, вважаючи його недійсним, звернувся до суду з відповідним позовом.

Ухвалою суду від 19.04.2017р. порушено провадження у справі №916/906/17 із призначенням її до розгляду в засіданні суду на 24.05.2017р.

24.05.2017р. в засідання суду з'явився представник відповідача, який надав суду відзив на позов (а.с.36-38), згідно якого просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування зазначеного відзиву ПАТ «Одесаобленерго» зазначає, що доводи позивача не доводять протиправність прийнятого рішення, оформленого протоколом № 1-0 від 02.03.2017 р., таким чином підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідач зазначає, що Акт про порушення №036989 від 31.01.17р. був складений в присутності представника споживача ОСОБА_5, який представився володільцем приміщення, а під час інших технічних перевірок представлявся директором магазину.

Також, відповідач вказує, що у зв'язку з тим, що представник споживача погрожував представникам ПАТ «Одесаобленерго», що не випустить їх з приміщення магазину, ними був викликаний наряд Національної поліції, в присутності яких по приїзді до приміщення магазину, представники ПАТ «Одесаобленерго» вилучили та опломбували частотний випромінювач в номерний сейф-пакет № ИН 00071084 та лічильник в номерний сейф-пакет №ИА 00071085, при цьому представники наряду Національної поліції також підписали Акт про порушення № 036989 від 31.01.17 р. у якості свідків.

Представник позивача від підпису Акту про порушення № 036989 від 31.01.17 р. відмовився з причин незгоди, про що власноручно зробив відповідний надпис на Акті. Акт про порушення №036989 від 31.01.17р. з боку енергопостачальної компанії був підписаний трьома представниками, які здійснювали технічну перевірку. Під час виявлення порушення Правил КЕЕ і складення Акту здійснювалась фото та відео фіксація, таким чином відповідач наполягає, що акт є належним доказом факту вчинення господарського правопорушення і порушення Правил користування електричною енергією.

Так, відповідач зазначає, що 02.03.2017р. за наслідками розгляду вищевказаного акту комісія ПАТ «Одесаобленерго», в присутності представника позивача, підтвердила наявність порушень і визначила, що обсяг недорахованої електроенергії склав 20090 кВт.год., у зв`язку із чим прийняла рішення, оформлене у вигляді протоколу №1-0 від 02.03.17 р., про донарахування вартості недорахованої електроенергії у сумі 38 637 грн. 64 коп.

Відповідач наполягає на тому, що рішення комісії, оформлене протоколом № 0-1 від 02.03.17р., було прийнято у відповідності до підпункту 3 пункту 2.1 Методики та підпункту «в» пункту 2.5 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», що затверджена постановою НКРЕ України від 04.05.2006 р. № 562 (далі скорочено - «Методика»).

Ухвалою суду від 24.05.2017р., приймаючи до уваги нез'явлення в судове засідання представника позивача, від якого не надходило клопотання про розгляд справи за його відсутності, невиконання вимог ухвали суду, а також необхідність додаткового витребування та дослідження доказів, розгляд справи було відкладено на 07.06.2017р.

Крім того 24.05.2017р. в судовому засіданні судом було відкрито питання щодо необхідності проведення у справі судової електротехнічної експертизи, сторін зобов'язано надати свої пояснення з цього приводу.

07.06.2017р. від позивача до канцелярії суду за вх.№2-3040/17 надійшло клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи (а.с.98-100), на вирішення експертизи позивач просить суд поставити наступні питання:

- чи мав місце факт втручання в параметри розрахункового засобу обліку (лічильника) шляхом впливу на нього високочастотним електромагнітним полем та чи наявні ознаки намагнічування або втручання будь-якими приладами впливу на зазначеному приладі обліку (лічильнику);

- чи є можливість зміни показів приладу обліку (шляхом здійснення впливу на прилад обліку (лічильник) високочастотним електромагнітним полем) за відсутності отворів в стіні та доступу до зворотної частини;

Проведення судової електротехнічної експертизи позивач просить доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Посилаючись на лист №7312/26/47-13 від 21.10.2013р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, позивач зазначає, що відповідач не мав права нараховувати йому будь-які збитки, за відсутності експертного висновку, проведеного компетентною експертною установою.

Крім того, позивач наполягає на призначенні у справі судової електротехнічної експертизи, з огляду на необхідність встановлення остаточних ознак намагнічування на приладах обліку та наявність втручання будь-якими приладами впливу на лічильники, які можливо встановити лише за наявності експертних знань, якими володіють виключно фахівці експертних установ.

У судовому засіданні 07.06.20117р. представник позивача підтримав позицію, викладену у вищевказаному клопотанні, просив його задовольнити.

Представником відповідача 07.06.2017р. у судовому засіданні було надано письмові пояснення щодо необхідності проведення у даній справі судової електротехнічної експертизи (а.с.106-107), відповідно до яких позиція ПАТ «Одесаобленерго» ґрунтується на тому, що спеціалісти ПАТ «Одесаобленерго», які виявили навішаний на лічильник електроенергії прилад (частотний випромінювач), що випромінював електромагнітне поле і тим самим впливав на роботу електролічильника, мають достатній обсяг професійних знань, щоб засвідчити в Акті про порушення №036989 від 31.01.17р. факт, що «при включенні частотного випромінювача електроенергія споживається, але засобом обліку не враховується».

Вказане, на думку відповідача, також підтверджується відео-матеріалами, якими зафіксовано, що при піднесенні (підвішенні) приладу (частотного випромінювача) до корпусу лічильника мигання індикаторів лічильника повністю припиняється, але електроенергія продовжує споживатися електроприладами (зокрема працює освітлення в магазині), а при знятті (віддаленні) приладу від лічильника - мигання відновлюється.

У зв'язку з наведеним, ПАТ «Одесаобленерго» вважає, що призначати експертизу не має потреби і заявляє про своє заперечення щодо її призначення, водночас відповідач зазначає, що у випадку призначення судом електротехнічної експертизи ПАТ «Одесаобленерго» вважає, що доцільно поставити наступні питання судовому експерту:

- чи являється прилад, що був вилучений під час складення Акту про порушення № 036989 від 31.01.17 р. та упакований в номерний сейф-пакет № ИН 00071084, джерелом електромагнітного випромінювання та з якими параметрами спектрів сигналу;

- чи змінюються покази приладу обліку - лічильника електроенергії № 0165630, який упакований в номерний сейф-пакет № ИА 00071085, яким чином і при яких умовах під час наближення до корпусу лічильника включеного приладу, що був вилучений під час складення Акту про порушення № 036989 від 31.01.17 р. та упакований в номерний сейф-пакет № ИН 00071084.

Відповідач вважає, що відповіді судового експерта на вказані питання допоможуть встановити обставини вчинення правопорушення, за яке нараховано спірну оперативно- господарську санкцію.

Проведення судової експертизи відповідач просить суд доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а), який нараховує 12 атестованих судових експертів, при цьому вказує на те, що за наявною у ПАТ «Одесаобленерго» інформацією в Одеському НДІСЕ дуже велика завантаженість експертів, що призводить до затягування строків проведення експертизи, а відповідно і строків розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про призначення у справі судової електротехнічної експертизи та пояснення Публічного акціонерного товариства "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО", суд зазначає наступне.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Вирішуючи питання щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду справи є, зокрема, правомірність застосування до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 оперативно-господарських санкцій за порушення Правил користування електричної енергією, у вигляді втручання в роботу засобу обліку електроенергії високочастотним електромагнітним полем.

Приймаючи до уваги, що для встановлення вказаного факту виникли питання, роз'яснення яких потребують спеціальних знань в галузі електротехніки, суд доходить висновку про необхідність призначення в даному випадку судової електротехнічної експертизи.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5, далі - Інструкція), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Положеннями статті 41 Господарського процесуального кодексу України передбачено право учасників судового процесу пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, однак остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Враховуючи викладене, запропоновані сторонами питання, а також орієнтовний перелік питань, що міститься у вищезазначених Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, суд вважає за необхідне поставити перед судовою електротехнічною експертизою наступні питання:

- чи являється прилад, що був вилучений під час складення Акту про порушення № 036989 від 31.01.17 р. та упакований в номерний сейф-пакет № ИН 00071084, джерелом електромагнітного випромінювання та з якими параметрами спекторів сигналу;

- яким чином і при яких умовах змінюються покази приладу обліку - лічильника електроенергії № 0165630, який упакований в номерний сейф-пакет № ИА 00071085, під час наближення до корпусу лічильника включеного приладу, що був вилучений під час складення Акту про порушення № 036989 від 31.01.17р. та упакований в номерний сейф-пакет № ИН 00071084.

Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зауважує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу

Згідно п. 1.6. Інструкції експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Разом з тим, за наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

З огляду на викладене, з урахуванням доводів відповідача щодо завантаженості Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, в провадженні якого знаходиться значна кількість досліджень, приймаючи до уваги пропозицію позивача щодо експертної установи, яка цілком співпадає із позицією відповідача, з метою уникнення затягування строку проведення експертизи, суд вважає за необхідне та доцільне доручити проведення експертизи запропонованому сторонами Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

Витрати, пов'язані з проведенням судової електротехнічної експертизи, слід покласти на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1.

З урахуванням вищевикладеного, провадження у справі, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України, підлягає зупиненню до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Керуючись ст.41, ч.2 п.1 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 916/906/17 судову електротехнічну експертизу.

2. Доручити проведення судової електротехнічної експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

3. Поставити перед судовою електротехнічною експертизою наступне питання:

- чи являється прилад, що був вилучений під час складення Акту про порушення № 036989 від 31.01.17 р. та упакований в номерний сейф-пакет № ИН 00071084, джерелом електромагнітного випромінювання та з якими параметрами спекторів сигналу;

- яким чином і при яких умовах змінюються покази приладу обліку - лічильника електроенергії № 0165630, який упакований в номерний сейф-пакет № ИА 00071085, під час наближення до корпусу лічильника включеного приладу, що був вилучений під час складення Акту про порушення № 036989 від 31.01.17р. та упакований в номерний сейф-пакет № ИН 00071084.

4. Керівнику Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса проведення експертизи доручити необхідному колу експертів відповідної галузі знань.

5. Попередити осіб, які безпосередньо проводитимуть судову електротехнічну експертизу, про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Направити до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса для проведення експертизи матеріали справи № 916/906/17.

7. Витрати з проведення експертизи покласти на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1.

8. Зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 надати до суду докази оплати експертизи.

9. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" для проведення експертизи надати суду для направлення експертам прилад обліку - лічильник електроенергії №0165630 та прилад, що був вилучений під час складення Акту про порушення №036989 від 31.01.2017р.

10. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобов'язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

11. Провадження у справі № 916/906/17 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Суддя Ю.М. Щавинська