ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2017 р.Справа № 923/5/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Будішевської Л.О.,

Суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача- В'юнченко О.А.,

від відповідача- Ошовський С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 19"

на рішення господарського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року

у справі №923/5/17

за позовом Нікопольської міської ради Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №19"

про визнання укладеним договору,

В судових засіданнях суду оголошувались перерви з 25.05.2017 по 08.06.2017, з 08.06.2017 по 12.06.2017.

ВСТАНОВИВ:

03.01.2017 Нікопольська міська рада Дніпропетровської області звернулась до господарського суду Херсонської області з позовною заявою, яка з посиланням на приписи ст. ст. 179, 187 ГК України, ст.ст. 11, 14, 649 ЦК України, ст. 28 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності вмотивована необхідністю визнання укладеним договору між Нікопольською міською радою Дніпропетровської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона №19 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя, в редакції позивача.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року у справі №923/5/17 (суддя Гридасов Ю.В.) позов задоволено.

Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Нікополя між Нікопольською міською радою Дніпропетровської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 19 в наступній редакції:

"М. Нікополь

Нікопольська міська рада (далі - СТОРОНА 1) та Замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю ПМК-19 (далі - СТОРОНА 2), а разом СТОРОНИ, уклали цей Договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Нікополя (далі - Договір ) про наступне:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ 1.1. Предметом цього Договору є визначення для СТОРОНИ 2, яка є Замовником об'єкту будівництва Будівництво виставкового центру з торгівельними площами на вул. Першотравневій в м. Нікополі Дніпропетровської області, що знаходиться за адресою м. Нікополь, вул. Першотравнева, розміру пайової участі Замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Нікополя, у відсотковому значенні - 10% від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, розробленого ТОВ ОЛЕСЯ, відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя, затвердженого рішенням Нікопольської міської ради від 27 квітня 2012 року № 49-19/V1 Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя, визначеного відповідно до розрахунку розміру пайової участі замовника від 09.02.2015 року.

2. ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

2.1. СТОРОНА 2 зобов'язується взяти пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя.

2.2. СТОРОНА 2 зобов'язується перерахувати кошти пайової участі до спеціального фонду бюджету міста: розрахунковий рахунок № 0029 по коду класифікації доходів 24170000 Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, в сумі 490000 грн. впродовж 12 місяців з дня укладення цього договору.

2.3. СТОРОНА 2, у випадку, якщо зміни й доповнення до проектної документації, виконані в ході будівництва, спричиняють зміни кошторисної вартості, зобов'язаний звернутися з заявою про внесення відповідних змін до даного договору.

2.4. За цим Договором, з моменту зарахування на рахунок міського цільового фонду м. Нікополя грошових коштів на пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя, СТОРОНА 2 передає право володіння, користування та розпорядження вказаними коштами СТОРОНІ 1 відповідно до їх цільового призначення та в порядку, передбаченому чинним законодавством України. З вказаного моменту вищезазначені кошти стають комунальною власністю територіальної громади м. Нікополя.

2.5. Кошти, отримані як пайова участь (внесок) замовників об'єктів містобудування, можуть використовуватися виключно на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя.

2.6. Об'єкти, майно та інші активи, придбані або створені за рахунок коштів Фонду, є комунальною власністю територіальної громади м. Нікополя.

3. ТЕРМІН ДІЇ ДОГОВОРУ

3.1. Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання СТОРОНАМИ діє до повного ними виконання своїх зобов'язань за цим Договором.

4. ВІДПОВІДАЛЬШСТЬ СТОРІН

4.1. У разі не виконання СТОРОНОЮ 2 умов Договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя щодо перерахування в повному обсязі коштів, Нікопольська міська рада здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку.

4.2. СТОРОНА 2 у випадку несвоєчасної сплати внеску, передбаченого розділом 1 цього Договору сплачує пеню в розмірі 0,1% за кожний день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ від суми договору.

4.3. СТОРОНИ звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання зобов'язань по цьому Договору, якщо це невиконання викликане обставинами форс-мажору.

5. ПОРЯДОК РОЗВ'ЯЗАННЯ СУПЕРЕЧОК

5.1. Спори, які можуть виникнути під час виконання Договору, вирішуються шляхом переговорів, а за відсутності згоди - у судовому порядку.

5.2. Взаємовідносини СТОРІН, не врегульовані цим Договором, регулюються чинним законодавством України.

6. ЗМІНА УМОВ ДОГОВОРУ

6.1. Зміни та доповнення до цього Договору вносяться в установленому законодавством порядку за згодою двох СТОРІН, шляхом укладання Додаткової угоди до Договору, яка є невід'ємною частиною цього Договору або у судовому порядку.

6.2. Одностороння зміна умов або одностороння відмова від цього Договору не допускається.

7. ІНШІ УМОВИ ДОГОВОРУ

7.1. СТОРОНА 2 несе відповідальність за достовірність інформації щодо загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта містобудування.

7.2 Цей Договір складено в двох примірниках, по одному для кожної із СТОРІН, кожен з яких має однакову юридичну силу.

8. ОСОБА_1 ОСОБА_2 РЕКВІЗИТИ СТОРІН:

Нікопольська міська рада Дніпропетровської області (ідентифікаційний код 37338501, адреса 53200, Дніпропетровська область, місто Нікополь, вул. Електрометалургів, 3, спеціальний фонд бюджету міста - розрахунковий рахунок 0029 по коду класифікації доходів 24170000 "надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту");

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №19" (ідентифікаційний код - 21284591, адреса - 73000, місто Херсон, вул. Кольцова, 57)."

Вирішено питання щодо судових витрат та видачі судового наказу (а.с.95-101).

Судове рішення з посиланням на приписи ст.ст. 11, 14, 649 ЦК України, ст. 187 ГК України, ст. 35 ГПК України, ст. 28 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, ст. ст. 39, 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461, правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 16.11.2016 у справі №922/5937/15, обставини щодо відсутності укладеного договору про пайову участь між сторонами, встановлені у рішенні господарського суду Херсонської області від 03.12.2015 у справі № 923/1695/15, вмотивоване обґрунтованістю заявлених позовних вимог та необхідністю укладення договору за рішенням суду, оскільки договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Нікополя у 2014 році не був укладений у встановлений законом строк (до введення об'єкта будівництва в експлуатацію). Місцевий господарський суд зазначив, що необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов'язковість укладення певного договору, із застосуванням до таких спорів законодавства, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку. При цьому, місцевим господарським судом зазначено про наявність такої вказівки у ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

Не погоджуючись з судовим рішенням, ТОВ "Пересувна механізована колона №19" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх.№1326/17 від 22.03.2017), в якій просить рішення господарського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року у справі №923/5/17 визнати незаконним та скасувати. Прийняте нове рішення, яким відмовити Нікопольській міській раді Дніпропетровської області у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, Товариство посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та зокрема вважає, що господарський суд:

-Не врахував наявність неодноразових звернень ТОВ "Пересувна механізована колона №19" до Нікопольської міської ради Дніпропетровської області з заявами щодо визначення розміру пайової участі та укладання договору протягом червня-грудня 2014 року (до моменту закінчення будівництва обєкту), про даний факт зазначено в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 04.02.2016 у справі №923/1695/15. При цьому, особа, яка звернулась з апеляційною скаргою зазначає, що саме Нікопольська міська рада Дніпропетровської області всупереч приписів ч.8 ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності не прийняла рішення щодо розміру пайової участі ТОВ "Пересувна механізована колона №19";

-Не врахував факт, що розгляд справи про визнання договору укладеним може мати місце лише у разі якщо інша сторона ухиляється від його укладання, тобто у разі існування спору;

-Не оцінив правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 16.11.2016 у справі №922/5937/15, якою встановлено факт ухилення Замовника будівництва від укладання договору про пайову участь.

При цьому місцевий господарський суд не звернув увагу, що у даній справі відсутній факт ухилення відповідача від укладання договору про пайову участь, тобто вказана вище правова позиція Верховного Суду України не є аналогічною у звязку з різними фактичними обставинами справи внаслідок невиконання саме позивачем своїх обовязків;

-Дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав покладання на Відповідача через суд обов'язку укласти договір про пайову участь за наявності факту порушення строків укладання такого договору з боку Позивача та при відсутності факту ухиляння Відповідача від укладання такого договору, що є порушенням норм діючого законодавства;

-Не звернув увагу, що ТОВ "Пересувна механізована колона №19" дійсно отримано лист Позивача від 11.02.2015 року № 10/13/0218-522, при цьому, місцевий господарський суд не взяв до уваги доводи Відповідача, що вказаний лист містив пусті чисті аркуші, а квитанція, про відправлення, що міститься в матеріалах справи не є належним доказом направлення саме тих документів на які посилається Позивач;

-Не надано оцінки факту не отримання ТОВ "Пересувна механізована колона №19" листа №16/08/0228-98505.03.2015 від 05.03.2015, яким Відповідачу направлено проект договору про пайову участь. Відсутність факту отримання вказаного листа, підтверджується інформацією з офіційного сайту Укрпошти;

-Не надав обєктивної оцінки відсутності в матеріалах срави доказів, щодо отримання Відповідачем проекту договору та розрахунку про пайову участь від Позивача;

-Не звернув увагу, що судовий збір сплачено Виконавчим комітетом Нікопольської міської ради, а не Нікопольською міською радою, які є окремими юридичними особами;

-В порушення приписів ст. 35 ГПК України не прийняв до уваги факти, встановлені судами у справі №923/1695/15 між тими самими сторонами, що призвело до прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.

До Одеського апеляційного господарського суду від Нікопольської міської ради Дніпропетровської області надійшов відзив (вх.№1326/17 від 10.04.2017) на апеляційну скаргу, з якого вбачається, що Позивач вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а вимоги щодо скасування рішення такими, що не підлягають задоволенню.

25.04.2017 до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Пересувна механізована колона №19" (вх.№1911/17 від 25.04.2017) про призначення у справі почеркознавчої експертизи, на вирішення якої запропоновані наступні питання:

1.Чи виконаний підпис в оригіналі Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на об'єкт Будівництво виставкового центру з торгівельними площами на вул.Першотравневій в м.Нікополі Дніпропетровської області, який використано Нікопольською міською радою Дніпропетровської області при визначені розміру пайової участі у сумі 4 900 000,00 грн. ОСОБА_3 чи іншою особою?

2.Чи нанесено відтиск печатки в оригіналі Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на об'єкт Будівництво виставкового центру з торгівельними площами на вул. Першотравневій в м. Нікополі Дніпропетровської області, який використано Нікопольською міською радою Дніпропетровської області при визначені розміру пайової участі, у сумі 4 900 000,00 грн. від імені ТОВ ПМК-19 печаткою, експериментальні та вільні зразки відтисків якої будуть надані для порівняльного дослідження?

Також в клопотанні зазначено про необхідність витребування у Нікопольської міської ради оригіналу Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва на об"єкт Будівництво виставкового центру з торгівельними площами на вул. Першотравневій в м. Нікополі Дніпропетровської області у сумі 4 900 000,00 грн. який використано Нікопольською міською радою Дніпропетровської області при визначені розміру пайової участі.

В судовому засіданні 25.04.2017 вказане клопотання ТОВ "Пересувна механізована колона №19" залишено відкритим, у справі оголошено перерву до 25.05.2017 для надання Нікопольською міською радою зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкту будівництва, на підставі якого здійснено розрахунок розміру пайової участі замовника- ТОВ "Пересувна механізована колона №19".

В судовому засіданні 25.05.2017 колегію суддів з'ясовано думку представника Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, який заперечував проти задоволення клопотання про проведення експертизи, з тих підстав, що у справі наявні всі докази, необхідні для вирішення спору.

В судовому засіданні 25.05.2017 вказане клопотання ТОВ "Пересувна механізована колона №19" залишено відкритим, у справі оголошено перерву до 08.06.2017.

07.06.2017 до Одеського апеляційного господарського суду від представника Нікопольської міської ради Дніпропетровської області надійшли письмові заперечення проти клопотання про призначення експертизи (вх.№1326/17 від 07.06.2017), на підставі того, що сума кошторисної вартості будівництва у сумі 4900000,00 грн підтверджена документально, а також узгоджена сторонами у справі.

В судовому засіданні 08.06.2017 вказане клопотання ТОВ "Пересувна механізована колона №19" залишено відкритим, у справі оголошено перерву до 12.06.2017.

В судовому засіданні 12.06.2017 колегія суддів, з урахуванням досліджених матеріалів справи та наданням оцінки доводам сторін, дійшла висновку, що клопотання ТОВ "Пересувна механізована колона №19" про призначення у справі експертизи задоволенню не підлягає.

У судовому засіданні представник відповідача наполягав на задоволенні апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.

Представник позивача в засіданні суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вимоги, викладені в ній безпідставними, а оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, застосування норм процесуального права, судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 30.01.2015 Нікопольською міською радою Дніпропетровської області прийнято рішення №13-57/VІ Про встановлення розміру пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя (а.с.11), яким:

-встановлено ТОВ Пересувна механізована колона №19, як замовнику об'єкта будівництва Будівництво виставкового центру з торгівельними площами на вул. Першотравневій в м. Нікополі Дніпропетровської області пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Нікополя в розмірі 10% від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

-зобов'язано замовника об'єкта будівництва:

1.Одержати в управлінні містобудування та архітектури Нікопольської міської ради розрахунок пайової участі у грошовому виразі відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта відповідно до встановленого розміру пайової участі для подальшого укладення договору про пайову участь.

2.В місячний термін від дати прийняття рішення укласти договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Нікополя з міською радою.

3.Сплатити пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Нікополя впродовж 12 місяців з дня укладення договору про пайову участь.

11.02.2015 на адресу ТОВ Пересувна механізована колона №19 направлено копію Рішення та розрахунок пайової участі для подальшого укладення договору про пайову участь (лист від 11.02.2015 № 10/13/0218-522). Відповідно до розрахунку, розмір сплати складає 490 000,00 грн (а.с.12).

Незважаючи на це, ТОВ Пересувна механізована колона №19 пропустило місячний термін, зазначений у рішенні, та заяву про укладення договору про пайову участь Нікопольській міській раді не надало.

05.03.2015 на адресу Товариства направлено проект договору про пайову участь та запропоновано його підписати (лист від 05.03.2015 № 16/08/0228-985) (а.с.14).

У зв'язку з відсутністю будь-яких дій щодо укладення (узгодження) договору про пайову участь, Позивачем на адресу Відповідача повторно направлялися листи з проектом договору та розрахунком пайової участі:

-від 19.03.2015 № 16/13/0218-1166;

-від 16.04.2015 № 16/08/0228-1558) (а.с.17-19).

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Приписами ч.4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Згідно із ч.1 ст. 14 ЦК України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до пп.5 п.а ч.1 ст.28 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Враховуючи приписи законодавства, обов'язок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені законом та встановленим органом місцевого самоврядування порядком.

Виходячи з приписів Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту є обов'язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов'язку щодо пайової участі.

Нормами абз.1 ч.9 ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Рішенням Нікопольської міської ради від 27.04.2012р. № 49-19/VI "Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя" (а.с.57):

-затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Нікополя (додаток 1).

-затверджено типовий Договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя (додаток 2) та розрахунок розміру пайової участі (додаток 3).

Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. № 461.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 3 вказаного Порядку прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до І-ІІІ категорії складності здійснюється шляхом реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю (не позивачем у справі) поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Відповідно до ч. 5 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 11 вказаного Порядку датою прийняття об'єкта в експлуатацію є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.

03.12.2014р. Декларацію про готовність обєкту до експлуатації, подану ТОВ "Пересувна механізована колона №19" по об'єкту будівництва "Будівництво виставкового центру з торгівельними площами за адресою: Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. Першотравнева в районі буд. № 4-в; ІІІ категорія складності", зареєстровано Державною архітектурно-будівельною інспекцією у Дніпропетровській області.

Відповідно до cт. 35 Господарського процесуального кодексу України - обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 03.12.2015 у справі №923/1695/15, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.02.2016 встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Нікополя у 2014 році не був укладений у встановлений законом строк (до введення об'єкта будівництва в експлуатацію) не з вини Відповідача (замовника будівництва), що стало підставою для відмови судом у застосуванні до Відповідача наслідків невиконання господарського зобов'язання у вигляді стягнення збитків;

Разом з тим, вказана вище обставина не звільняє Відповідача (замовника будівництва) від виконання зазначеного зобов'язання - взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту - міста Нікополя та перерахувати до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури, відповідно до приписів ч. 1 ст. 622 ЦК України.

При цьому місцевий господарський суд вірно визначив, що 30.01.2015, після прийняття в експлуатацію у грудні 2014 року об'єкта будівництва замовником якого є Відповідач, Нікопольською міською радою Дніпропетровської області прийнято рішення №13-57/VI Про встановлення розміру пайової участі замовників на розвиток інженерпо-транспортної та соціальної інфраструктури м. Нікополя (а.с.11), копія якого разом з розрахунком розміру пайової участі замовника направлена Відповідачу 11.02.2015 (а.с.12-13).

05.03.2015 на адресу Відповідача направлено проект договору про пайову участь та запропоновано його підписати, що підтверджується Описом вкладення та квитанцією підприємства поштового зв'язку (а.с.14).

Також, Позивачем на адресу Відповідача повторно направлялись листи з проектом договору та розрахунком пайової участі 19.03.2015 та 16.04.2015, що підтверджується описом вкладенння, квитанцією підсприємства поштового зв'язку та квитанцією про прийняття відправлень (а.с.17-19).

Незважаючи на вказані звернення Позивача, Договір про пайову участь сторонами укладений не був, зобов'язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Нікополя та перерахувати до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку зазначеної інфраструктури Відповідачем не виконано.

Відповідно до ч.3 ст.179 ГК України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно із ч.1 ст. 187 ГК України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Приписами ст. 649 ЦК України встановлено, що розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Порядок укладення господарських договорів за рішенням суду регулюється приписами ст. 187 ГК України та ст. 649 ЦК України, виходячи зі змісту яких і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна зі сторін ухиляється від його укладення, та на спори, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо умов такого договору.

Тобто, спонукання до укладення договору, визнання укладеним договору, можливе, зокрема, тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов'язаною його укласти через пряму вказівку закону.

Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов'язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

Відповідна вказівка міститься у ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 16.11.2016 по справі № 922/5937/15 невиконання замовником будівництва обов'язку укласти договір про пайову участь до прийняття в експлуатацію об'єкта будівництва не звільняє його від такого обов'язку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення прийняте з дослідженням всіх обставин справи та без порушення норм чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги, що місцевий господарський суд не врахував наявність неодноразових звернень ТОВ "Пересувна механізована колона №19" до Нікопольської міської ради Дніпропетровської області з заявами щодо визначення розміру пайової участі та укладання договору протягом червня-грудня 2014 року (до моменту закінчення будівництва обєкту), про що зазначено в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 04.02.2016 у справі №923/1695/15, критично оцінені колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду, адже бездіяльність відповідача щодо укладення Договору про пайову участь мало місце й, зокрема, після прийняття 30.01.2015 рішення Нікопольською міською радою Дніпропетровської області №13-57/VІ Про встановлення розміру пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Нікополя. При цьому, копію вказаного рішення, розрахунок пайової участі для подальшого укладення договору про пайову участь направлено Відповідачу листом №10/13/0218-522 від 11.02.2015. В подальшому, у звязку з відсутністю будь-яких дій ТОВ "Пересувна механізована колона №19" щодо укладення (узгодження) договору, Нікопольською міською радою Дніпропетровської області повторно направлено листи з проектом договору та розрахунком пайової участі 19.03.2015 та 16.04.2015. Викладені обставини свідчать про ухилення Відповідача, як Замовника будівництва від укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Нікополя.

Доводи скаржника щодо щодо помилкових висновків місцевого господарського суду в частині наявності правових підстав покладання на Відповідача через суд обов'язку укласти договір про пайову участь за наявності факту порушення строків укладання такого договору з боку Позивача та при відсутності факту ухиляння Відповідача від укладання такого договору, що є порушенням норм діючого законодавства, не приймаються колегією суддів до уваги.

Відповідно до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, зокрема, ч.ч.1-3, 5, 8, 9 ст. 40, обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено на замовника будівництва в межах строку, встановленого ч.9 ст.40 та пов'язується із зверненням до органу місцевого самоврядування. Не укладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади. Тобто, вищенаведені норми Закону України Про регулювання містобудівної діяльності є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва (Відповідача) укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Доводи скаржника щодо неправильного визначення позивачем розміру пайового внеску спростовуються наявними у справі Зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва, затвердженим відповідачем, та Декларацією про готовність обєкта до експлуатації, поданою відповідачем.

Скасування реєстрації Декларації про готовність обєкта до експлуатації та Декларації про початок виконання будівельних робіт відбулось 30.03.2017р., тобто після прийняття Господарським судом Херсонської області оскарженого рішення у даній справі, тому дана обставина не впливає на законність рішення суду першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, у зв'язку з чим не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскарженого судового рішення.

З огляду на викладене, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року у справі №923/5/17 слід залишити без змін, апеляційну скаргу ТОВ "Пересувна механізована колона № 19" без задоволення.

Керуючись ст. ст.99, 101-103, 105 ГПК України,

апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року у справі №923/5/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 19.06.2017.

Головуючий суддя Будішевська Л.О.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Таран С.В.