ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2017 р. Справа № 920/1134/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Сіверін В. І.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність №10-19/17Д/67 від 30.06.2016 року);

відповідача ОСОБА_2 (довіреність б/н від 01.03.2017 року);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№1494С/1-43) на рішення господарського суду Сумської області від 20.04.2017 року по справі №920/1134/16,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Єрмак, м. Суми,

до Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго, м. Суми,

про визнання незаконним та скасування рішення

та за зустрічним позовом - Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго, м. Суми,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Єрмак, м. Суми,

про стягнення 203200,45 грн.

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2016 року, позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Єрмак, звернувся до господарського суду Сумської області з позовної заявою до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю Сумиобленерго, про визнання незаконним та скасування рішення комісії філії Сумське МРВЕ Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго по розгляду акту про порушення № 071056 від 24.11.2015 року, оформлені протоколом № 2 від 30.03.2016 року у частині донарахування господарської санкції у сумі 203200,45 грн.

Відповідач звернувся до суду з зустрічним позовом до позивача, в якому просить суд стягнути з позивача на користь відповідача вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричної енергії в сумі 203200,45 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 20.04.2017 року по справі №920/1134/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Левченко П.І., суддя Костенко Л.А., суддя Сопяненко О.Ю.) в задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Єрмак на користь Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, в сумі 203200,45 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Єрмак на користь Публічного акціонерного товариства Сумиобленерго витрати по сплаті судового збору в сумі 3048,01 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 20.04.2017 року по справі №920/1134/16 та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі, прийняти окрему ухвалу.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.05.2017 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 31.05.2017 року на 10:30 год.

31.05.2017 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 08.06.2017 року до 12:00 год.

Представник позивача в судовому засіданні підтримує доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просить її задовольнити, рішення господарського суду Сумської області від 20.04.2017 року по справі №920/1134/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги у повному обсязі. А в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Представник відповідача заперечує проти апеляційної скарги, просить рішення господарського суду Сумської області від 20.04.2017 року по справі №920/1134/16 залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є власником нежитлового приміщення магазину - бару по вул. Ковпака, 13 в м. Суми та є споживачем електричної енергії у цьому приміщенні на підставі договору про постачання електричної енергії № 976 від 06.12.2003 року, укладеного з ПАТ Сумиобленерго в особі Сумського міжрайонного відділення Енергозбут (далі - договір).

Пунктом 7.3 договору передбачено, що у разі встановлення розрахункових засобів не на межі балансової належності електричних мереж електропередавальної організації та споживача, обсяг спожитої електроенергії визначається шляхом збільшення (зменшення) обсягів електричної енергії, визначених відповідно до показів розрахункових засобів обліку, на величину обсягу розрахункових втрат електроенергії у ділянці електричної мережі (з урахуванням трансформаторів) від мережі балансової належності до місця встановлення розрахункових засобів обліку. Розрахунки втрат виконуються на підставі галузевих нормативно-технічних документів та оформлюються додатком № 10 Розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача.

Згідно пункту 9.1 договору, всі додатки до цього договору є невідємними частинами цього договору.

Згідно додатку № 3.1 до договору про постачання електричної енергії № 976 від 06.12.2003 року, місцем встановлення лічильників (назва структурних підрозділів споживача, адреси) визначено магазин бар, розташований за адресою: м. Суми, вул. Ковпака 13.

Згідно додатку № 6 до договору про постачання електричної енергії № 976 від 06.12.2003 року Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, місцем розмежування визначено електрощитову магазину і кафе по вул. Ковпака, 13, у м. Суми, дозволеною потужністю 118,0 кВт.

Відповідно до додатку № 7 до договору Однолінійна схема сторони погодили, що точкою встановлення комерційних засобів обліку електричної енергії (5) визначено електрощитову позивача (споживача).

У додатку № 12 до договору, як зазначає у позовній заяві позивач, встановлена потужність становить 118,0 кВт, а години роботи споживача, його структурних підрозділів не визначена, що підтверджується оригіналом цього додатку, оглянутим у судовому засіданні та долученою до матеріалів справи копією цього додатку.

Розрахунковим періодом між сторонами є календарний місяць з 15 числа поточного місяця до 14 числа наступного місяця (пункт 1 додатку № 4 до договору).

Позивач зазначає, що на протязі кількох останніх років 13-14 числа кожного місяця до нього приходить закріплений за ТОВ Єрмак інспектор відповідача і проводить фотографування лічильника з його показниками, фотографія якого передається ним у розрахункову групу. Лише після цього ПАТ Сумиобленерго приймає від споживача звіт про обсяги спожитої електричної енергії у конкретному звітному періоді. 24.11.2015 року комісією відповідача проведено перевірку вузла обліку та виявлено пошкодження пломби на верхніх дверцятах шафи на відсіку, у якому безпосередньо встановлено прилад обліку та який окремо був опломбований. Пломба безпосередньо на приладі обліку пошкоджена не була. Про виявлене пошкодження пломби було складено акт про порушення № 071056 від 24.11.2015 року. 03.12.2016 року відбулось засідання комісії, в якому оголошено перерву у звязку з направлення пломб на експертизу. 30.03.2016 року було продовжено роботу комісії без повідомлення про це позивача та за відсутності його представника. Копію акту, розрахунок, рахунок на оплату та супровідний лист позивач отримав 19.06.2016 року.

Позивач зазначає, що відповідно до пункту 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ) у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб із засобів обліку, інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ. Відповідно до пункту 4.2.4 договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником у відповідності до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або наслідок дії обставин непоборної сили.

Позивач вважає, що проведеними експертизами не встановлено фактів несанкціонованого втручання споживача у роботу приладів обліку, що свідчить про можливий брак при виробництві та/або встановленні пломби на верхніх дверцятах шафи, в результаті чого з часом пломба розслоїлась.

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог зазначає, що нарахування відповідачем суми оперативно-господарської санкції здійснено на підставі пп. 2 п. 2.1, п. 2.5 ОСОБА_3 та п. 6.40, п. 6.42 ПКЕЕ за формулою 2.4 ОСОБА_3. Проте позивач вважає, відповідачем при здійсненні розрахунку санкцій неправомірно застосовано t - тривалість робочого часу обладнання позивача - 24 години, тоді як позивач звертає увагу суду на те, що середньодобова тривалість робочого часу позивача складає 12 годин 43 хвилини. Коефіцієнт використання струмоприймачів відповідачем використано рівним К=0,5. Але у разі недосягнення згоди між сторонами та за умови недопуску споживачем представників постачальника електроенергії на свою територію для складення переліку струмоприймачів коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К=0,75. А тому позивач вважає, що відповідачем потужність Р повинна була визначатись відповідно до наявного у позивача електрообладнання (струмоприймачів), а не за правилами, встановленими пунктом 2.9 ОСОБА_3.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на обґрунтованість та правомірність здійсненого комісією розрахунку розміру оперативно-господарської санкції за порушення ПКЕЕ та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, а також подав зустрічний позов про стягнення з позивача вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ в сумі 203200,45 грн.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції дійшов висновку щодо його необґрунтованості та безпідставності.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, з огляду на наступне.

Згідно частини першої статті 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду.

Відповідно до розділу 2 договору № 976 від 06.12.2003 року про постачання електричної енергії, який укладено між сторонами, під час виконання умов якого, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 1.1 ОСОБА_4 користування електричною енергією, що затверджені постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року ці ОСОБА_4 регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Статтею 26 Закону України Про електроенергетику визначено, що споживач енергії зобовязаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією.

Відповідно статті 27 Закону України Про електроенергетику, правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до обєктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Згідно до пп. 15-16 п. 8.1 ОСОБА_4, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих ОСОБА_4 відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Підпунктом 26 пункту 10.2 ОСОБА_4 визначено, що споживач зобовязаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр). Актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком № 6 до договору, визначено, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін встановлюється в місці підключення 2x2 КЛ 0,4 кВ в електрощитовій позивача по вул. Ковпака, 13 в м. Суми, експлуатаційна відповідальність за електрощитову (відповідно і за обладнання, яке в ній знаходиться) покладається на споживача (позивача).

Пунктом 3.3 ОСОБА_4, передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до пункту 3.31 ОСОБА_4, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку (пункт 3.32 ОСОБА_4).

У відповідності до пунктів 3.3, 3.31, 3.32 ОСОБА_4, представником енергопостачальника (відповідача) було проведено пломбування засобу обліку обєкту (магазину-бару) відповідача, що знаходиться за адресою: м. Суми вул. Ковпака, 13 встановлено пломби в кількості 10 шт., які передані на зберігання відповідачу, про що складено акт про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії № 1814009 від 09.09.2014 року, який підписано представниками сторін. Згідно інформації зазначеної в даному акті про пломбування, після пломбування розрахункового засобу обліку пломби, вказані в таблиці № 1, передані на збереження споживачу в кількості 10 (десять) одиниць. Про відповідальність за збереження пломб попереджений керівник споживача. З актом ознайомлений та один примірник отримав: директор ОСОБА_5 підпис. (т.1 а.с.44).

Таким чином, твердження позивача про те, що йому невідомо про існування акту про пломбування та передачу на збереження пломб споживачу, а також про підписання такого акту, не відповідає дійсності та спростовується самим же актом про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії № 1814009 від 09.09.2014 року.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, про встановлення та передачу на збереження, зокрема пошкодженої пломби, згідно вказаного акту про пломбування, зазначено в самому протоколі № 2 від 30.03.2016 філії Сумське МРВЕ ПАТ Сумиобленерго по розгляду акту про порушення № 071056 від 24.11.2015, який є в наявності у позивача та копію якого він додав до позовної заяви.

Згідно до пункту 6.40 правил (ПКЕЕ), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656.

Пунктом. 6.41 ОСОБА_4 визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Пунктом 6.42 ОСОБА_4 передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

24 листопада 2015 року представниками відповідача в присутності директора позивача було проведено технічну перевірку електроустановки магазину-бару за адресою: м. Суми вул. Ковпака, 13, який належить позивачу. При перевірці виявлено порушення п. 6.40 ОСОБА_4, а саме: пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника 10782448 ПАТ СОЕ (дверцята шафи з лічильником №1045920) та 10782449 ПАТ СОЕ (дверцята шафи з ПН-100А та ВР) - наявні надрізи та сліди клею. Зазначене порушення ОСОБА_4 визначене п. 2.1 ОСОБА_3, про що відповідачем складено акт про порушення № 071056 від 24 листопада 2015 року. Пломби були вкладені в пакет, який в свою чергу опломбовано пломбою С24443144 ПАТ СОЕ, про що складено акт про пломбування розрахункових засобів обліку №02150118 від 24.11.2015, який було підписано двома представниками енергопостачальника та директором позивача. Під час складання акту представниками енергопостачальника проведено фотофіксацію порушення ОСОБА_4. (т.1 а.с.21, 43-44).

Відповідач повідомляє, що на виконання пункту 6.42 ОСОБА_4, 03 грудня 2015 року проведено засідання комісії по розгляду акту про порушення №071056 від 24.11.2015 за участю директора позивача, за результатами розгляду якого на підставі вимог ОСОБА_3, комісією прийнято рішення про направлення пломб енергопостачальника до спеціалізованої установи для проведення експертизи. Зазначене рішення оформлено протоколом № 1 від 03.12.2015 року засідання комісії філії Сумське МРВЕ ПАТ Сумиобленерго по розгляду акту про порушення № 071056 від 24 листопада 2015 року. (т.1 а.с. 45).

21.03.2016 року на адресу відповідача надійшов висновок експертного дослідження Сумського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України за № 278 від 15.03.2016 року, в якому зазначено, що пломба №10782448 ПАТ СОЕ має пошкодження у вигляді розрізаного навпіл корпусу та розламаного, в результаті прикладання зусилля, якоря. Фіксуюча середина пломби № 10782448 ПАТ СОЕ могла бути вийнята та вставлена після розрізу корпусу пломби. (т.1 а.с. 46-50).

Таким чином, згідно експертного висновку, відповідачем було пошкоджено пломбу енергопостачальника з метою втручання безпосередньо до засобу обліку електроенергії та з метою приховування дій щодо склеювання пломби, про що в описові частині експертного висновку зазначено, що по периметру відєднаної частини корпусу пломби, з внутрішньої сторони, спостерігається нашарування прозорої речовини та речовини білого кольору. Вказані факти прямо свідчать про вчинення представниками позивача умисних дій стосовно порушення ОСОБА_4 (ПКЕЕ) з метою зміни (зниження) показників засобу обліку та відповідно зменшення обсягів фактично спожитої електричної енергії.

Після отримання висновку експертизи відповідач листом № 57-10/3141 від 22.03.2016 року повідомив позивача про проведення наступного засідання комісії, яке призначено на 30.03.2016 року о 10 год. 00 хв. Вказаний лист було отримано 22.03.2016 року особисто директором ТОВ Єрмак ОСОБА_5, що підтверджується відміткою про отримання. (т. 1 а.с. 51).

30 березня 2016 року проведено засідання комісії по розгляду акту про порушення № 071056 від 24.11.2015 року за участю директора ТОВ Єрмак, про що зазначено в протоколі №2 засідання комісії від 30.03.2016 року. Крім цього присутність директора позивача на засіданні комісії підтверджується і листом ТОВ Єрмак № 53 від 30.03.2016 року, в якому зокрема зазначено: на засіданні комісії по питанню розгляду акту про порушення № 071056 від 24.11.2015 року, яке відбулося 30.03.2016 року, розглядалось питання щодо акту експертизи порушення пломб. На моє усне прохання надати копію акта експертизи порушення пломб для ознайомлення було відмовлено.. (т.1 а.с.52-53).

За результатами розгляду акту, з урахуванням експертного висновку, на підставі вимог ОСОБА_4 та Методики, беручи до уваги факт порушення споживачем ОСОБА_4, комісія прийняла рішення про проведення нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі п. 2.5 ОСОБА_3, відповідно до формули 2.4 ОСОБА_3. Рішення комісії було оформлено протоколом № 2 від 30.03.2016 року, та проведено нарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 203200,45 грн. (в т.ч. ПДВ). (т.1 а.с. 54-55).

Протокол № 2 від 30 березня 2016 року засідання комісії філії Сумське МРВЕ ПАТ Сумиобленерго по розгляду акту про порушення № 071056 від 24 листопада 2015 року, розрахунок кількості необлікованої активної електроенергії по зазначеному акту про порушення та рахунок на оплату № 11/2867 від 13.05.2016 було направлено разом з супровідним листом № 57-11/4837 від 16.05.2016 року на адресу відповідача 16.05.2016 року. Зазначені документи було отримано представником позивача 19.05.2016 року, що підтверджується інформацією з офіційного сайту УДППЗ Укрпошта про отримання поштового відправлення, що спростовує посилання позивача про отримання протоколу засідання комісії 19 червня 2016 року. (т.1 а.с.56-57).

Стосовно посилання Позивача про неправомірність застосування ОСОБА_3 у разі пошкодження тільки однієї пломби енергопостачальника суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6.40 ОСОБА_4 у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3.

У відповідності до пп. 1-2 п. 2.1 ОСОБА_3 передбачено відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку), а також за пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів. При цьому, п. 2.5 ОСОБА_3 встановлює порядок визначення обсягу та вартості самовільно спожитої електричної енергії в разі виявлення вищевказаних порушень.

Таким чином доводи позивача про те, що незважаючи на зрив, або пошкодження переданої на зберігання споживачу пломби, позивач не мав доступу до лічильника, та не здійснював втручання в його роботу, а відтак, щодо нього не може бути застосована відповідальність, не відповідають вищевказаним правовим нормам, оскільки при порушенні чи відсутності хоча б однієї пломби, доведення можливості втручання в прилад обліку не є обовязковим.

Таку ж правову позицію викладено в постанові пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 року Узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання, зокрема у пункті 8 якої зазначено, що пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням ОСОБА_4, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачена.

Посилання позивача на пункт 4.2.4 договору, як на такий, що виключає відповідальність споживача, якщо не буде доведена наявність винних дій або бездіяльності з його боку, є помилковим, оскільки відповідно до цього пункту договору саме споживач має довести, що порушення виникли з вини постачальника, або ж внаслідок обставин непереборної сили, чого позивачем доведено не було.

Крім того, відповідно до висновку експерта № 278 від 15.03.2016 (стор. 6, останній абзац) по периметру виступаючих стінок корпусу пломби та периметру від'єднаної частини корпусу, спостерігаються динамічні сліди розтину у вигляді прямолінійних трас, які розміщені паралельно або віялоподібно, на окремих ділянках ці групи трас накладаються одна на одну під різними кутами (малюнок 9 ілюстративної таблиці), (далі сторінка 7 висновку експерта) якір пломби в середній частині розламаний (малюнок 10 ілюстративної таблиці), по периметру від'єднаної частини корпусу пломби з внутрішньої сторони, спостерігається нашарування прозорої речовини та речовини білого кольору (малюнок 10 ілюстративної таблиці). З урахуванням зазначеного, посилання позивача на заводський брак пломби або ж на обставини непереборної сили, в той час коли пломба була умисно розрізана, а потім склеєна з метою приховування своїх дій, є абсолютно безпідставними та необґрунтованими.

Стосовно посилання позивача, що на протязі останніх кількох років 13-14 числа кожного місяця приходить закріплений за ТОВ Єрмак інспектор відповідача і проводить фотографування лічильника з його показниками та, що так і було в листопаді 2015 року то таке твердження не підтверджене належними доказами. Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Жодних доказів про проведення контрольного огляду представником енергопостачальника 13-14 листопада 2015 року Позивачем не надано.

Як повідомив відповідач, останній контрольний огляд засобу обліку (контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень (пункт 1.2 ОСОБА_4) проведено представником відповідача 14.05.2015 року, технічна перевірка проведена 09.09.2014, про що складені відповідні акти та що зазначено в протоколі № 2 від 30 березня 2016 року засідання комісії філії Сумське МРВЕ ПАТ Сумиобленерго по розгляду акту про порушення № 071056 від 24 листопада 2015 року.

Позивач як в позові, так і в апеляційній скарзі посилається, що при здійсненні розрахунку необлікованої електричної енергії відповідно до положень ОСОБА_3 відповідачем було взято невірні дані.

Колегія суддів вважає такі доводи позивача безпідставними, з огляду на наступне.

Пунктом 2.5 ОСОБА_3 передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт/тод) визначається за формулою

Wдоб = Рхtдоб-Кв, (2.4)

В пункті 5 акту про порушення № 071056 від 24.11.2015 року зазначено: паспорта на все наявне електрообладнання відсутні, що позбавляє можливості належним чином ідентифікувати струмоприймачі та зазначити їх потужність, а також можливість проведення вимірів струму навантаження при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність не забезпечена, що в свою чергу унеможливлює застосування підпунктів а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних та б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки пункту 2.5 ОСОБА_3.

Проте підпункт в) п. 2.5 ОСОБА_3, згідно якого застосовується дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів а або б цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, і недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів (яку неможливо визначити без наявності паспортів), відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Відповідно потужність (Р), була визначена виходячи з номінального струму спрацювання запобіжників (ПН), який складає 100А, що встановлені та опломбовані (згідно експертного висновку пломба не пошкоджена) в схемі обліку, оскільки пропускна здатність плавких вставок вказаних запобіжників в перерахунку на потужність (кВт) є меншою від дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної в договорі № 976 від 06.12.2003 року про постачання електричної енергії, яка становить 118 кВт. Оскільки відомий струм (І), який вимірюється в амперах, а потужність (Р) в кіловатах і зважаючи на ту обставину, що у споживача трифазна електроустановка, відповідно було застосовано формулу 2.9 ОСОБА_3, для визначення потужності, тобто переведення струму в кіловати, яка склала 59,4 кВт, тобто для розрахунку застосована не максимальна (дозволена) потужність електроустановки споживача, а потужність яка є практично в два рази меншою. Пункт 2.9 ОСОБА_3 не застосовувався для розрахунку, як помилково зазначає позивач в позовній заяві.

Для проведення розрахунку відповідачем правомірно було застосовано коефіцієнт використання 0,5, що є найменшим коефіцієнтом для проведення розрахунків.

В пункті 5 акту про порушення №071056 від 24.11.2015 року зазначено час роботи струмоприймачів протягом доби 24 год. Згаданий акт підписаний директором позивача без жодних зауважень щодо змісту цього акту та даних, занесених до нього. Також на засіданні комісії директор позивача жодним чином не заперечувала та не виказувала своєї незгоди з тим фактом, що розрахунок згідно положень ОСОБА_3 буде проводитись з урахуванням режиму роботи обладнання - 24 години, одночасно повідомивши, що заклад працює без вихідних.

Крім того, відповідно до положень ОСОБА_3 мова йде про режим роботи обладнання, а не про режим роботи (робочі години) самого підприємства.

На підтвердження факту роботи електрообладнання позивача протягом 24 годин на добу відповідачем надано суду дані про обсяги споживання електроенергії електрообладнанням ТОВ Єрмак, а також дані фактичного щохвилинного навантаження електрообладнання ТОВ Єрмак протягом доби, з яких вбачається, що електрообладнання позивача працює та, відповідно, споживає електроенергію цілодобово та без вихідних. (т.1 а.с. 114-153).

З огляду на вищевикладене, місцевий суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги позивача за первісним позовом задоволенню не підлягають у звязку з їх необґрунтованістю та безпідставністю.

Відповідно до пункту 6.43 ОСОБА_4, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка, що також зазначено і в пункті 5 протоколу № 2 від 30.03.2016 року засідання комісії по розгляду актів про порушення філії Сумське МРВЕ ПАТ Сумиобленерго.

Протокол № 2 від 30.03.2016 року засідання комісії філії Сумське МРВЕ ПАТ Сумиобленерго по розгляду акту про порушення № 071056 від 24.11.2015 року, розрахунок кількості необлікованої активної електроенергії по зазначеному акту про порушення та рахунок на оплату № 11/2867 від 13.05.2016 року відповідачем направлено на адресу позивача 16.05.2016 року разом із супровідним листом № 57-11/4837 від 16.05.2016 року та отримано позивачем 19.05.2016 року, що підтверджується інформацією з офіційного сайту УДППЗ Укрпошта станом на 15.12.2016 року. Проте сума не облікованої електричної енергії залишається не сплаченою позивачем.

Статтею 235 Господарського кодексу України визначено, що за порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частина перша статті 236 цього ж Кодексу передбачає, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій, зокрема, встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобовязань стороною, яка порушила зобовязання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до частини другої статті 236 Господарського кодексу України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних правових норм вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Враховуючи усе вищевикладене, а також те, що позивач не довів суду належними та допустимими доказами, що порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією сталося не з його вини та не заперечує факт такого порушення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зустрічні вимоги відповідача щодо стягнення з позивача вартості електроенергії необлікованої внаслідок порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією в сумі 203200,45 грн. є правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів зазначає, що наведені апелянтом доводи не спростовують висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції.

Клопотання позивача, викладене в прохальній частині апеляційної скарги, про винесення окремої ухвали відносно дій відповідача є також безпідставним, оскільки колегія суддів не вбачає в вищезазначених діях відповідача порушень, передбачених статтею 90 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що твердження апелянта, викладені апеляційній скарзі, є необґрунтованими, а господарським судом першої інстанції правильно оцінені обставини справи, у звязку з чим підстав для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги позивача колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 32-33, 43, 85, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 20.04.2017 року по справі №920/1134/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 13.06.2017 року.

Головуючий суддя Тихий П.В.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Сіверін В. І.