ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2017 р. Справа № 922/3639/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю від 01.09.2016 року;

1-го відповідача не зявився;

2-го відповідача не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка (вх.1200Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017р.

у справі № 922/3639/16

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Нертус, м. Харків

до 1-го відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Біскар, м. Харків

до 2-го відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка

про стягнення 771296,09 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.03.2017р. у справі №922/3639/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Хотенець П.В., суддя Ольшанченко В.І., суддя Кухар Н.М.) прийнято відмову ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" від позову в частині позовних вимог до першого відповідача (ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Біскар"); провадження у справі в частині позовних вимог до першого відповідача (ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Біскар") припинено; решту позову задоволено повністю; стягнуто з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" 771296,09 грн. збитків та 12258,44 грн. судового збору.

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка з рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017р. у справі №922/3636/16 в частині стягнення 771296,09 грн. збитків та судового збору у сумі 12258,44 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2017р. суддею доповідачем по справі №922/3639/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.04.2017р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 15.05.2017р.

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, 21.04.2017 року електронною поштою та до відділу документального забезпечення та контролю суду звернулось з клопотанням про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, в якому просить справу №922/3639/16 призначити до розгляду у судовому засіданні в режимі відеоконференції, доручити проведення відеоконференції господарському суду Кіровоградської області (вх.№4381, вх.№4426)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 року задоволено клопотання ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс про його участь у судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду з розгляду справи №922/3639/16, яке відбудеться 15.05.2017р. об 09:30 год., у залі судового засідання №131, в режимі відеоконференції, проведення якої доручено господарському суду Кіровоградської області.

05.05.2017 року електронною поштою та 10.05.2017 року до відділу документального забезпечення та контролю суду від 2-го відповідача надійшли письмові пояснення (т.5, а.с.160,162), які долучені до матеріалів справи.

15.05.2017 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів, а саме відзиву на апеляційну скаргу з відповідними додатками (вх.№4957), яке долучено до матеріалів справи (т.5, а.с.174-209)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 року розгляд справи відкладено на 25.05.2017 року, у звязку з необхідністю представнику 2-го відповідача ознайомлення з додатковими документами наданими позивачем та неявкою в судове засідання представника 1-го відповідача; доручено господарському суду Кіровоградської області забезпечити проведення відеоконференції у справі №922/36396/16, розгляд якої відбудеться 25.05.2017р. о 12:00 год. в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду в залі судового засідання №131.

15.05.2017 року електронною поштою та 18.05.2017 року на адресу суду від 2-го відповідача надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, в якому він просить справу №922/3639/16 призначити до розгляду у судовому засіданні в режимі відеоконференції, доручити проведення відеоконференції господарському суду Кіровоградської області (вх.№5153), яке долучено до матеріалів справи (т.5, а.с.221)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 року розгляд справи відкладено на 08.06.2017 року, у звязку з необхідністю представникам сторін надати додаткові письмові пояснення в обґрунтування своїх правових позицій у справі та неявкою в судове засідання представника 1-го відповідача; доручено господарському суду Кіровоградської області забезпечити проведення відеоконференції у справі №922/3936/16, розгляд якої відбудеться 08.06.2017р. о 10:00 год. в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду в залі судового засідання №131.

29.05.2017 року на адресу суду від 2-го відповідача надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, в якому він просить справу №922/3639/16 призначити до розгляду у судовому засіданні в режимі відеоконференції, доручити проведення відеоконференції господарському суду Кіровоградської області за адресою: м. Кіровоград (м. Кропивницький), вул. В. Черновола, 29/32. (вх.№5594), яке долучено до матеріалів справи (т.5, а.с.237)

02.06.2017 року електронною поштою від 2-го відповідача надійшли письмові пояснення, які долучені до матеріалів справи (т.6, а.с.2-3)

02.06.2017 року електронною поштою та 06.06.2017 року до відділу документального забезпечення та контролю суду від 2-го відповідача надійшла заява про відвід колегії суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М., яка долучена до матеріалів справи (т.6, а.с.6-7, 10)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 року

відмовлено ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка у задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М. у справі №922/3639/16.

08.06.2017 року на адресу суду від 1-го відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№6014), який долучений до матеріалів справи (т.6, а.с.13)

08.06.2017 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи бухгалтерських довідок від 21.03.2017 року та від 02.06.2017 року (вх.№6017), яке долучено до матеріалів справи (т.6, а.с.14-16)

У судовому засіданні 08.06.2017 року представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники 1-го та 2-го відповідачів у судове засідання не зявились, хоча належним чином повідомлялися про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотньому боці ухвали, якою було відкладено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні про відправлення її копій сторонам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судового засідання відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України та відповідно до пункту 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

Представник 2-го відповідача у судовому засіданні 25.05.2017 року підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Відповідно до п.3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у разі присутності сторони або іншого учасника судового процесу в судовому засіданні протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку сторін (пункт 4 частини другої статті 81 1 ГПК), є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до ч.3 ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

01 березня 2016 року між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (позивачем, поклажодавцем) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" (другим відповідачем, зберігачем) було укладено договір складського зберігання № 67, відповідно до умов якого зберігач приймає від поклажодавця на зберігання товарно-матеріальні цінності за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, буд. 13 Д, до вимоги повернення (п.1.1 договору).

Відповідно до пункту 1.2 договору, товарно-матеріальні цінності приймаються та видаються в кількісних показниках в заводських упакуваннях (короби, ящики, мішки) чи упаковках опломбованих поклажодавцем.

Пунктом 1.3 договору складського зберігання № 67 передбачається, що перелік майна, його кількість і оцінка засвідчуються складською накладною, що видається після передачі товарів на зберігання.

На виконання умов договору складського зберігання від 01 березня 2016 року ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" передало на зберігання другому відповідачу наступний товар: амінка в.р. гербіцид (20л) у кількості 1540 літрів; антал, ТН, фунгіцид (5л) у кількості 200 літрів; антал, ТН, фунгіцид (1л) у кількості 100 літрів; аргумент ФОРТЕ 500 SL, РК, гербіцид у кількості 3000 літрів; аргумент в.р., гербіцид, десикант (1л) у кількості 200 літрів; аргумент в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 7680 літрів; бату в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 50 кілограм; біммер к.е., інсектицид (10л) у кількості 1620 літрів; нертус Бор., р., добриво (10л) у кількості 1200 літрів; герб 900 КЕ, гербіцид (20л) у кількості 10840 літрів; грізний в.д.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 102 кілограм; грізний Експерт в.д.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 600 кілограм; дезал, КС, фунгіцид (5л) у кількості 4545 літрів; декабрист 480, РК, гербіцид (5л) у кількості 200 літрів; євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 7080 літрів; євро-ленд, РК, гербіцид (5л) у кількості 8025 літрів; ефірон, КЕ, гербіцид (20л) у кількості 960 літрів; капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 3840 літрів; контадор Дуо, КС, інсектицид (1л) у кількості 960 літрів; контадор Макси ТН, інсектицид (1л) у кількості 150 літрів; контадор Макси ТН, інсектицид (5л) у кількості 2220 літрів; лемур, КЕ, гербіцид (5л) у кількості 5760 літрів; майтус в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 200 кілограм; мікадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 200 літрів; милафурон, КС, гербіцид (5л) у кількості 1640 літрів; преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 11240 літрів; пріус, СЕ, гербіцид (5л) у кількості 4480 літрів; раназол Ультра, т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 1280 літрів; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 5120 літрів; скоразол, к.е., фунгіцид (1л) у кількості 20 літрів; нертус Старт, р., добриво (5л) у кількості 640 літрів; табезон, РК, гербіцид у кількості 640 літрів; талант ПАР (5л) у кількості 640 літрів; тіназол к.е., фунгіцид (5л) у кількості 640 літрів; фаер, ТН, фунгіцид (5л) у кількості 200 літрів; фанат, гр.., мінеральне добриво у кількості 100 кілограм; фатрін, к.е., інсектицид (5л) у кількості 2560 літрів; флуафол, КС, фунгіцид (5л) у кількості 3400 літрів; фосміній, табл., фумігант (1кг) у кількості 400 кілограм; фотосинтез ОСОБА_3 (5л) у кількості 4480 літрів; хломеквид, РК, регулятор росту рослин у кількості 140 кілограм; нертус Цинк, р., добриво (10л) у кількості 1200 літрів; шаман КЕ, інсектицид (5л) у кількості 1280 літрів.

Вказаний товар був переданий другому відповідачу на підставі накладних на приміщення: № 218 від 14 березня 2016 року, № 334 від 21 березня 2016 року, № 10 від 21 березня 2016 року, № 398 від 23 березня 2016 року, № 504 від 29 березня 2016 року, № 20 від 06 квітня 2016 року, № 25 від 08 квітня 2016 року, № 756 від 12 квітня 2016 року, № 32 від 15 квітня 2016 року, № 36 від 21 квітня 2016 року, № 1077 від 26 квітня 2016 року, № 1465 від 16 травня 2016 року та на підставі товарно-транспортних накладних № 33 від 14 березня 2016 року, № 58 від 21 березня 2016 року, № 73 від 23 березня 2016 року, № 108 від 29 березня 2016 року, № 111 від 30 березня 2016 року, № 20 від 06 квітня 2016 року, № 25 від 08 квітня 2016 року, № 38 від 12 квітня 2016 року, № 32 від 15 квітня 2016 року, № 84 від 20 квітня 2016 року, № 36 від 21 квітня 2016 року, № 100 від 26 квітня 2016 року, № 20 від 16 травня 2016 року, № 30 від 23 червня 2016 року, №36 від 30 червня 2016 року.

Дати прибуття, час прибуття та розвантаження товару, його прийняття другим відповідачем за кількістю вказані в зазначених вище товаросупровідних документах. Комерційний акт під час прийняття товару не складався. Претензій щодо кількості товару чи цілісності його пакування під час прийняття товару з боку другого відповідача не заявлялося.

В період з 26 до 27 вересня 2016 року комісією за участі представників сторін договору, укладеного між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" (зберігачем) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (поклажодавецем): 1) ОСОБА_4, представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус", ОСОБА_5, представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус", ОСОБА_6, представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус", Барбун-В-.І,, директором ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс", комірником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" було складено Акт інвентаризації товару, який знаходиться на зберіганні № 1 від 27 вересня 2016 року.

В процесі проведення інвентаризації та виявлення нестачі було встановлено порушення цілісності упаковок товару ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (що підтверджується Актом виявлення нестачі товару, відповідними фотознімками здійсненими під час проведення інвентаризації), встановлено порушення поліетиленового покриття палет на які були завантажені ящики із товаром, встановлено порушення цілісності заводської упаковки товару у вигляді її фізичного пошкодження внаслідок взкриття ящиків шляхом розрізання гострим предметом (можливо ножем, або канцелярським ножем).

В пошкоджених ящиках комісією було встановлено відсутність товару.

Також комісією було встановлено наявність 17 (сімнадцяти) закритих каністр з-під товару аргумент, в.р. (20л), в котрих була відсутня будь-яка рідина.

За результатами проведеної інвентаризації було виявлено нестачу зданого позивачем на зберігання другому відповідачу товару, а саме: амінка, в.р. (20л) у загальній кількості 220 літрів; аргумент, в.р. (20л) у загальній кількості 2220 літрів; капрал к.с. (5л) у загальній кількості 260 літрів; микадо в.р. (5л) у загальній кількості 5 літрів; раназол Ультра т.к.с. (5л) у загальній кількості 65 літрів; евро-ланг р.к. (5л) у загальній кількості 135 літрів; преміум Голд КС у загальній кількості 200 літрів.

Також, внаслідок того, що інвентаризація була проведена не в повному обсязі, не було проведено інвентаризацію наступного товару: бату, в.г. (0,5кг); беркут к.е. (5л); лемур к.е. (5л); майтус, в.г. (0,5кг); серп, в.р.к. (5л); фатрін к.е. (5л); цинк ОСОБА_3 (1 ОСОБА_4); фотосинтез ОСОБА_3 (5л).

Через виявлену нестачу товару на юридичну адресу 2-го відповідача позивачем було направлено вимогу про негайну видачу товару за договором, у якій ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" вимагало негайно повернути переданий ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання товар.

Внаслідок невиконання умов направленої вимоги, позивачем було подано заяву про вчинення посадовими особами 2-го відповідача злочину передбаченого частиною 4 статті 191 Кримінального кодексу України, а саме привласнення та розтрата ввіреного у володіння службовим особам ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" чужого майна у великих розмірах.

По факту поданої заяви було відкрито кримінальне провадження, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012132.

В межах зазначеного кримінального провадження було проведено обшук приміщень ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" та вилучено майно, яке знаходилося за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, буд. 13 Д., внаслідок якого було вилучено майно, яке було передано ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання.

У сукупності, враховуючи дані, зафіксовані Актом інвентаризації товару, який знаходиться на зберіганні № 1 від 27 вересня 2016 року та Протоколом обшуку від 29 вересня 2016 року було виявлено остаточну відсутність на зберіганні наступного товару: преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 200 літрів на загальну суму 58 848 грн. (без ПДВ); майтус в.г., гербіцид (0,5 кг) у кількості 0,5 кілограмів на загальну суму 1816,60 грн. (без ПДВ); бату в.г., гербіцид (0,5) кг у кількості 10 кілограмів на загальну суму 70181,30 грн. (без ПДВ); раназол Ультра т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 65 літрів на загальну суму 24611,60 грн. (без ПДВ); амінка в.р., гербіцид (20л) у кількості 200 літрів на загальну суму 33034,00 грн. (без ПДВ); лемур КЕ, гербіцид (5л) у кількості 80 літрів на загальну суму 35402,40 грн. (без ПДВ); капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 260 літрів на загальну суму 78865,80 грн. (без ПДВ); аргумент, в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 2220 літрів на загальну суму 333244,20 грн. (без ПДВ); євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 150 літрів, на загальну суму 89752,50 грн. (без ПДВ); микадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 25 літрів, на загальну суму 35358,25 грн.; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 20 літрів на загальну суму 8398,60 грн. (без ПДВ); ММ 600 ЗП, гербіцид (0,05 кг) у кількості 1 кг на загальну суму 1782,84 грн. (без ПДВ).

Відповідно до пункту 3.1 договору складського зберігання № 67 зберігач зобов'язаний здійснювати належне зберігання товарів, вести складський облік товарів, що знаходяться на зберіганні, фіксувати належним чином кількість (коробів, ящиків, мішків) товарі при прийнятті їх на зберігання.

Згідно пункту 3.6 договору складського зберігання від 01 березня 2016 року зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцю товар, що знаходиться на зберіганні особі, визначеній дорученням поклажодавця, як одержувач.

Відповідно до пункту 5.1 договору складського зберігання № 67 зберігач несе відповідальність перед поклажодавцем у випадку втрати, знищення, псування товарно-матеріальних цінностей з вини зберігача: за пошкодження, які призвели до погіршення якості настільки, що подальше використання за призначенням стало неможливим (істотне пошкодження) - у розмірі повної вартості прийнятого на зберігання товару; за інші пошкодження - у розмірі суми, на яку знизилась вартість цінностей.

Вказане вище стало підставою для звернення позивача з позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив стягнути з відповідача на користь позивача 771296,09 грн. збитків та солідарно з відповідачів 80000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

21.03.2017 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Приписами частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Так, предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з 2-го відповідача на користь позивача 771296,09 грн. збитків та солідарно з відповідачів 80000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Як вже було зазначено вище, 01 березня 2016 року між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (позивачем, поклажодавцем) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" (другим відповідачем, зберігачем) було укладено договір складського зберігання № 67, відповідно до умов якого зберігач приймає від поклажодавця на зберігання товарно-матеріальні цінності за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, буд. 13 Д, до вимоги повернення (п.1.1 договору).

На виконання умов договору складського зберігання від 01 березня 2016 року ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" передало на зберігання другому відповідачу відповідний товар.

В період з 26 до 27 вересня 2016 року комісією за участі представників сторін договору, укладеного між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" (зберігачем) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (поклажодавецем): 1) ОСОБА_4, представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус", ОСОБА_5, представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус", ОСОБА_6, представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус", Барбун-В-.І,, директором ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс", комірником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" було складено Акт інвентаризації товару, який знаходиться на зберіганні № 1 від 27 вересня 2016 року.

Зазначений акт підписаний представниками ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Підписів представників ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_7 та комірника ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" вказаний акт не містить.

В процесі проведення інвентаризації було виявлено нестачу товару.

Через виявлену нестачу товару на юридичну адресу 2-го відповідача позивачем було направлено вимогу про негайну видачу товару за договором, у якій ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" вимагало негайно повернути переданий ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання товар.

У сукупності, враховуючи дані, зафіксовані Актом інвентаризації товару, який знаходиться на зберіганні № 1 від 27 вересня 2016 року та Протоколом обшуку від 29 вересня 2016 року було виявлено остаточну відсутність на зберіганні наступного товару: преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 200 літрів на загальну суму 58 848 грн. (без ПДВ); майтус в.г., гербіцид (0,5 кг) у кількості 0,5 кілограмів на загальну суму 1816,60 грн. (без ПДВ); бату в.г., гербіцид (0,5) кг у кількості 10 кілограмів на загальну суму 70181,30 грн. (без ПДВ); раназол Ультра т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 65 літрів на загальну суму 24611,60 грн. (без ПДВ); амінка в.р., гербіцид (20л) у кількості 200 літрів на загальну суму 33034,00 грн. (без ПДВ); лемур КЕ, гербіцид (5л) у кількості 80 літрів на загальну суму 35402,40 грн. (без ПДВ); капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 260 літрів на загальну суму 78865,80 грн. (без ПДВ); аргумент, в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 2220 літрів на загальну суму 333244,20 грн. (без ПДВ); євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 150 літрів, на загальну суму 89752,50 грн. (без ПДВ); микадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 25 літрів, на загальну суму 35358,25 грн.; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 20 літрів на загальну суму 8398,60 грн. (без ПДВ); ММ 600 ЗП, гербіцид (0,05 кг) у кількості 1 кг на загальну суму 1782,84 грн. (без ПДВ).

Відповідно до п. 5 Положення про інвентаризацію активів та зобов'язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02 вересня 2014 року N 879 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 жовтня 2014 р. за N 1365/26142 (далі Положення №879), інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов'язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються: виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов'язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів; установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку; виявлення активів, які частково втратили свою первісну якість та споживчу властивість, застарілих, а також матеріальних та нематеріальних активів, що не використовуються, невикористаних сум забезпечення; виявлення активів і зобов'язань, які не відповідають критеріям визнання.

У відповідності до п. 4 Положення №879, проведення інвентаризації забезпечується власником (власниками) або уповноваженим органом (посадовою особою), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів (далі - керівник підприємства), який створює необхідні умови для її проведення, визначає об'єкти, періодичність та строки проведення інвентаризації, крім випадків, коли проведення інвентаризації є обов'язковим. У цих випадках визначені на підприємстві строки проведення інвентаризації не можуть перевищувати строків, визначених цим Положенням.

У п. 1 розділу 2 Положення №879 передбачено, що для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об'єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства.

Інвентаризація проводиться повним складом інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та у присутності матеріально відповідальної особи.

Згідно п. 14 розділу 2 Положення №879, Інвентаризаційні описи, акти інвентаризації, звіряльні відомості оформлюються відповідно до вимог, установлених Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року N 88, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за N 168/704 (із змінами), для первинних документів з урахуванням обов'язкових реквізитів та вимог, передбачених цим Положенням. Матеріали інвентаризації можуть бути заповнені як рукописним способом, так і за допомогою електронних засобів обробки інформації.

Інвентаризаційні описи застосовуються для фіксування наявності, стану та оцінки активів підприємства та тих активів, які належать іншим підприємствам і обліковуються поза балансом. В акті інвентаризації фіксуються наявність готівки, грошових документів, бланки документів суворої звітності, фінансових інвестицій, а також повнота відображення грошових коштів на рахунках у банку (реєстраційних рахунках), дебіторської та кредиторської заборгованостей, зобов'язань, коштів цільового фінансування, витрат і доходів майбутніх періодів, забезпечень (резервів), які створюються відповідно до вимог національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку, національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку у державному секторі, міжнародних стандартів та інших актів законодавства (п.15 Положення №879).

Відповідно до п. 18 Положення №879, інвентаризаційні описи (акти інвентаризації) підписуються всіма членами інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та матеріально відповідальними особами. При цьому матеріально відповідальні особи дають розписку, в якій підтверджується, що перевірка активів відбулася в їх присутності, у зв'язку з чим претензій до членів комісії вони не мають, та що вони приймають на відповідальне зберігання перелічені в описі активи. При проведенні інвентаризації у разі зміни матеріально відповідальної особи та особа, яка приймає активи, дає розписку про отримання активів, а та, яка передає, - про передачу активів.

Тобто, з аналізу вказаного вище Положення №879 можна дійти висновку про те, що належними та допустимими доказами, які підтверджують нестачу активів підприємства є інвентаризаційні описи, акти інвентаризації, звіряльні відомості, оформлені відповідно до вимог, встановлених Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88 (зі змінами), для первинних документів з урахуванням обовязкових реквізитів та вимог, передбачених Положенням про інвентаризацію активів та зобовязань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 року №879.

Однак, розпорядчого документу ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» щодо створення інвентаризаційної комісії для інвентаризації залишків товарно матеріальних цінностей по договору складського зберігання від 01.03.2017 року №67 матеріали справи не містять.

Так само позивачем до матеріалів справи не надано інвентаризаційних описів, актів інвентаризації та звіряльних відомостей, які підтверджують факт нестачі товарно матеріальних цінностей на зберіганні у 2-го відповідача.

Також, місцевий господарський суд визнав належним та допустимим доказом на підтвердження факту нестачі товару протокол обшуку від 29.09.2016 року.

Так, як вже зазначалось, за умовами договору складського зберігання від 01.03.2016 року №67 на зберіганні у 2-го відповідача знаходився наступний товар: преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 200 літрів на загальну суму 58 848 грн. (без ПДВ); майтус в.г., гербіцид (0,5 кг) у кількості 0,5 кілограмів на загальну суму 1816,60 грн. (без ПДВ); бату в.г., гербіцид (0,5) кг у кількості 10 кілограмів на загальну суму 70181,30 грн. (без ПДВ); раназол Ультра т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 65 літрів на загальну суму 24611,60 грн. (без ПДВ); амінка в.р., гербіцид (20л) у кількості 200 літрів на загальну суму 33034,00 грн. (без ПДВ); лемур КЕ, гербіцид (5л) у кількості 80 літрів на загальну суму 35402,40 грн. (без ПДВ); капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 260 літрів на загальну суму 78865,80 грн. (без ПДВ); аргумент, в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 2220 літрів на загальну суму 333244,20 грн. (без ПДВ); євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 150 літрів, на загальну суму 89752,50 грн. (без ПДВ); микадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 25 літрів, на загальну суму 35358,25 грн.; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 20 літрів на загальну суму 8398,60 грн. (без ПДВ); ММ 600 ЗП, гербіцид (0,05 кг) у кількості 1 кг на загальну суму 1782,84 грн. (без ПДВ).

З матеріалів справи вбачається, що 29.09.2016 року слідчим суддею Кіровського районного суду міста Кіровограда винесено ухвалу про надання слідчому СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції у Кіровоградській області дозволу на проведення обшуку комплексу будівель по вулиці Мурманській, 13д у місті Кропивницькому, власником та фактичним володільцем є ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», з метою пошуку та вилучення засобів захисту рослин: гербіциду «Амінка» в каністрах ємністю по 20 літрів, гербіцину «Аргумент» в каністрах ємністю по 20 літрів, гербіцину «Капрал» в каністрах ємністю по 5 літрів, фунгіциду «Раназол Ультра» в каністрах ємністю по 5 літрів, гербіциду «ОСОБА_6 Ланг» в каністрах ємністю по 5 літрів, гербіциду «Преміям Голд» в каністрах ємністю по 20 літрів.

Так, згідно зі схемою розміщення складських приміщень ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» складськими приміщеннями комплексу будівель по вулиці Мурманській, 13 д в місті Кропивницькому є склади №1-13.

Тобто, ухвалою Кіровського районного суду міста Кіровограда надано дозвіл на обшук та вилучення частини спірного майна в складських приміщеннях ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» №1-13.

Однак, 29.09.2016 року слідчим СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції у Кіровоградській області за участю представника позивача та в присутності понятих складено протокол обшуку, відповідно до якого обшук проводився в частині комплексу будівель по вулиці Мурманській, 13д в місті Кропивницькому в складах №7, 8, 9, 13 та виявлено та вилучено частину спірного майна.

Втім, зазначений протокол обшуку від 29.09.2016 року не містить жодних відомостей про те, якій саме особі була передана на відповідальне зберігання вилучена частина спірного майна.

Тобто, обшук складів №1, 2, 3, 4, 5, 6 , 10, 11, 12 для відшукання та вилучення частини спірного майна, що залишилась не проводився.

Таким чином, місцевий господарський суд безпідставно послався, як на підтвердження факту нестачі товару на протокол обшуку від 29.09.2016 року.

Приписами статі 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У відповідності до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 598 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає (стаття 607 Цивільного кодексу України).

Так, відповідно до постанови про визнання та приєднання до матеріалів справи кримінального провадження речових доказів від 24.10.2016 року та заяви від 24.10.2016 року по кримінальному провадженню №20012132, склад №1, 2, 3, 4 котельна, гараж, адміністративні будівлі №1, 2 за місцем зберігання спірного майна - вулиця Мурманська, 13 д у місті Кропивницькому вилучено та передано на зберігання ОСОБА_8, а ОСОБА_8 вказане майно прийнято на зберігання, що не заперечується позивачем.

Позначення складів №1, 2, 3, 4 на схемі, складеній слідчим відповідає позначенню складам №1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 на схемі розміщення складських приміщень ТОВ «Кіровоградінстерсервіс».

Зі змісту протоколу обшуку місця події від 24.10.2016 року вбачається, що слідчим проводився зовнішній огляд складів №1, 2, 3, 4, котельна, гараж, адміністративні будівлі №1, 2 за місцем зберігання спірного майна вулиця Мурманська, 13д, місто Кропивницький, оскільки в протоколі відомостей про те, що всередині приміщень наявне або відсутнє будь-яке майно, не зазначено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження того, що на момент вилучення та передання на зберігання ОСОБА_8 комплексу будівель по вулиці Мурманській, 13 д в місті Кропивницькому, частина спірного майна, що залишилась була відсутня.

За таких обставин, передання 24.10.2016 року на відповідальне зберігання ОСОБА_8 комплексу будівель по вулиці Мурманській, 13д в місті Кропивницькому за місцем зберігання частини спірного майна, що залишилася, є обставиною, яка викликає неможливість виконання умов договору складського зберігання, за яку жодна із сторін не може нести відповідальність, в розумінні статті 607 Цивільного кодексу України.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення з 2-го відповідача на користь позивача 771296,09 грн. збитків виходив з того, що понесені збитки знаходяться у причинно наслідковому звязку з протиправною поведінкою 2-го відповідача, яка полягає у не поверненні позивачу товару.

Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Приписами частини 1 та 2 статті 623 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність всіх чотирьох умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Таким чином, для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних винних дій відповідача у вигляді неналежного виконання договірних зобов'язань та причинного зв'язку між збитками позивача та діями відповідача, і, як наслідок, вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

А отже, збитками (шкодою) у розумінні положень цивільного законодавства є реальні витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані доходи, які він би отримав у разі, якщо його право не було би порушено. Зобов'язання відшкодування завданої шкоди (збитків) є наслідком неправомірної поведінки особи, яка порушує законні цивільні права іншої особи.

Таким чином, на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками.

В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Колегія суддів, зазначає, що позивачем не надано доказів на підтвердження протиправної поведінки 2-го відповідача та причинного зв'язку такої поведінки із заподіяними збитками.

Таким чином, місцевий господарський суд, в частині стягнення з 2-го відповідача на користь позивача 771296,09 грн. збитків дійшов передчасних висновків про наявність підстав для такого стягнення.

Отже, висновок місцевого господарського суду щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з 2-го відповідача на користь позивача збитків у розмірі 771296,09 грн. не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Окрім того, 01 червня 2016 року між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (кредитором) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Біскар" (першим відповідачем, поручителем) було укладено договір поруки № 1.

В порядку та на умовах, визначених цим договором, поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником (ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс") обов'язку щодо повернення зі зберігання товару, переданого боржнику за договором складського зберігання № 67, укладеним між поклажодавцем (кредитором за договором поруки) і зберігачем (боржником за договором поруки) у строки та на інших умовах відповідно до умов договору складського зберігання від 01 березня 2016 року.

У відповідності до п.1.2 договору поруки, поручитель відповідає перед кредитором за невиконання або неналежне виконання боржником зобов'язань за основним договором.

Під основним договором в цьому договорі розуміють договір складського зберігання № 67 від 01 березня 2016 року, укладений між кредитором та боржником з усіма змінами та доповненнями, внесеними підписаними кредитором та боржником додатковими угодами.

Згідно пункту 1.3 укладеного договору поруки, зобов'язання боржника за основним договором забезпечуються поручителем у повному обсязі (відшкодування вартості втраченого товару, збитки, неустойка та ін.).

У пункті 2.1.1 договору поруки від 01 червня 2016 року у разі передбачено, що якщо боржник допустить невиконання або неналежне виконання, зокрема прострочення взятих на себе зобов'язань за основним договором (у тому числі прострочення повернення товару на вимогу поклажодавця), то поручитель зобов'язується погасити заборгованість боржника у солідарному порядку протягом 20-ти календарних днів з моменту отримання письмової вимоги від кредитора. В разі звернення кредитора до суду надіслання такої письмової вимоги не потребується, а поручитель має право заперечувати проти вимог кредитора в судовому засіданні.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі (стаття 553 Цивільного кодексу України).

У відповідності до статті 554 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Так, як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до місцевого господарського суду з заявою про відмову від позовних вимог до 1-го відповідача - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Біскар".

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі, до прийняття рішення по справі, змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову або зменшити позовні вимоги.

Згідно частини 2 статті 78 Господарського процесуального кодексу України, до прийняття відмови позивача від позову або до затвердження мирової угоди сторін господарський суд перевіряє, чи є повноваження на вчинення цих дій у представників сторін.

Заява позивача про відмову від позову підписана представником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" - ОСОБА_9, який діє на підставі договору про надання правової допомоги від 22 червня 2015 року.

Відповідно до частини 4 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про те, що заява позивача про відмову від позову (в частині позовних вимог до першого відповідача - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Біскар") в повній мірі не порушує права і охоронювані законом інтереси відповідача.

Отже, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про прийняття заяви позивача про відмову від позову щодо 1-го відповідача та припинив провадження в частині позовних вимог до першого відповідача - ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Біскар", на підставі пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо клопотання позивача про стягнення з відповідача суми судових витрат, повязаних з оплатою послуг адвоката в сумі 61496,00 грн., колегія суддів враховує наступне.

Згідно розділу VI Господарського процесуального кодексу України судовими витратами є витрати сторін та інших учасників судового процесу в господарському суді, які пов'язані з розглядом справи і складаються з: сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; витрат, пов'язаних з оглядом і дослідженням речових доказів у місці їх знаходження; оплати послуг перекладача, адвоката; інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно пункту 6.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21 лютого 2013 року Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, повязані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною 5 статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що позивачем не надано доказів зарахування згідно платіжних доручень № 3555 від 10 листопада 2016 року, №3890 від 20 грудня 2016 року, № 263 від 07 лютого 2017 року № 564 від 09 березня 2017 року, № 672 від 21 березня 2017 року, суми у розмірі 61496,00 грн. на рахунок Фізичної особи - підприємця - ОСОБА_9 (адвоката, свідоцтво № 1491 від 08 січня 2014 року), місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про стягнення з відповідача судових витрат, повязаних з оплатою послуг адвоката в сумі 61496,00 грн.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

А отже, доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення.

Таким чином, оскаржуване рішення місцевого господарського суду в частині

припинення провадження у справі щодо вимог до 1-го відповідача та відмови у стягненні судових витрат, повязаних з оплатою послуг адвоката в сумі 61496,00 грн. прийнято на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення в цій частині.

Щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з 2-го відповідача на користь позивача 771296,09 грн. збитків, місцевий господарський суд неповно зясував обставини, що мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017р. у справі №922/3639/16 в цій частині підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким слід відмовити в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з 2-го відповідача на користь позивача 771296,09 грн. збитків, в решті рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017 року у справі №922/3639/16 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.2 ст.103, п.1, 3 ч. 1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017р. у справі №922/3639/16 в частині стягнення з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Нертус 771296,09 грн. збитків скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

Відмовити в задоволенні позову в частині стягнення з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Нертус 771296,09 грн. збитків.

В решті рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017 року у справі №922/3639/16 залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Торговий дім Нертус (61166, м. Харків, пр. Науки, буд. 40, ) на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс (27100, Кіровоградська область, Новоукраїнський район, м. Новоукраїнка, вул. Леніна, буд. 62, ) 12 727,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 12.06.2017 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.