ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

20.06.17р. Справа № 904/4179/16
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва-1", м.Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Петренко Н.Е.

секретар судового засідання Бойчук Ю.С.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, представник за довіреністю № б/н від 05.01.2017

від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю № 677/1001 від 14.12.2016

СУТЬ СПОРУ:

Ухвалою господарського суду від 25.05.2016 порушено провадження у справі №904/4179/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва-1" (далі - позивач) до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі-відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції; розгляд справи призначено на 14.07.2016.

Ухвалою господарського суду від 14.07.2016 продовжено строк розгляду спору до 09.08.2016 включно та оголошено у судовому засіданні перерву до 08.08.2016.

08.08.2016 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.08.2016.

Ухвалами господарського суду від 09.08.2016 призначено у справі № 904/4179/16 судову експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз; зупинено провадження у справі № 904/4179/16 до вирішення експертом поставлених перед ним питань та надходження до суду висновку експерта.

31.08.2016 до суду від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист № 4300/01-16 від 31.08.2016, відповідно до якого в інституті відсутні фахівці, які володіють спеціальними знаннями, необхідними для вирішення поставлених питань, у зв'язку з чим матеріали справи № 904/4179/16 були повернуті без виконання судової експертизи.

Ухвалою господарського суду від 31.08.2016 поновлено провадження у справі №904/4179/16; проведення призначеної у справі № 904/4179/16 судової експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3; зупинено провадження у справі № 904/4179/16 до вирішення експертом поставлених перед ним питань та надходження до суду висновку експерта.

22.05.2017 до суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3 надійшли матеріали справи № 904/4179/16 з висновком судової електротехнічної експертизи, що є підставою для поновлення провадження у справі та призначення судового засідання.

Ухвалою господарського суду від 24.05.2017 поновлено провадження у справі №904/4179/16, починаючи з 20.06.2017; справу призначено до розгляду в засіданні на 20.06.2017.

15.06.2017 до суду від відповідача надійшли заперечення на висновок судової електротехнічної експертизи № 9421 від 27.04.2017.

20.06.2017 до суду від відповідача надійшло клопотання про виклик судового експерта.

Повноважний представник позивача у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

В свою чергу, повноважний представник відповідача заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, подані документи та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, господарський суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про виклик судового експерта, оскільки висновок судової електротехнічної експертизи № 9421, викладений зрозуміло та у суду не виникло до експерта питань щодо проведених досліджень та висновків.

У судовому засіданні 20.06.2017 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, згідно зі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, подані документи та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

22.01.2013 між позивачем та відповідачем укладено Договір про постачання електричної енергії № 064194 (далі - Договір), відповідно до умов п.1.1., якого відповідач продає електричну енергію позивачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 4,46 кВт, величини якої по об'єктах позивача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

За приписами п. 2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

01.12.2015 працівниками відповідача була проведена перевірка дотримання ОСОБА_4 користування електричною енергією за адресою вул. Боброва, буд. 16 на об'єкті позивача, якою виявлено порушення ст. 27 ЗУ "Про електроенергетику", п.п. 6.40, 6.41. ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі без порушення схеми обліку. Підключення виконано поза приладом обліку електричної енергії № 0748843, кабелем АВВГ 2x4 мм2. При включеному навантажені обліковий механізм лічильника не враховує спожиту електроенергію. Порушення продемонстровано представнику Споживача. Зазначені порушення зафіксовані в Акті про порушення № 101764 від 01.12.2015 (далі - Акт).

Зазначене порушення було розглянуто на засіданні комісії відповідача, про що складено протокол № 4-22 від 28.04.2016, за результатами якого розрахована вартість недорахованої електроенергії в розмірі 42 916,00 грн., відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії (далі - Протокол).

29.04.2016 відповідач листом за вих. № 34/6072 КТМ направив на адресу позивача: протокол засідання комісії № 4-22 від 28.04.2016, копію розрахунку недоврахованої електричної енергії та оригінал рахунку по акту № 64-194/11/4/№101764. Крім того, в листі було зазначено про те, що у випадку несплати рахунку, позивачу буде припинено постачання електричної енергії в установленому порядку з послідуючим примусовим стягненням коштів через судові органи.

Враховуючи приписи ст.ст. 235, 236 ГК України позивач вважає, що рішення відповідача є оперативно-господарською санкцією.

Позивач вважає, що Акт відповідача є таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, складений з порушенням умов Договору та вимог чинного законодавства, а Протокол є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.

Як вказує позивач, копію Акту представнику останнього було надано на його письмову вимогу 13.05.2016, а копія Протоколу була отримана поштою 17.05.2016, що підтверджує повідомлення про вручення поштового відправлення.

Позивач вважає, що Акт є незаконним, оскільки:

- в Акті зазначено, що позивачем було порушено п. 6.40 та 6.41. ПКЕЕ, але жоден з зазначених пунктів не містить у собі такого порушення як самовільне підключення до мереж;

- Акт не містить у собі посилання на відповідний пункт ПКЕЕ, який було порушено позивачем;

- зміст виявленого порушення не відповідає формулі № (2.7), (2.8.) п.п. 5 п. 2.1. Методики;

- в Акті невірно зазначена схема електропостачання позивача;

- фактично порушення було виявлено на вулиці з вікна житлової квартири № 21, про що представник позивача зазначив в Акті;

- з Акту вбачається, що виявлені порушення не мають жодного відношення до позивача і вчинені іншим споживачем - гр. ОСОБА_5, який має окремий лічильник та окремий особовий рахунок;

- в бланку Акту є незаповнені графи та рядки, що свідчить про упереджене ставлення представників відповідача;

- фотоматеріали, які додаються до Акту не можуть бути належними доказами, оскільки в Акті не вказано, що під час його складання здійснювалась фотозйомка.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що факт самовільного використання електричної енергії без приладів обліку з боку саме позивача не встановлено та не може підтверджуватись спірним Актом.

Також позивач звертає увагу на той факт, що викладені в Акті обставини суперечать одна одній. Так, на першій сторінці Акту зазначено про те, що уповноваженій особі відповідача надано доступ до начебто самовільно підключених струмоприймачів, а на другій сторінці вказано про те, що такої можливості не надано. При цьому в обох випадках перевіряючи не зазначають, які саме струмоприймачі вмикались для демонстрації порушення та ввімкнення яких не забезпечено представником позивача. Крім того, а Акті не зазначено ні переліку струмоприймачів, ні факту відмови в допуску на територію споживача для складання такого переліку. Таким чином, в порушення вимог п. 6.40 та п. 6.41 ПКЕЕ та вимог ОСОБА_3, спірний Акт не містить у собі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Позивач вважає, що Протокол є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки:

- в порушення абз. 3 п. 6.42 ПКЕЕ позивача не було повідомлено про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання, тобто фактично позивача було позбавлено права бути присутнім на засіданні комісії та повторно надати пояснення щодо відсутності у діях позивача порушення умов Договору та ПКЕЕ;

- порядок виявлення та встановлення порушення Договору, порядок застосування оперативно - господарської санкції, передбаченої п. 4.2.3. Договору, визначено вказаним Договором, а також чинним законодавством України;

- відповідачем невірно застосовано положення ОСОБА_3, оскільки зміст виявленого порушення не відповідає п.п. 5 п. 2.1. Методики і не може розраховуватись за формулами №2.7 п.2.6. Методики.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію відповідача застосовану до позивача, на підставі рішення комісії по розгляду акту №101764 від 01.12.2015 про порушення ОСОБА_4 користування електроенергією, оформлену протоколом № 4-22 від 28.04.2016, комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 42 916,00 грн.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі, виходячи з наступного.

По-перше, позивач у позові зазначає не вірну інформацію з приводу того, що ним було отримано копію спірного Акту лише 13.05.2016, на підставі його письмової вимоги до відповідача, оскільки вказаний Акт було вручено представнику позивача 01.12.2015, про що є відмітка на спірному Акті.

Крім того, твердження позивача з приводу того, що в спірному Акті не міститься посилання на відповідні пункти ОСОБА_4 виявленого порушення є безпідставними, оскільки враховуючи приписи ст.ст. 26, 27 ЗУ "Про електроенергетику", п. 1.3, 5.1. 10.2 ПКЕЕ між сторонами відсутні договірні відносини на точку, де було здійснено безоблікове підключення від мереж Енергопостачальника, то таке підключення вважається самовільним. Такої позиції дотримується і Вищий господарський суд України, зокрема у постанові № 920/599/15 від 27.10.2015. Таким чином, у Акті зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ, які необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії.

Щодо невірно зазначеної схеми електропостачання, то відповідач звертає увагу суду на той факт, що в спірному Акті було зображено графічну схему електропостачання, місце самовільного підключення та до чиїх мереж було здійснено це підключення.

Також відповідач не згоден з позивачем, що виявлене порушення ПКЕЕ (самовільне безоблікове порушення) скоєне начебто фізичною особою ОСОБА_5 В, яка має окремий лічильник та особовий рахунок. Дане твердження позивачем не підтверджене жодним чином, беручи до уваги викладене у пояснювальній записці до виявленого порушення ПКЕЕ по вул. Боброва, 16 інженером групи технічного аудиту ОСОБА_6

Приміщення у будинку позивача по вул. Боброва, 16, де було виявлено самовільне підключення від мереж Енергопостачальника (кімната другого поверху) є нежитловим, позивач не надав представнику відповідача документів, які б підтверджували, що дане приміщення є квартирою (житловим приміщенням). У даному приміщені був відсутній прилад обліку електричної енергії.

Посилаючись на п. 4.2 додатку 2 до Договору, відповідач зазначає про те, що позивач несе відповідальність за технічний стан та безпечне відгалуження КЛ-0,4 кВ від опори № 2695 ПЛ-0,4кВ з ТП141, РП-0,4кВ, РБ-3 до не житлових приміщень по вул. Боброва, 16, внутрішніх електричних мереж та електрообладнання, що знаходяться на балансі позивача, за збереження приладів обліку електричної енергії, пломб та електроустановки.

Щодо зауваження позивача стосовно фотоматеріалів, які додаються до акту, як неналежні докази, також спростовуються відповідачем наступним чином. Законодавством не заборонено здійснювати фото, відео зйомку для підтвердження виявленого факту порушення споживачем ПКЕЕ, а також сам типовий бланк акту про порушення не містить графи, рядків, щодо обов'язкового зазначення проведення фотозйомки, як це зазначає позивач.

Згідно з п. 4.7 ОСОБА_6, спірний Акт містить всі заповнені графи та рядки без пропусків, текст однозначний, без можливості подвійного тлумачення.

По-друге, щодо правомірності здійснення нарахування по спірному Акту за пунктом 2.6 по формулі 2.7 ОСОБА_6, прийнятого рішенням у Протоколі № 4-22 від 28.04.2016, відповідач зазначає наступне.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ відповідачем було прийнято на комісії по розгляду актів про порушення рішення у вигляді Протоколу № 4-22 від 28.04.2016. Лист - запрошення № 29/6072КТМ від 14.04.2016 з доказом отримання надається.

Виявлене порушення у позивача ОСОБА_4 користування електричною енергію, а саме: самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі Енергопостачальника, підпадає під пункт 2.6 ОСОБА_6, а добове споживання електричної енергії повинно бути розраховано за формулою 2.7 цієї ОСОБА_6.

У пункті 5 спірного Акту зазначено, що паспортні дані всіх струмоприймачів відсутні. Позивач не забезпечив включення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність для заміру сили струму в мережі.

Оскільки сторони не дійшли згоди, щодо визначення сили струму навантаження електроустановок при включенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, відповідач визначив поперечну площу перерізу кабелю марки АВВГ 2x4 мм2, що використаний у схемі самовільного підключення штангенциркулем 1.125.01, інвентарний номер 434362, дата повірки приладу 29.09.2015. Допустимий тривалий струм, що може протікати через цей кабель було визначено на підставі гл. 1.3 ОСОБА_4 улаштування електроустановок у розмірі 29 А (табл. 1.3.7);

U ном. фаз - номінальна фазна напруга, 0,22 кВ;

cos ф - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos ф приймається рівним 0,9;

tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год/добу).

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Таким чином, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через кабель, яким здійснено самовільне підключення W доб.с.п. становить 68,904 кВт/ч. Нарахування було здійснено за 12 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, тобто з 01.12.2014 по 01.12.2015

Згідно розрахунку по спірному Акту сума нарахувань за недовраховану електричну енергію становить 42 916,00 грн.

Позивачу був виписаний рахунок № 64-194/11/4/№101764 на суму 42 916,00 грн., який був направлений на адресу позивача супровідним листом № 34/6072КТМ від 29.04.2016 разом з протоколом засідання комісії № 4-22 від 28.04.2016 та з розрахунком по акту за недовраховану електроенергію. Позивач вказані документи отримав.

Пункт 4.2.8 Договору передбачає, що позивач не несе відповідальності перед відповідачем відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.7 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини відповідача або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Таким чином, як вважає відповідач, позивач не спростував факт виявленого порушення ПКЕЕ, яке зафіксовано спірним Актом, який містить достатній обсяг вихідних даних, необхідних для розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії за пунктом 2.6 по формулам 2.7 ОСОБА_6.

Дослідивши наявні матеріали справи, умови Договору, обставини справи та висновок судової електротехнічної експертизи № 942 від 27.04.2017, господарський суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, виходячи з того, що зазначене в Акті № 101764 від 01.02.2015 порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією, у вигляді самовільного підключення, не належить до межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління будівництва-1» (позивача), відповідно до додатків Договору про постачання електричної енергії № 064194 від 22.01.2013. В Акті № 101764 від 01.02.2015 зафіксоване порушення п. 6.40 та п. 6.41 ОСОБА_4 користування електричною енергією, яке не знаходиться у межах балансової належності та експлуатаційної відповідальності ТОВ «Управління будівництва-1» (позивача), а знаходиться у межах балансової належності та експлуатаційної відповідальності побутового споживача - власника квартири № 21, взаємовідносини з яким регулюються Правилами користування електричною енергією для населення.

Викладене є підставою для скасування оперативно-господарської санкції відповідача застосованої до позивача, на підставі рішення комісії по розгляду акту № 101764 від 01.12.2015 про порушення ОСОБА_4 користування електроенергією, оформленої протоколом № 4-22 від 28.04.2016 комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 42 916,00 грн.

За приписами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 9 постанови від 17.05.2011 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", роз'яснив, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Аналогічна правова позиція підтримана постановою Вищого господарського суду України від 24.12.2014 у справі № 904/9428/13, недотримання якої стало підставою скасування постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Керуючись ст.ст. 3, 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", ст.ст. 235, 236, 237 Господарського кодексу України, ст. ст. 4, 32-34, 43, 44, 49, 82-84, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити у повному обсязі.

Скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва-1", на підставі рішення комісії по розгляду акту № 101764 від 01.12.2015 про порушення ОСОБА_4 користування електроенергією, оформлену протоколом № 4-22 від 28.04.2016 комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ про донарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 42 916,00 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м.Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва-1" (49000, м. Дніпро, вул. Артема, буд. 4, оф. 39, ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1378,00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім грн. 00 коп.), витрати на проведення експертизи у розмірі 9 930,00 грн. (дев'ять тисяч дев'ятсот тридцять грн. 00 коп.).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 21.06.2017

Суддя ОСОБА_7