ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
08 червня 2017 рокуСправа № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011)
УХВАЛА

у складі судді Шумського І.П.

розглянув матеріали скарги б/н від 24 грудня 2015 року Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 на дії відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції

у справі

за позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ-Інвест" (вул. АДРЕСА_3, Тернопільська область, 47100)

до відповідача - Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 (АДРЕСА_1

третя особа № 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Шумське районне споживче товариство (вул. Українська, 42, м. Шумськ, Тернопільська область, 47100)

третя особа № 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Шумська міська рада (вул. Українська, 59, м. Шумськ, Тернопільська область, 47100)

про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою.

За участю від:

ТОВ "Шумськ-Інвест": не з'явився

СПД- ФО ОСОБА_1: ОСОБА_2

Відділ ДВС Шумського РУЮ: не з'явився

Суть справи.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ-Інвест" заявлені до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 задоволено та постановлено:

- Суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_2 загальною площею 27,45 кв.м.;

- Стягнути з Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_1 - на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ-Інвест" (вул. Ринкова Площа, 34 м. Шумськ, Тернопільська область, код 34043073 - 85 грн., сплаченого державного мита та 236 грн. витрат на інформаційне -технічне забезпечення судового процесу.

Постановами Львівського апеляційного господарського суду від 27.06.2012 та Вищого господарського суду України від 19.09.2012 вищевказане рішення залишено без змін.

На виконання зазначеного рішення 05 жовтня 2012 року Господарським судом Тернопільської області видано відповідні накази.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 07.07.2015 відмовлено в задоволенні заяви Суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011), а рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012 у даній справі залишено без змін.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 19.04.2016 №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) (залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 17.08.2016): скасовано ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 07.07.2015 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011); скасовано рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ-Інвест" відмовлено повністю.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 (залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 23.02.2017) відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ-Інвест" про скасування постанови Львівського апеляційного господарського суду від 19.04.2016 у справі №6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011) у зв'язку з нововиявленими обставинами.

04 січня 2016 року від Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 надійшла скарга б/н від 24 грудня 2015 року на дії відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції (надалі - відділ ДВС Шумського РУЮ), в якій просить суд:

- визнати дії державного виконавця відділу ДВС Шумського РУ юстиції Антонюк С.В. та державного виконавця відділу ДВС Шумського РУ юстиції Завірюхи А.П. щодо участі 09.12.2015 у здійсненні виконавчого провадження № №44470605 незаконними;

- визнати дії державного виконавця відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції Киричука Ярослава Ярославовича по здійсненню 09.12.2015 виконавчого провадження №44470605, яке відкрито згідно наказу Господарського суду Тернопільськолї області № 6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, за адресою м. Шумськ, вул. Провулок Ринковий №1, буд. 22, незаконними;

- визнати дії державного виконавця відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції Киричука Ярослава Ярославовича по внесенню недостовірних даних в «Акт державного виконавця» від 09.12.2015 щодо невиконання ОСОБА_1 наказу Господарського суду Тернопільської області № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, згідно якого суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) ідентифікаційний код НОМЕР_1, було зобов'язано звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_3, шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_3 загальною площею 27, 45 кв.м., незаконними;

- визнати постанову про накладення штрафу від 10.12.2015, прийняту в межах виконавчого провадження №44470605, Киричуком Ярославом Ярославовичем, начальником відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції, недійсною;

- зобов'язати Киричука Ярослава Ярославовича, начальника відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції, здійснювати виконавче провадження №44470605, на виконання наказу Господарського суду Тернопільської області № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) ) від 05.10.2012, за адресою, визначеною в такому документі, а саме по АДРЕСА_3

Скарга мотивована тим, що викладена в Акті державного виконавця від 09.12.2015 інформація про те, що він складений за місцем виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 05.10.2012 у справі № 6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011) - вул. Ринкова Площа, 34 у м. Шумськ, не відповідає дійсності. Фактичне місцезнаходження торгового павільйону АДРЕСА_3, який згідно рішення суду повинен був звільнити боржник - АДРЕСА_4 відтак, є безпідставним твердження про те, що боржником рішення суду повторно не виконано без поважних причин. Внаслідок цього скаржник вважає недійсною постанову від 10.12.2015 про накладення на СПД-ФО ОСОБА_1 штрафу в розмірі 340 грн. Окрім того, зазначає про безпідставну участь при проведенні виконавчих дій 09.12.2015 по складанню Акту державного виконавця, окрім державного виконавця Киричука Я.Я., ще й старшого державного виконавця відділу ДВС Антонюк С.В. та державного виконавця Завірюхи А.П., без утворення виконавчої групи.

У зв'язку з неодноразовими витребуваннями матеріалів справи судами вищих інстанцій, ухвалою місцевого господарського суду від 06 січня 2016 року спочатку було відкладено вирішення питання про прийняття скарги СПД - ФО ОСОБА_1 б/н від 24 грудня 2015 року на дії відділу ДВС Шумського РУЮ у справі №6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011), а після прийняття (ухвала від 07 вересня 2016 року) скарги, ухвалами від 22 вересня 2016 року та 01 грудня 2016 року зупинено провадження по розгляду скарги до повернення матеріалів даної справи на адресу Господарського суду Тернопільської області.

Після поновлення провадження по розгляду скарги 18.05.2017, її розгляд призначено на 25.05.2017 та відкладено на 08.06.2017.

В ході розгляду скарги, 21.09.2016 представниками скаржника ОСОБА_2 та ОСОБА_6 подавалась заява № б/н від 21.09.2016 про припинення провадження по розгляду скарги, у зв'язку з відсутністю предмету спору, внаслідок закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу від 05.10.2012 по справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011). Згодом представником скаржника ОСОБА_6 до матеріалів справи подано заперечення від 23.11.2016, в якому він зазначає про незаконність винесення начальником відділу ДВС Шумського РУЮ Киричуком Я.Я. постанови від 10.12.2015 про накладення штрафу.

В судовому засіданні 01.12.2016 представниками СПД-ФО ОСОБА_1 зазначено, що подану заяву від 21.09.2016 про припинення провадження по розгляду скарги на дії ДВС вони не підтримують, однак підтримують заперечення від 23.11.2016.

Однак, в подальшому представником скаржника ОСОБА_2 до матеріалів справи подано додаткові пояснення та заяву про припинення провадження в частині вимог від 07.06.2017, в яких він просить суд припинити провадження по розгляду скарги в частині зобов'язання Киричука Ярослава Ярославовича, начальника відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції, здійснювати виконавче провадження №44470605 по виконанню наказу Господарського суду Тернопільськолї № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, за адресою, визначеною в такому документі, а саме по АДРЕСА_3 Заяву про припинення провадження в цій частині вимог мотивує тим, що виконавче провадження закінчене, а відтак відсутній предмет спору в цій частині вимог. Інші вимоги скарги СПД-ФО ОСОБА_1 б/н від 24.12.2015 - підтримує.

22.09.2016 від Шумського РВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області до матеріалів справи надійшло заперечення на скаргу від 21.09.2016 за №4824, в якому останній зазначає про безпідставність скарги СПД-ФО ОСОБА_1 б/н від 24.12.2015 та просить залишити її без задоволення. Також просить залишити у законній силі Акт державного виконавця від 09.12.2015 та постанову від 10.12.2015 про накладення штрафу на боржника (СПД-ФО ОСОБА_1) в розмірі 340 грн. В обґрунтування викладеного органом ДВС, зокрема, зазначається про те, що:

- Актом державного виконавця відділу ДВС ІІІумського РУЮ від 09.12.2015 встановлено, що станом на 09.12.2015 СПД-ФО ОСОБА_1 вимоги виконавчого документа (наказу Господарського суду Тернопільської області від 05.10.2012 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) повторно не виконано (із зазначенням факту накладення державним виконавцем штрафу та стягнення виконавчого збору згідно постанов від 14.11.2014 за невиконання цього ж виконавчого документа у виконавчому провадженні №44470605), не надано документального підтвердження про виконання боржником рішення (виконавчого документа), а також встановлено, що виконати рішення (вимоги виконавчого документа) без участі боржника неможливо;

- за повторне невиконання без поважних причин рішення, на підставі ст.ст. 11, 89 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем 10.12.2015 винесено постанову про накладення штрафу на СПД-ФО ОСОБА_1 у розмірі 340 грн.

- боржником до органу ДВС 10.12.2015 подано заяву про долучення до матеріалів виконавчого провадження копій відповідей Шумської міської ради №№758 та №759 від 10.12.2015 щодо присвоєння адреси та зміни назви вулиці в м. Шумськ за місцем розташуванням торгового павільйону АДРЕСА_3;

- зазначає, що норма ч.2 ст.20 Закону України «Про виконавче провадження» зобов'язує боржника вчинити дії по виконанню рішення за місцем проведення таких дій. В даному випадку за адресою, вказаною у наказі Господарського суду Тернопільської області №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012 - АДРЕСА_3, шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_3 загальною площею 27,45 кв.м.;

- згідно витягу з Державного земельного кадастру №НВ - 016 від 27.01.2016 земельна ділянка за кадастровим НОМЕР_2 розташована за адресою: АДРЕСА_5; цільове призначення - для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури; вид використання - для обслуговування цілісного майнового комплексу торгового ринку ринку; форма власності - комунальна; площа земельної ділянки 1,1365 га; орендар - ТОВ «Шумськ-Інвест» ідентифікаційний код 34043073;

- належний боржнику торговий павільйон АДРЕСА_3 фактично знаходиться на даній земельній ділянці в АДРЕСА_2 тому заперечення боржника - СПД-ФО ОСОБА_1 з приводу місцезнаходження та розташування торгового павільйону за іншою адресою є безпідставними;

- процесуальний документ, акт державного виконавця від 09.12.2015, складено особисто державним виконавцем відділу ДВС Шумського РУЮ Киричуком Я.Я., у присутності сторін та інших учасників виконавчого провадження. Участь (присутність) декількох державних виконавців одного територіального відділу ДВС при проведенні виконавчих дій законом не обмежена. А відтак, посилання скаржника на те, що у виконавчому провадженні брало участь декілька державних виконавців відділу ДВС Шумського РУЮ без утворення виконавчої групи є безпідставними.

У заяві від 21.11.2016 за №5507 Шумським РВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області повідомлено суд про закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу Господарського суду Тернопільської області від 05.10.2012 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011), про що винесено постанову від 06.05.2016 ВП№44470605, у зв'язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню. Також підтримано попередньо подані заперечення на скаргу від 24.12.2015 та просить судові засідання проводити без участі представника органу ДВС.

26.05.2017 Шумським РВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області супровідним листом від 25.05.2017 за №259/03-13 до матеріалів справи надіслано постанову Начальника Шумського РВ ДВС Киричука Я.Я. від 25.05.2017 про проведення перевірки законності виконавчого провадження №44470605 та скасування процесуальних документів, зокрема, оскаржуваної постанови від 10.12.2015 про накладення на СПД-ФО ОСОБА_1 штрафу в розмірі 340 грн.

В судовому засіданні 08.06.2017 представником боржника підтримано позицію, викладену у датованих 07.06.2017 додаткових поясненнях та заяві про припинення провадження в частині вимог.

Повноважний представник органу ДВС в судове засідання 08.06.2017 не прибув. Про час, дату та місце розгляду заяви Шумський РВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області повідомлявся належним чином. Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення знаходиться в матеріалах справи.

Стягувачем явку повноважного представника в судове засідання 08.06.2017 не забезпечено.

Копія ухвали від 25.05.2017 про відкладення розгляду скарги на 08.06.2017, відправлена Товариству з обмеженою відповідальністю "Шумськ-Інвест" за штрихкодовим ідентифікатором 723, на адресу суду станом на 08.06.2017 не повернулась.

Відповідно до п.п.3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011, в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку, належним доказом повідомлення адресата про час і місце розгляду справи судом може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них, справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (ст. 75 ГПК України).

Окрім того, ухвалою від 07.09.2016 про прийняття та призначення скарги до розгляду, в порядку ст. 65 ГПК України, явка представників сторін у засідання господарського суду не визнавалась обов'язковою. В ході розгляду скарги сторони скористались своїм правом брати участь в господарських засіданнях, а також правом на подання письмових пояснень та заперечень щодо скарги, яка розглядалась. Окремі з них (ДВС) письмово інформували суд про можливість розгляду скарги без їх участі.

Також, про рух розгляду скарги та призначені по ній засідання сторони могли дізнатись з офіційного веб-порталу Судової влади України "Інформація щодо стадій розгляду судових справ" http://court.gov.ua/fair/, "Єдиний державний реєстр судових рішень" http://reyestr.court.gov.ua/, "Господарський суд Тернопільської області - Списки справ, призначених до розгляду" http://te.arbitr.gov.ua/sud5022/list/csz/. Названий веб-портал, згідно з Законом України "Про доступ до судових рішень" № 3262-IV від 22.12.2005 є відкритим для безоплатного цілодобового користування, а відтак мали можливість реалізувати своє право на доступ до судових рішень шляхом пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

В судовому засіданні 08.06.2017 представником скаржника, на запитання суду зазначено про відсутність підстав та необхідності для відкладення розгляду скарги у зв'язку з неявкою в судове засідання представників стягувача та органу ДВС.

В ході розгляду скарги учасникам судового процесу роз'яснювались їх процесуальні права та обов'язки згідно ст.ст. 20,22, 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до ч.7 ст. 81-1 ГПК України фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється за клопотанням відповідача на диск CD-R №125ТЕ25D8023597C1.

Розглянувши матеріали скарги, заслухавши пояснення учасника судового процесу, судом встановлено:

- на виконання рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012, постанов Львівського апеляційного господарського суду від 27.06.2012 і Вищого господарського суду України від 19.09.2012 у справі №6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011), 05.10.2012 Господарським судом Тернопільської області видано наказ: "Суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_1 (АДРЕСА_6 код НОМЕР_1) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_2 загальною площею 27,45 кв.м.";

- державним виконавцем відділу ДВС Шумського РУЮ Киричуком Я.Я. винесено 26.08.2014 постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №44470605 з виконання вищевказаного наказу та встановлено строк для самостійного його виконання до 02.09.2014;

- Актом державного виконавця відділу ДВС Шумського РУЮ від 14.11.2014 встановлено, що станом на 14.11.2014 СПД-ФО ОСОБА_1 не надано документального підтвердження про виконання рішення (виконавчого документа), не виконано без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії, а саме ОСОБА_1 не звільнено самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_3 шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_3 загальною площею 27,45 кв.м.;

- за невиконання рішення (виконавчого документа), що зобов'язує боржника виконати певні дії, державним виконавцем відділу ДВС Шумського РУЮ у ВП №44470605 винесено постанову від 14.11.2014 про накладення штрафу на СПД-ФО ОСОБА_1 в розмірі 170 грн.;

- державним виконавцем Киричуком Я.Я. 09.12.2015 складено Акт, яким встановлено, що станом на 09.12.2015 СПД-ФО ОСОБА_1 не виконано без поважних причин рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, а саме не звільнено самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_3, шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_3, загальною площею 27,45 кв.м.;

- у зв`язку із повторним невиконанням СПД-ФО ОСОБА_1 рішення суду, 10.12.2015 начальником відділу ДВС Шумського РУЮ Киричуком Я.Я. винесено постанову про накладення на боржника штрафу в розмірі 340 грн.

Дії та документи оформлені державним виконавцем 09.12.2015 та 10.12.2015 і оскаржуються СПД-ФО ОСОБА_1

У зв'язку із скасуванням рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012 начальником відділу ДВС Шумського РУЮ Киричуком Я.Я. винесено 06.05.2016 постанову про закінчення виконавчого провадження ВП №44470605.

25.05.2017 начальником відділу ДВС Шумського РУЮ Киричуком Я.Я. винесено постанову про проведення перевірки законності виконавчого провадження №44470605 та скасування процесуальних документів, якою зокрема, скасовано процесуальний документ - постанову ВП №44470605 від 10.12.2015 про накладення штрафу на боржника - суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) в розмірі 340 грн., у зв'язку із закінченням виконавчого провадження постановою від 06.05.2016 на підставі п.4 ч.1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження".

Події по складанню оскаржуваного Акту державного виконавця від 09.12.2015 та винесенню постанови від 10.12.2015 передувало винесення судових рішень у адміністративних справах, зокрема:

- ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2015 за № 146493/12/9104, якою залишено без змін постанову Шумського районного суду Тернопільської області від 12.06.2012 по справі № 1917/562/2012, про скасування рішення виконкому Шумської міської ради № 89 від 30.09.2011 «Про встановлення нумерації об'єктів, розташованих на території м. Шумськ на Ринковій площі, провулках Ринковий №1 і №2 відповідно до схеми та існуючої забудови». За змістом п. 1.2 рішення, об'єкти торгівлі, розташовані по провулку Ринковий 1, за номерами 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 визнано такими, що знаходяться на території цілісного майнового комплексу ТОВ "Шумськ-Інвест". Пунктом 1.3 вказаного рішення визначено, що об'єкти торгівлі, розташовані на ринковій площі за номерами 2, 4, 6, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 33а, 35, 37 визнано такими, що знаходяться на території цілісного майнового комплексу ТОВ "Шумськ Інвест".

- ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 26.03.2015 за №876/10212/14, якою залишено без змін постанову Шумського районного суду Тернопільської області від 20.10.2014 у справі №609/1179/14-а, про скасування рішення Шумської міської ради № 1323 від 22.07.2014 «Про розгляд пропозиції депутата міської ради ОСОБА_7», яким включено до порядку денного поточної сесії міської ради розгляд питання про підтвердження адреси цілісного майнового комплексу, власником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Шумськ-Інвест» та підтверджено адресу цілісного майнового комплексу, власником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Шумськ-Інвест»: м. Шумськ, вул. Ринкова площа, 34.

Також, постановою Шумського районного суду Тернопільської області від 22.10.2015 року визнано протиправним та скасовано рішення 18 сесії 6 скликання Шумської міської ради № 607 від 06.06.2012 «Про встановлення нумерації об'єктів розташованих на території АДРЕСА_2

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06.04.2016 постанову Шумського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2015 року в адміністративній справі за позовом депутатів Шумської міської ради Тернопільської області ОСОБА_8, ОСОБА_9 до Шумської міської ради Тернопільської області про скасування рішення - змінено лише в частині мотивів прийнятого рішення.

У постанові Львівського апеляційного адміністративного суду від 06.04.2016 зазначено: «Таким чином, станом на час прийняття спірного рішення сесії Шумської міської ради № 607 від 06.06.2012 цілісний майновий комплекс ТзОВ «Шумськ-Інвест» мав юридичну адресу: Ринкова площа, 34 в м. Шумськ. При цьому, в м. Шумськ окремо існувала вулиця Ринкова площа, що була створена згідно рішення сесії Шумської міської ради № 106 від 12 грудня 2006 року».

Ухвалою суду від 12.09.2014, в межах справи №1917/1104/2012, Шумським районним судом Тернопільської області призначалась судова експертиза, за результатами проведення якої складено Висновок комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи за №1058/1059/14-22 від 21.04.2015 та Доповнення від 28.04.2015 до нього.

Львівським апеляційним господарським судом у постанові від 19.04.2016 по справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) зазначено, що факти встановлені Висновком комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи за №1058/1059/14-22 від 21.04.2015 та Доповненням до цього Висновку від 28.04.2015, яка призначалась ухвалою Шумського районного суду від 12.09.2014 у справі №1917/1104/2012, за своєю правовою природою є нововиявленими обставинами, в розумінні ст.112 ГПК України, та на підставі цього встановлено, що за адресою площа Рнкова, 34 зареєстровані будівлі площею 157, 1 кв.м., 70, 49 кв.м., 72,05 кв.м., 13.0 кв.м. Таким чином, за адресою АДРЕСА_2 відсутня будівля торгового павільйону АДРЕСА_3 загальною площею 27,45 кв.м. Проте, будівля площею 27,45 кв.м. розташована за адресою провулок АДРЕСА_7

Визнавши в якості нововиявлених обставини, що встановлені Висновком комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи за №1058/1059/14-22 від 21.04.2015 та Доповненням до цього Висновку від 28.04.2015, а також судовими актами в названих вище адміністративних справах, Львівський апеляційний господарський суд постановою від 19.04.2016 скасував в т.ч. рішення Господарського суду Тернопільської області від 26.04.2012 у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011), на виконання якого і вчинялись оскаржувані дії ДВС.

Станом на час розгляду скарги СПД-ФО ОСОБА_1 № б/н від 24.12.2015 вищевказані судові рішення набрали законної сили, а тому обставини, які у них встановлені в порядку ч.3 ст. 35 ГПК України не потребують доказування.

З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи сторін, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про необхідність часткового задоволення скарги, з огляду на таке.

Рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом (ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116 ГПК України).

Оскільки, скаржником оскаржуються дії Відділу ДВС Шумського РУЮ здійсненні в період чинності Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999, а відтак суд розглядає скаргу з врахуванням норм даної редакції Закону.

Статтею 1 вищевказаного Закону встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України (ч. 1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження").

Згідно ч.ч.2-3 ст.2 Закону України "Про виконавче провадження" п.1.2, п.5.1, 5.5, 5.10 Інструкції з організації примусового виконання рішень (затв. наказом МЮУ №512/5 від 02.04.2012, зар. в МЮУ від 02.04.2012 за № 489/20802) (в редакції, чинній станом на момент складання акту державного виконавця від 09.12.2015, далі - Інструкція) примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України "Про державну виконавчу службу". За наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення, або у разі виконання зведеного виконавчого провадження у встановленому Міністерством юстиції України порядку можуть утворюватися виконавчі групи, до складу яких включаються державні виконавці одного або кількох органів державної виконавчої служби. Посадова особа, яка приймає рішення про утворення виконавчої групи, виносить про це вмотивовану постанову. У постанові обов'язково зазначається, зокрема, склад виконавчої групи, її керівник, орган ДВС, при якому утворюється виконавча група. Процесуальні документи видаються державними виконавцями, що входять до виконавчої групи, за погодженням або на виконання доручення керівника виконавчої групи.

Відповідно до п.1.5 Інструкції, під час здійснення виконавчого провадження державний виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події: - текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; - у вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові державного виконавця, підстава для складання акта, перелічуються особи, що були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт; - у констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції;- у кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються); - акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання сторін чи інших осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти імені особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта;- до акта можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами (п.1.5.2 Інструкції).

Державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених Законом про виконавче провадження заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення , у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом (ч.1 ст.6, ч.1,2 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження").

Відповідно до ч.1 ст. 121-2 ГПК України, скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

Оскільки прийняття органами Державної виконавчої служби, їх посадовими особами будь-яких рішень (постанов тощо) в процесі здійснення виконання судових рішень господарських судів підпадає в розумінні статті 121-2 ГПК під ознаки дій цих органів та осіб, то відповідні рішення також підлягають оскарженню до названих судів (п. 9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" №9 від 17.10.2012).

Відтак, вимоги скаржника: - визнати дії державного виконавця відділу ДВС Шумського РУЮ Антонюк С.В. та державного виконавця відділу ДВС Шумського РУЮ Завірюхи А.П. щодо участі 09.12.2015 у здійсненні виконавчого провадження № №44470605 незаконними; - визнати дії державного виконавця відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції Киричука Ярослава Ярославовича по здійсненню 09.12.2015 виконавчого провадження №44470605, яке відкрито згідно наказу Господарського суду Тернопільськолї області № 6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, за адресою м. Шумськ, вул. Провулок Ринковий №1, буд. 22, незаконними; - визнати дії державного виконавця відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції Киричука Ярослава Ярославовича по внесенню недостовірних даних в «Акт державного виконавця» від 09.12.2015 щодо невиконання ОСОБА_1 наказу Господарського суду Тернопільської області № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, згідно якого суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) ідентифікаційний код НОМЕР_1, було зобов'язано звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою АДРЕСА_3, шляхом знесення (демонтажу) належного йому торгового павільйону АДРЕСА_3 загальною площею 27, 45 кв.м., незаконними охоплюються оскарженням дій відділу ДВС Шумського РУЮ щодо виконання наказу від 05.10.2012 № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011), які було оформлено Актом державного виконавця від 09.12.2015 у виконавчому провадженні №44470605 та торкаються вчинення однієї виконавчої дії.

Відповідно до ст.20 Закону України "Про виконавче провадження" виконання рішення, яке зобов'язує боржника вчинити певні дії, здійснюється державним виконавцем за місцем проведення таких дій.

Так, згідно з наказом, виданим на виконання рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.10.2012 та на виконання якого відкрито виконавче провадження ВП№44470605, об'єкт, що підлягав демонтажу знаходився за адресою: м. Шумськ, Ринкова площа, 34.

Як вбачається з оскаржуваного Акту ДВС від 09.12.2015, саме за цією адресою зафіксовано невиконання ОСОБА_1 рішення суду. А саме не демонтовано його павільйон.

В той же час, як вбачається із змісту постанов Шумського районного суду від 12.06.2012 по справі № 1917/562/2012, від 20.10.2014 у справі № 609/1179/14-а, від 22.10.2015 у справі №1917/1104/2012, які набрали законної сили та торкались скасування найменування і нумерації об'єктів у м. Шумськ, а також Висновку комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи за №1058/1059/14-22 від 21.04.2015 та Доповнення до цього Висновку від 28.04.2015, належний СПД-ФО ОСОБА_1 павільйон знаходиться за іншою адресою:м. Шумськ, провулок Ринковий №1.

Дані обставини, згідно з висновком Львівського апеляційного господарського суду, викладеним у постанові від 19.04.2016 мають суттєве значення для справи №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) та існували до складання державним виконавцем Акту від 09.12.2015.

Отже, з урахуванням наведеного та подальшого скасування судового рішення, на підставі якого було видано наказ №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, зафіксований в Акті від 09.12.2015 факт порушення СПД-ФО ОСОБА_1 положень закону (які полягали у невиконанні рішення) не відповідає дійсності.

Тому дії органу ДВС по його складанню є незаконними.

Суд не приймає до уваги доводи скаржника про те що Акт державного виконавця від 09.12.2015 складений за участі виконавчої групи, без її утворення, оскільки як вбачається із його змісту, даний документ складено одноособово державним виконавцем Киричуком Я.Я. як начальником відділу ДВС Шумського РУЮ. А підписи інших осіб, зроблені ними в якості присутніх при вчиненні виконавчої дії.

Матеріалами скарги встановлено, що у зв`язку із повторним невиконанням СПД-ФО ОСОБА_1 судового рішення без поважних причин, яке зафіксоване Актом від 09.12.2015, 10.12.2015 начальником органу ДВС винесено постанову про накладення штрафу у розмірі 340 грн.

Так, відповідно до п.13 ч.3 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець має право накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч.2 ст.89 Закону України "Про виконавче провадження", у разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин державний виконавець у тому ж порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до правоохоронних органів з поданням (повідомленням) про притягнення боржника до кримінальної відповідальності відповідно до закону.

Враховуючи те, що постанова державного виконавця про накладення штрафу на підставі ч.2 ст. 89 Закону України "Про виконавче провадження" залежить від фіксації повторного невиконання боржником судового рішення, дії щодо оформлення якого визнані незаконними, вимога скаржника про визнання постанови про накладення штрафу від 10.12.2015 недійсною також підлягає до задоволення.

За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд може визнати доводи заявника правомірними і незалежно від їх змісту визнати дії органу ДВС незаконними, а постанову державного виконавця недійсною (п. 9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012).

Частиною 2 статті 83 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов'язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

Враховуючи зміст даної норми, суд критично оцінює винесення Начальником відділу Шумського РУЮ Киричуком Я.Я. 25.05.2017 постанови про скасування своєї ж постанови ВП №44470605 від 10.12.2015 про накладення штрафу на боржника в розмірі 340 грн., оскільки обидва цих процесуальних документа було винесено однією і тією ж особою Киричуком Я.Я., в якості начальника відділу ДВС Шумського РУЮ.

Суд відмовляє у задоволенні скарги СПД-ФО ОСОБА_1 від 24.12.2015 в частині зобов'язання начальника відділу ДВС Шумського РУЮ Киричука Я.Я. здійснювати виконавче провадження №44470605 на виконання наказу Господарського суду Тернопільської області № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, за адресою, визначеною в такому документі, а саме по АДРЕСА_3 з огляду на таке.

У підпункті 9.13 пункту 9 постанови пленуму "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" від 17.10.2012 за № 9 Вищим господарським судом України роз'яснено, що господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження).

Оскільки така вимога скаржника до суду є незаконною, провадження в цій частині не може бути припинено за відсутністю спору (п.п. 1-1 ч.1 ст. 80 ГПК України) навіть у разі закінчення виконавчого провадження.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 1, 2, 4-3, 12, 33, 35, 86, 121-2 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 б/н від 24 грудня 2015 року на дії відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції у справі №6/17/5022-186/2012(15/40/5022-710/2011) - задоволити частково.

2. Визнати незаконними дії відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції щодо виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 05.10.2012 № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011), які було оформлено Актом державного виконавця від 09.12.2015 у виконавчому провадженні №44470605.

3. Визнати недійсною постанову начальника відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції Киричука Я.Я. від 10.12.2015 про накладення на ОСОБА_1 штрафу в розмірі 340 грн. у виконавчому провадженні №44470605.

4. В задоволенні скарги Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 на дії відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції у справі №6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) в частині зобов'язання начальника відділу державної виконавчої служби Шумського районного управління юстиції Киричука Я.Я. здійснювати виконавче провадження №44470605 на виконання наказу Господарського суду Тернопільської області № 6/17/5022-186/2012 (15/40/5022-710/2011) від 05.10.2012, за адресою, визначеною в такому документі, а саме по АДРЕСА_3 - відмовити.

Суддя І.П. Шумський