ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"12" червня 2017 р.Справа № 924/380/17

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Виноградова В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький

до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

за участю представників:

позивача: ОСОБА_3 - за договором про надання правової допомоги від 20.04.2017 р.; ОСОБА_1

відповідача: Логінова Т. Ю. - за довіреністю №7 від 16.05.2016 р.

третьої особи: ОСОБА_2

Відповідно до ст. 85 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: позивач звернувся до суду із позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, яким визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (п. 1); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 68000,00 грн. (п. 2); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф і на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 у розмірі 33302,00 грн.

Посилаючись на положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначає, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 не вчиняли ніяких узгоджених антиконкурентних дій, спрямованих на спотворення результатів торгів вже хоча б тому, що безпосередньої участі у визначенні переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_2 не приймав, оскільки після відкриття його конкурсної пропозиції він як учасник торгів був дискваліфікований.

Робить висновок, що відсутність факту спотворення результатів торгів та можливості їх спотворення через відсторонення від участі у визначенні переможця даних торгів ФОП ОСОБА_2 свідчить про безпідставність та незаконність притягнення до відповідальності учасників за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Вважає, що "узгоджені антиконкурентні дії" можуть бути підставою для притягнення до відповідальності лише в тому разі, коли їх результатом стало спотворення результатів торгів.

У поясненнях (від 29.05.2017 р.) додатково, посилаючись на положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", зазначає, що ні в оскаржуваному рішенні, ні у відзиві на позов відповідач не доводить факту - вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Стверджує, що висновки відповідача не базуються на доказах того, що, по-перше, мали місце узгоджені дії ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, які могли б призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, зокрема, дії, які могли спотворити результати тендеру; по-друге, відсутні докази того, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення чи обмеження конкуренції, адже при визначенні переможця даних торгів між двома учасниками ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Поділля-Інвест-Сіті" замовник робіт ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів і, як наслідок, результати вказаних відкритих торгів не могли бути і не були спотворені „узгодженими діями" ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 Припускає, що навіть у разі прийняття участі у визначенні переможця конкурсу обох приватних підприємців був би відсутнім факт можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції в результаті їхніх дій, так як цінова пропозиція ФОП ОСОБА_5 (2306118,18 грн.) виявилася більш привабливою та економічно вигідною, ніж пропозиція іншого учасника торгів ТОВ „Поділля-Інвест-Сіті" (2341483,12 грн.), а також відрізнялася від пропозиції, що пропонувалася ФОП ОСОБА_2 (2402413,00 грн.). Вважає, що оскільки конкурсні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З приводу твердження відповідача про те, що учасники торгів є пов'язаними особами, посилається на п. 19 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на момент проведення торгів 21.07.2016р., та повідомляє, що між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 існують лише господарські відносини, які не відповідають жодній з наведених в ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Крім того, посилається на положення п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Таким чином, доходить висновку, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 березня 2017 року у справі № 03-06/63-16 є незаконним і необґрунтованим, винесено з порушенням та неправильним застосуванням норм ст. ст. 6, 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель", а висновки, викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, суперечать приписам постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Відповідач у відзиві на позов (від 12.05.2017 р. №01-28/04-1042), додаткових поясненнях (від 29.05.2017 р. №01-28/04) та представник у судовому засіданні проти позовних вимог заперечує, вважає доводи позивача необґрунтованими та безпідставними.

Зазначає, що здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників, було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, які були учасниками процедури торгів, узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується тим, що пропозиції учасників містять документи, які є однаковими за оформленням. При цьому однакові особливості оформлення документів не випливають з вимог замовника торгів та не встановлені державними чи іншими стандартами і свідчать про те, що листи готувалися однією особою або/та про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Крім того, стверджує, що згадані учасники торгів є пов'язаними особами: засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" є, зокрема, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_7 Зазначені особи також є засновниками та власниками ТОВ "Трансервіс-Поділля", що, враховуючи лист ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016 р. №36 про те, що ОСОБА_6 є його батьком, а ОСОБА_7 є його матір'ю, вказує на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 через ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля".

Проаналізувавши договори оренди обладнання від 20.04.2016 р. №6 та від 20.04.2016 р. №7, укладені з ТОВ "Будмонтажрезерв", доходить висновку, що учасники орендують у ТОВ "Будмонтажрезерв" одне і те ж обладнання. Вважає, що про перебування учасників у цивільно-правових відносинах свідчить наявність договорів поставки, будівельного підряду, оренди обладнання, оренди транспортного засобу, укладених згідно з листом ТОВ "Будмантажрезерв" від 17.10.2016 р. №19 протягом 2014-2016 р. р. між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_2, наявність договору оренди обладнання та видаткових накладних, складених між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_1, видаткової накладної, складеної між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2

Зазначає, що ФОП ОСОБА_2 орендується відповідно до договору між ТОВ "Трансервіс-Поділля" від 01.09.2016 року №03/09/2016 офісне приміщення та склад за адресою: АДРЕСА_3. При цьому ФОП ОСОБА_1 пов'язаний відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з ТОВ "Клімат Інсайд", оскільки є його засновником та власником; місцезнаходження ТОВ "Клімат Інсайд": АДРЕСА_4. Таким чином, стверджує, що місцезнаходження ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 співпадають, що також підтверджується розділом "Місце знаходження та реквізити Сторін" у договорах, укладених ними із іншими контрагентами.

Посилаючись на положення ст. ст. 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", стверджує, що аналіз документації з конкурсних торгів, доказів, зібраних в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку, вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали би бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності.

З огляду на положення п. 14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011 р. вважає, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п. 8.3 постанови) із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні), оскільки пункт 8.3 постанови стосується застосування ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення якої стосуються цілком самостійного порушення (за цією нормою дії підприємця відділенням взагалі не кваліфікувалися).

Стверджує, що для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, а необхідною умовою здійсненої правової кваліфікації є наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Вказує, що чинність результатів торгів, наявність чи відсутність рішення замовника з приводу усунення учасника від участі у процедурі закупівлі не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третя особа у судовому засіданні проти позовних вимог заперечила. У наданих письмових поясненнях з приводу схожості документів, які подавалися нею в тендерній пропозиції для участі в торгах, зазначила, що при їх підготовці використовувалася інформація з інтернету, комп'ютерів з роботи, на якій раніше третя особа працювала, - ТОВ „Будмонтажрезерв", за зразками та шаблонами, отриманими з комп'ютера „Клімат-Інсайд", орендоване приміщення якого знаходиться на території ТОВ „Будмонтажрезерв".

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Управління захисту економіки в Хмельницькій області департаменту захисту економіки Національної поліції України звернулось до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом від 30.08.2016 р. №3238/39/121/02-2016, в якому повідомило про здійснення його працівниками перевірки проведення Хмельницьким обласним онкологічним диспансером конкурсних торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення (код ДК 021-2015-45453000-7), в ході якої встановлено, що учасники процедури закупівлі, а саме: ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 могли узгоджувати свою конкурентну поведінку під час підготовки та участі у торгах, про що свідчать зазначені у листі обставини. Просить вжити в межах компетенції заходи з метою захисту економічної конкуренції.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2016 року №69-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/63-16 відносно ФОП ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 29000, ідентифікаційний код НОМЕР_1), ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, 29000, ідентифікаційний код НОМЕР_2) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7 і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Розглянувши матеріали справи та подання з попередніми висновками у справі № 03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №11/28-п? адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, яким: 1) визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_5), фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; 2) за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 68000,00 грн.; 3) за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф і на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 у розмірі 33302,00 грн.

При цьому зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Як убачається із рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, в ході збору та аналізу доказів у справі встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності 11.02.2009 р., здійснює господарську діяльність: монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, юридична адреса: АДРЕСА_6. ФОП ОСОБА_2 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності 11.04.2009 р., здійснює господарську діяльність: організація будівництва будівель, юридична адреса: АДРЕСА_7

У рішенні зазначено, що 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7

Територіальним відділенням вимогами про надання інформації від 12 вересня 2016 року №01-27/11-2334 отримано документацію з конкурсних торгів та інші документи від замовника торгів. Листом від 21 вересня 2016 року №717 замовник повідомив Відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось, та надав копії документів щодо проведення конкурсних торгів.

Згідно з документацією конкурсних торгів кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 21 липня 2016 року. Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали три суб'єкта господарювання: ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, товариство з обмеженою відповідальністю „Поділля-Інвест Сіті". Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 22 липня 2016 року №4 переможцем торгів було визнано ФОП ОСОБА_1, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 2306118,18 грн.

Як зазначено в рішенні, здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 (учасники) узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується встановленими під час дослідження обставинами:

- пропозиція з конкурсних торгів учасників містить зміст документів, які є однаковими за оформленням (в обох випадках документи виконані однаковим стилем; учасниками застосовано однакові назви документів, які перелічені у змісті, та майже у відповідній послідовності; назва документа „Реєстр документів" в обох випадках виділено жирним шрифтом);

- довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів разом з копіями договорів в 2014-2015 р.р., яку необхідно було подати відповідно до документації конкурсних торгів в довільній формі, є однаковими за оформленням та текстом (дані зведені в таблиці; таблиці мають однакові назви колонок; посада та прізвище, ініціали керівників учасників вирівняні по лівому краю);

- пропозиція з конкурсних торгів учасників містить інформаційну довідку, яка є однакова за оформленням та змістом (в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; назва документу виділена жирним шрифтом тощо);

- інформаційні довідки про наявність кваліфікованих працівників, які були подані учасниками в кількості трьох, хоча замовником не вимагалось надання трьох окремих довідок (в обох випадках назва документа однакова та виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблицю; таблиці мають однакові назви колонок; у тексті інформаційних довідок в обох випадках відсунутій пробіл у словосполученні „2016року"; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом тощо);

- пропозиція з конкурсних торгів учасників містить гарантійний лист, який однаковий за оформленням та змістом (в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; назва документу виділена жирним шрифтом тощо);

- інформаційні довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів є однаковими за оформленням та текстом (в обох випадках назва документа однакова та виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблицю; таблиці фактично мають однакові назви колонок; у колонці „Реквізити та договори організації, що надає техніку в оренду" напроти обладнання „Кутник будівельний", „Термоанемометр Testo 405-V1", „Рулетка 50 м", „Рулетка 30 м", „Рулетка 7,5 м", „Рулетка 3 м" в обох випадках вказано „Власний", у інших випадках зазначено „власна"; посада та прізвище та ініціали керівників вирівняно по лівому краю тощо).

При цьому зазначено, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами. Оформлення цих документів повинно здійснюватись у довільній формі і не передбачене документацією з конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

У рішенні зафіксовано, що в інформаційних довідках про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, які подавались учасниками, вказано обладнання „Нівелір Н-3", „Нівелір Н10-кл", „Теодоліт 2Т 30П", яке орендується учасниками у ТОВ „Будмонтажрезерв" відповідно до договорів обладнання від 20.04.2016 р. №6 та від 20.04.2016 р. №7. З аналізу зазначених договорів відповідач зробив висновок, що учасники орендують у ТОВ „Будмонтажрезерв" одне і те ж обладнання: Теодоліт 2Т30П №192884 та Нівелір Н-3 №2250, що вказує на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 через ТОВ „Будмонтажрезерв".

Крім того, у рішенні відповідач зазначає, що згадані учасники є пов'язаними особами.

Так, ФОП ОСОБА_2 є засновником та власником ТОВ „Будмонтажрезерв" (вул. Вокзальна, 133 А, м. Хмельницький, 29008, ), частка в статутному капіталі 20 відсотків. Засновниками та власниками ТОВ „Будмонтажрезерв" є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_6, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ОСОБА_7, частка в статутному капіталі 20 відсотків, які проживають АДРЕСА_8, 29000. ОСОБА_6 також займає посаду директора ТОВ „Будмонтажрезерв".

ФОП ОСОБА_2 також є засновником та власником ТОВ „Трансервіс-Поділля" (вул. Вокзальна, 133, м. Хмельницький, 29000, ), частка в статутному капіталі 20 відсотків. Засновниками та власниками ТОВ „Трансервіс-Поділля" є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_6, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ОСОБА_7, частка в статутному капіталі 20 відсотків.

Згідно з листом ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016 року №36 ОСОБА_6 є його батьком, а ОСОБА_7 - матір'ю.

За висновком відповідача, ці факти вказують на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 через ТОВ „Будмонтажрезерв" та ТОВ „Трансервіс-Поділля".

Також у рішенні зазначено, що згадані учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах. Згідно з листом ТОВ „Будмонтажрезерв" від 17.10.2016 року №9 протягом 2014-2016 років між ТОВ „Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_2 були укладені договори: поставки від 01.09.2014 р. №ДГ-23, від 19.02.2016 р. №15; будівельного-підряду від 19.06.2015 р. №3/1, від 26.04.2015 р. №2, від 12.11.2015 р. №12, від 01.07.2016 р. №8, від 01.08.2016 р. №12, від 18.01.2016 р. №1, оренди обладнання від 20.04.2016 р. №6/1, оренди транспортного засобу від 15.04.2016 р. №2, від 15.04.2016 року №8/1, від 15.04.2016 року №9.

Протягом 2014-2016 років між ТОВ „Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_1 були цивільно-правові відносини, про що свідчать видаткові накладні, укладені договори: договір оренди обладнання від 20.04.2016 року №6, видаткові накладні від 10.12.2015 року №РН-000405, від 07.07.2016 року №32/1.

Зазначені факти вказують на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 через ТОВ „Будмонтажрезерв".

У рішенні також відмічено, що протягом 2014-2016 років ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_2 були цивільно-правові відносини, про що свідчить видаткова накладна від 14.12.2015 року № РН-0000003.

Вказується, що згідно з листом ФОП ОСОБА_2 від 24 жовтня 2016 року ним орендується відповідно до договору з ТОВ „Трансервіс-Поділля" від 01.09.2016 р. №03/09/2016 офісне приміщення загальною площею 16,09 м2 та склад загальною площею 10,0 м2, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_9

Засновниками та власниками ТОВ „Трансервіс-Поділля" є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_6, частка в статутному капіталі 20 відсотків, ОСОБА_7, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ФОП ОСОБА_2, частка в статутному капіталі 20 відсотків.

Згідно з листом ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016 року №36 ФОП ОСОБА_1 пов'язаний відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" з ТОВ „КЛІМАТ ІНСАЙД" (АДРЕСА_3, 29000), є його засновником та власником, частка в статутному капіталі товариства 100 відсотків.

У рішенні зазначено, що місцезнаходження ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 співпадають, що також підтверджується розділом „Місце знаходження та реквізити Сторін" у договорах, укладених ними із іншими контрагентами, що в сукупності вказує на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 через ТОВ „Будмонтажрезерв" та ТОВ „Трансервіс-Поділля".

У рішення зроблено висновок, що наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Посилаючись на ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", відповідач стверджує, що погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Як підсумок у рішенні відмічено, що аналіз документації з конкурсних торгів та докази, зібрані в процесі розгляду справи, лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30.08.2016 року №3238/39/121/02-2016 в сукупності, взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозиції учасників, які мали б бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджені поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

У рішенні відповідач звернув увагу на те, що у відповідь на подання з попередніми висновками у справі №03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №11/28-п ФОП ОСОБА_2 повідомив Відділення, що його висновки побудовані на припущеннях, догадках і не є доказовою базою. При підготовці пропозиції використовував зразки (шаблони), які знаходилися в базі підприємства, на якому раніше працював, у соцмережах та які надавались замовником. Також зазначив, що він і ФОП ОСОБА_1 не є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель".

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №11/28-п та на засіданні адміністративної колегії ФОП ОСОБА_1 повідомив Відділення, що його висновки побудовані на припущеннях і носять суб'єктивний характер, порушення законодавства про захист економічної конкуренції не визнає. Зазначив, що схожість документів не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови, господарські відносини між ним та ФОП ОСОБА_2 не відповідають жодній з ознак пов'язаних осіб, визначених чинним законодавством України.

З цього приводу відповідач у рішенні вказав, що такі пояснення не спростовують факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не можуть бути прийнятті до уваги, оскільки докази, зібрані в процесі розгляду справи, в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності на торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів). Також зауважив, що учасники не надали жодних документів, які б спростовували факти, викладені у поданні з попередніми висновками у справі №03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №1/28-п.

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, є порушенням законодавства пре захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, позивач звернувся до суду з позовом про визнання його недійсним та скасування.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд бере до уваги таке.

Відповідно до положень абз. 1 ст. 1 та пп. 1, 5 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено такі повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції як розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами (п. 1); прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).

Відповідно до статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон №2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону №2210 встановлено, що, крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі ст. 5 Закону №2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як убачається з матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16 було прийнято відповідачем, оскільки аналіз документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи, в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 під час підготовки до участі в торгах, що усуває змагальність їх у торгах і, як наслідок, призводить до спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які б мали бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення відповідачем було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали однакові та в одній і тій же кількості документи, які стилістично та орфографічно однаково оформлені (за відсутності вимог замовника до оформлення документів), орендують одне й те ж обладнання, яке необхідне для діяльності, зазначене в інформаційній довідці, у ТОВ "Будмонтажрезерв", ФОП ОСОБА_2 орендує офісне приміщення в ТОВ "Трансервіс-Поділля". При цьому ФОП ОСОБА_2 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (батьки ОСОБА_1.) є засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля". Також учасники перебувають у цивільно-правових відносинах, їх місцезнаходження співпадає, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та/або обмін інформацією між ними.

Вищезазначені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи документами та не спростовуються доводами позивача.

Судом береться до уваги положення п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", в якому зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (така правова позиція викладена в постанові ВГСУ у справі №924/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).

З огляду на встановлені в оспорюваному рішенні обставини щодо узгодженості дій з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що вказані дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Водночас судом враховується, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів - ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 не відповідає самій суті конкурсу, усуває змагальність між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища, торгів при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності, що в свою чергу є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна правова позиція у постанові ВГСУ від 07.02.2012 р. у справі №40/5005/6368/2011). З огляду на зазначене спростовуються доводи позивача про відсутність об'єктивної сторони правопорушення, тобто антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, і дії обох учасників не призвели та не могли призвести до відсутності змагальності в торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів.

З приводу доводів позивача про те, що схожість в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і це не можна розцінювати як антиконкурентні узгоджені дії, суд зауважує, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу, підготовленого кожним окремим учасником. Натомість з матеріалів справи слідує, що подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення. При цьому вимоги до оформлення тих чи інших документів, які повинні подаватися учасниками, у документації з конкурсних торгів замовником, державними чи іншими стандартами не були встановлені. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому саме обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Отже, виявлені відповідачем обставини, які відображені у оскаржуваному рішенні, свідчать про те, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії і не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Крім того, суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів (така правова позиція викладена в постанові ВГСУ у справі №924/399/15 від 06.10.2015р.).

Твердження позивача про те, що ФОП ОСОБА_2 не брав участь у процедурі визначення переможця торгів через дискваліфікацію, у зв'язку з чим не було допущено спотворення результатів торгів, суд оцінює критично з огляду на положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", виходячи з яких для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків, а достатньо лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (правова позиція у постанові ВГСУ №911/4762/13 від 23.09.2014 р.).

Крім того, на хід проведення процедури закупівлі та її результат закономірно впливає зміст пропозицій, які подаються учасниками і за результатами розгляду яких замовник приймає те чи інше рішення. Відповідно узгодження дій по підготовці пропозицій в той чи інший спосіб спрямоване на формування необхідного обом учасникам змісту пропозицій з метою створення обставин для прийняття замовником відповідного рішення.

Також судом звертається увага й на те, що відповідачем в оспорюваному рішенні обґрунтовано звернуто увагу на обставини, які свідчать про зв'язок ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 у здійсненні господарської діяльності (зокрема, через ТОВ „Будмонтажрезерв", ТОВ "Трансервіс-Поділля", батьків ОСОБА_1.).

Судом беруться до уваги доводи відповідача про помилковість посилань позивача на поняття "схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання", про яке зазначається в п. 8.3 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011 р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки у спірному рішенні не зазначалось про вчинення порушення у вигляді схожих дій, яке регулюється ч. 3 ст. 6 Закону, а рішення прийнято на підставі ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Посилання позивача на положення ст. 8 Закону України „Про захист економічної конкуренції" суд вважає безпідставними, оскільки норми зазначеної статті регулюють узгоджені дії стосовно постачання та використання товарів, що не охоплює обставини, які встановлені оскаржуваним рішенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги чи заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

З огляду на вищевикладене, оскільки всупереч вимогам ст. 33 Господарського процесуального кодексу України позивачем не доведено наявності підстав для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16, суд вважає, що позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

При цьому суд, враховуючи положення ст. ст. 15 ЦК України, ст. 1 ГПК України, бере до уваги те, що позовна вимога про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16 заявлена щодо визнання недійсним рішення повністю, а не лише в частині, що стосується прав та інтересів позивача.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 32, 33, 43, 49, 82, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький,за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - фізичної особи- підприємця ОСОБА_2, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16 відмовити.

Повне рішення складено 16.06.2017 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 4 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу АДРЕСА_10