ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2017 року Справа № 904/1063/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Верхогляд Т.А., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Дон О.Я.

за участю представників сторін:

від позивача: представник ОСОБА_1, довіреність № 1 від 01.01.2017

від відповідача: завідувач юридичного сектору ОСОБА_2, довіреність № 15 від 06.02.2017

від третьої особи: директор ОСОБА_3, наказ № 21/2-к від 16.09.2010; представник ОСОБА_4, довіреність № 1 від 01.01.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 у справі № 904/1063/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес", м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан плюс", м. Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 листопада 2016 року № 38/01-14/05-16 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу № 76/05-03-2/15.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 у справі № 904/1063/17 (суддя Воронько В.Д.) у задоволенні позову відмовлено; судові витрати покладено на позивача.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що в процесі участі у торгах на закупівлю за державні кошти робіт з "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів № 11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області), що проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" подали документи для участі у торгах, які є оформленими подібно (змістовно, стилістично, граматично), що не можна пояснити простим співпадінням, а отже, діяли не самостійно, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії. Внаслідок цього, як зазначив місцевий господарський суд, конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів за результатами проведення торгів отримано Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. Встановивши відповідні обставини справи, суд дійшов висновку, що адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами аналізу тендерної документації торгів, з'ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі докази, вірно визначено дії ТОВ "Буд-Бізнес" та ТОВ "Титан плюс" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Враховуючи викладене, судом встановлено, що рішення від 29.11.2016 № 38/01-14/05-16 прийнято правомірно, підстави для його скасування відсутні.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення у справі норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, позивач просить скасувати це рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на ті обставини, що суд першої інстанції дійшов висновків про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції на підставі того, що тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ "Буд-Бізнес" та ТОВ "Титан плюс" містять однакову структуру, а саме за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю з тендерною документацією замовника, при цьому допущені однакові пунктуаційні та граматичні помилки у текстах; тендерні пропозиції учасників торгів мали зовнішню та змістовну схожість, що підтверджується однаковими в їх оформленні ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, способами написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць, обидва учасники надали свої пропозиції в один день тощо. Позивач не погоджується з таким рішенням, оскільки судом не встановлено, а адміністративною колегією територіального відділення не доведено, в чому саме полягають антиконкурентні узгоджені дії між учасниками торгів. На думку суду першої інстанції та адміністративної колегії територіального відділення, вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів виявляється фактично у схожості пропозицій конкурсних торгів. Проте, позивач вважає, що своїми діями він жодним чином не призвів до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та спотворення результатів торгів. Також, позивач посилається на положення п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", в якому зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що у апеляційній скарзі позивач не зазначив конкретних підстав, визначених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за яких оскаржуване рішення могло б бути визнано недійсним. Позивач не навів жодних доказів нібито незаконності прийнятого рішення та аргументів на спростування встановлених у рішенні від 29.11.2016 № 38/01-14/05-16 обставин, а лише здійснив загальне посилання на норми чинного законодавства. В оспорюваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що подібність в оформленні та наявність однакових помилок в документах обох товариств не може пояснюватись випадковим збігом обставин та не є просто схожою поведінкою, як про це позивачем зазначено у позові. Між позивачем та третьою особою відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тому підготовка документів пропозицій конкурсних торгів цими учасниками торгів здійснювалась узгоджено. Через вчинення позивачем та третьою особою у справі антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними субєктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалось, тобто субєкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалась не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах позивач та третя особа були б вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну пропозицію, яка була б підготовлена в умовах конкуренції. За доводами відповідача, в апеляційній скарзі позивач звертає увагу на недостатність встановлення самого факту схожості дій субєктів господарювання (одночасність та однотипність) та на ті обставини, що нібито однаковість поведінки на відповідному ринку не є достатнім доказом наявності попередньої змови. Відносно вказаних доводів позивача відповідач зазначає, що дії позивача та третьої особи визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Разом з тим, відповідні доводи позивача стосуються виключно кваліфікації дій субєктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в якій антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення субєктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.04.2017 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач), суддів Пархоменко Н.В., Чередка А.Є., розгляд скарги призначено у судове засідання на 23.05.2017.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.05.2017 залучено до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан плюс", розгляд апеляційної скарги відкладено у судове засідання на 08.06.2017.

Третя особа відповідно до наданого відзиву на апеляційну скаргу та пояснень її представників у судовому засіданні доводи апеляційної скарги позивача підтримує, апеляційну скаргу просить задовольнити. Третя особа посилається на ті обставини, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. За доводами третьої особи, єдиними доказами вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій є дані схожості пропозицій конкурсних торгів, що, у свою чергу, не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також жодним чином не може вплинути на визначення переможців та спотворення результатів. Третя особа вважає, що відповідач не довів, як саме вказані дії учасників торгів призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також, на думку третьої особи, відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях учасників торгів вбачається мета спотворення результатів торгів, яка є необхідною умовою визнання відповідних дій узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Третя особа зазначає, що за наслідками здійснення процедур відкритих торгів щодо закупівлі замовник уклав з переможцем тендеру ТОВ "Титан плюс" договір підряду. Враховуючи те, що замовником прийнято оферту від переможця торгів, і в подальшому не розірвано договір, третя особа вважає, що в діях учасників тендеру не вбачається ознак узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів торгів у відповідності до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Окрім цього, третя особа посилається на ті обставини, що у рішенні суду неправильно зазначено про відсутність укладених між позивачем та третьою особою угод про спільну діяльність у період 2014-2015 роки, оскільки договори, які укладалися між вказаними особами у цей період, були надані відповідачу. Третя особа не заперечує, що раніше працювала з позивачем, однак зазначає, що в подальшому третя особа і позивач не були пов'язані, що третя особа не знала про те, що позивач прийматиме участь у спірних торгах.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач), суддів Верхогляд Т.А., Чередка А.Є. (протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.06.2017 року).

У судовому засіданні 08.06.2017 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, у травні-липні 2015 року Управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради проведено закупівлю робіт "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, буд. 14") за державні кошти через процедуру відкритих торгів.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від б/д № 16 (а.с. 162, т. 1) найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан плюс".

29.07.2015 Управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" (виконавець, підрядник) укладено договір підряду № 158 (а.с. 165-167, т. 1), предметом якого є "Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, буд. 14".

23.10.2015 адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено розпорядження № 79/01-15/05-15р "Про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" (а.с. 39-40, т. 1).

29.11.2016 відбулося засідання адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з розгляду, у тому числі, проекту рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес", результати якого оформлені протоколом № 71 (а.с. 151-154, т. 1).

29.11.2016 адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 38/01-14/05-16 (справа № 76/05-03-2/15) (а.с. 30-38, т. 1), яким (пункт 1) визнано дії ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти: "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 53407, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. 50 років Жовтня, буд. 14") (звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 03.08.2015 № 9 а.с. 163-164, т. 1; протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від б/д № 16 а.с. 162, т. 1), які проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф, на ТОВ "Буд-Бізнес", відповідно до частини пятої статі 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68 000, 00 грн. (пункт 3 рішення).

Вказаним рішенням адміністративної колегії встановлено, що до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло звернення виконавчого комітету Марганецької міської ради (лист від 30.07.2015 №4/09-1659) щодо проведення дослідження на предмет дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти робіт з "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти) ("Капітальний ремонт будівлі Марганецької загальноосвітньої школи I-III ступенів №11 з поглибленим вивченням математики у 8-11 класах Марганецької міської ради Дніпропетровської області, що проводилися управлінням освіти виконавчого комітету Марганецької міської ради.

Учасниками, що брали участь у зазначених торгах були субєкти господарювання: ТОВ "Титан плюс", ТОВ "Буд-Бізнес" та ТОВ "Перспектива будторг". Пропозиція ТОВ "Перспектива будторг" була відхилена.

До торгів були допущені ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес".

Ціна тендерних пропозицій, які оцінювались, становила (без урахування ПДВ):

- ТОВ "Титан плюс" - 4 577 151, 86 грн.;

- ТОВ "Буд-Бізнес" - 5 490 045, 48 грн.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Титан плюс".

Аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" показав наступне.

Обидва учасники надавали свої пропозиції з конкурсних торгів в один день 07.07.2015 та майже одночасно, а саме: ТОВ "Титан плюс" о 08 год. 30 хв., ТОВ "Буд-Бізнес" о 08 год. 40 хв. (а.с. 49-50, т. 1).

Реєстр документів учасників виконаний в однаковому стилі, підпункти майже в однаковій послідовності та однаковою назвою документів, яка у документах замовника має іншу назву, а саме (а.с. 74-75, т. 1):

- у замовника: Довідка про основні типи обладнання, машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що передбачається використовувати для виконання робіт;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- у замовника: Довідка видана відділом інформаційних технологій УМВС України про те, що фізичну особу, яка є учасником та службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (підписання документів пропозиції конкурсних торгів, підписання договору про закупівлю), не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашену у встановленому порядку;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка МВС України про те, що службову особу, яку уповноважено учасником представляти інтереси під час проведення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому порядку;

- у замовника: Довідка з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- у замовника: Довідка про виконання аналогічних договорів;

- у ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес": Довідка про досвід виконання аналогічних договорів.

У пропозиції конкурсних торгів на участь у відкритих торгах обидва учасники зробили однакові пунктуаційні помилки, а саме по тексту відсутні відступи між словами (а.с. 70-73, т. 1):

- у назві відкритих торгів у місцезнаходженні школи: Дніпропетровськаобл., м.Марганець;

- у пункті а) відомостей про учасника: м.Дніпропетровськ, вул.Мандриківська і м.Дніпропетровськ, вул.Караваєва;

- обидві пропозиції датовані 06 липня 2015 року.

У довідці про основні типи обладнання, машини і механізми ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" внесли до таблиці в одному порядку 12 одиниць однакового обладнання із 16 одиниць зазначеного (а.с. 76-77, т. 1).

У пропозиції конкурсних торгів на участь у торгах обидва учасники зробили однакове написання загальної суми, яка відрізняється від форми, поданої замовником, а саме взята в дужки сума, пробіл та кома ") , у тому", а також слова "відповідно до договірної ціни, що додається" не перенесені з нового рядка, як це зазначено у замовника.

В документі "Основні умови договору про закупівлю", обидва учасники зробили однакове вирівнювання назви розділу: "IV. Порядок здійснення оплати" не по середині документа, як у замовника, а з вирівнюванням по правому боку (а.с. 84-85, т. 1).

Документами замовника, від учасника-резидента, не вимагається довідка про те, що учасник не зареєстрований в офшорній зоні. Проте обидва учасники надали такі довідки, які мають однакові пунктуаційні помилки у вигляді відсутності відступів при написанні назв вулиць та міст. Також в цих довідках (обох учасників) слово "Розпорядженням" Кабінету Міністрів України написано з великої літери (а.с. 78-79, т. 1).

Така подібність в оформленні та наявність однакових помилок у документах обох товариств не може пояснюватись випадковим збігом обставин.

На адреси ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд - Бізнес" направлено вимоги, відповідно, від 20.08.2015 року № 2251/29/05-15 (а.с. 175-176, т. 1) та від 20.08.2015 року № 2252/29/05-15 (а.с. 168-169, т. 1) стосовно надання інформації про підготовку та участь у торгах.

За інформацією ТОВ "Титан плюс", наданою листом від 08.09.2015, вих. № 225 (вх. № 2958/29/05-15 від 15.09.2015 року а.с. 177-179, т. 1):

- про проведення торгів ТОВ "Титан плюс" дізнавалося з сайту https: // tender.me.gov.ua.;

- документація конкурсних торгів була завантажена та роздрукована з веб-сайту державних закупівель секретарем Ратушною О.П., тел. 056-377-66-88;

- тендерна документація готувалась заступником директора - ОСОБА_5, бухгалтером - ОСОБА_6, секретарем - Ратушною О.П.;

- треті особи до підготовки та/або збору інформації ТОВ "Титан плюс" не залучалися;

- ТОВ "Титан плюс" не співпрацювало з іншими учасниками торгів;

- ТОВ "Титан плюс" угоди про спільну діяльність за період з 2014 рік - поточний період 2015 року не укладалися;

- ТОВ "Титан плюс" не пов'язане відносинами контролю з іншими суб'єктами господарювання та у своєму складі не має одних і тих самих фізичних осіб, які посідають посаду керівника, заступника керівника, головного бухгалтера у інших суб'єктах господарювання.

За інформацією ТОВ "Буд-Бізнес", наданою листом від 05.10.2016 № 10 (вх. № 2552/29/05-16 від 07.10.2016 а.с. 170, т. 1) встановлено, що з 17.05.2016 на посаду директора ТОВ "Буд-Бізнес" було призначено ОСОБА_7, якій не відома інформація, запитувана у вимозі територіального відділення стосовно проведення торгів.

З аналізу інформації ТОВ "Титан плюс", наданої на оптичному носії інформації у додатку до листа від 08.09.2015 № 225 встановлено, що розрахунок договірної ціни та локальний кошторис, складені за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4), всупереч вимогам замовника російською мовою, так само як і документи єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес". При цьому надана ТОВ "Титан плюс" на оптичному носії інформація щодо розрахунку договірної ціни та локальних кошторисів не співпадає із інформацією, наданою ним замовнику у друкованому вигляді, проте повністю співпадає із розрахунками свого єдиного конкурента по торгах - ТОВ "Буд-Бізнес", наданими замовнику у друкованому вигляді, навіть за порядковим номером розрахунку, здійсненого на комп'ютері за допомогою програмного комплексу АВК-5 версія (3.0.4) (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf, r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf, r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf, r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf, r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf, r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf, r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf, r_200_ДЦ_ИВР.rtf, r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf) (а.с. 97, т. 1).

З метою отримання підтверджуючої інформації у рамках справи, територіальним відділенням у період з 28.09.2016 по 13.10.2016 було здійснено позапланову виїзну перевірку діяльності ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес".

За адресою ТОВ "Буд-Бізнес", яке згідно із зазначеною у пропозиції конкурсних торгів інформацією знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Караваєва, буд. 13, зазначене товариство знайдено не було, про що складено акт.

У ході перевірки ТОВ "Титан плюс" було здійснено запис електронних файлів з комп'ютера (ноутбук Lenovo G550) серійний номер CBG091108B2 на оптичний носій інформації типу CD-Recordable фірми TITANUM під серійним номером C31114SL11212427LH та складено акт. Проведеною перевіркою було підтверджено наявність у комп'ютері ТОВ "Титан плюс" розрахунків кошторисів (складених від імені ТОВ "Титан плюс"), які були ідентичні за змістом кошторисам у паперовому вигляді ТОВ "Буд-Бізнес", що подавалися останнім у складі тендерної документації, а саме файли: (r_200_ДЦ_ДЦ.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ1.rtf; r_200_ДЦ_ДЦ3.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ОПРЛС_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-1.rtf; r_200_ДЦ_ЛС1_2-1-2.rtf; r_200_ДЦ_ИВР.rtf; r_200_ДЦ_ОС_2-1.rtf) (а.с. 86-97, т. 1).

Наведене свідчить про те, що між ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тому підготовка документів пропозицій конкурсних торгів цими учасниками торгів здійснювалась узгоджено.

Через вчинення ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними субєктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалось, тобто субєкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

За наслідком дослідження тендерної документації, суд першої інстанції та суд апеляційної інстанції дійшли висновку, що виявлені адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України співпадання у документації конкурсних торгів за участю позивача, з огляду на їх характер та особливості, не можуть бути випадковими, а відтак, підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

Відповідно до статті першої Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини другої цієї статті Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема такі дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом першим частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Зі змісту статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Детальний аналіз доказів вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідачем наведено у оспорюваному рішенні з відображенням досліджуваних документальних доказів.

Схожість та ідентичність оформлення документів (подані учасниками пропозиції торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні, як-от: однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але водночас були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку (погодженою підготовкою учасниками конкурсної документації на торги).

Як встановлено вище, дії учасників торгів, в тому числі Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес", які полягають у узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах, призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, тим самим учасники торгів вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Внаслідок таких дій право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах; замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої антиконкурентоної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Титан плюс" та ТОВ "Буд-Бізнес" були б вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

Отже, факт наявності антиконкурентно узгоджених дій між учасниками торгів за участю Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" доведено доказами по справі та встановлено судами.

Позивач не навів суду пояснень, яким чином підготовлена тендерна документація має такі подібності з тендерною документацією третьої особи.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно з частиною п'ятою статті 52 цього Закону, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Оспорюваним рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на позивача накладено штраф у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що узгоджується з вищенаведеними приписами законодавства.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами доведено, що адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по даній справі діяла в межах своїх повноважень, накладений на позивача розмір штрафу відповідає нормативним положенням частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 листопада 2016 року № 38/01-14/05-16 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу № 76/05-03-2/15 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи позивача, як такі, що спростовуються вищевикладеним та не можуть бути підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Апеляційний господарський суд відхиляє посилання третьої особи, що у рішенні суду та у оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неправильно зазначено про відсутність укладених між позивачем та третьою особою угод про спільну діяльність у період 2014-2015 роки, оскільки договори, які укладалися між вказаними особами у цей період, були надані відповідачу.

Як вбачається зі змісту рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, він дублює зміст наданого ТОВ "Титан плюс" листа від 08.09.2015; інформація про укладені між позивачем та третьої особою господарські договори не відображена у вказаному рішенні адміністративної колегії.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Пунктом 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку ВГСУ)" передбачено, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відносно посилання позивача на положення пунктів 8.2. та 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 5 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", апеляційний господарський суд зазначає, що дії позивача та третьої особи визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, тоді як вищенаведені пункти постанови пленуму стосуються виключно кваліфікації дії субєктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої конкурентними узгодженими діями вважається також вчинення субєктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену у оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змістовності документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

На підставі викладеного, місцевий господарський суд, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідачем відповідними доказами було доведено узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, оскільки у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися, у зв'язку з чим дії позивача спотворили результат конкурсних торгів.

Отже, за встановлених обставин справи, наявних у справі доказів апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 104 ГПК України, для зміни або скасування рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України відносяться на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Бізнес" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 року у справі № 904/1063/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 року у справі № 904/1063/17 залишити без змін.

Повна постанова складена 13.06.2017.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя А.Є. Чередко