РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2017 р. Справа № 918/25/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Огороднік К.М. ,

судді Крейбух О.Г.

при секретарі Гладкій Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор - Марщівська О.П.

відповідача 1 - ОСОБА_1

відповідача 2 - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Рівненської області на рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі № 918/25/17

за позовом Заступник прокурора Рівненської області в інтересах держави

до Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН"

про визнання недійсними результатів процедури торгів та договору підряду

Рішенням господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі №918/25/17 (суддя Торчинюк В.Г.) у позові Заступника прокурора Рівненської області в інтересах держави до Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" про визнання недійсними результатів процедури торгів та договору підряду відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі №918/25/17 Заступник прокурора Рівненської області звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.2017р. у справі №918/25/17 скасувати та прийняти постанову, якою позов прокурора задоволити. Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення винесене із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 3, 10, 12, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), пунктів 1, 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 14 від 19.09.2016р. та ст. 43 ГПК України, без належної оцінки наявних у справі доказів.

В основу доводів скаржника покладено твердження про те, що замовником порушено порядок проведення тендерних торгів, безпідставно визначено переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН", яким не виконано у повному обсязі вимоги тендерної документації; порушено строк розміщення на сайті відкоригованої договірної ціни за результатами проведеного 06.10.2016 року аукціону, зокрема, що вона розміщена лише 18.11.2016 року; невідповідність форми розрахунку Договірної ціни Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН", в т.ч. коригованої; порушення строку на надання Довідки з ДПІ про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів, зокрема, що вказану Довідку Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" надано 17.11.2016 року, тобто після 14.11.2016 року - дати розкриття пропозицій. У звязку з наявними порушеннями, прокурор вважає, що результати відкритих торгів підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Скаржник посилається, зокрема на ту обставину, що оскільки договір підряду №14 від 01.12.2016 р. укладений між Управлінням будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" з порушенням вимог ч.1 ст.36 Закону, вимог ст.207 ГПК України, за результатами відкритих торгів, в ході яких встановлені порушення порядку їх проведення, переможцем торгів, визнано учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала всім критеріям та умовам, відтак договір підряду №14 підлягає визнанню недійсним.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від "23" березня 2017 р. апеляційну скаргу Заступника прокурора Рівненської області прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Коломис В.В., суддя Крейбух О.Г., суддя Огороднік К.М.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) по справі №918/25/17 - ОСОБА_4,враховуючи двохмісячний строк розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду згідно норм ГПК України, відповідно до п. 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №918/25/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №918/25/17 16 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Крейбух О.Г., суддя Огороднік К.М.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 15 травня 2017р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Заступника прокурора Рівненської області на рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.2017 р. у справі №918/25/17 колегією суддів: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Крейбух О.Г., суддя Огороднік К.М.

09.06.2017р. в судовому засіданні прокурор Марщівська О.П. підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі №918/25/17 є незаконними та такими, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати.

Представник Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради - ОСОБА_1 заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі №918/25/17 є законним та обґрунтованим, тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" - ОСОБА_2 заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі №918/25/17 є законним та обґрунтованим, тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" - ОСОБА_3 підтримав правову позицію представника ОСОБА_2

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 19 вересня 2016 року протоколом тендерного комітету Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (надалі - УКБ) № 14 затверджено тендерну документацію по проведенню процедури відкритих торгів на закупівлю робіт Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова,7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи за ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи (надалі за текстом - тендерна документація).

Відповідні документи були опубліковані на сайті Рrоzоrrо, що стверджується відповідними витягами з веб-порталу, копії яких наявні в матеріалах даної справи.

Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради 06 жовтня 2016 було проведено закупівлю (аукціон) по предмету: Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова,7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи.

Аукціон проведено відповідно до річного плану закупівель та змін до додатку до річного плану на 2016 рік, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету Управлінням капітального будівництва від 14 вересня 2016 року №13, відповідно до якого замовником закупівлі є Управлінням капітального будівництва, розмір бюджетного призначення за кошторисом (очікувана вартість предмета закупівлі) визначено в сумі 18 968 154 грн. 00 коп., проведення закупівлі відбувається у формі відкритих торгів.

Участь у зазначеній процедурі закупівлі робіт прийняли 7 учасників, зокрема: ТОВ Стиль-Декор, ТОВ Укрбудреммонтаж інжиніринг, ТОВ Західбудцентр, ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, Колективне виробниче підприємство Енергомонтаж, TOB EЛIKOH, Приватна виробничо - комерційна фірма Фіалка.

Згідно протоколу засідання від 20 жовтня 2016 року №18, ТОВ Укрбудреммонтаж інжиніринг, у звязку з невиконанням вимог тендерної документації - відсутністю копії ліцензії на провадження певного виду діяльності, а також копій договорів оренди машин, механізмів, техніки та обладнання, або договорів про наміри їх оренди, які в тендерній пропозиції зазначені як орендовані, відхилено тендерну пропозицію (ціна пропозиції 11 800 000 грн.).

Відповідно до протоколу засідання від 13 жовтня 2016 року №16, ТОВ Стиль- Декор на підставі пункту частини 1 статті 30 Закону відхилено пропозицію, у звязку з невиконанням вимоги тендерної документації - не наданням розрахунку договірної ціни, (ціна пропозиції 11 799 000 грн.), яка була визнана як найбільш економічно вигідна, в подальшому з ідентичних підстав відхилено тендерні пропозиції ТОВ Західбудцентр (ціна пропозиції 13 480 000 грн.), згідно протоколу засідання тендерного комітету УКБ від 26 жовтня 2016 року №21; ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс (ціна пропозиції 13 499 000 грн.), згідно протоколу засідання тендерного комітету УКБ від 02 листопада 2016 року №22; Колективному виробничому підприємству Енергомонтаж (ціна пропозиції 14 200 000 грн.), згідно протоколу засідання тендерного комітету УКБ від 07 листопада 2016 року № 23.

14 листопада 2016 року переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН", з тендерною пропозицією 17 199 998 грн.

14 листопада 2016 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН".

01.12.2016 року тендерним комітетом опубліковано Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-09-19-000989-c в якому підтверджено відповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" кваліфікаційним критеріям.

01.12.20116р. між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" укладено договір підряду №14, на затверджених тендерною документацією умовах.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правові засади здійснення державних закупівель визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до п.30 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон») тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник додає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 3 зазначеного закону, визначені принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради 06 жовтня 2016 р. було проведено закупівлю (аукціон) по предмету: Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи.

Аукціон проведено відповідно до річного плану закупівель та зміни до додатку до річного плану на 2016 рік, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету УКБ від 14 вересня 2016 року №13, відповідно до якого замовником закупівлі є УКБ, розмір бюджетного призначення за кошторисом (очікувана вартість предмета закупівлі) визначено в сумі 18 968 154 грн. 00 коп., проведення закупівлі відбувається у формі відкритих торгів.

Зі змісту ч.1 ст.25 Закону вбачається, що тендерна пропозиція може складатись з декількох документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

У відповідності до ч.1 ст.25 Закону пункт 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерна документація передбачає завантаження інформації про субпідрядника (субпідрядників) у складі тендерної пропозиції окремим файлом.

Відповідно до пункту 6 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника є загальною вартістю виконання робіт за Договором. Ціну учасник вказує в тендерній пропозиції складеній по формі, викладеній в Додатку 1, і яка надається в складі загальної тендерної пропозиції.

До початку електронного аукціону, учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" у складі тендерної пропозиції було подано цінову тендерну пропозицію від 04.10.2016р. №59/12 у відповідності до встановленого зразка у Додатку 1 до Тендерної документації.

Також, учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" в порядку ст.25 Закону було подано у складі тендерної пропозиції форму пропозиції про залучення субпідрядників від 04.10.2016р. окремим файлом.

Відтак, тендерна пропозиція від 04.10.2016р. №59/12, форма пропозиції про залучення субпідрядників від 04.10.2016р. №59/11 та інші документи, які були подані учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" до початку електронного аукціону в порядку ст.25 Закону та п.1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, є складовими тендерної пропозиції.

Тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" містить інформацію про субпідрядників, у формі пропозиції про залучення субпідрядників від 04.10.2016р. №59/11.

Юридична оцінка указаних доказів колегією суддів, зокрема документа за назвою «Тендерна пропозиція на участь у відкритих торгах на закупівлю робіт «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи» від 04.10.2016р №59/12 дає підстави для висновку, враховуючи зміст п.30 ч.1 ст.1 Закону, що форма подання тендерної пропозиції здійснюється у форматі, який залежить тільки і виключно від вимог тендерної документації. У разі, якщо форма подання пропозиції не суперечить вимогам тендерної документації, відсутні підстави вважати її неналежною.

Щодо доводу апелянта про порушення строку розміщення на сайті відкоригованої договірної ціни колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що участь у зазначеній процедурі закупівлі робіт прийняли участь 7 учасників: ТОВ Стиль-Декор, ТОВ Укрбудреммонтаж інжиніринг, ТОВ Західбудцентр, ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, Колективне виробниче підприємство Енергомонтаж, TOB EЛIKOH, Приватна виробничо- комерційна фірма Фіалка.

На підставі статті 30 Закону було відхилено тендерні пропозиції ТОВ Стиль-Декор, ТОВ Укрбудреммонтаж інжиніринг, ТОВ Західбудцентр, ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, Колективне виробниче підприємство Енергомонтаж, відтак, переможцем торгів 14 листопада 2016 року визначено TOB EЛIKOH з тендерною пропозицією 17 199 998 грн.

Частиною 4 статті 36 Закону встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та розяснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання розяснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що законодавством України, іншими нормами права, Тендерною документацією не передбачено обов`язку оприлюднення на веб-порталі ProZorro відкоригованої договірної ціни.

Натомість, відкоригована ціна була оприлюднена 18 листопада 2016 року, а договір підряду №14 укладений від 01 грудня 2016 року, таким чином в умови договору була включена відкоригована договірна ціна.

Безпідставним є посилання прокурора, що розміщення на сайті відкоригованої договірної ціни 18 листопада 2016 року є порушенням порядку проведення прилюдних торгів, оскільки позивач при цьому не вказує, який строк для розміщення договірної ціни слід вважати правильним, і якими нормами чинного законодавства це врегульовано. Урахування відкоригованої договірної ціни, яка є значно меншою від розміру бюджетного призначення за кошторисом спростовує твердження прокурора про наявність такого порушення, яке зачіпає інтереси держави у спірних відносинах.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що учасником-переможцем були вжиті всі необхідні заходи щодо додаткового забезпечення відкритості та прозорості публічних закупівель додатково до встановлених Законом вимог.

Окрім того, в апеляційній скарзі прокурор посилається на ту обставину, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" було порушено вимоги, визначені обовязковими для надання переможцем торгів, згідно пункту 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, зокрема, оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки з Державної податкової інспекції про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів на дату розкриття пропозиції, а саме, таку довідку надано з порушенням вимог тендерної документації (довідка ДПІ у м. Рівному ГУ ДФС від 17 листопада 2016 року №14632/17-16-17-10 надана після 14 листопада 2016 року, після розкриття пропозиції).

За частиною 2 статті 17 Закону визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). Наведена стаття закону передбачає право замовника перевірити наявність у учасника процедури боргових зобовязань з податків і зборів, проте наведені норми закону не містять імперативного припису і надають замовнику можливість здійснювати таку перевірку на власний розсуд.

Відповідно до п.5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує пяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику, в тому числі, оригінал або нотаріально завірену копію довідки з Державної податкової інспекції про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обовязкових платежів).

Крім того, Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради в інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що така довідка може бути подана впродовж пяти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Проте, встановлені у справі обставини не дають підстав для висновку, що на час проведення процедур публічної закупівлі відповідач 2 мав таку заборгованість, а наявна у матеріалах справи довідка ДПІ свідчить про відсутність заборгованості на час укладення договору з переможцем.

У вказаний у Тендерній документації строк учасником-переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" було надано замовнику Довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів що контролюються органами доходів і зборів від 17.11.2016р., видану Державною податковою інспекцією у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області.

Таким чином, Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" було своєчасно надано довідку про відсутність заборгованості податків і зборів (обовязкових платежів).

Зі змісту ч.2 ст.17 Закону вбачається, що замовнику надається право самостійно приймати рішення відмовляти учаснику в участі у процедурі закупівлі чи ні, у разі наявності в такого учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обовязкових платежів).

Разом з тим, отримавши у строк, передбачений Тендерною документацією від переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" актуальної та дійсної довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обовязкових платежів), у замовника були відсутні підстави відмовляти даному товариству в участі у процедурі закупівлі.

Щодо посилання скаржника, на нерозміщення на сайті рішення (протоколу) про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" колегія суддів зазначає.

Відповідно до ч.6 ст.28 Закону за результатами розгляду та оцінки пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Як вбачається зі змісту наведених норм, Законом не передбачено оприлюднення рішення (протоколу) про визначення переможця чи рішення про намір укласти договір.

За наслідком визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір згідно Закону замовник зобовязаний оприлюднити лише повідомлення про намір укласти договір.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.15 ч.1 ст.1 Закону переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір.

Таким чином, повідомлення про намір укласти договір з учасником є документом, який підтверджує факт визначення переможця процедури закупівлі, і який підлягає оприлюдненню відповідно до ст.10, ч.1 ст.32 Закону.

Разом з тим, 14 листопада 2016 року на засіданні тендерного комітету Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради було прийнято рішення визнати Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН" переможцем закупівлі робіт, затвердити повідомлення про намір укласти договір по предмету закупівлі, а також оприлюднити повідомлення про намір укласти договір, про що був складений відповідний протокол №24. Таким чином, прокурор помилково стверджує, що вказаний протокол згідно Закону підлягає оприлюдненню на веб-порталі.

У відповідності до частини 2 преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Діяльність усіх учасників закупівель, відповідно до ст. 3 Закону, повинна відповідати таким принципам, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискрімінація учасників, обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави з цим позовом, та посилаючись при цьому на наведені вище положення Закону , не надав формулювання, в чому саме на його думку полягає порушення інтересів держави у цих обставинах, в чому полягають втрати , яких зазнала держава внаслідок тих порушень встановленого законом порядку проведення відкритих торгів, на які він посилається. Таким чином, колегія суддів вважає, що прокурором не доведено, що саме ті підстави, які визначені у розглянутому судом позові, призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсним договору підряду колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вимога про визнання недійсним договору має похідний характер, оскільки в якості підстав щодо його недійсності зазначено порушення, які мали місце, на думку прокурора, при проведенні процедур публічної закупівлі.

Оскільки апеляційним судом не було встановлено таких обставин, які б свідчили про порушення порядку проведення відкритих торгів, для задоволення позову в частині визнання недійсним договору підряду від 01 грудня 2016 року № 14, укладеного між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКОН", не вбачається підстав для задоволення позову також і в цій частині.

Відтак з урахуванням вище викладеного, доводи апеляційної скарги Заступника прокурора Рівненської області суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012р. Про судове рішення зазначено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Рівненської області на рішення господарського суду Рівненської області від 28.02.17 р. у справі №918/25/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Рівненської області - без змін.

Справу №918/25/17 повернути до господарського суду Рівненської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Крейбух О.Г.