ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2017 р. Справа № 920/153/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність № 2003 від 28.10.2016)

відповідача ОСОБА_2 (довіреність № 1 від 30.01.2017)

третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт», м. Шостка Сумської області (вх. №1634 С/3) на рішення Господарського суду Сумської області від 24.04.2017 у справі № 920/153/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт», м. Шостка Сумської області

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вант» ЛТД, м. Шостка Сумської області

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Сумської області від 24.04.2017 по справі № 920/153/17 (суддя Левченко П.І.) в задоволенні позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 № 33 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - відмовлено.

Позивач із даним рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій вважає, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального та процесуального права, неповно зясовані обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, в звязку з чим просить рішення Господарського суду Сумської області від 24.04.2017 у справі № 920/153/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити та визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 № 33 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 02-06/07-2016.

Ухвалою суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 13.06.2017 об 11:45 год.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх. № 5900 від 06.06.2017), в якому просить рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення. Відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції у даній справі прийняте у повній відповідності до норм Господарського процесуального кодексу України за результатами повного та всебічного дослідження всіх обставин справи.

Третя особа, ТОВ «Вант» ЛТД, м. Шостка Сумської області, не реалізувала процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 13.06.2017, хоча про час та місце його проведення була повідомлена належним чином.

Також, третя особа не скористалась своїм правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, а саме не надіслала суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, заслухавши у судовому засіданні 13.06.2017 уповноважених представників позивача та відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт», м. Шостка Сумської області (вх. №1634 С/3) на рішення Господарського суду Сумської області від 24.04.2017 у справі № 920/153/17 задоволенню не підлягає, з огляду на нижченаведене.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 № 33 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано дії позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Вант» ЛТД, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)», проведеною підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва» 30.11.2015, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно штампу реєстрації вхідної кореспонденції на оскаржуваному рішенні відповідача № 33 від 30.11.2016 (том 1 аркуш справи 13), оспорюване позивачем рішення отримане 20.12.2016.

Судом першої інстанції досліджено матеріали справи та обґрунтовано встановлено, що позивачем не пропущено строк на оскарження спірного рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016, адже позов про визнання недійсним даного рішення подано до Господарського суду Сумської області 20.02.2017, тобто у двомісячний термін з дня його отримання.

За приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що позивачем не доведено, а судами першої та апеляційної інстанції не встановлено наявності вищевказаних правових підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, оскільки при його прийнятті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі зібраних належних та допустимих доказів вмотивовано встановлено обставини, які свідчать про те, що у діях позивача та третьої особи виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Висновки адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що викладені у рішенні № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, відносно наявності у діях ТОВ «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт» (далі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт») та ТОВ «Вант» ЛТД порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтуються на сукупності таких фактів, а саме:

- схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, в той час як документи повинні бути підготовлені самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

- тотожність розрахунків вартості робіт, що є предметом закупівлі, наданих ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ «Інститут Шосткапроект» на замовлення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та надана лише останньому;

- представництво інтересів ТОВ «Вант» ЛТД під час участі у Торгах працівником ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», яким у лютому 2015 року розроблено кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

- залучення переможцем Торгів - ТОВ «Вант» ЛТД до виконання робіт за договором про закупівлю іншого учасника - ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», як субпідрядника.

Поєднання наведених фактичних даних в їх сукупності дало підстави адміністративній колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійти до висновку про визнання дій ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, як антиконкурентних узгоджених, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції та підтверджується в ході апеляційного розгляду справи, у листопаді 2015 року Підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва» (Замовник) було проведено процедуру відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 222336, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 02.11.2015 № 369).

За результатом оцінки поданих тендерних пропозицій, які було допущено до оцінки, переможцем процедури відкритих торгів за ціновим критерієм визначено ТОВ «Вант» ЛТД, з яким і укладено договір підряду від 21.12.2015 № 1 на виконання робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж).

Схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками (ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД) у складі пропозицій конкурсних торгів, за відсутності шаблонів Замовника, тоді як документи мали бути підготовані самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні, є лише однією із складових такої доказової бази.

Проте, позивач вважає, що спільні особливості оформлення, викладення інформації та помилки у документах, що подавались ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД під час проведення процедури відкритих торгів, не можуть свідчити про узгодження дій, оскільки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» неодноразово брало участь у процедурі відкритих торгів за аналогічними пропозиціями та подавало необхідний пакет документів, і зазначені документи та інформація, викладена в них, могла на законних підставах бути отримана ТОВ «Вант» ЛТД.

Але такі твердження позивача спростовуються наступними фактами, що знайшли своє підтвердження під час розгляду адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 02-06/07-2016.

Так, відповідно до частини другої статті 14 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (у редакції закону, що діяла до 15.09.2015) замовник зобов'язаний забезпечувати конфіденційність інформації, наданої учасниками, протягом усього процесу здійснення процедури закупівлі. Така інформація надавалася виключно уповноваженому органу (Міністерству економічного розвитку і торгівлі України), органам, що здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель, органу оскарження (Антимонопольному комітету України) та суду.

Діючим на час проведення Процедури закупівлі законодавством у сфері державних закупівель не передбачалося випадків, за яких будь-який суб'єкт господарювання мав би можливість на законних підставах ознайомлюватися з документами проведених процедур закупівель (зокрема, тендерними пропозиціями учасників, які не знаходяться у відкритому доступі), які зберігаються замовниками та які не стосуються цього суб'єкта господарювання.

Згідно з електронними базами даних, які містять інформацію про проведені тендери, у період з 15.09.2015 по 30.11.2015 ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на території Сумської області не брало участі у торгах з предметом закупівлі, що є аналогічним предмету у процедурі закупівлі, яка досліджувалася у межах розгляду справи № 02-06/07-2016.

В ході проведення перевірки Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України ТОВ «Вант» ЛТД директор останнього, який здійснював підготовку документів тендерної пропозиції цього учасника, повідомив, що стандартні шаблони (форми) під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі не використовувалися.

Замовник (ПКВ «Управління капітального будівництва») на вимогу голови відділення від 18.12.2015 № 02-10/3149 листом від 04.01.2016 № 1 повідомив, що у період підготовки та проведення Процедури закупівлі учасникам не надавалися шаблони документів; наради, консультації, збори тощо з представниками або працівниками учасників не проводилися.

Проаналізувавши матеріали Процедури закупівлі, Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено обставини, які свідчать про те, що двоє з учасників Торгів, а саме ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД узгодили між собою поведінку в Торгах.

Зовнішні ознаки узгодженої поведінки між учасниками Торгів, а саме ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД полягають у наступному.

У складі власних тендерних пропозицій учасники Процедури закупівлі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД подали такі документи, у оформленні та змісті яких спостерігаються спільні особливості оформлення і викладення інформації та помилки, зокрема:

1) титульні аркуші конвертів, у яких ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД подавали Замовнику власні пропозиції, мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном (аркуш 3 Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016), що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних аркушах конвертів, у яких подавали власні тендерні пропозиції інші учасники Торгів;

2) реєстри документів, що надавалися учасником у складі тендерної пропозиції, у обох зазначених суб'єктів господарювання (ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД):

- мають однакову назву «Перелік наданих документів ТОВ «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт»/ТОВ «Вант» ЛТД на закупівлю робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м.Шостка (стосовно теплових мереж)»;

- однаково оформлено у вигляді таблиці з трьома колонками, які мають однакові назви: «№ з/п», «Предмет закупівлі (договору), назва об'єктів», «Сторінки»;

- мають аналогічну за змістом документів послідовність їх розташування у реєстрі та, відповідно, послідовність формування у тендерну пропозицію.

При цьому, аналогічні документи інших учасників Торгів, ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс», відрізняються як від оформлення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, так і між собою, що встановлено адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та відображено у Рішенні № 33 від 30.11.2016.

3) пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД оформлено аналогічно, що також відрізняє їх від шаблону Замовника, наведеного у додатку 1 до документації конкурсних торгів. Шаблон Замовника передбачав у формі нумерованого списку надати відомості про учасника (як то повне найменування, адреса, телефон, керівник, форма власності, уповноважений представник, тощо) та вказати загальну ціну пропозиції. На відміну від інших двох учасників, ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД відступили від шаблону Замовника, не вказавши у власних пропозиціях інформації про акцепт, строки дії пропозиції та строки укладення договору про закупівлю;

4) надані ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій «істотні умови договору» та «основні умови договору» не відповідають встановленому Замовником у документації конкурсних торгів шаблону, при цьому ТОВ «УкрСпецСервіс» та ПФ «Будтехсервіс» у складі власних тендерних пропозицій в якості проекту договору надали текст істотних умов договору та основних умов договору відповідно до шаблонів Замовника, наведених у документації конкурсних торгів.

За своїм змістовим наповненням та розподілом тексту на розділи проекти договору підряду, надані ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, аналогічні до договорів підряду, що укладалися між ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ПКВ «Управління капітального будівництва» у попередні роки.

Отже, при підготовці проекту договору для участі у Процедурі закупівлі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» за основу використовувало шаблони договорів підряду, що укладалися ним раніше із Замовником. При цьому, як обґрунтовано встановлено адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» не мало цивільно-правових відносин з ПКВ «Управління капітального будівництва», отже, останнє не має внутрішніх (самостійно розроблених) шаблонних форм договорів підряду (на виконання будівельних, ремонтних робіт), що використовуються у договірних відносинах з бюджетними організаціями.

Вказане свідчить про те, що при підготовці проекту договору для подання у складі тендерної пропозиції для участі у Торгах ТОВ «Вант» ЛТД використовувало шаблони договорів підряду, наявні у ТОВ «ШП «Харківенергоремонт».

5) у складі власних тендерних пропозицій ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД надали документи, сформовані за єдиним шаблоном, які мають аналогічне розміщення тексту на сторінці та містять аналогічний текст, та які за цими ознаками відрізняються від аналогічних документів інших двох учасників Торгів ТОВ «УкрСпецСервіс» та ПФ «Будтехсервіс», зокрема:

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД про відсутність заборгованості з податків і зборів, що контролюються органами державної податкової служби;

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД про залучення субпідрядних організацій аналогічно оформлено у вигляді таблиці з 3 колонками, які мають однакові назви;

- плани фінансування робіт ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД аналогічно оформлено у вигляді таблиці з розподілом інформації на «періоди року» та «капітальні вкладення», які в свою чергу розподілено на суми «усього» та «на фінансування будівельно-монтажних робіт», які між собою не відрізняються;

- плани-графіки виконання робіт ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД аналогічно оформлено у вигляді таблиці з розподілом інформації на «найменування робіт» (демонтаж існуючої теплової мережі, земляні роботи, загальнобудівельні роботи, улаштування каналу, улаштування теплових камер, розбирання асфальтового покриття, відновлення асфальтового покриття, відновлення доріг, прокладання теплової мережі, улаштування обладнання теплової камери, демонтаж існуючих труб, укладання футлярів) та «термін виконання робіт» (щодо кожного виду робіт перелічено місяці 2015 та 2016 років);

- довідки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД щодо гарантійного терміну на виконані роботи містять аналогічний текст: «ТОВ «ШП «Харківенергоремонт»/«Вант» ЛТД гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у договорі та проектно-кошторисній документації, і можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну, який становить 5 років», який відрізняється від змісту аналогічного документу ТОВ «УкрСпецСервіс»: «Гарантійний термін на виконані ТОВ «УкрСпецСервіс» роботи, відповідно до статті 884 Цивільного кодексу України, становить десять років від дня прийняття об'єкта Замовником».

Водночас, як обґрунтовано зазначає Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, згідно з вимогами Замовника такі довідки мали бути складені учасниками у довільній формі (пункт 6 розділу 3 Документації конкурсних торгів), а схожості в оформленні документів, що подавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД для участі у Торгах, характер та кількість збігів і помилок у них свідчать про те, що при підготовці зазначених вище документів учасники допомагали один одному. При цьому, за поясненнями працівників цих суб'єктів господарювання, Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що треті особи (суб'єкти господарювання, фізичні особи, які не є їх працівниками тощо) до підготовки або збору документів для участі у Процедурі закупівлі не залучалися.

Наведені у рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016 фактичні обставини справи свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, адже, пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Справжність змагання при проведенні Торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники Торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Факт підготовки пропозицій ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД однією особою у повній мірі підтверджується доказами, зібраними Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення позапланової перевірки, а саме протоколами надання пояснень начальника відділу договірної та кошторисної роботи ОСОБА_3, яка зазначила, що як керівник відділу, ознайомившись, візувала та підписувала документи, що готувалися для участі ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у Процедурі закупівлі та відносяться до її компетенції. Згідно з документами, наданими ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у складі власної тендерної пропозиції, ОСОБА_3 була ознайомлена та підписувала розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), надані ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» для участі у Торгах, а саме: локальний кошторис на загальнобудівельні роботи, локальний кошторис на прокладання трубопроводів та обладнання теплових мереж, відомості ресурсів до цих кошторисів, розрахункову вартість експлуатації 1 машино-години машин, розрахунки загальновиробничих витрат до кошторисів, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, розрахунок кошторисного прибутку.

При розкритті пропозицій конкурсних торгів, проведеному 30.11.2015 о 13-00 год., ОСОБА_3 представляла інтереси ТОВ «Вант» ЛТД на підставі довіреності від 27.11.2015 №205.

З цих обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованими посилання Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що за наведених вище умов, не може бути мови про справжню конкуренцію між ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, оскільки працівник одного з учасників Торгів (ТОВ «ШП «Харківенергоремонт»), який займає керівну відповідальну посаду начальника відділу договірної та кошторисної роботи, була ознайомлена з розрахунками вартості робіт (ціною пропозиції), що є предметом закупівлі, цього суб'єкта господарювання та його ціновою пропозицією, одночасно представляла інтереси іншого учасника - ТОВ «Вант» ЛТД при розкритті пропозицій конкурсних торгів, а отже була ознайомлена з його ціновою пропозицією.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити про те, що існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі, шаблони для документів тощо, що унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Також, під час розгляду справи № 02-06/07-2016 адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що рішенням виконавчого комітету Шосткинської міської ради від 12.03.2013 № 68 «Про планування, забудову та інше використання територій міста» ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» надано дозвіл на виготовлення проектної документації та проведення реконструкції котельного обладнання на котельні № 3 на вул. Воронізька, 38 та тепломагістралі № 2 на вул. Горького.

На звернення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та відповідно до завдання на проектування у березні 2013 року ТОВ «Інститут Шосткапроект» розробило робочий проект на реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (у 7-ми томах).

Окрім цього, до Інвестиційної програми ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на 2014 рік було включено реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка. До Інвестиційної програми ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на 2015 рік, включено реконструкцію котельні по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (в частині реконструкції теплових мереж - 2-й етап) та встановлення приладів обліку теплової енергії житлових будинків м. Шостка.

У 2015 році ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» було розроблено кошторисну документацію на реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж по вул. Горького) станом на 05.02.2015, яка включає зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва, пояснювальну записку до зведеного кошторисного розрахунку, об'єктний кошторис, локальні кошториси на загальнобудівельні роботи та на прокладання трубопроводів і обладнання теплових мереж, відомості ресурсів до них, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, дефектний акт.

Вказану кошторисну документацію підписано інженером-проектувальником ОСОБА_3 та керівником ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», засвідчено печаткою інженера-проектувальника та печаткою ТОВ «ШП «Харківенергоремонт».

Кошторисна документація на реконструкцію котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), розроблена ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» за цінами станом на 05.02.2015, за переліком робіт, їх послідовністю та обсягами відповідає розрахункам на реконструкцію теплових мереж по вул. Горького, що включено до проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Інститут Шосткапроект» у 2013 році. Вказані розрахунки відрізняються лише цінами на матеріали та роботи.

За результатами аналізу розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), що надавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обґрунтовано встановлено, що локальні кошториси на загальнобудівельні роботи та на прокладання трубопроводів і обладнання теплових мереж цих суб'єктів господарювання містять однаковий перелік робіт, викладений в однаковій послідовності, з тотожними обсягами таких робіт (за виключенням однієї позиції у локальному кошторисі на прокладання трубопроводів та обладнання теплових камер - «ковпак», де ТОВ «Вант» ЛТД вказало обсяг, зазначений у технічному завданні Замовника, а ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» - обсяг, зазначений у проектно-кошторисній документації, розробленій у лютому 2015 року) та однаковим розподілом локальних кошторисів на окремі підрозділи (підгрупи) і їх назвами.

При цьому, за переліком робіт, що містяться у локальних кошторисах ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, розрахунки цих суб'єктів господарювання не відповідають технічному завданню Замовника, наведеному у додатку 2 до документації конкурсних торгів. Зокрема, локальні кошториси ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД аналогічно включають в себе певний перелік робіт та матеріалів, які відсутні у технічному завданні Замовника.

Локальні кошториси на загальнобудівельні роботи та на прокладання трубопроводів і обладнання теплових мереж ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, що надавалися останніми у складі власних тендерних пропозицій, аналогічно містять послідовний перелік та обсяги робіт, що вказано у відповідних локальних кошторисах проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Інститут Шосткапроект» та ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», та додатково тотожно (однакова послідовність переліку позицій з однаковими назвами та обсягами) включають ряд робіт та матеріалів, що відсутні у проектно-кошторисних документаціях та у технічному завданні Замовника.

Докази того, що ТОВ «Інститут Шосткапроект» у 2013-2015 роках передавало інформацію іншим суб'єктам господарювання, юридичним особам, органам влади тощо, копій, витягів, в тому числі в електронному вигляді, з робочого проекту та кошторисної документації позивачем до справи не надані.

При цьому, аналогічні розрахунки вартості робіт інших учасників закупівлі (ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс») за своєю структурою, назвою, переліком робіт, що вони включають в себе, та обсягами відповідають технічному завданню Замовника (додаток 2 до документації конкурсних торгів).

Вищевикладене у сукупності свідчить про те, що для здійснення розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), що є предметом Процедури закупівлі, ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» використовувало як основу розрахунки, що містяться у проектно-кошторисних документаціях, розроблених ТОВ «Інститут Шосткапроект» у 2013 році та ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» у лютому 2015 року.

Разом з цим, адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зясовано, що розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка ТОВ «Вант» ЛТД за переліком, послідовністю робіт та їх обсягами є тотожними розрахункам ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», проте від проектної організації ТОВ «Вант» ЛТД проектно-кошторисну документацію на такі роботи не отримувало. Вказані факти, з урахуванням того, що представництво інтересів ТОВ «Вант» ЛТД при проведенні Процедури закупівлі здійснювала працівник ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», яка розробляла проектно-кошторисну документацію на роботи з реконструкції теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка у лютому 2015 року та була ознайомлена з розрахунками, які для участі у Торгах надавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», свідчать про те, що ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» одночасно здійснювало розрахунок вартості робіт і для іншого учасника Торгів - ТОВ «Вант» ЛТД, або ж надавало останньому власні розрахунки для ознайомлення. При цьому інші учасники Торгів (ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс»), не маючи інформації про наявність робочого проекту «Реконструкція котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка», складовою якого є і проектно-кошторисна документація, власні розрахунки здійснювали на основі технічного завдання Замовника, яке є частиною документації конкурсних торгів, а отже відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» знаходилося у вільному доступі.

Аргументи Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що за наявності справжньої конкуренції ТОВ «Вант» ЛТД (Третя особа) утрималася б від участі у торгах (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав позивач (користувач теплових мереж та замовник проекту реконструкції котельні), а позивач, у свою чергу, за умови конкурентної боротьби утрималися б від забезпечення участі у торгах свого потенційного конкурента, - є вмотивованими.

Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України також встановлено, що до виконання комплексу робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) ТОВ «Вант» ЛТД залучило ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» на підставі договору субпідряду від 21.12.2015 № 505. У грудні 2015 року у межах цього договору ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» виконано робіт на суму 79 682,49 грн.

За поясненням ТОВ «Вант» ЛТД (лист від 28.03.2016 № 18), останнє мало намір залучати ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» як субпідрядника на підставі усної домовленості щодо можливого його залучення в майбутньому для виконання земляних, загальнобудівельних та монтажних робіт у межах виконання комплексу робіт, що є предметом закупівлі.

Відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір дістанеться одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» разом з ТОВ «Вант» ЛТД кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Суд першої інстанції врахував, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, та обґрунтовано прийняв до уваги, що відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами (пункт 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 №01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства»).

Встановлені Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини та наявні у справі документальні докази у їх сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі, характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері.

Поєднання всіх наведених вище спільних особливостей у документах ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, що були надані у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах, при тому, що аналогічні документи інших двох учасників Торгів ПФ «Будтехсервіс» та ТОВ «УкрСпецСервіс» мають власні унікальні особливості оформлення, викладення інформації та змістового наповнення, свідчить про узгодження ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД своїх дій при підготовці документів, необхідних для подання Замовнику для участі у Процедурі закупівлі.

Тотожність розрахунків вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж), наданих ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД для участі у Процедурі закупівлі, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ «Інститут Шосткапроект» на замовлення ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та надана лише останньому; представництво інтересів ТОВ «Вант» ЛТД під час участі у Торгах працівником ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», який у лютому 2015 року розробляв кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», що були надані для участі у Процедурі закупівлі, свідчать про те, що розрахунок вартості робіт для ТОВ «Вант» ЛТД здійснював інший учасник Торгів - ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» або ж ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» надавало власні розрахунки для ознайомлення ТОВ «Вант» ЛТД.

Наведені вище факти свідчать про те, що дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», які вчинялися ним під час підготовки до участі у Торгах, були спрямовані на забезпечення та створювали умови для перемоги ТОВ «Вант» ЛТД у Процедурі закупівлі.

Такі дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД були спрямовані на спотворення результатів Процедури закупівлі, оскільки погодження ними своєї поведінки здійснювалося на етапі підготовки до участі у Торгах (до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій та, відповідно, до подання власних пропозицій конкурсних торгів іншими учасниками), коли зазначені суб'єкти господарювання не мали інформації ні про інших суб'єктів, які мають намір взяти участь у Процедурі закупівлі, ні про те, чи взагалі якийсь ще суб'єкт, окрім них самих, буде подавати Замовнику свою тендерну пропозицію.

Встановлені адміністративною колегією схожості та спільні особливості оформлення у документах, що надавалися ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД у складі власних тендерних пропозицій, однакові їх розрахунки вартості робіт з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) не можуть бути пояснені об'єктивними зовнішніми факторами, наприклад: використання шаблонів, наданих Замовником у документації конкурсних торгів; підготовка таких документів третьою особою на замовлення кожного з цих учасників; використання при здійсненні розрахунку вартості робіт технічних вимог, що визначалися Замовником у документації конкурсних торгів. Спростування існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку цих суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх тендерних пропозицій, наведено вище.

В даному спірному випадку обмін між Учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій Позивача та Третьої особи з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Дотримання учасниками закупівель принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб'єктів господарювання у торгах. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів, пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Разом з тим, встановлені Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи № 02-06/07-2016 виключають можливість того, що пропозиції учасників готувались кожним з них самостійно чи окремо та без обміну між собою інформацією, а є результатом домовленостей між ними, що свідчить про погоджену поведінку Учасників під час підготовки своїх пропозицій до участі у процедурі закупівлі.

Такі дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів учасниками отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів.

У пункті 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 №01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства» чітко вказується, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України достеменно встановлено і підтверджено належним чином обставини, які підтверджують однотипність і синхронність поведінки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, що є результатом узгодженості їхніх дій під час підготовки до участі у Торгах. Вказані висновки відповідають правовій позиції, що викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.07.2015 у справі №910/23041/14 де зазначено, що приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку є саме результатом узгодженості.

Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанова Вищого господарського суду України від 14.07.2015 у справі №910/370/14).

При цьому, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону (постанова Вищого господарського суду України від 06.10.2015 у справі №924/399/15).

Вищевикладені обставини свідчать про обґрунтованість висновків адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що викладені в рішенні № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016, оскільки ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД узгоджували свої дії, а отже конкуренція між ними була усунена, яка є необхідною та обов'язковою умовою участі у процедурах закупівель за державні кошти, а тому дії ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» та ТОВ «Вант» ЛТД, які полягали у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)», проведеної підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради «Управління капітального будівництва», обґрунтовано визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь.

Підсумовуючи вищезазначене, доводи позивача спростовуються доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення № 33 від 30.11.2016 адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було з'ясовано обставини, які мають значення для справи № 02-06/07-2016; висновки, викладені в рішенні № 33 від 30.11.2016, відповідають обставинам справи, а тому правові підстави для визнання його недійсним відсутні.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 названого Кодексу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються учасниками судового процесу. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем в апеляційній скарзі не наведено жодних правових підстав, визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним оспорюваного рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 по справі № 02-06/07-2016.

Аргументи позивача, що зазначені ним в апеляційній скарзі, стосуються іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів зазначає, що позивач ні під час вирішення спору у Господарському суді Сумської області, ні під час розгляду його апеляційної скарги не надав жодного належного матеріального доказу обґрунтованості та правомірності його позовних вимог, а наведені ним в апеляційній скарзі доводи про порушення судом норм матеріального та процесуального права не обґрунтовані та не узгоджуються з наявними у справі матеріалами. З цих обставин вимоги позивача, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування прийнятого у даній справі цілком законного та обґрунтованого рішення Господарського суду Сумської області від 24.04.2017 у справі № 920/153/17.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт», м. Шостка Сумської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 24.04.2017 у справі № 920/153/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Пелипенко Н.М.