ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2017 року Справа № 904/2649/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дармін М.О. (доповідач)

суддів: Березкіна О.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Чобанюк Т.М. провідний юрисконсульт юридичного відділу, довіреність №52-16/08 від 11.01.2017 р.;

від відповідача: Міщук Д.Р. керівник, витяг з ЄДРЮО та ФОП від 30.12.2014 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнесремонт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2017р. у справі № 904/2649/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнесремонт", м. Кривий Ріг

про стягнення 1 440 720, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2016р. (суддя Панна С.П.) позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Бізнесремонт" на користь ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" 642 060, 00 грн. - пені, 783 000, 00 грн. - штрафу, 21 375, 90 грн. - судового збору. В решті задоволення позовних вимог відмовлено. В задоволенні заяви ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" від 11.03.2015 року про забезпечення позову - відмовлено. Судові витрати покладено на позивача. (а.с.120-123, т. 1)

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2016р. (головуючий суддя Науменко І.М., судді Вечірко І.О., Кузнецов В.О.) рішення від 07.06.2016р. - скасовано. В позові відмовлено. Стягнуто з ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь ТОВ "Бізнесремонт" витрат на апеляційне оскарження - 23 772, 00 грн. (а.с.155-158, т.1)

Постановою Вищого господарського суду України від 16.11.2016р. (головуючий суддя Стратієнко Л.В., судді Вовк І.В., Кондратова І.Д.) рішення від 07.06.2016р. та постанову від 30.08.2016р. скасовано, справу № 904/2649/16 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. (а.с.195-199, т.1)

В результаті нового розгляду справи № 904/2649/16 прийнято нове рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2017р. (суддя Рудовська І.А.), яким позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Бізнесремонт" на користь ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" 642 060, 00 грн. - пені, 783 000, 00 грн. - штрафу, 21 375, 90 грн. - судового збору. В решті задоволення позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ТОВ "Бізнесремонт" на користь ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги в розмірі 23 772, 00 грн. (а.с.251-254, т.1)

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з новим рішенням місцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, при новому розгляді справи суд не врахував вказівки Вищого господарського суду України, просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю та стягнути з позивача на користь відповідача судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 24 425, 50 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що несвоєчасне виконання позивачем взятих на себе зобов'язань щодо передоплати ремонтних робіт у строки, визначені п. 2.2 Договору, та своєчасне надання тепловозу для ремонту підпадає під ознаки прострочення кредитора відповідно до ст. 613 ЦК України, а прострочення кредитора тягне за собою відстрочення виконання відповідачу ремонту тепловозу на прострочений строк, тобто до 30.08.2015р. включно. Листом від 31.08.2015р. позивача було повідомлено належним чином про завершення ремонту тепловозу та необхідності його прийняття, огляду та транспортування. Однак тепловоз вибув зі станції відправлення лише 10.09.2015р. в супроводі провідників позивача. Таким чином, ремонтні роботи були виконані відповідачем без порушення строку, зазначеного в договорі, тому відсутні підстави стягувати штрафні санкції у вигляді пені та штрафу, з таким висновком погодився і Вищий господарський суд України у своїй постанові при перегляді рішення господарського суду та постанови апеляційного господарського суду, прийнятих у даній справі під час першого розгляду справи.

Апелянт звертає увагу, що під час нового розгляду справи суд першої інстанції не врахував висновки касаційної інстанції щодо безпідставності доводів позивача про те, що відповідач не скористався своїм правом згідно п. 4.3 Договору та не поставив перед замовником питання про перенесення строків завершення робіт через несвоєчасну передоплату.

На думку апелянта, суд касаційної інстанції фактично вирішив питання про достовірність того чи іншого доказу та надав перевагу акту приймання-передачі тепловоза в ремонт від 15.06.2015р. над залізничною накладною від 22.06.2015р. незважаючи на те, що накладна фактично свідчить про те, що тепловоз не був переданий відповідачу і перебував у позивача.

Апелянт зазначає, що без фактичної передачі майна акт приймання-передачі не може вважатися дійсним, тобто в даному випадку не є належним доказом передачі тепловоза в ремонт. Позивач в порушення вимог п. 1.3 та п. 5.5 Договору не вжив дії з доставки тепловозу відповідачу для ремонту в строки та доставив тепловоз не 15.06.2015р., а лише 22.06.2015р. Пунктом 4.1 та розділом 5 Договору не визначено яка подія вважається закінченням проведення ремонтних робіт, але згідно п. 5.9 датою закінчення робіт за договором є письмове повідомлення замовника про закінчення робіт, таким чином датою закінчення ремонтних робіт є 31.08.2015р. Отже терміни виконання робіт, зазначені в п. 4.1 договору пропущені відповідачем не були, оскільки ремонтні роботи були виконані впродовж 39 робочих днів.

Крім того, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Наказу № 261, оскільки тепловози подавалися в ремонт та з ремонту по залізничним коліям та належать до залізничного транспорту. Тому початком ремонту РС вважається саме дата підписання виконавцем акту про прийняття рухомого складу в ремонт. Позивач не дотримався вимог Наказу № 261, не надав доказів, зокрема підписання представниками замовника та виконавця акту приймання і попереднього зовнішнього огляду тепловозу, а також доказів передачі позивачем відповідачу документи, передбачені п.3.6.1-3.6.8 Наказу № 261. Згідно залізничної накладної № 47367255 тепловоз вибув зі станції відправлення позивача лише 22.06.2015р., а прибув на місце проведення ремонту 23.06.2015р. Такі обставини свідчать про те, що відповідач не міг приступити до виконання ремонту тепловозу раніше 23.06.2015р., оскільки при відсутності тепловозу неможливо розпочати його ремонт. Тому в період з 16.06.2015р. по 22.06.2015р. мало місце прострочення кредитора (позивача), що в свою чергу тягне з собою відстрочення виконання відповідачем зобов'язань з ремонту тепловозу на прострочений строк, тобто до 30.08.2015р. включно.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав належну кваліфікацію дій (бездіяльності) сторін, зробив неправильні висновки, які не ґрунтуються на належній юридичній оцінці зібраних у справі доказів, не всебічно та не об'єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності. Суд не вказав та не врахував дату здійснення позивачем першого етапу оплати робіт за договором; дату фактичного передання тепловозу в ремонт та з ремонту згідно залізничних накладних, які підтверджують неможливість проведення будь-яких ремонтних робіт до прибуття тепловозу на територію ЧАО «ДТРЗ» та після передачі тепловозу на території вказаного підприємства представникам позивача.

Крім того, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не виконав вказівки суду касаційної інстанції та не встановив, в якому пункті договору та з якою подією сторони пов'язали закінчення ремонтних робіт, який не може перевищувати 45 робочих днів та не встановив коли позивач отримав письмове повідомлення підрядника згідно п. 5.9 договору. Твердження позивача, що передача тепловозу відповідачу відбулася саме 15.06.2017р. суперечить матеріалам справи.

Зазначає, що «Попередній акт огляду» тепловозу №ТЭМ-2 №7273 від 02.09.2015р., наданий позивачем, є недопустимим доказом у справі, оскільки цей акт підписаний не уповноваженою особою відповідача, оскільки право підпису від імені ТОВ «Бізнесремонт» мав лише його директор Міщук Д.Р., акт не скріплений печаткою підприємства відповідача та відповідач взагалі не знав про існування цього документу. Тому при вирішенні справи зазначений Акт не можна враховувати.

Таким чином, апелянт вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню у зв'язку з виконанням відповідачем належним чином своїх зобов'язань у строки, обумовлені договором. Факт порушення відповідачем строку виконання робіт не доведено належними доказами. Відтак, на думку скаржника, підстави для застосування до нього штрафу та пені відсутні.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу (а.с.20-25, т.2) позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить її залишити без задоволення, а рішення господарського суду - без змін. Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що він виконав свої обов'язки відповідно до умов договору та забезпечив відповідача ремонтним фондом в повному обсязі для того, щоб відповідач своєчасно приступив до виконання ремонтних робіт, а саме передав по акту приймання передачі тепловоз для подальшого ремонту, зазначений акт підписано повноважними представниками сторін без зауважень. Початок виконання робіт залежить лише від моменту передачі ремонтного фонду в ремонт, що засвідчується двостороннім актом приймання-передачі (п.4.1 Договору). Вважає, що відповідач не надав належних доказів в підтвердження неможливості почати ремонтні роботи у зв'язку з порушенням позивачем строку оплати першого етапу розрахунку за ремонтні роботи, натомість позивач довів належними доказами порушення відповідачем строків виконання ремонтних робіт. Щодо Наказу № 261, яким затверджено Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, позивач вважає його внутрішнім нормативним документом залізниці, тому правові підстави для застосування його до спірних правовідносин відсутні. Також посилається на акт попереднього огляду від 02.09.2015р. яким були виявлені зауваження та які необхідно було усунути. Оскільки акт попереднього огляду не є первинним документом, будь-які вимоги щодо його складання такі як наявність печатки та підписів повноважних осіб не передбачені. Не завершеність ремонту підтверджує й сам підрядник у своєму листі № 81 від 31.08.2016р. Згідно п. 5.10 -5.11 Договору ремонт вважається виконаним в момент підписання сторонами акту виконаних робіт на території замовника, оскільки такий акт та акт приймання-передачі із капітального ремонту підписано 29.09.2016р., то саме ця дата і є датою виконання робіт. Вважає, що позивач вірно розрахував період нарахування штрафних санкцій. Щодо вимог скаржника по стягненню з позивача судового збору в розмірі 23 772, 00 грн. посилається на п. 4.4 Постанови пленуму ВГС України № 7 від 21.02.2013р. та зазначає, що після нового розгляду даної справи суд першої інстанції вірно дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача судового збору за подання апеляційної скарги, оскільки позивач повністю сплатив відповідачу вказану суму, стягнення якої підлягало за постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2016р. під час першого розгляду цієї справи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.03.2017р. апеляційну скаргу прийнято та призначено до розгляду на 18.04.2017р. колегією суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.04.2017р. продовжено строк розгляду спору на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи до 04.05.2017р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 03.05.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.05.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.05.2017р. відкладено розгляд справи до 23.05.2017р.

23.05.2017р. на адресу апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява, в порядку ст. 100 ГПК України, про відмову від вимоги апеляційної скарги в частині стягнення з позивача на користь відповідача судових витрат в розмірі 24 423, 50 грн. (а.с.48, т.2) Заява обґрунтована тим, що 21.03.2017р. у відділенні №3ПАТ «ПУМБ» в м.Кривий Ріг закрито розрахунковий рахунок ТОВ «Бізнесремонт» № у зв'язку з перебуванням підприємства відповідача в стадії ліквідації через добровільне припинення.

Розгляд даного клопотання відкладено до часу розгляду питання про несення судових витрат у відповідності до вимог статті 49 Господарьского процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 23.05.2017р. колегією суддів була оглянута справа № 904/11231/15, витребувана у господарського суду Дніпропетровської області.

У судовому засіданні 23.05.2017р. оголошено перерву до 15.06.2017р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 14.06.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Іванова О.Г.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.06.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Чимбар Л.О., Березкіна О.В.

У судовому засіданні 15.06.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

15.06.2015 року між Публічним акціонерним товариством "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - Замовник, позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕСРЕМОНТ" (далі Відповідач) було укладено договір №2015/д/ТО/830, згідно якого Підрядник приймає на себе обов'язки щодо здійснення робіт по капітальному ремонту тепловоза ТЕМ2 зав. №7273, інв. №5003423, в об'ємі КР-2 і у відповідності з діючими правилами заводського ремонту та дефектної відомості (далі - Договір) (т. 1а.с 10-13).

За актом приймання - передачі в ремонт 15.06.2015р. у м.Кривий Ріг представники УЖДТ передали , а представники ТОВ «БІЗНЕСРЕМОНТ» прийняли тепловіз серії ТЭМ зав.№ 7273 інв.№ 5003423 для виконання капітального ремонту відповідно до умов договору (т.1 а.с. 14) .

На оплату обумовлених договором робіт,15.06.2015 відповідач виставив позивачу рахунок на оплату №1 від 15.06.2015 на суму 5 220 000,00 грн.

06.07.2015р. позивач здійснив оплату першого етапу робіт, відповідно до платіжного доручення №15265 від 02.07.2015р.

29.09.2015 в м.Кривий Ріг між позивачем та відповідачем було підписано акт виконаних робіт №1 від 29.09.2015р., відповідно до якого сторони визначили, що роботи з капітального ремонту тепловозу ТЄМ2, зав.№7273, в об'ємі КР-2, відповідно до договору підряду №2015/д/ТО/830 від 15.06.2015р. на суму 5 220 000,00 грн., виконані відповідачем у повному об'ємі (т.1 а.с. 15)

30.03.2016 позивачем було направлено на адресу відповідача рахунок № ЮГ000002400 від 30.03.2016 щодо сплати ним штрафних санкцій за порушення термінів проведення ремонту тепловоза ТЕМ2 в розмірі 1 440 720,00 грн. в т.ч. штраф у розмірі 783 000,00 грн. та 657 720,00 грн. пені. Строк оплати зазначеного рахунку - до 06.04.2016 (т.1 а.с. 16)

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 15.06.2015р. між ПАТ "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (замовник) та ТОВ "Бізнесремонт" (підрядник) було укладено договір №2015/д/ТО/830, згідно якого підрядник приймає на себе обов'язки щодо здійснення робіт з капітального ремонту тепловоза ТЭМ2 зав. №7273, інв.№5003423, в об'ємі КР-2 відповідно до діючих правил заводського ремонту та дефектної відомості (далі - договір).

Відповідно до пункту 2.1. договору вартість робіт з ремонту ТЭМ2 з нових матеріалів та запасних частин підрядника, становить 4 350 000,00 грн., крім того ПДВ (20%) - 870 000,00 грн., разом 5 220 000,00 грн.

Пунктом 2.2. договору оплата робіт по ремонту тепловозу ТЭМ2 зав.№7273 здійснюється поетапно:

1 етап: замовник перераховує на поточний рахунок підрядника передоплату у розмірі 50% від загальної вартості ремонту тепловоза ТЭМ2, протягом 6 (шести) робочих днів з моменту виставлення рахунку-фактури, що відповідно складає 2 175 000 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 435 000,00 грн., а всього 2 610 000,00 з ПДВ. Протягом 3-х календарних днів, з моменту перерахування попередньої оплати, підрядник зобов'язаний надати замовнику податкову накладну на суму отриманої оплати. Податкова накладна, розробляється в електронній формі з дотриманням умов відносної реєстрації в порядку, зазначеному у законодавстві, електронного підпису уповноваженого платником особою, и зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних.

2 етап: замовник перераховує на поточний рахунок підрядника 50%, що лишилися від загальної вартості ремонту тепловозу ТЭМ2, протягом 20 (двадцяти) календарних днів з моменту підписання акта виконаних робіт з ремонту, виставлення рахунку-фактури, що на дату укладення договору складає 2 175 000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 435 000,00 грн., а всього 2 610 000,00 грн. з ПДВ. Податкова накладна, розробляється в електронній формі з дотриманням умов відносної реєстрації в порядку, зазначеному у законодавстві, електронного підпису уповноваженого платником особою, зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних, за фактично виконані роботи, надається в день підписання акту виконаних робіт.

Строк виконання ремонту - 45 робочих днів з моменту підписання акту приймання - передачі ремонтного фонду в ремонт (п.4.1 договору).

При виникненні обставин, які не залежать від відповідача та перешкоджають виконанню його обов'язку у визначені строки, відповідач має право ставити перед позивачем питання про перенесення строків завершення робіт. При цьому підписуються відповідні додаткові угоди про перенесення зазначених строків (п.4.3 договору).

Згідно зі ст.613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Несвоєчасне виконанням позивачем взятих на себе зобов'язань щодо оплати ремонтних робіт у визначені п.2.2 договору строки є прострочкою кредитора у розумінні ст.613 ЦК України, що спричинила фактичну неможливість забезпечення підрядником (відповідачем) своєчасного початку та, як наслідок, закінчення ремонтних робіт.

Позивач свій обов'язок зі здійснення першого етапу розрахунків за виставленим відповідачем рахунком №1 від 15.06.2015р. на суму 5 220 000,00 грн. в порушення п.2.2 договору виконав лише 06.07.2015р. (платіжне доручення №15265 від 02.07.2015р.), тобто з прострочкою в 12 календарних днів.

Відповідно до ч.4 ст.612 Цивільного Кодексу України, прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до листа відповідача (підрядника) № 81 від 31.08.2015р. (т.1 а.с. 87), Директор ТОВ «Бізнесремонт» повідомляє позивача (замовника) про завершення ремонту тепловозу ТЭМ2 зав. №7273 та необхідність його прийняття, огляду і транспортування повноважними представниками ПАТ "Південного ГЗК" 02.09.2015р., на що відповідачем отримано повідомлення (підтвердження) Вих.№ 52-19/632 від 01.09.2015р. про прибуття представників позивача на вказану дату, 02.09.2015р. (т.1 а.с. 88).

Пунктом 5.9 договору сторони передбачили, що про виконання робіт підрядник письмово повідомляє замовника. Огляд та підписання попереднього акту огляду здійснюється на території підрядника.

Відповідний акт в матеріалах справи відсутній.

Оскільки, вимогами п.5.9 Договору, передбачено лише огляд та підписання попереднього огляду , який суду сторонами надано не було, доводи апеляційної скарги, про необхідність обрахування дати виконання робіт датою прибуття уповноважених представників позивача для складання акту попереднього огляду відхиляються, як непідтверджені допустимими доказами.

За приписами частин 1, 4, 6 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до п.5.10 Договору , приймання тепловозу ТЭМ2 проводиться комісійно на території Замовника. При підписанні акту виконаних робіт Підрядник передає Замовнику оформлені належним чином документи експертно-технічного центру на продовження строку експлуатації тепловозу ТЭМ2 (висновок експертизи, який проводиться експертно-технічним центром з вказівкою остаточного строку безпечної експлуатації обладнання і відміткою в паспорті обладнання про строк наступного позапланового технічного огляду). Якщо при прийманні навантажувального тепловозу ТЭМ2 з ремонту будуть виявлені суттєві зауваження, які виникли з вини Підрядника, Замовник не підписує акт виконання робіт.

Таким чином, сторони умовами договору узгодили, що ремонт вважається виконаними з моменту настання події : підписання акту виконаних робіт на території Замовника.

З залізничної накладної №47152707 вбачається, що тепловоз ТЕМ2 зав.№7273 вибув зі станції відправлення лише 10.09.2015р. в супроводі провідників позивача (т.1 а.с. 91).

Як зазначалося вище, акт виконаних робіт № 1 складено 29.09.2015р. (т.1 а.с. 15).

5.11 Після підписання акту виконаних робіт складається акт приймання - передачі з ремонту.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, який відхилив доводи відповідача, на які він також посилається і в апеляційній скарзі, що при вирішенні даного спору необхідним є застосування вимог Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого Наказом Міністерства транспорту України №261 від 22.04.2002р., оскільки, вказаний нормативний акт є внутрішнім нормативним актом залізниці та регламентує взаємовідносини Укрзалізниці і ДХК "Укрзалізреммаш" та є обов'язковим і таким, що підлягає безумовному виконанню усіма їхніми підвідомчими підприємствами.

Таким чином, згідно підписаного сторонами акту виконаних робіт №1 від 29.09.2015р., роботи з капітального ремонту тягового агрегату ТЭМ2, зав.№7273, в об'ємі КР-2, відповідно до договору підряду №2015/д/ТО/830 від 15.06.2015р., виконані відповідачем пізніше, аніж передбачено умовами зазначеного вище договору.

Відповідно до п. 1.9 Постанови Пленуму "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" № 14 від 17.12.2013 року, день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення інфляційних нарахувань та пені. Тобто день фактичного виконання зобов'язання не може включатись в період прострочення виконання такого зобов'язання, оскільки в цей зобов'язання фактично виконане боржником.

З врахуванням збільшеного на строк прострочення боржника, а саме - на 12 календарних днів, строку виконання відповідачем ремонту тепловозу ТЕМ2 зав. №7273 (30.08.2015р.), відповідач прострочив виконання зобов'язання на 29 днів, а тому нарахування штрафних санкцій повинно здійснюватись за період з 31.08.2015р. по 28.09.2015р.

Висновки місцевого господарського суду про включення в цей період, періоду з 19.08.2015р. є помилковими і такими, що не узгоджуються з висновком Вищого господарського суду, який викладено в його постанові від 16.11.2016р. за результатами перегляду даної справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 ГК України).

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (ч. 1 ст. 216 ГК України).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 217 ГК України, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За змістом ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Як вище встановлено судом, умовами п. 4.1. Договору, сторони передбачили виконання робіт в строки, погоджені в графіку виконання робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до умов п. 9.2. Договору, сторони передбачили, що у випадку порушення строків виконання робіт з вини Підрядника, останній зобов'язаний оплатити Замовнику пеню за кожний день прострочення у розмірі 0,3% від загальної вартості робіт згідно договору, а також оплатити на користь Замовника штраф у розмірі 15 % від вартості не виконаних робіт.

Відповідно до п.2.1 Вартість робіт з ремонту тепловозу ТЭМ2 всього складає 5 220 000,00грн.

Сума пені за порушення строків виконання робіт за договором складає 5 220 000,00/ 100% х 29 днів х 0.3 % =454 140,00грн.

Штраф у розмірі 15% від суми 5 220 000,00 складає 783 000,00грн.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги, має право змінити рішення.

Оскільки місцевий господарський суд допустив помилковість розрахунків строку нарахування штрафних санкцій, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні в частині нарахованої пені.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо вирішення даного спору ухваленням мирової угоди у справі 904/11231/15, оскільки при вивчені в судовому засіданні матеріалів зазначеної справи було встановлено, що предмет і підставі, якими обґрунтовуються позовні вимоги в ній, відмінні від предмету позову даної справи.

Інші доводи апеляційної скарги є лише переоцінкою доказів, а тому висновків місцевого господарського суду не спростовують.

Розподіл судових витрат за подання позовної заяви у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів підлягає зміні пропорційно до задоволених позовних вимог.

Оскільки при розгляді апеляційної скарги, колегією суддів було зменшено розмір пені за порушення строків виконання робіт, то з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги пропорційно до задоволених вимог. Клопотання відповідача про відмову від вимог апеляційної скарги щодо стягнення з позивача на його користь судового збору за подання апеляційної скарги не підлягає задоволенню, оскільки сама по собі відсутність рахунків на які можливе зарахування відповідних сум не може бути підставою для суду щодо визначення розміру несення судових витрат.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнесремонт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2017р. у справі № 904/2649/16 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2017р. у справі № 904/2649/16 - змінити в частині стягнення пені, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнесремонт" на користь Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" 454 140, 00 грн. пені, 783 000, 00 грн. штрафу, 18 557, 10 грн. судового збору, видавши наказ.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнесремонт" на користь Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги в розмірі 23 772, 00 грн.»

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнесремонт" судовий збір за подання апеляційної скарги 3 359, 07 грн.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 20.06.2017р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя Л.О.Чимбар