КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2017 р. Справа№ 910/4499/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Алданової С.О.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Косар Б.М. довіреність № 004122/17 від 06.06.17

від відповідача 1: не з'явився

від відповідача 2: не з'явився

від третьої особи 1: Ярошенко Д.В. довіреність № б/н від 16.11.16

від третьої особи 2: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каховка "Маркет"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 (підписане 22.11.2016)

у справі №910/4499/16 (суддя Павленко Є.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод будівельних матеріалів № 1"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сучасні будівельні рішення"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Каховка Маркет"

2. Компанія Estro LTD

про визнання договору недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Альфа-Банк" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним Договору купівлі-продажу майна № 0804/2-С віл 08.04.2010 р. в частині позиції 71 Додатку № 1 (поворотний стіл для переміщення газобетонних блоків, модель ТТ-8 000, розмір 6260*2423,5*3242,3, серійний номер 6350-0001, виробник Aircrete Europe B.V. The Netherlands, та електрошафа для поворотного столу, загальною вартістю з ПДВ 680 642,49 грн.), які за результатами укладення вказаного Договору були відчужені ТОВ "Завод будівельних матеріалів № 1" та набуті ТОВ "Торговий дім "Сучасні будівельні рішення" (т.І, а.с. 2-12).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 у у справі № 910/4499/16 позов задоволено повністю (т.ІІ, а.с.165-169).

Не погодившись з рішенням Господарського суду м. Києва від 17 листопада 2016 року ТОВ "Каховка Маркет" звернулось до з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким припинити провадження у справі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 грудня 2016 року апеляційну скаргу ТОВ "Каховка Маркет" на рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Калатай Н.Ф.

12 грудня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Каховка Маркет" на рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Калатай Н.Ф. справу призначено до розгляду на 20 червня 2017 року, та зупинено апеляційне провадження до вказаної дати.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 19 червня 2017 року, у зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці, для розгляду справи № 910/4499/16, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Алданової С.О.

20 червня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Каховка Маркет" на рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Алданової С.О.

У судовому засіданні 20 червня 2017 року представник ТОВ "Каховка Маркет" заявив усне клопотання про зупинення провадження у справі у зв'язку з поданням ним касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2016 р. про прийняття апеляційної скарги до провадження в частині зупинення провадження у справі. Вказане клопотання заявлено з підстав того, що апеляційним судом зупинено провадження на строк недостатній для повідомлення третьої особи-2 у справі.

Представник ПАТ "Альфа-Банк" проти задоволення вказаного клопотання заперечував.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

У п. 4.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 р. № 11 "Про деякі питання практики застосування розділу XII-1 Господарського процесуального кодексу України" зазначено, що подання касаційної скарги на ухвалу місцевого або апеляційного господарського суду не перешкоджає продовженню розгляду справи відповідним судом, за винятком випадку, коли касаційною інстанцією витребовуються усі матеріали справи; в такому випадку суд нижчої інстанції, надіславши відповідні матеріали до Вищого господарського суду України, зупиняє провадження у справі до повернення цих матеріалів з суду касаційної інстанції.

Крім того, у п. 3.14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 зазначено, що зловживанням процесуальними правами слід вважати подання учасниками судового процесу касаційних скарг на процесуальні документи, дія яких на момент подання такої скарги закінчилася (вичерпана).

Поряд з цим, відповідно до ч. 3 ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Враховуючи викладене, підстави зупинення апеляційного провадження до розгляду Вищим господарським судом касаційної скарги на ухвалу апеляційного господарського суду - у колегії суддів відсутні.

Також у судовому засіданні 20 червня 2017 року представник ТОВ "Каховка Маркет" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким провадження у справі припинити.

Представник ПАТ "Альфа-Банк" в судовому засіданні 20 червня 2017 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представники ТОВ "Завод будівельних матеріалів № 1", ТОВ "Торговий дім "Сучасні будівельні рішення" у судове засідання 20 червня 2017 року не з'явились, при причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за штрихмасовим ідентифікатором 632 та поштовою довідкою про причини повернення поштового відправлення (т.ІІ, а.с. 232, 236).

Представник Компанії Estro LTD у судове засідання 20 червня 2017 року не з'явився при причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, в порядку встановленому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 (далі - Конвенція), що підтверджується наявною у матеріалах копією списку згрупованих поштових відправлень за № RC041868135UA, направлення якого здійснено 19.12.2016 р., та роздруківкою з офіційного сайту УДППЗ "Укрпошта" про відстеження поштового відправлення (т.ІІ, а.с. 239, 240).

Враховуючи викладене, а також ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, з моменту направлення у спосіб, передбачений цією Конвенцією ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження третій особі-2 пройшов термін понад шість місяців, який колегія суддів визнає достатнім, а неявка представників відповідачів та третьої особи-2 не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників зазначених осіб.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

02 березня 2009 року між ЗАТ "Альфа-Банк" (правонаступником якого є ПАТ "Альфа-Банк"), як іпотекодержателем (далі - позивач) та ТОВ "Завод будівельних матеріалів № 1", як іпотекодавцем (далі - відповідач-1) укладено Іпотечний договір № 91/09 (далі - Іпотечний договір), за умовами якого в забезпечення виконання зобов'язань за Договором про відкриття кредитної лінії від 24.11.2008 р. № ІВ386-МВ/08 останній передав Банку в іпотеку нерухоме майно, а банк набув право одержати задоволення своїх вимог за рахунок цього майна у повному обсязі переважно перед іншими кредиторами відповідача-1, якщо інше не встановлено законом (п. 1.1, 1.3 цього правочину) (т.І, а.с. 39-58).

Відповідно до пункту 3.1 Договору предметом іпотеки є:

- об'єкт незавершеного будівництва, корпус пересувних електростанцій, у тому числі незавершена будівництвом будівля літ. А, загальною площею 31 742,1 м2, туалет літ. Б, огорожа 1, 2, що розташований на земельній ділянці, кадастровий номер: :13:047:0019, та знаходиться за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79 (далі - Об'єкт). На дату укладення вказаного правочину проводилась реконструкція Об'єкту під Корпус по виробництву стінових матеріалів з легкого бетону (далі - Корпус);

- майнові права на Корпус, будівництво якого не завершене та який стане власністю Заводу після завершення будівництва. Відповідно до проекту будівництва Корпус має такі техніко-економічні показники, як: продуктивність цеха по виготовленню газобетонних панелей та дрібних блоків - 893 м3 на добу, площа забудови (частини, що реконструюються) - 22 929,0 м2, площа твердого покриття - 32 561 м2;

- земельна ділянка, загальною площею 7,1757 га з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування заводу будівельних матеріалів", кадастровий номер: :13:047:0019, що розташована за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79.

Пунктом 3.3 Іпотечного договору передбачено, що іпотека не поширюється на продукцію, плоди та доходи, що виробляються, добуваються або одержуються від використання предмета іпотеки.

Згідно з пунктом 3.4 Іпотечного договору після завершення реконструкцій Об'єкту під Корпус, оформлення та реєстрації права власності на Корпус у встановленому законодавством порядку Корпус продовжує бути предметом іпотеки відповідно до умов цієї угоди. При цьому, даний договір є чинним і не потребує внесення змін та доповнень до нього. Завод зобов'язаний зареєструвати у встановленому законом порядку обтяження прав Банку на збудований Корпус та/або його частини.

Пунктами 4.4.1.6 та 4.4.2.6 Іпотечного договору передбачено, що ні до завершення реконструкції Об'єкта під Корпус, ні після її завершення, іпотекодавець без попередньої письмової згоди Банку жодним чином не має права відчужувати, обтяжувати та передавати Об'єкт та/або його частини та земельну ділянку третім особам, зокрема, не продавати його, не передавати в користування (найм, оренду, лізинг, позичку), в іпотеку, в довірчу власність (в управління), до статутного фонду третьої особи, не встановлювати сервітут або інші речові права третіх осіб на предмет іпотеку, не вносити його в спільну діяльність, не продовжувати строк дії договорів найму (оренди, лізингу, позички) предмета іпотеки, що будуть укладені протягом строку дії цього договору, не відмовлятися від права власності на предмет іпотеки, не знищувати предмет іпотеки або здійснювати інше його відчуження чи обтяження.

Відповідно до пункту 4.4.2.7 Іпотечного договору іпотекодавець без попередньої письмової згоди Банку після завершення реконструкції Об'єкта під Корпус також не може здійснювати капітальний ремонт, зведення, перебудування, перепланування, перетворення, добудову або інший вплив на Корпус, який міг би призвести до зміни його площі або зміни інших характеристик, вказаних у правовстановлюючому документі.

Пунктом 7.1 Іпотечного договору передбачено, що строк дії цієї угоди - до припинення основного зобов'язання, забезпеченого іпотекою.

Даний договір складений та підписаний повноважними представниками сторін, скріплений їх печатками, посвідчений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. та зареєстрований в реєстрі за № 3255. Крім того, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. накладено заборону на відчуження зазначеного у вказаному договорі майна до припинення договору іпотеки, про що внесено запис у реєстрі за № 3256, та земельної ділянки, про що внесено запис у реєстрі за № 3257 (т.І, а.с. 59).

Доказів припинення, розірвання чи визнання недійсним вказаного Договору Іпотеки матеріали справи не містять.

02 квітня 2009 року Актом готовності об'єкта до експлуатації № 18, посвідчено, що Завод будівельних матеріалів № 1, реконструйований з викупленого об'єкту незавершеного будівництва м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79 слід вважати закінченим будівництвом та готовим до експлуатації. Серед основних показників Заводу визначено його продуктивність - 893 м3 на добу, площу ділянки заводу - 7,1757 га, будівельний об'єм виробничого корпусу - 318 285,0 м3, загальну площу виробничого корпусу - 21 389,5 м2 тощо. (т.І, а.с. 55-60). У вказаному Акті зазначено, що, в т.ч., прийнято закінченим будівництво фундаментів під обладнання у виробничому корпусі, а також монтаж обладнання у вказаній будівлі.

04 березня 2010 року Виконавчим комітетом Новокаховської міської ради видано Заводу свідоцтво про право власності на нерухоме майно - нежитлову будівлю заводу, а саме: виробничий корпус А, площею 28 249,8 м2, адміністративно-побутовий корпус А1, над А1, а, площею 1 571,4 м2, котельню Б, площею 337,3 м2, огорожу 1, вимощення, бетонний майданчик 1, розташовані за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79 (т.І, а.с. 61).

08 квітня 2010 року між ТОВ "Завод будівельних матеріалів № 1" (відповідач-1), як продавцем та ТОВ "ТД "Сучасні будівельні рішення" (далі - відповідач-2), як покупцем укладено Договір купівлі-продажу майна № 0804/2-С (далі - спірний договір, договір купівлі-продажу-1), за умовами якого продавець продав, а покупець купив майно, зокрема, поворотний стіл для переміщення газобетонних блоків, модель ТТ-8 000, розмір 6260*2423,5*3242,3, серійний номер 6350-0001, виробник Aircrete Europe B.V. The Netherlands, та електрошафу для поворотного столу, загальною вартістю 680 642,49 грн. з ПДВ. (71 позиція Додатку № 1 до договору), що знаходилось за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79 (т.І, а.с. 22-24, 25-27).

За умовами п. 5.1. Договору купівлі-продажу-1, право власності переходить до покупця з моменту оформлення сторонами Акту прийому-передачі згідно умов п. 3.2. цього Договору.

03 червня 2010 року сторонами Договору купівлі-продажу-1 підписано Акт приймання-передачі вказаного майна (т.І, а.с. 28-29).

14 травня 2010 року між ТОВ "ТД "Сучасні будівельні рішення" (відповідачем-2), як продавцем та ТОВ "Каховка Маркет" (далі - третя особа-1), як покупцем укладено Договір купівлі-продажу майна № 1 (далі - договір купівлі-продажу-2), за умовами якого продавець продав, а покупець купив майно, зокрема, поворотний стіл для переміщення газобетонних блоків, модель ТТ-8 000, розмір 6260*2423,5*3242,3, серійний номер 6350-0001, виробник Aircrete Europe B.V. The Netherlands, та електрошафу для поворотного столу, загальною вартістю 680 642,49 грн. з ПДВ. (71 позиція Додатку № 1 до договору), що знаходилось за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79 (т.І, а.с. 30-32, 33-35).

03 червня 2010 року відповідач-2 передав, а третя особа-1 прийняла вказане майно за Актом приймання-передачі майна до Договору купівлі-продажу від 14.05.2010 р. (т.І, а.с. 36-38).

03 березня 2016 року між третьою особою-1, як продавцем Компанією Estro LTD (далі - третя особа-2) укладено Договір купівлі-продажу, який було посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Янковською О.С. та зареєстрований в реєстрі за № 198 (т.І, а.с. 225-229). Відповідно до п. 71 Додатку до Договору купівлі-продажу від 03.03.2016 р. "Перелік майна, що продається" визначено поворотний стіл для переміщення газобетонних блоків, модель ТТ-8 000, розмір 6260*2423,5*3242,3, серійний номер 6350-0001, виробник Aircrete Europe B.V. The Netherlands, та електрошафу для поворотного столу, загальною вартістю 724 642,49 грн. з ПДВ (т.І, а.с. 230-231).

Звертаючись зі вказаним позовом, позивач посилається на те, що продаж майна, яке входило до предмета іпотеки, за Договором № 0804/2-С відбувся без отримання його згоди як іпотекодержателя. Крім того, за доводами позивача, оспорюваний договір від 08 квітня 2010 року № 0804/2-С містить ознаки фіктивного правочину, а на момент його підписання представники сторін не мали відповідного обсягу цивільної дієздатності.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, колегія суддів зазначає наступне.

23 червня 2014 року відповідачем-1 та ТОВ "Енерджі Продакт" укладено Договір купівлі-продажу, за умовами якого відповідач-1 продав, а ТОВ "Енерджі Продакт" купив нежитлову будівлю заводу, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79, виробничий корпус А, загальною площею 28249,8 кв.м.; адміністративно-побутовий корпус А1, над А1, а, площею 1 571,4 кв.м., котельню Б, площею 337,3 кв.м., огорожу 1, вимощення, бетонний майданчик 1; земельну ділянку, загальною площею 7,1757 га з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування заводу будівельних матеріалів", кадастровий номер: :13:047:0019, що розташована за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 79, а також основні засоби наведені у Додатку № 1 до вказаного Договору (т.ІІ, а.с. 122-127).

При цьому, у п. 5.2 Договору від 23.06.2014 р. зазначено, про наявність обтяжень щодо об'єктів купівлі-продажу, при цьому, у п. 5.3. Договору від 23.06.2014 р. зауважено, що даний Договір укладається за згодою Іпотекодержателя наданою ПАТ "Альфа-Банк" від 23.06.2014 р. № 54605-38-171327.

Також п. 7.3. вказаного Договору було визначено про попередження покупця щодо визначеного ч. 3 ст. 9, ч. 3 ст. 12 Закону України "Про іпотеку", ч.2 ст. 17 Закону України "Про заставу" права розпорядження заставним майном.

При цьому, відповідно до ч. 1, 2 ст. 23 Закону України "Про іпотеку" (у редакції чинній станом на момент укладення правочину за яким було відчужено предмет іпотеки), у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Зі вказаного слідує, що іпотеку з нерухомого майна знято не було, що в свою чергу спростовує доводи відповідача-1 щодо відсутності у позивача права на звернення зі вказаним позовом.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (стаття 215 ЦК України).

За частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим законом.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про іпотеку" передача в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва, об'єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них.

Частиною 7 статті 5 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором (частина 3 статті 576 ЦК України).

Відповідно до статті 186 ЦК України приналежністю є річ, призначена служити головній речі і зв'язана з нею спільним господарським призначенням. Приналежність наслідує долю головної речі, якщо в договорі або в законі не встановлено інше.

Таким чином, головна та приналежні речі утворюють єдине ціле, яке передбачає їх використання за єдиними призначенням, вони розглядаються як одна річ.

Предметом іпотеки були, зокрема, майнові права на Корпус, який, в т.ч. має продуктивність цеху по виготовленню газобетонних панелей та дрібних блоків 893 м3 на добу, будівництво якого не завершене та який стане власністю Заводу після завершення будівництва,

Крім того у п. 3.4 Іпотечного договору зазначено, що після завершення реконструкцій Об'єкту під Корпус, оформлення та реєстрації права власності на Корпус у встановленому законодавством порядку Корпус продовжує бути предметом іпотеки відповідно до умов цієї угоди.

Відповідно до наявної у матеріалах справи копії Звіту про аудит технологічного обладнання об'єкту технологічне обладнання заводу по виготовленню автоклавного зернистого бетону: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Первомайська, 79: "генеральним проектувальником запроектовано, а генеральним підрядником та субпідрядником реалізовано будівництво спеціальних фундаментів під обладнання у виробничому корпусі, в т.ч. і монтаж поворотного столу та електрошафи до нього моделі ТТ-8000, розміру 6260,0х2423,5х3252,3 мм, серійний номер 6350-0001, виробництва Aircrete Europe D/V/ The Netherlands"; "наявний у технології виробництва поворотний стіл є невід'ємною частиною заводу по виготовленню автоклавного зернистого бетону. Враховуючи технологію виробництва, без наявності даного елементу, експлуатація заводу за призначенням - неможлива" (т.ІІ, а.с. 140-155).

Крім того, показник продуктивності корпусу 893 м3 на добу зазначено і у Акті готовності об'єкта до експлуатації № 1802 02.04.2009 р., також у ньому зазначено, що, в т.ч., прийнято закінченим будівництво фундаментів під обладнання у виробничому корпусі, а також монтаж обладнання у вказаній будівлі.

Тобто, забезпечення такої потужності виробництва обумовлено комплексним використанням певного устаткування, зокрема поворотного столу, який був установлений на фундаменті Заводу в складі виробничої лінії Корпусу та у зв'язку з вилученням якого предмет іпотеки втратить свої якісні характеристики, визначені у Договорі іпотеки. Відповідно поворотний стіл з електричною шафою є приналежною річчю предмету іпотеки. При цьому застережень про те, що приналежні речі не входять до предмету іпотеки Договір іпотеки не містить.

Слід зазначити, що рішенням Господарського суду Херсонської області від 30 вересня 2011 року в справі № 5024/1556/2011, яке набрало законної сили, та яким задоволено позовні вимоги ТОВ "Каховка Маркет" до Заводу про стягнення 375 000,00 грн. орендної плати та 3 568 195,73 грн. штрафу за договором оренди № 1 від 10.08.2010 р., встановлено, що вказане майно й надалі, після його продажу, демонтовано не було та продовжило перебувати в Корпусі Заводу на праві оренди.

Вказані обставини також підтверджуються рішенням Господарського суду Херсонської області від 14 вересня 2015 року в справі № 923/329/15, що набрало законної сили (т.І, а.с. 62-68).

Згідно з частиною 3 статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, у господарській справі, що набрало законної сили не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України "Про іпотеку" правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Разом із цим, оскільки Договір іпотеки не містить положень про те, що окремі частини предмету іпотеки, за допомогою яких формулюються технічні та якісні характеристики цього об'єкту, не входять до його складу, а також відсутність у матеріалах справи доказів належного узгодження з позивачем продажу вищевказаного майна, наявність якого в силу положень зазначеної вище статті закону та умов Іпотечного договору є обов'язковим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оспорюваний договір є таким, що підлягає визнанню недійсним.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зі змісту наданої ТОВ "Каховка Маркет" постанови Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року в справі № 908/4804/14(3-304гс16) вбачається, що останній в даному судовому рішенні висловив правову позицію щодо підсудності розгляду спору, визначеною статтею 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", зокрема, заяв арбітражного керуючого або конкурсного кредитора про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника, вчинених останнім після порушення провадження у справі про банкрутство, або протягом одного року, що передував порушенню цієї справи.

Отже, обставини, за яких Верховний Суд України у постанові від 13 квітня 2016 року в справі № 908/4804/14 (3-304гс16) висловив свою правову позицію, є відмінними від обставин у даній справі, оскільки оспорюваний у межах тієї справи договір поруки було укладено протягом одного року, що передував порушенню справи про банкрутство, що не відповідає обставинам даної господарської справи відповідно до яких оспорюваний договір укладено 08.04.2010 р., в той час як справу про банкрутство відповідача-1 порушено 19.11.2015 р., тобто більше ніж за п'ять років. Крім того, справа про банкрутство відповідача-1 розглядається Господарським судом міста Києва до якого позивач і звернувся з даним позовом.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає про те, що вказаний висновок Верховного Суду України не може бути застосований у даній справи, а доводи ТОВ "Каховка Маркет" про необхідність розгляду вказаного спору у межах справи про банкрутство та відповідно припинення провадження у даній справі є безпідставними.

Відповідно до статті 64 ГПК України ухвала про порушення провадження у справі надсилається сторонам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

За змістом цієї норми, зокрема, у разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Аналогічна правова позиція викладена у пункті 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції".

Як вбачається з матеріалів справи місцезнаходженням компанії Estro LTD є 103 Шам Пенг Тонг Плаза, Вікторія, острів Мае, Сейшельські острови тобто третя особа-2 є іноземним суб'єктом господарювання.

Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2016 р., якою залучено компанію, ухвалено звернутись із судовим дорученням до відповідного компетентного органу, зупинено провадження та призначено розгляд справи на 17.11.2016 р. При цьому, судом першої інстанції процесуальні документи надсилались третій особі за адресою повідомленою Компанією Estro LTD та ТОВ "Каховка-Маркет" у порядку, передбаченому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах. У матеріалах справи наявні прохання про вручення за кордоном судових та позасудових документів (т.ІІ, а.с. 58), а також повідомлення про вручення відправлення відправником у якому зазначено Economic Court of Kiev, а одержувачем Supreme Court, The registrar if supreme Court надісланого авіапоштою та датованого 03.08.2016 р. (т.ІІ, а.с. 94). Оскаржуване рішення у даній справі прийнято судом 22.11.2016 р.

Крім того, стаття 22 ГПК зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Право особи на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Дійсно, стаття 15 Конвенції встановлює обмеження щодо прийняття відповідного рішення у справі, якщо документ про виклик до суду підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції.

Поряд з цим, встановлені положеннями ст. 15 Конвенції обмеження щодо прийняття судового рішення стосуються юридичної особи-нерезидента, процесуальний статус якого визначений в якості саме відповідача, а не третьої особи, а тому посилання ТОВ "Каховка-Маркет" з огляду на положення вказаної статті на те, що судом першої інстанції прийнято рішення за відсутності третьої особи-2 положення є безпідставними.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Каховка Маркет" на рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каховка Маркет" на рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17 листопада 2016 року у справі №910/4499/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/4499/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

С.О. Алданова