ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2017 року Справа № 912/51/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Дарміна М.О., Антоніка С.Г. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.06.2017 р.)

при секретарі: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, керівник, паспорт ЕА№ 861660 від 07.12.2001 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, керівник, наказ № 3-к від 07.04.2016;

від відповідача ОСОБА_3, адвокат, договір про надання правової допомоги б/н від 03.04.2017 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 підприємства "Господар" Озерської сільської ради на рішення господарського суду Кіровоградської області від 20 березня 2017року у справі № 912/51/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Акваторія СВ", с. Озера, Світловодський район, Кіровоградська область

до відповідача ОСОБА_4 підприємства "Господар" Озерської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області, с. Озера, Світловодський район, Кіровоградська область

про стягнення 49 165,20 грн

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови ( ст..ст.85,99,105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20 березня 2017 року у справі № 912/51/17 ( суддя Тимошевська В.В.) позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Акваторія СВ» задоволені частково.

Суд стягнув з ОСОБА_4 підприємства "Господар" Озерської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Акваторія СВ" 33 368,08 грн. суми основного боргу.

В іншій частині в задоволенні позову - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач комунальне підприємство «Господар» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Акваторія СВ» до комунального підприємства «Господар» Озерської сільської ради про стягнення 49165,20 грн. в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, неповно зясував обставини справи.

Зокрема заявник скарги посилається на те, що договір № 2-2015 від 07 грудня 2015 року припинив свою дію 07 квітня 2016 року внаслідок закінчення строку , на який договір було укладено, а тому господарський суд помилково прийшов до висновку, що складені між сторонами акти приймання передачі виконаних послуг за квітень серпень 2016 року визначають господарську операцію з постачання технічної води як послугу . Вказані акти за своїм змістом фіксують кількість поставленої технічної води, яка визначена за показами засобу обліку, вартість поставленої води та порядок і строк розрахунків, проте не було ніяким чином врегульоване питання стосовно того, яким саме засобом обліку має фіксуватися кількість поставленої технічної води.

Таким чином, скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, що позовні вимоги ТОВ «Акваторія СВ» про стягнення з КП «Господар» заборгованості з вартості поставленої технічної води за період з травня по липень 2016 року в розмірі 33368,08 грн. є обґрунтованими, отже повинен був відмовити у їх задоволенні.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20 квітня 2017 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 01 червня 2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01червня 2017 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 15 червня 2017 року.

За розпорядженням керівника апарату суду від 14 червня 2017р., у зв'язку з відпусткою судді Іванова О.Г., проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду апеляційної скарги у справі №912/51/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді Антонік С.Г., Дармін М.О.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Кіровоградської області від 20 березня 2017 року по справі № 912/51/17 залишити без змін.

Представник відповідача ( скаржник) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Кіровоградської області від 20березня 2017 року по справі № 912/51/17 скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Акваторія СВ».

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 07 грудня 2015року між ТОВ "Акваторія СВ" (постачальник) та КП "Господар" (споживач) укладено договір про постачання технічної води №2-2015, за умовами якого ТОВ "Акваторія СВ" зобов'язався подавати КП "Господар" через приєднану мережу до межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності технічну воду в кількості, що не перевищує встановлені добові, місячні та річні ліміти водоспоживання згідно Додатку № 1, а КП "Господар" зобов'язався прийняти та оплатити спожиту технічну воду на умовах, передбачених цим договором (далі - Договір) (а.с. 13-15).

Предметом постачання згідно Договору є технічна вода, якість якої не відповідає Державним нормативам, що в свою чергу унеможливлює використання такої води в якості питної без попереднього очищення та покращення її якості.

Ліміти водоспоживання за Договором на 2015-2016 роки встановлено додатком № 1 на рівні грудень, січень, березень, травень, липень, серпень, жовтень - 3100 куб.м, лютий - 2900 куб.м, квітень, червень, вересень, листопад - 3000 куб.м (а.с. 135).

Згідно з пунктами 5.1., 5.2., 5.3. Договору облік кількості витраченої технічної води визначається Постачальником сумісно з Споживачем відповідно до даних обліку фактичного споживання за показаннями засобів вимірювань. Водомір встановлюється на межі розділу балансової належності та експлуатаційної відповідальності між Постачальником і Споживачем. Прийом водоміра в експлуатацію здійснюється за двостороннім Актом між Постачальником і Споживачем. Постачальник сумісно з Споживачем забезпечує належний стан та справність водоміра, а так само його своєчасну повірку.

Оплата за подачу технічної води здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним (п. 2.2. Договору).

Оплата за спожиту технічну воду проводиться в гривнях відповідно до розцінок, діючих на момент отримання послуг, затверджених Постачальником, і складає 9,56 грн за 1 м. куб. на момент укладення Договору (п. 2.4. Договору).

Пунктом 2.10. Договору сторони погодили, що Постачальник передає Споживачу акти виконаних послуг за поставку технічної води за розрахунковий період не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим, а Споживач зобов'язаний протягом 5 (п'яти) днів з дати отримання підписати зазначені акти чи надати Постачальнику мотивовану відмову від його підписання. У випадку ненадання протягом п'яти днів підписаних актів виконаних послуг або вмотивованої відмови від його підписання, акти виконаних робіт вважаються підписаними з обох сторін, а послуги визнаються виконаними якісно і в строк, і підлягають оплаті.

Звертаючись до комунального підприємства «Господар» із позовом про стягнення заборгованості за договором №2-2015 від 07.12.2015 в сумі 43339,96 грн та штрафних санкцій в розмірі 5825,24 грн,( з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «Акваторія СВ» посилався на невиконання відповідачем умов договору про постачання технічної води №2-2015 від 07.12.2015 з оплати вартості поставленої за період з травня по серпень 2016 технічної води.

Задовольняючи позовні вимоги частково, господарський суд першої інстанції виходив з того, що після закінчення строку дії Договору, тобто, з 07.04.2016 року, внаслідок фактичного надання ТОВ "Акваторія СВ" і прийняття КП "Господар" послуг з постачання технічної води за період квітень-серпень 2016 року та підписання Актів приймання-передачі виконаних послуг за період квітень-липень 2016 року, між сторонами виникли правовідносини про надання послуг, які підлягають оплаті відповідачем, як фактично надані.

Проте, враховуючи те, що лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73 визнаний непридатним за результатами періодичної повірки, яка проведена після закінчення міжповірочного інтервалу такого лічильника, то суд першої інстанції стягнув заборгованість за послуги водопостачання на підставі показників обліку даного лічильника до закінчення терміну його повірки, тобто, по липень 2016 року включно в розмірі 33368,08 грн.

Відмовляючи позивачу у стягненні вартості поставленої технічної води за серпень 2016 року в розмірі 9971,08 грн. , суд першої інстанції виходив з того, що кількість поставленої води визначена за показами засобу обліку, а саме лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73, строк повірки якого закінчився 31.07.2016.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Стаття 67 Господарського кодексу України встановлює, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно з ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Господарський договір, згідно ст. 174 Господарського кодексу України, є підставою для виникнення господарського зобов'язання, в силу якого, як передбачено ст. 173 Господарського кодексу України, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Таким чином, сторони, підписуючи Договір про постачання технічної води № 2-2015 від 07.12.2015, погодили та прийняли на себе зобов'язання у відповідності до умов вказаного Договору.

Згідно пункту 9.1. Договору визначено, що даний Договір оформлюється строком на 2 календарних місяці з 07.12.2015 по 07.02.2016 року і вважається продовженим на тих же умовах на наступні два календарних місяці, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодна із сторін не заявить про його припинення або зміну, або про укладення нового договору.

Виходячи з наведених умов Договору, які передбачають автоматичну пролонгацію Договору лише на наступні два місяці, та згідно пояснень обох сторін, Договір №2-2015 від 03.12.2015 був пролонгований лише на два місяці та припинив свою дію 07.04.2016 внаслідок закінчення строку, на який Договір було укладено (а.с. 239, 240).

Однак, як слідує з матеріалів справи, після закінчення строку дії Договору сторони продовжили між собою відносини щодо постачання технічної води.

З актів приймання-передачі виконаних послуг ТОВ "Акваторія СВ" здійснював постачання КП "Господар" технічної води за період з квітня по серпень 2016 року (а.с. 34-37).

Посилання відповідача на відсутність між сторонами договірних відносин, недосягнення між ними істотних умов договору, оскільки відсутні докази укладення сторонами письмової угоди, а відтак відсутність підстав для задоволення позову, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

За приписами частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Правочин у відповідності до статті 205 Цивільного кодексу України може вчинятися як в усній, так і в письмовій формі.

За правилами ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Аналогічні положення передбачені ст. 638 Цивільного кодексу України, яка встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Положеннями ст.181 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Складені між сторонами Акти приймання-передачі виконаних послуг за квітень-серпень 2016 року визначають господарську операцію з постачання технічної води як послугу, вони фіксують кількість поставленої технічної води, яка визначена за показами засобу обліку, вартість поставленої води та порядок і строк розрахунків, тобто, сторони фактично уклали договір у спрощеній спосіб шляхом прийняття до виконання замовлень, що відповідає положенням статті 181 ГК України.

Акти за квітень-липень 2016 року підписано обома сторонами - ТОВ "Акваторія СВ" і КП "Господар" та скріплено печатками зазначених підприємств.

Таким чином, внаслідок фактичного надання ТОВ "Акваторія СВ" і прийняття КП "Господар" послуг з постачання технічної води за період квітень-липень 2016 року та підписання Актів приймання-передачі виконаних послуг за період квітень-липень 2016 року, між сторонами виникли правовідносини за договором про надання послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно вимог ч. 1 ст. 902 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Як вбачається з матеріалів справи, за період з січня по липень 2016 року ТОВ "Акваторія СВ" надано КП "Господар" технічну воду в кількості та на суму:

січень 2016 - 792 куб.м, на суму 7571,52 грн;

лютий 2016 - 840 куб.м, на суму 8030,40 грн;

березень 2016 - 854 куб.м, на суму 8164,24 грн;

квітень 2016 - 1053 куб.м, на суму 10066,68 грн;

травень 2016 - 1248 куб.м, на суму 11930,88 грн;

червень 2016 - 1540 куб.м, на суму 14722,40 грн;

липень 2016 - 1330 куб.м, на суму 12714,80 грн (а.с. 31- 38).

Разом з вказаними актами позивач направив відповідачеві рахунки-фактури для оплати (а.с. 23-29, 60-63).

Направлені позивачем рахунки та акти отримані КП "Господар", про що свідчить підпис про отримання на супровідних листах та факт підписання зазначених вище актів.

Окрім того, як слідує з розрахунку позивача та листа від 05.01.2016 № 2, ТОВ "Акваторія СВ" надано послуги з постачання технічної води в грудні 2015 року в кількості 1227 куб.м на суму 11758,80 грн (а.с. 22, 132). Також 01.09.2016 позивач направив КП "Господар" для оплати рахунок-фактуру та для підписання акт приймання-передачі виконаних послуг з постачання води за серпень 2016 року в кількості 1043 куб.м, на суму 9971,08 грн, які отримано відповідачем 29.09.2016 (а.с. 59, 62, 76).

За приписами ст.ст. 525, 526, 530 Цивільного кодексу України одностороння відмова вiд зобов'язання або одностороння змiна його умов не допускається, якщо iнше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, iнших актiв цивiльного законодавства. Якщо у зобов'язаннi встановлений строк (термiн) його виконання, то воно пiдлягає виконанню у цей строк (термiн).

Як вбачається з платіжних доручень, з урахуванням зазначених в них призначень платежу, слідує, що КП "Господар" було оплачено за постачання технічної води:

за грудень 2015 року - 11758,80 грн, згідно платіжних доручень № 5 від 22.01.2016 на суму 8000,00 грн, № 23 від 01.04.2016 на суму 758,80 грн, № 28 від 07.04.2016 на суму 2400,00 грн, № 32 від 07.05.2016 на суму 600,00 грн (а.с. 82, 86, 87, 88);

за січень 2016 року - 7571,52 грн, згідно платіжних доручень № 11 від 11.02.2016 на суму 4000,00 грн, № 7 від 26.02.2016 на суму 3000,00 грн, № 17 від 12.03.2016 на суму 571,52 грн (а.с. 83, 84, 85);

за лютий 2016 року - 8030,40 грн, згідно платіжних доручень № 17 від 12.03.2016 на суму 5120,00 грн, № 32 від 07.05.2016 на суму 2910,40 грн (а.с. 85, 88);

за березень 2016 року - 8164,24 грн, згідно платіжних доручень № 33 від 07.05.2016 на суму 500,00 грн, № 37 від 27.05.2016 на суму 2164,24 грн, № 42 від 07.06.2016 на суму 2000,00 грн, № 45 від 22.06.2016 на суму 3500,00 грн (а.с. 89, 90, 91, 92);

за квітень 2016 року - 10066,68 грн, згідно платіжних доручень № 45 від 22.06.2016 на суму 1500,00 грн, № 46 від 18.07.2016 в сумі 4000,00 грн, № 50 від 22.07.2016 в сумі 3000,00 грн, № 51 від 29.07.2016 в сумі 1566,68 грн (а.с. 92, 94, 95, 96);

за травень 2016 року - 5000,00 грн, згідно платіжних доручень №56 від 10.08.2016 на суму 3000,00 грн, № 51 від 29.07.2016 на суму 2000,00 грн (а.с. 93, 96);

за червень 2016 року - 1000,00 грн, згідно платіжного доручення № 60 від 14.09.2016 (а.с. 97).

КП "Господар" не сплачено вартість поставленої технічної води за травень 2016 року в сумі 6930,88 грн, за червень 2016 року в сумі 13722,40 грн, за липень 2016 року в сумі 12714,80 грн та за серпень 2016 в сумі 9971,08 грн, а всього 43339,16 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про існування між сторонами правовідносин з надання послуг, які виникли на підставі актів прийому виконаних послуг, укладення яких у спрощеній формі узгоджується з вищевикладеними нормами чинного законодавства.

Заперечуючи проти позову, відповідач ТОВ «Господар» посилався на те, що зазначені обсяги поставленої води є сумнівними, оскільки їх облік проводився приладом обліку, результати повірки якого від 01.09.2016 року встановили, що лічильник холодної води непридатний для застосування, оскільки похибка вимірювань перевищує максимально допустиму. Також відповідач зазначив, що лічильник не був опломбований і це створювало можливість для втручання в його роботу.

Проте, колегія суддів вважає ці доводи безпідставними по-перше з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Акваторія СВ" для обліку води за Договором про постачання технічної води № 2-2015 від 07.12.2015 придбано 28.11.2015 лічильник води турбінний Gross WPK-UA 65, заводський номер 73, який встановлено на межі розподілу балансової належності та експлуатаційної відповідальності між Постачальником і Споживачем (а.с. 133, 134, 206, 207).

Згідно акту від 07.12.2015 вказаний водомір прийнято сторонами в експлуатацію з поточним показником 3 м.куб (а.с. 133).

Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 N 163, визначено, що лічильник води - це засіб вимірювальної техніки, призначений для вимірювання, запам'ятовування і відображення за відповідних умов вимірювання об'єму води, що проходить через вимірювальний перетворювач.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 N 374 лічильник води включено до переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці (пункт 38 Переліку). Вказаний вид діяльності належить до сфери законодавчо регульованої метрології (ч. 7 ст. 3 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність").

Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність" від 05.06.2014 N1314-VII, який набрав чинності з 1 січня 2016 року (далі - Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність"), передбачає, зокрема первинну повірку засобів вимірювальної техніки, а саме - це повірка засобів вимірювальної техніки, що не були повірені раніше.

Закон України "Про метрологію та метрологічну діяльність" від 11.02.1998 N 113/98-ВР, який діяв на час виготовлення лічильника води, встановленого сторонами для обліку води за Договором, передбачав, що засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, випускаються з серійного виробництва, ремонту та у продаж, видаються напрокат, на які поширюється державний метрологічний нагляд, підлягають повірці. Згідно названого Закону, повірка засобів вимірювальної техніки - це встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик.

Тобто, процедура повірки є за своєю суттю є контролем відповідності засобу вимірювальної техніки встановленим вимогам, в тому числі вимогам щодо точності, і, фактично, підтверджує придатність засобів вимірювальної техніки до застосування в сфері законодавчо регульованої метрології.

За вимогами Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.04.2009 N 332, які діяли до 15.09.2016 та поширювались у тому числі на лічильники води, передбачалось, що засоби вимірювальної техніки у разі їх застосування у сфері поширення державного метрологічного нагляду вводяться в обіг у разі проведення: державних випробувань і затвердження типу засобів вимірювальної техніки, призначених для серійного виробництва в Україні або ввезення на територію України партіями, та повірки під час випуску з виробництва (пункт 5 Загальної частини).

В матеріалах справи наявний паспорт АПАВ.407262.001ПС лічильника води турбінного WPK-UA 65 заводський № 73, згідно з яким вказаний лічильник виготовлений і прийнятий відповідно до обов'язкових вимог державних стандартів, ТУ У 33.2-5:2012 і визнаний придатним для експлуатування.

Дата виготовлення лічильника та дата первинної повірки 31.07.2012. (а.с. 207).

Отже, вказаний лічильник води пройшов первинну повірку та, відповідно, був визнаний придатним до використання. В паспорті зазначено, що міжповірочний інтервал лічильника - не більше 4 років.

Згідно ст. 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка засобів вимірювальної техніки, відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", це повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).

Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться, зокрема, науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів (ч. 5 ст. 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність").

Відповідно до розділу IV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 N 193, результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки. Результати повірки ЗВТ вважають позитивними, якщо їх метрологічні і технічні характеристики відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та технічних регламентів щодо ЗВТ. Для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Повірка лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73 проведена по закінченню міжповірочного інтервалу - 01.09.2016, тобто вказана повірка є періодичною.

За результатами вказаної повірки Державним підприємством "Кіровоградський науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку № 76 від 01.09.2016 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме - лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73 (а.с. 107). Підстави для визнання ЗВТ непридатним - похибка вимірювань перевищує максимально допустиму.

Отже, лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73, який використовувався сторонами для обліку води, визнано непридатним за результатами періодичної повірки від 01.09.2016.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо обов'язку постачальника за Договором в даному випадку здійснити перерахунок плати з дня встановлення лічильника шляхом зменшення плати на відсоток, який перевищує встановлені межі точності, та, відповідно, вимагати оплату з урахуванням такого перерахунку, з огляду на наступне.

Як передбачено абз 5 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" стосовно законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, може також проводитися позачергова, експертна та інспекційна повірка.

Згідно ст. 1 наведеного Закону, експертна повірка засобів вимірювальної техніки - це повірка, яка проводиться у разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик, придатності до застосування і правильності експлуатації засобів вимірювальної техніки; інспекційна повірка засобів вимірювальної техніки - це повірка засобів вимірювальної техніки, яка проводиться під час здійснення метрологічного нагляду; позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - це повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться у таких випадках: за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування; у разі пошкодження відбитка повірочного тавра, а якщо таке тавро не передбачено - у разі втрати свідоцтва про повірку; під час введення в експлуатацію засобів вимірювальної техніки, що пройшли первинну повірку, у випадках, передбачених технічними регламентами.

Аналогічні положення щодо наведених вище повірок та підстав їх проведення передбачені Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 N 193

Отже, у разі сумнівів у КП "Господар" щодо придатності лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73 до використання, останній мав право ініціювати проведення експертної або позачергової повірки такого лічильника.

Між тим, як слідує з матеріалів справи, Акти приймання-передачі виконаних послуг за січень-липень 2016 року підписано зі сторони КП "Господар" без будь-яких зауважень щодо зазначених в Актах об'ємів використаної технічної води.

Виходячи з положень Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 N 474, учасники відповідних відносин не пізніше ніж за місяць до настання строку проведення періодичної повірки засобу повинні проводити відповідні дії з метою проведення вже періодичної повірки. Тобто, ініціювання проведення повірки лічильника за місяць до закінчення міжповірочного інтервалу є необхідним для забезпечення дотримання порядку та строків періодичної повірки.

З умов Договору та пояснень сторін слідує, що лічильник води був встановлений на межі розділу балансової належності і експлуатаційної відповідальності між постачальником і Споживачем. Доступ до лічильника був обмежений та відповідальними за його збереження визначено обидві сторони. Тобто, доступ до лічильника мали лише спільно ТОВ "Акваторія СВ" і КП "Господар".

31.08.2016 сторонами складено Акт про зняття засобу обліку на повірку та лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73 передано на повірку до Світловодського відділу Державного підприємства "Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (а.с. 106).

Повірка вказаного лічильника води проведена названим вище підприємством 01.09.2016 (а.с. 107-108).

Враховуючи наведене та з огляду на те, що лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73 перед введенням його в експлуатацію пройшов первинну повірку, тобто був визнаний придатним до використання, та вказаний лічильник визнаний непридатним за результатами лише періодичної повірки, яка проведена після закінчення міжповірочного інтервалу такого лічильника, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність враховування позивачем показників обліку такого лічильника до закінчення терміну його повірки.

Вказане також слідує із Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 N 630, на які посилається відповідач у своїх поясненнях від 13.03.2017.

Так, згідно пункту 16 названих Правил у разі виникнення сумнівів щодо правильності показань квартирних засобів обліку споживач в установленому порядку може проводити їх позачергову повірку за власні кошти, про що інформує виконавця. Якщо виявлена у показаннях помилка виходить за межі, передбачені у паспорті квартирного засобу обліку, виконавець повинен здійснити перерахунок плати за споживання води та/або теплової енергії з дня останньої повірки або встановлення засобу обліку, якщо його повірка не проводилась, шляхом зменшення плати на відсоток, який перевищує встановлені межі точності для цього типу засобу обліку, до моменту виявлення помилки.

Отже, за наведеним пунктом Правил відповідний перерахунок проводиться якщо відповідна помилка виявлена за результатами саме позачергової повірки, тобто проведеної до закінчення міжповірочного інтервалу.

В свою чергу, пункт 15 названих Правил встановлює, що у разі несправності засобів обліку води і теплової енергії, що не підлягає усуненню, плата за послуги з моменту її виявлення вноситься згідно з нормативами (нормами) споживання.

Відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 Паспорта лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73, даний лічильник застосовується для обліку відповідно до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення.

Окрім того, відповідач проводить розрахунок шляхом зменшення плати на відсоток, який перевищує встановлені межі точності лише по мінімальній об'ємній витраті лічильника, тоді як належним чином не мотивує правильність проведеного ним розрахунку по визначенню такої величини (об'ємної витрати) та проводить його без урахування фактичних годин роботи водозабірної споруди, визначеного наказом ТОВ "Акваторія СВ" № 70Д від 18.12.2015 (а.с. 215).

Стосовно не опломбування встановленого лічильника, господарський суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що вказані обставини не вплинули на роботу лічильника, виходячи з наступного.

Пункт 14 Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.04.2009 N 332, які діяли на час виготовлення лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73, передбачав, що лічильники оснащуються запобіжним пристроєм (пломбою або кришкою), який після правильного встановлення лічильника забезпечує неможливість демонтажу або переналагоджування лічильника та регулювального пристрою без його пошкодження.

Тобто, лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73 мав бути оснащений запобіжним пристроєм - або пломбою, або кришкою. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73 не відповідав наведеним вище вимогам Технічного регламенту. Згідно пункту 6.1. Паспорту лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73 сторони перед монтуванням повинні перевірити, зокрема, цілісність пломби з тавром на відсутність пошкоджень та відсутність механічних пошкоджень вікна показувального пристрою та поверхонь ущільнювачів фланців.

Фактично, повідомляючи про відсутність пломби, відповідач зазначає про недотримання пункту 6.7. Паспорту лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73, яким передбачено, що для запобігання несанкціонованого демонтування лічильника, після його встановлення необхідно пропустити пломбувальний дріт у отвори фланцевого з'єднання і встановити пломби.

З наведеного пункту слідує, що метою наведеного вище опломбування є запобігання несанкціонованого доступу до лічильника.

Відповідно до пункту 10 Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07. 2015 N 474, до початку демонтажу засобу вимірювальної техніки представник виконавця: здійснює огляд засобу вимірювальної техніки щодо відсутності механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в його роботу; перевіряє наявність та цілісність пломб, стан різьбових з'єднань, наявність відбитків повірочного тавра.

Як слідує з Акту про зняття засобу обліку на повірку від 31.08.2016, лічильник води WPK-UA 65 заводський № 73, розташовувався в закритій захисній споруді, доступ до якої мали лише одночасно ТОВ "Акваторія СВ" та КП "Господар", а саме: ключі від першого запірного замка знаходились у ТОВ "Акваторія СВ", а ключі від другого запірного навісного замка належали КП "Господар". Під час зняття лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73 на повірку жодних механічних пошкоджень чи ознак самовільного втручання в роботу лічильника не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, визначення кількості спожитої технічної води за показами лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73 в період дії строку його повірки є правильним.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з КП "Господар" заборгованість з вартості поставленої технічної води за період з травня по липень 2016 року в розмірі 33368,08 грн.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у стягненні заборгованості за поставлену воду за серпень 2016 року, оскільки кількість поставленої води визначена за показами засобу обліку, а саме лічильника води WPK-UA 65 заводський № 73, строк повірки якого закінчився 31.07.2016., а тому не може бути прийнятий до уваги.

Згідно положень ст. ст. 230, 231, 232 Господарського кодексу України невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання є підставою для застосування штрафних санкцій - неустойки, штрафу, пені.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Разом з цим, за вимогами ст. 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Згідно з ч. ч. 4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Таким чином, для застосування певної штрафної санкції (неустойки, пені, штрафу) її розмір має бути визначено або в законі, або в договорі.

Проте, оскільки Договір припинив свою дію внаслідок закінчення строку, на який його було укладено, тобто, 07.04.2016, позивач нарахував пеню за порушення зобов'язань, які виникли після закінчення строку дії вказаного Договору, а акти приймання-передачі виконаних послуг за травень-липень 2016 року на містять будь-яких умов щодо застосування до Споживача штрафних санкцій, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у стягненні пені у сумі 5825,24 грн.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає вимогам ст. 43 ГПК України, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 103 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 підприємства "Господар" Озерської сільської ради - залишити без задоволення. Рішення господарського суду Кіровоградської області від 20 березня 2017 року у справі № 912/51/17- залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 19червня 2017року

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г.Антонік

Суддя М.О.Дармін