КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2017 р. Справа№ 910/1237/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Зубець Л.П.

Ткаченка Б.О.

при секретарі Волуйко Т.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Салівон Д.О. за довіреністю б/н від 17.02.2017;

від відповідача: Гребенюк Ю.С. за довіреністю №220/470/д від 26.12.2016;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2017

у справі № 910/1237/17 (головуючий суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний"

про повернення банківської гарантії на суму 9 337 429,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом про зобов'язання Міністерства оборони України (далі - відповідач) повернути позивачу гарантію виконання зобов'язань від 31.10.2016 №16-58942, видану ПАТ "Акціонерний банк "Південний" (далі - третя особа) на суму 9337429,80 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.04.2017 у справі №910/1237/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте із неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та із неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки матеріалами справи підтверджується, що порушення строків виконання зобов'язання на 2-4 дні відбулось внаслідок форс-мажорних обставин, настання яких підтверджується сертифікатами Торгово-промислової палати України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Зеленіна В.О., суддів Мартюк А.І., Ткаченко Б.О.) апеляційну скаргу прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 19.06.2017.

16.06.2017 позивач подав клопотання про долучення до матеріалів справи копій постанов Київського апеляційного господарського суду з аналогічних спорів.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.06.2017 р., у зв'язку із перебуванням судді Мартюк А.І. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/1237/17 колегію суддів у складі головуючого судді: Зеленіна В.О., суддів: Зубець Л.П., Ткаченка Б.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 колегією суддів у зазначеному складі прийнято справу до провадження.

Третя особа явку представників у судове засідання не забезпечила, не повідомивши про причини, хоча була належним чином повідомлена про дату та час судового засідання, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення ухвали суду.

З метою не порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку, керуючись ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними в справі документами та за відсутності представників третьої особи.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, пояснив, що прострочення поставки сталось не з вини позивача, а внаслідок кібер-атак на сервери Укрзалізниці та Держказначейства, що визнано форс-мажорними обставинами та є підставою для повернення гарантії.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що матеріали справи не містять доказів наявності форс-мажорних обставин.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

31.10.2016 Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" (гарант) видало на користь Міністерства оборони України (бенефіціар) банківську гарантію № 16-58942 на суму 9 337 429,80 грн. по 02.02.2017р. для гарантування належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Август Пром" (принципал) своїх зобов'язань щодо постачання товару на підставі договору, що буде укладено в майбутньому, у зв'язку з тим, що постачальника визнано переможцем постачання товару: "Паливо рідинне та газ; олива мастильна (паливо), (код за ДК-016:2010:19.20.2 - паливо та газ; оливи мастильні; код за ДК 021:2015: 09100000-0 - паливо); лот № 4 - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо для реактивних двигунів РТ або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1" за результатами оголошеного Міністерством оборони України (бенефіціар) конкурсу про проведення відбору учасників на закупівлю палива рідинного та газу; олив мастильних (паливо) у переговорній процедурі для потреб оборони.

Згідно з умовами гарантії Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" безвідклично та безумовно зобов'язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 9 337 429,80 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара про те, що принципал не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов'язання щодо якості, кількості, строків постачання товару відповідно умов договору, при тому, що вимога бенефіціара має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов'язання.

За умовами банківської гарантії погоджено, що гарантія повинна бути повернута гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчився - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше.

04.11.2016 між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ", як постачальником, та відповідачем - Міністерством оборони України, як замовником, було укладено Договір №286/1/16/25 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу: олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету) (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов'язався постачити у 2016 році паливо рідинне та газ; оливи мастильні (паливо) (лот 4 - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо для реактивних двигунів РТ або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1, а саме паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1) (далі - продукція) для потреб замовника згідно Специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції тa її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно з специфікацією (п.1.1 Договору).

Згідно п.4.2. Договору, постачальник зобов'язаний надати замовнику після постачання продукції видаткову накладну.

В пункті 5.5. Договору зазначено, що Договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

Відповідно до п.8.1.Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за ним Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Згідно з п. 8.2. Договору сторона, що не може виконувати зобов'язання за Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

Відповідно до п.8.3. Договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин.

Відповідно до п. 10.1. Договору сторони погодили, що Договір діє до 31.12.2016р., а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

Згідно з п.11.1 Договору, постачальник забезпечив виконання свої зобов'язань за Договором у розмірі 5% від суми Договору (банківська гарантія від 31.10.2016р. № 16-58942 видана АБ "Південний" на суму 9 337 429 грн.).

Пунктом 11.1.1 Договору визначено, що замовник зобов'язався повернути постачальнику забезпечення виконання Договору не пізніше 5 банківських днів після документального підтвердження належного виконання договірних зобов'язань за якістю та постачання продукції не менше 99% від загального обсягу за Договором.

Підставою для повернення забезпечення виконання цього Договору є виконання постачальником всіх умов Договору у визначені строки (терміни) (п. 11.1.2. Договору).

Згідно п.п. 11.1.3 Договору зазначено, що якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього Договору, або постачено продукції менше 99% від загального обсягу, та/або буде здійснено постачання продукції неналежної якості, забезпечення виконання Договору не повертається.

Специфікацією до Договору передбачено, що строк постачання продукції до 20.12.2016 року включно в кількості 10 100,00 тонн; найменування продукції - Паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1; ціна за одиницю товару - 15 408,30 грн. без ПДВ. Загальна вартість продукції з ПДВ складає 186 748 596,00 грн.

На виконання умов договору позивач повністю поставив відповідачу продукцію відповідної якості та кількості, що підтверджується актами прийому-передачі продукції та підписаними сторонами видатковими накладними, а саме: № 352 від 25.11.2016р., №353 від 26.11.2016р., №355 від 28.11.2016р., №354 від 29.11.2016р., №364 від 30.11.2016р., від №377 від 05.12.2016р., №407 від 13.12.2016р., №408 від 13.12.2016р., №412 від 14.12.2016р., №421 від 15.12.2016р., №422 від 16.12.2016р., №434 від 20.12.2016р., №446 від 21.12.2016р., №450 від 21.12.2016р., №445 від 21.12.2016р., №460 від 22.12.2016р., №452 від 22.12.2016р., №451 від 22.12.2016р., №459 від 23.12.2016р., №463 від 23.12.2016р., №464 від 23.12.2016р., №465 від 24.12.2016р., №466 від 24.12.2016р., №467 від 26.12.2016р., №473 від 27.12.2016р., №472 від 27.12.2016р.

Проте, частина продукції поставлена після визначеного у Специфікації строку (20.12.2016), отже позивач допустив порушення строку поставки продукції.

За доводами позивача, прострочення у поставці продукції обумовлене настанням у позивача обставин непереборної сили у вигляді протиправних дій третіх осіб з 06 по 07 грудня 2016 року і у виді протиправних дій з 15 по 18 грудня 2016 року, що в сукупності складає шість днів.

На підтвердження факту належного повідомлення відповідача (п. 8.2. Договору) про форс-мажорні обставини, в зв'язку з якими позивачем неможливо було виконати зобов'язання з поставки продукції в обумовлений договором строк, позивачем надано належним чином завірену копію повідомлення від №16.12.2016 року вих. №16-12/16-2-МО про настання обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та скріншот доказу направлення зазначеного повідомлення на електронну адресу відповідача.

У зв'язку із порушенням позивачем строку поставки продукції відповідач у період з 26.12.2016 по 29.12.2016 направив позивачу претензії про нарахування, відповідно до п. 7.3.2 Договору, пені у розмірі 0,1 відсотку вартості продукції, з якої допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення.

29.12.2016 року між позивачем та відповідачем укладена Додаткова угода №1 до Договору, відповідно до якої сторонами продовжено строк дії Договору до 31.03.2017 року.

17.01.2017 року відповідач звернувся до третьої особи з вимогою від 12.01.2017р. №286/8/164, відповідно до якої у зв'язку з порушенням позивачем умов виконання Договору, а саме: постачання частини продукції у кількості 4 900,408 тонн на суму 90 608 347,88 грн. з порушенням терміну, тобто після 20 грудня 2016 року, просив перерахувати Міністерству оборони України грошові кошти у сумі 9 337 429,80 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що прострочення виконання позивачем зобов'язання за Договором настало з причин, що не залежали від позивача, а відповідач був повідомлений про настання таких обставин, отже вина позивача у невчасному виконанні зобов'язання відсутня, тому, застосування заходів відповідальності у вигляді сплати публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" на вимогу відповідача банківської гарантії у розмірі 9 337 429, 80 грн. є незаконними. В зв'язку з чим просив суд зобов'язати Міністерство оборони України повернути ТОВ "АВГУСТ ПРОМ" гарантію виконання зобов'язань від 30.10.2016 року №16-58942, видану ПАТ Акціонерний Банк "Південний" на суму 9 337 429,80 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів повідомлення відповідача про настання обставин непереборної сили, які мали місце в грудні 2016 року не пізніше 5 днів з моменту їх настання.

Проте, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не погоджується із вказаним висновком місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов'язки сторін у даній справі виникли на підставі Договору №286/1/16/25 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу: олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету). За правовою природою вказаний договір є господарським договором поставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 265 ГК України встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст.612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Статтею 218 ГК України також передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, датою і часом відправлення електронного документа вважаються дата і час, коли відправлення електронного документа не може бути скасовано особою, яка його відправила.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач, у відповідності до вимог п.8.2 Договору, повідомив відповідача про настання обставин непереборної сили шляхом направлення відповідного листа електронною поштою. При цьому, на наявних у матеріалах справи роздруківках з поштової скриньки позивача видно дату, час відправлення, а також документ, який було направлено на адресу відповідача.

Наявність обставин непереборної сили також підтверджується Сертифікатом Торгово-промислової палати України від 29.03.2017 №172/05-4, згідно якого дата настання форс-мажорних обставин - 15.12.2016, дата закінчення - 18.12.2016. Таким чином, матеріалами справи підтверджується відсутність вини позивача у порушенні зобов'язань за Договором.

Відповідно до ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

У відповідності до ч. 1. ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Статтею 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Відповідно до ч. 1 ст. 566 та ч. 1 ст. 568 ЦК України обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію, і зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема, сплати кредиторі суму, на яку видано гарантію. При цьому в силу ч. 1 ст. 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Отже, відсутність вини позивача у порушенні зобов'язання за Договором, передбачає звільнення його від відповідальності, зокрема, перерахування суми коштів банківської гарантії.

Згідно з ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії, а згідно з ч. 12 ст. 562 ЦК України - зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Отже, Закон не дозволяє гаранту відмовити бенефіціару у виплаті на тій підставі, що принципал виконав зобов'язання перед кредитором (бенефіціаром). Таким чином, бенефіціар може отримати подвійне стягнення: як за рахунок гарантії, так і від принципала, в силу принципу незалежності банківської гарантії. Між тим, відповідно до ст. 13 ЦК України не допускається зловживання особою належними їй цивільними правами.

Колегією суддів встановлено, що кредитор (відповідач) отримав від принципала (позивача) виконання зобов'язань з поставки, оскільки обумовлений Договором поставки товар повністю весь був переданий позивачем відповідачу у межах дії Договору поставки, строк якого продовжений додатковою угодою до 31.03.2017р.

Так, постачальником передано, а покупцем прийнято товар не менше 99% від загального обсягу поставки, що підтверджується вищезазначеними видатковими накладними.

З наявних у матеріалах справи претензій вбачається, що відповідач вимагав від позивача сплати пені за прострочку у виконанні поставки товару.

Проаналізувавши наявні у справі докази, суд апеляційної інстанції встановив, що після припинення зобов'язань з поставки товару виконанням і після направлення вимоги про відповідальність за правопорушення, вчинене позивачем у процесі виконання зобов'язання, відповідач звернувся до банку-гаранта з вимогою виплатити відповідачу суму забезпечення у розмірі 9 337 429,80 грн.

Суд апеляційної інстанції вважає, що такі дії відповідача є зловживанням існуючими у нього цивільними правами і є недобросовісними та вчиненими з наміром отримати одночасно товар і забезпечення, передбачене банківською гарантією.

Між тим, в силу ст. 3 ЦК України загальними засадами законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Враховуючи наведене, вимоги позивача про зобов`язання відповідача повернути позивачу гарантію виконання зобов'язань №16-58942 від 31.10.2016р., видану Публічним акціонерним товариством "Акціонерний Банк "Південний" на суму 9 337 429 грн. 80 коп., є належним способом захисту принципала від зворотної вимоги (регрес) до нього гарантом.

Відповідно до ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), підписана від імені України 9 листопада 1995 року, Перший Протокол, протоколи №4 і №7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року та Протоколи №2 і №11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі із застереженнями.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бруманеску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним. Отже, забезпечення єдності судової практики є нічим іншим, як реалізацією принципу правової визначеності.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Редакція газети "Правоє дело" та Штекель проти України" зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах (п.56), та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах.

Колегією суддів, з огляду на зазначену практику Європейського суду з прав людини, при розгляді даної справи враховані правові позиції Вищого господарського суду України та Київського апеляційного господарського суду зі спорів щодо зобов'язання повернути гарантію, зокрема викладені в постановах у справах №910/1610/17, №910/17438/16, 910/18431/16.

Положеннями частини 1 статті 33 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та підлягають до задоволення.

В зв'язку із зазначеним вище, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2017 у справі № 910/1237/17 прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ст. 49 ГПК України з відповідача на користь позивача (апелянта) підлягає стягненню 1600 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 1760 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ " задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.04.2017 у справі №910/1237/17 - скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" задовольнити.

3. Зобов'язати Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ідентифікаційний код 00034022) повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" (51934, Дніпропетровська область, м.Кам'янське, проспект Аношкіна, буд.80/1, кв. 24, 41, 42, ідентифікаційний код 39176765) гарантію виконання зобов'язань №16-58942 від 31.10.2016р., видану Публічним акціонерним товариством "Акціонерний Банк "Південний" на суму 9 337 429 (дев'ять мільйонів триста тридцять сім тисяч чотириста двадцять дев'ять) грн. 80 коп.

4. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВГУСТ ПРОМ" (51934, Дніпропетровська область, м.Кам'янське, проспект Аношкіна, буд.80/1, кв. 24, 41, 42, ідентифікаційний код 39176765) витрати зі сплати судового збору за подання позову у розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1 760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн.. 00 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

6. Матеріали справи № 910/1237/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.О. Зеленін

Судді Л.П. Зубець

Б.О. Ткаченко