ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2017 р. Справа № 926/4769/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Марка Р.І

суддів Костів Т.С.

ОСОБА_1

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 представник довіреність б/н від 27.12.2016 р.

від відповідача: ОСОБА_3 керівник (витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28.12.2016

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівціжитлобуд, № 71 від 27.03.2017р. (вх. № 01-05/1698/17 від 07.04.17)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р.

у справі № 926/4769/16, суддя Ковальчук Т.І.

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд, м.Чернівці

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівціжитлобуд, м. Чернівці

про: усунення перешкод у здійсненні будівництва

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд до Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівціжитлобуд про усунення перешкод у здійсненні будівництва задоволено.

Зобовязано усунути перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд у здійсненні будівництва шляхом звільнення будівельного майданчика, на якому ведеться будівництво двох підїздів житлових будівників з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою м. Чернівці проспект Незалежності, 116А (ІІ і ІІІ підїзди), від належних Товариству з обмеженою відповідальністю будівельній фірмі Чернівціжитлобуд тимчасових споруд, будівельної техніки, невикористаних матеріалів, будівельного сміття протягом 10 днів з дня набрання рішенням законної сили.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю будівельної фірми Чернівціжитлобуд на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд 1 378,00 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. у справі № 926/4769/16, відповідач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, № 71 від 27.03.2017р. (вх. № 01-05/1698/17 від 07.04.17), в якій просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

Зокрема, скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що зупинення роботи по зведенню підїздів було вчинено відповідачем через невиконання своїх намірів міською радою, при вирішенні міською радою певних питань будівництво було б продовжене та здане вчасно відповідно до умов договору. Крім того, скаржник зазначає, що позивач не являється замовником, так як функції замовника передано відповідачу, а тому ТзОВ будівельна фірма «Чернівціжитлобуд» не являється підрядником, тому застосування норм закону про підряд не можуть бути застосовані до спірних правовідносин. Також, апелянт вказує, що припинивши виконання будівельних робіт, відповідач не порушив свої зобовязання за договором від 11.09.2015р. Окрім того, апелянт вважає, що суд порушив норми процесуального права, оскільки прийняв рішення без участі представника відповідача, хоча представник ТзОВ будівельна фірма «Чернівціжитлобуд» просив відкласти судове засідання.

Згідно автоматичного розподілу справ КП Документообіг господарських судів, 07.04.2017р. справу за № 926/4769/16 розподілено до розгляду судді доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Костів Т.С. та Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.04.2017р. справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівціжитлобуд прийнято до провадження та справу призначено до розгляду на 15.05.2017р.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Окрім того, Товариством з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд було подане клопотання про долучення до матеріалів справи акта прийому-передачі від 25.04.2017р. Колегія суддів, порадившись на місці, прийняла дане клопотання до розгляду та приєднала до матеріалів справи. Однак, вважає за необхідне зазначити наступне:

Відповідно до ч. 3 ст.101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймається і не розглядається вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищенаведене, акт прийому-передачі від 25.04.2017р., прийнятий після прийняття рішення господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р., тобто не може вплинути на розгляд даної справи по суті.

В судовому засіданні 15.05.2017р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувалася перерва до 29.05.2017р..

На адресу канцелярії суду від позивача надійшли додаткові доводи до відзиву на апеляційну скаргу від 22.05.2017р., в яких останній зазначив, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що за своєю правовою природою спірний договір є договором будівельного підряду, який також містить деякі елементи інших договорів, позивач є замовником і свої права замовника в повному обсязі нікому не передавав, а тому правомірно застосував до спірних відносин ст. 849 ЦК України та постановив законне рішення.

В судовому засіданні 29.05.2017р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувалася перерва до 12.06.2017р..

Відповідачем подано через канцелярію суду клопотання про долучення до матеріалів справи пояснення представника відповідача від 06.06.2017р. № 97, в якому останній просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Колегія суддів порадившись на місці, долучила подані пояснення до матеріалів справи.

В судове засідання 12.06.17р. прибули представники сторін, які надали пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 12.06.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вирішила, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, з огляду на наступне.

Дослідивши матеріали справи судами встановлено, що пунктом 6.2 рішення 34 сесії IV скликання Чернівецької міської ради Про погодження місць розташування обєктів містобудування, надання дозволу забудовникам на підготовку матеріалів попереднього погодження, складання проектів відведення земельних ділянок, внесення змін та відміну раніше прийнятих рішень від 07.07.2005 р. № 764 з врахуванням змін, внесених підпунктом 28.5 рішення 32 сесії V скликання Чернівецької міської ради Про надання юридичним особам та приватним підприємцям земельних ділянок в оренду та внесення змін в раніше прийняті рішення від 11.09.2008 р. № 673, Товариству з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд (позивач) погоджено місце розташування обєкта містобудування та надано дозвіл на підготовку матеріалів попереднього погодження, складання проекту відведення земельної ділянки на проспекті Незалежності, 116 площею 1,7 га в оренду терміном на три роки для будівництва багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення, обєктами соцкультпобуту та підземним паркінгом в оренду терміном на три роки.

У подальшому 3-ю сесією V скликання Чернівецької міськради від 30.06.2006 р. № 49 Про надання в оренду та користування земельних ділянок, припинення права користування земельними ділянками, відміну та внесення змін в раніше прийняті рішення (пункт 4, додаток 4) з врахуванням рішення 32 сесії V скликання Чернівецької міської ради Про надання в оренду юридичним особам та приватним підприємцям земельних ділянок, припинення права користування земельними ділянками, відміну та внесення змін в раніше прийняті рішення від 11.09.2008 р. № 673 проекти відведення земельних ділянок під вказане будівництво було затверджено та прийнято рішення про передачу в оренду ТОВ Буковина-Інвест-Буд земельних ділянок № 1 площею 1,4609 га та № 2 площею 0,3816 га для будівництва багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення, обєктами соцкультпобуту та підземним паркінгом терміном до 15.11.2008 р.

На підставі рішення міської ради від 30.06.2006 р. № 49 між Чернівецькою міською радою і ТОВ Буковина-Інвест-Буд було укладено договір оренди землі від 28.09.2006 р. про передачу в оренду земельної ділянки № 2 площею 0,3816 терміном до 15.11.2008 р. (договір зареєстровано за № 3140).

Надалі термін дії договору оренди вищевказаної земельної ділянки продовжено в установленому порядку шляхом укладення додаткових договорів на строк до 29.12.2019 р.

Для здійснення будівництва на частині вказаної земельної ділянки між Товариством з обмеженою відповідальністю Буковина-Інвест-Буд та Товариством з обмеженою відповідальністю будівельною фірмою Чернівціжитлобуд було укладено договір від 11.09.2015 р., предметом якого визначено закінчення будівництва 2 підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою: м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, II і III підїзди, відповідно до розробленої проектно-кошторисної документації (п. 2.1 договору).

Згідно з п. 2.1 Договору, ТОВ Буковина-Інвест-Буд (Сторона-1) взяло на себе зобовязання передати ТОВ БФ Чернівціжитлобуд (Сторона-2) функції забудовника, а ТОВ БФ Чернівціжитлобуд взяло на себе зобовязання на власний ризик і за власні та/або залучені (позичкові) кошти забезпечити реалізацію проекту будівництва у відповідності до умов договору.

Відповідно до п.4.1, 4.2 Договору, фінансування будівництва обєкту здійснюється ТОВ БФ Чернівціжитлобуд у повному обсязі протягом строку всього будівництва з моменту підписання цього договору. Джерело капітальних вкладень визначається ТОВ БФ Чернівціжитлобуд на власний розсуд у відповідності з чинним законодавством.

Пунктом 5.1-5.3 Договору передбачено, що термін будівництва та введення обєкта в експлуатацію складає 24 місяці з дати надання дозволу на виконання будівельних робіт, датою початку виконання робіт вважається дата надання ТОВ БФ Чернівціжитлобуд дозволів Держархбудінспекцією на виконання будівельних робіт, датою закінчення виконання робіт за договором вважається дата видачі зареєстрованого Держархбудінспекцією Сертифікату відповідності.

Згідно умов пункту 6.1.1, ТОВ Буковина-Інвест-Буд (Сторона-1), зокрема, зобовязана передати ТОВ БФ Чернівціжитлобуд (Стороні-2) копії рішення Чернівецької міської ради про відведення земельної ділянки під будівництво обєкту та договору про надання її в оренду Стороні-1 для будівництва обєкта протягом 10 календарних днів з дати їх отримання.

ТОВ Буковина-Інвест-Буд (Сторона-1) зобовязана забезпечити разом із ТОВ БФ Чернівціжитлобуд (Стороною-2 ) введення закінченого будівництвом обєкта в експлуатацію та передачу його на баланс експлуатуючим організаціям (п. 6.1.5).

Відповідно до п. 6.1.7 Договору, ТОВ Буковина-Інвест-Буд (Сторона-1) проводити оплату 6000 грн. в місяць, починаючи з 01.10.2015 р. за послуги ТОВ БФ Чернівціжитлобуд (Стороні-2) .

Умовами договору передбачено, що Чернівціжитлобуд (Стороні-2), зокрема, зобовязана здійснювати фінансування обєкта будівництва в повному обсязі (п. 6.2.1), замовити в разі необхідності проектно-кошторисну документацію та сплатити її вартість (п. 6.2.3), забезпечити проведення авторського і технічного нагляду в процесі будівництва (п. 6.2.4), здійснити самостійно або із залученням субпідрядників будівництво, виконати будівельні, монтажні, інші роботи, забезпечити постачання на обєкт необхідних матеріалів і обладнання (пункти 6.2.6, 6.2.7);

Згідно з п. 6.2.15 Договору, термін початку будівництва протягом 10 робочих днів з дати отримання дозволу на виконання будівельних робіт з урахуванням умов, зазначених у пункті 6.2.1 договору.

Пунктом 12.1 Договору передбачено, що строк дії договору з дня підписання до повного виконання сторонами своїх зобовязань по договору. Одностороннє розірвання договору або одностороння відмова від його виконання не допускається крім випадків, передбачених законом (п. 12.4).

Згідно з акту прийому передачі документації від 27 липня 2015р., до укладення договору від 11.09.2015 р., позивач передав відповідачеві проектно-кошторисну документацію по багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (блок № 1) по проспекту Незалежності, 116 в м. Чернівцях.

22 квітня 2014 року інспекцією Держархбудконтролю в Чернівецькій області зареєстровано подану позивачем (як замовником будівництва) Декларацію про початок виконання будівельних робіт на обєкт Багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (блок № 1) за адресою пр. Незалежності, 116 м. Чернівці та видано відповідний лист від 22.04.2014 р. № 7/24/4-4/1151 про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт .

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, у звязку з укладенням з відповідачем договору від 11.09.2015 р. позивач (як замовник) листом від 25 березня 2016 року № 36 повідомив управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, що генеральним підрядником будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, блок 1 (ІІ пусковий комплекс, 2,3 секції) по проспекту Незалежності, 116 в м. Чернівці є Товариство з обмеженою відповідальністю будівельна фірма Чернівціжитлобуд, а 30.03.2016 року подав до Управління повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт на обєкті будівництва від 22.04.2014 р..

У звязку з вищенаведеними обставинами, повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання підготовчих/будівельних робіт, замінено осіб, відповідальних за здійснення авторського нагляду та технічного нагляду, на осіб, запропонованих відповідачем: відповідно на ОСОБА_4 та ОСОБА_5.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд правомірно дійшов висновку, що проектно-кошторисна документація по багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (блок № 1) по проспекту Незалежності, 116 в м. Чернівцях, повідомлення ТОВ Буковина-Інвест-Буд від 25 березня 2016 року № 36 до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області щодо ТОВ БФ Чернівціжитлобуд як генерального підрядником будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, блок 1 (ІІ пусковий комплекс, 2,3 секції) по проспекту Незалежності, 116 в м. Чернівці та повідомлення від 30.03.2016 про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт на обєкті будівництва від 22.04.2014 р. стосуються саме обєкта будівництва, вказаного в договорі від 11.09.2015 р.

Як уже було зазначено, згідно з умовами пункту 5.1 договору від 11.09.2015 р. термін будівництва та введення обєкта в експлуатацію складає 24 місяці з дати надання дозволу на виконання будівельних робіт, як вбачається з матеріалів справи та наведених обставин будівництво має бути завершено не пізніше 30.03.2018 року.

Пункту 2 ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт щодо обєктів будівництва, що належать до I-III категорій складності. Обєкт будівництва згідно договору від 11.09.2015 р. належить до ІІІ категорії складності.

Як правомірно встановив суд першої інстанції, отримання 30.03.2016 р. дозволу на виконання будівельних робіт та фактичне їх виконання Товариством з обмеженою відповідальністю будівельна фірма Чернівціжитлобуд підтверджується матеріалами справи і визнається обома сторонами. За даними відповідача вартість виконаних ним будівельних робіт на обєкті складає 3479233,00 грн.

Як стверджує позивач, починаючи з серпня 2016 року відповідач припинив виконання будівельних робіт на обєкті будівництво 2 підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою: м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, II і III підїзди, а також припинив відшкодовувати позивачеві витрати по сплаті орендної плати за землю, що передбачено пунктами 6.2.1, 6.2.19 договору від 11.09.2015 р.

Як встановлено судом, факт припинення виконання відповідачем будівельних робіт підтверджується матеріалами справи листуванням сторін з даного приводу, та визнається відповідачем, представник якого в судовому засіданні 28.02.2017 р. пояснив, що зупинення виконання будівельних робіт викликано тим, що Чернівецька міська рада не погодила надання фірмі Чернівціжитлобуд земельної ділянки в якості компенсації за вкладені в будівництво за договором від 11.09.2015 року кошти.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд правомірно встановив, що з серпня 2016 року відповідач в односторонньому порядку припинив виконувати свої зобовязання за договором від 11.09.2015 р.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 14.11.2016 р. № 61 позивач повідомив ТОВ БФ Чернівціжитлобуд, що в звязку з припиненням останнім будівельних робіт на обєкті закінчення будівництва 2 підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, ІІ і ІІІ підїзди закінчення будівництва обєкту у визначені договором строки є явно неможливим, що надає ТОВ Буковина-Інвест-Буд як замовнику право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, тому позивач повідомив ТОВ БФ Чернівціжитлобуд про розірвання договору від 11.09.2015 р. та висунув відповідачеві вимогу звільнити будівельний майданчик за адресою м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, ІІ і ІІІ підїзди, від тимчасових споруд, техніки, матеріалів, будівельного сміття в термін до 10 днів.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України унормовано, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків, а згідно зі статтею 626 ЦК зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК України).

Отже, сторони вправі укладати будь який договір, який прямо і не передбачений цивільним законодавством, проте такий повинен відповідати вимогам цивільного законодавства та основним засадам і принципам цивільного права. Однак, свобода договору не є абсолютною, а обмежується вимогами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимогами розумності та справедливості.

Як встановлено, предметом договору є закінчення будівництва 2 підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, ІІ і ІІІ підїзди. Враховуючи правову природу договору від 11.09.2015р. та предмет договору суд правомірно встановив, що за своєю правовою природою він є договором будівельного підряду (ст. 675 ЦК України), а також містить зобовязання з передачі замовником функцій забудовника, (п. 3.1), який не передбачений актами цивільного законодавства, та містить зобовязання інвестиційного характеру (пункти 4.1, 4.2, 6.2.1, 6.2.17).

Таким чином колегія суддів погоджується з правомірним висновком місцевого господарського суду, що сторони уклали договір від 11.09.2015 р. в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 877 ЦК).

Згідно ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Аналогічну норму містить стаття 525 Цивільного кодексу, відповідно до якої одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 848 ЦК України підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи. Згідно з ч. 2 названої статті ЦК якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоровю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобовязаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, що підстав для припинення виконання будівельних робіт за договором від 11.09.2015 р. у відповідача як підрядника не було. Договором від 11.09.2015р. не врегульовано правовідносини ТОВ БФ Чернівціжитлобуд та Чернівецької міської ради, щодо виділення йому земельної ділянки в якості компенсації затрат на будівництво.

Таким чином, припинивши виконання будівельних робіт, відповідач порушив свої зобовязання за договором від 11.09.2015 р.

За приписами статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Тобто, за змістом наведених правових норм розірвання господарського договору може бути вчинено у разі односторонньої відмови від нього у передбачених законом або договором випадках (у даному спорі відповідно до ст. 849 ЦК), при цьому одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. Наслідком розірвання договору є припинення договірного зобовязання, тобто зникнення правового звязку між сторонами договірного зобовязання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обовязків.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, з боку позивача відсутні такі порушення договору від 11.09.2015р., які б були підставою для відповідача припинити виконання будівельних робіт на обєкті.

Однак, в матеріалах справи вбачається, що стороною було припинено виконання будівельних робіт протягом тривалого часу та відсутність реагування на листи позивача щодо продовження виконання робіт, що стало підставою для односторонньої відмови ТОВ Буковина-Інвест-Буд від договору підряду. Дана підстава урегульована нормами чинного законодавства, а саме: ч.3 ст. 894 ЦК України.

Необхідно також зазначити, що відповідач не здійснює будівництво починаючи з серпня 2016 року, зафіксований на дату 27.12.2016 р. стан готовності обєкта: виконано фундамент та стіни цокольного поверху другого та третього підїздів, виконано перекриття над підвалом другого поверху. У той же час, згідно з проектно-кошторисною документацією, експертним звітом від 27.01.2017 р. та договором від 11.09.2015 р. у термін до 30.03.2018 року має бути завершений будівництвом і зданий в експлуатацію 9-типоверховий будинок, проектна тривалість будівництва якого визначена впродовж 22 х місяців, з яких будівництво не ведеться відповідачем уже 8 місяців. Дані обставини стали законною підставою для позивача в односторонньому порядку відмовитися від договору.

Відповідно до ч. 3 статті 651 Цивільного кодексу України унормовано, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до частини 2 статті 653 ЦК у разі розірвання договору зобовязання сторін припиняються.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки на підставі статті 849 ЦК позивач (замовник) відмовився від договору від 11.09.2015 р., надіславши відповідачеві (підряднику) лист від 14.11.2016 р. № 61 про розірвання договору від 11.09.2015 р. та про звільнення будівельного майданчика, зазначений договір та засновані на ньому зобовязання сторін є припиненими.

Відповідно до п. 75 Постанови КМУ "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005р. № 668 підрядник зобов'язаний звільнити будівельний майданчик (фронт робіт) після завершення робіт (очистити від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень тощо). Якщо підрядник не виконає зазначені зобов'язання, замовник після попередження підрядника у порядку, визначеному договором підряду, може звільнити будівельний майданчик (фронт робіт) своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати замовника, пов'язані з виконанням зазначених робіт, компенсуються підрядником.

У ході розгляду справи судом установлено, що будівельний майданчик під будівництвом 2 підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, ІІ і ІІІ підїзди фактично переданий відповідачеві як підряднику для здійснення будівництва.

На вказаному майданчику знаходяться належні відповідачеві будівельна техніка, будівельні вагончики, цегла і будівельне сміття, майданчик огорожений металопрофілем та деревяним парканом ворота на його територію зачинені. Дані обставини відповідач визнає.

Не звільняючи будівельний майданчик від належних йому будівельних техніки, матеріалів та інших речей, унеможлививши позивачеві доступ до обєкту будівництва, відповідач перешкоджає реалізації позивачем своїх законних прав як замовника будівництва.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що договір від 11.09.2015р. розірвано шляхом реалізації позивачем односторонньої відмови від договору передбаченої ст.849 ЦК України, а відтак, правомірним є висновок судів про відсутність у підрядника правових підстав для перебування на будівельному майданчику, переданому йому відповідно до договору, у зв'язку з чим обґрунтовано задоволено позов зобов'язання відповідача звільнити будівельний майданчик від техніки, невикористаних матеріалі, сміття, тимчасових споруд.

Щодо тверджень апелянта про те, що позивач не являється замовником, так як функції замовника передано відповідачу, а тому ТзОВ будівельна фірма «Чернівціжитлобуд» не являється підрядником, тому застосування норм закону про підряд не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

Функції замовника комплексної забудови території може виконувати власник (користувач) відповідної земельної ділянки в межах такої земельної ділянки, переданої (наданої) йому в установленому законом порядку (ст. 33 Закону).

Діючим законодавством, в т.ч. Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено передачу функцій замовника в порядку, передбаченому сторонами в договорі. Функції та обов'язки замовника будівництва є нерозривно пов'язаними з його статусом користувача або власника земельної ділянки.

Враховуючи вищенаведене, необхідно зазначити, що в рішеннях Чернівецької міської ради з питань надання позивачеві дозволу на підготовку матеріалів попереднього погодження, складання проектів відведення земельних ділянок, укладення договору оренди земельної ділянки для будівництва, в проектно-кошторисній документації, декларації про початок виконання будівельних робіт та в повідомленні про внесення змін до неї в статусі офіційного замовника будівництва виступає саме ТОВ Буковина-Інвест-Буд.

На виконання умов договору від 11.09.2015 р. позивач передав відповідачеві деякі функції замовника зокрема, здійснення технічного і авторського нагляду, право замовити у разі необхідності проектно-кошторисну документацію, що не суперечить чинному законодавству (п.п. 47, 77, 80 постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 01.08.2005 р. № 668), однак, як правомірно встановив місцевий господарський суд, таке не можна розцінювати як набуття відповідачем статусу замовника будівництва у розумінні п. 4 ст. 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

Крім того, є безпідставними доводи відповідача, що він є власником незавершеного будівництва 2-х підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками за адресою м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116А, ІІ і ІІІ підїзди, оскільки у відповідності до статті 876 Цивільного кодексу України власником обєкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Щодо твердження відповідача, що звільнення будівельного майданчика може відбутися лише після оплати виконаних підрядником робіт згідно з Меморандумом, схваленим рішенням 21 сесії VІІ скликання Чернівецької міської ради від 26.01.2017 р. № 566, необхідно зазначити наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, спірні правовідносини між позивачем і відповідачем виникли з договору від 11.09.2015 р., до вказаного договору ніякі зміни, засновані на згаданому Меморандумі, сторони не вносили, не укладали інших правочинів, які б змінили їх зобовязання за названим договором.

Окрім того, ані договір від 11.09.2015 р., ані Меморандум не передбачають обовязку позивача провести розрахунки за виконані роботи з відповідачем. Разом з тим, відповідач не позбавлений можливості звернутися з позовом до суду щодо стягнення вартості виконаних ним будівельних робіт з особи, яку вважає зобовязаною здійснити їх оплату.

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства та досліджені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що договір від 11.09.2015 р. між сторонами є розірваним позивачем в односторонньому порядку відповідно до норми ч. 3 ст. 849 ЦК України, внаслідок чого між сторонами припинилися засновані на ньому зобовязання із завершення будівництва 2-х підїздів житлових будинків з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками від 27.12.2016 р., а у відповідача виникло зобовязання повернути будівельний майданчик позивачеві в належному стані очищеному від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень, техніки тощо. Не звільняючи будівельний майданчик, відповідач перешкоджає позивачеві реалізувати своє право замовника будівництва, відтак, суд доходить висновку, що позивачем доведено позовні вимоги і обрано належний спосіб захисту свого порушеного права усунення перешкод у будівництві шляхом звільнення будівельного майданчику від майна відповідача (п. 5 ч. 1 ст. 16 ЦК України), тому позов підлягає задоволенню.

Щодо твердження скаржника, що суд порушив норми процесуального права, оскільки прийняв рішення без участі представника відповідача, хоча представник ТзОВ будівельна фірма «Чернівціжитлобуд» просив відкласти судове засідання, колегія суддів вважає такі твердження безпідставними та вважає за необхідне зазначити наступне:

Господарський процесуальний кодекс України не обмежує кількості представників, яких може призначити одна особа. Так, юридичну особу за посадою може представляти її керівник. Інші особи, які є штатними працівниками юридичної особи, можуть бути її представниками, якщо вони діють у межах, визначених законодавством чи установчими документами юридичної особи.

Частиною 3 ст. 28 ГПК України визначено, що представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації.

Таким чином, зазначений у клопотанні представник є не єдиною особою, що має право представляти інтереси товариства в суді.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для реалізації якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає задоволення позовних вимог правомірним, а апеляційну скаргу необґрунтованою.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 14.03.2017р. в справі за номером 926/4769/16 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівціжитлобуд, № 71 від 27.03.2017р. залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлений 13.06.2017р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Костів Т.С.

Суддя Орищин Г.В.