КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2017 р. Справа№ 910/10630/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Кропивної Л.В.

за участю представників:

від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України - Лучків Ю.В., посвідчення №044768 від 08.11.2016р.;

від позивача - Сікачьов С.М., представник за довіреністю №б/н від 30.05.2017р.;

від відповідача - Сидоренко Д.О., представник за довіреністю № 7389 від 18.12.2015р.,

розглянувши апеляційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016р. у справі №910/10630/16 (суддя Лиськов М.О.) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про внесення змін до договору та за зустрічним позовом державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" про стягнення штрафних санкцій, за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про внесення змін до договору.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" також звернулося до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" про стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.08.2016р. у справі №910/10630/16 первісний позов задоволено повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Задовольняючи первісний позов суд виходив з того, що, позивач, з огляду на документальне підтвердження обставин, визначених у п. 6.7 договору, має право на продовження строку надання послуг за ним.

Відмова у задоволенні вимог за зустрічним позовом мотивована судом відсутністю прострочення виконання зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" внаслідок задоволення первісного позову про внесення змін до договору в частині перенесення строків виконання позивачем зобов'язань.

Не погодившись з прийнятим рішенням, державне підприємство "Адміністрація морських портів України" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі №910/10630/16 скасувати та прийняти нове - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається, зокрема, на те, що судом першої інстанції не було встановлено, які саме несприятливі гідрометеорологічні умови та в який період перешкоджали наданню ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" послуг.

Так, апелянт вказує, що судом не було встановлено чи дійсно зазначені у довідках та у виписках із суднових журналів гідрометеорологічні данні є несприятливими гідрометеорологічними умовами для надання послуг, передбачених договором.

Також, апелянт вказує на те, що подані позивачем докази не є належними та не підтверджують обставин несприятливих гідрометеорологічних умов.

У судовому засіданні 12.06.2017 представники апелянта та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України підтримали вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні надав пояснення, якими просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного, з наступних підстав.

Між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (виконавець) 03.08.2015 укладено договір № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг (далі - Договір).

Відповідно до п. 2.1 Виконавець зобов'язався надати Замовнику послуги, зазначені в п. 2.2. цього Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Умовами п. 2.2. Договору сторони визначили найменування послуг: послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (далі - Послуги).

Кількість послуг: визначається згідно виданому Замовником технічному завданню в обсязі, що не перевищує 2 200 000 м3, в тому числі: на об'єктах Бердянського морського порту - до 1 400 000 м3; на об'єктах Маріупольського морського порту - до 800 000 м3 (п. 2.3. Договору).

Виконавець не має права надавати Послуги в разі відсутності відповідних дозволів та у період заборони на виконання днопоглиблення через нерест риб за умови відсутності дозволу (дозволів) уповноваженого органу на проведення днопоглиблення (п.6.4. Договору).

Пунктом 13.1 Договору встановлено, що Додаток № 1 до Договору є невід'ємною частиною Договору.

У Додатку № 1 до Договору, Сторони дійшли згоди щодо розподілення обсягів глиблення між обладнанням, яке залучається Виконавцем до надання Послуг, наступним чином:

з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу і акваторії Бердянського морського порту:

на Ділянці № 1 (внутрішня акваторія порту) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - обсяг Послуг - 360 000 м3;

на Ділянці № 2 (підхідний канал) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - обсяг Послуг - 240 000 м3;

на Ділянці № 2 (підхідний канал) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 2065 «Milford» - обсяг Послуг - 800 000 м3.

з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів та акваторії Маріупольського морського порту:

на Ділянках 0-3 км (акваторія) - 11-14 км - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1428 «Glanford» - загальний обсяг Послуг - 800 000 м3.

У Додатках №№ 7, 8, 13, 14, 19 та 20 до Договору, які згідно п.п. 13.1.7, 13.1.8, 13.1.13, 13.1.14, 13.1.19 та 13.1.20 Договору є невід'ємними частинами Договору, визначено час, який буде затрачений на надання Послуг.

Із Додатків №№ 7 та 8 вбачається, що час на мобілізацію та надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» складає:

витрати часу на Мобілізацію самовідвізного землесоса ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - 4,333 доби;

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянці № 1 (внутрішня акваторія Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - 77,737 діб;

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянці № 2 (підхідний Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - 34,637 доби.

Таким чином, загальні витрати часу на надання Послуг згідно Договору самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - 116,707 діб.

Із Додатків №№ 13 та 14 вбачається, що час на мобілізацію та надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» складає:

витрати часу на Мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 2065 «Milford» - 21,667 діб:

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянці № 2 (підхідний Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» - 67,556 діб.

Таким чином, загальні витрати часу на надання Послуг згідно Договору самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» - 89,223 діб.

З Додатків №№ 19 та 20 вбачається, що час на мобілізацію та надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford» складає:

витрати часу на Мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 «Glanford» - 12,125 діб;

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянках днопоглиблення 0-3 км - 11-14 км (підхідного каналу і акваторії Маріупольського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford» - 104,327 діб.

Таким чином, загальні витрати часу на надання Послуг згідно Договору самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford» - 116,452 діб.

Пунктом 6.3 Договору встановлено, що Виконавець зобов'язаний розпочати надання протягом 10 (десяти) календарних дні з дня передачі Замовником Виконавцю документів відповідно до п. 6.5 Договору. Дата початку мобілізації земкаравану - є датою надання послуг. Передача зазначених документів здійснюється протягом строку в п. 6.5 Договору та підтверджується підписанням Сторонами акту приймання - передачі документації.

Після підписання Сторонами цього Договору Замовник зобов'язаний протягом 10 (десяти) робочих днів передати Виконавцю затверджене технічне завдання, план попереднього проміру глибин у 2 (двох) примірниках на першу по черговості ділянку днопоглиблення, копію Дозволу природоохоронних органів на виконання днопоглиблення. На інші ділянки днопоглиблення необхідна документація надається за окремими письмовими зверненнями Виконавця (п. 6.5. Договору).

Згідно п. 6.6. Договору початок, хід, строк та етапи надання Послуг із щомісячною розбивкою визначаються Календарним графіком надання Послуг, який є невід'ємною частиною цього Договору (Додаток № 22, який згідно підпункту 13.1.22 є невід'ємною частиною Договору).

Відповідно до п.п. 7.3.1, 7.3.2, 7.3.3 та 7.3.4 Виконавець зобов'язується забезпечити надання Послуг у строки, встановлені Договором та Календарним графіком надання Послуг, якість яких відповідає умовам зазначених в розділі 3 Договору, забезпечити необхідну комплектацію Обладнання. Названа комплектація повинна забезпечувати працездатність в межах заявленої в Договорі продуктивності та надавати Послуги в порядку та на умовах встановлених Договором.

Згідно Додатку № 22 до Договору «Календарний графік надання послуг» строк послуг складає 117 діб.

Пунктом 12.12 Договору встановлено, що всі права та обов'язки Замовника (в т.ч. ведення бухгалтерського обліку, проведення розрахунків, підписання первинних документів, приймання - здача Послуг за кількістю і якістю тощо), які передбачені цим Договором, виконуються відповідно до належності об'єктів днопоглиблення, Бердянською філією ДП "АМПУ" (адміністрація Бердянського морського порту) і Маріупольською філією ДП "АМПУ" (адміністрацією Маріупольського морського порту).

Керуючись п. 6.3, 6.5 та 12.12 Договору Бердянська філія ДП "АМПУ" (далі - Бердянська філія) згідно Акту приймання-передачі від 04.08.2016 передала Технічне завдання на експлуатаційне днопоглиблення в західній гавані акваторії Бердянського порту в обсязі 217 895 м3 (копія Акту приймання-передачі та Технічного завдання на експлуатаційне днопоглиблення в західній гавані акваторії Бердянського морського порту в обсязі 217 895 м3 надана у додатку до зустрічної позовної заяви), копію Дозволу № 008/09-14-3 екології та природних ресурсів України на виконання днопоглиблення та план попереднього проміру глибин акваторії Бердянського морського порту (західна гавань).

Із виписки із суднового журналу № 15 від 10.08.2015, наданої ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" вбачається, що мобілізація самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiv» розпочалась 06.08.2015 о 12 год. 00 хв. Згідно цієї ж Виписки мобілізація самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» закінчилась 10.08.2015 о 13 год. 50 хв.

Керуючись вищезазначеними пунктами Договору згідно Акту передачі технічної документації по договору № 66-В-АМПУ-15 від 03.08.2015 Маріупольською філією ДП "АМПУ" 10.08.2015 передано ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" Технічне завдання на надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення Ділянок 0-3 км та 3-5 км, План попередніх промірів глибин підхідного каналу Вугільної гавані на ділянках: 0+000 км - 5+100 км, План промірів глибин підводного відвалу грунту та копія дозволу Міністерства екології та природних ресурсів України № 007/09-14-Д від 01.09.2015 на виконання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані.

Зважаючи на те, що надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення Ділянок 0-3 в 3-5 км у Маріупольському морському порту мало бути проведено самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford», та витрати часу на його Мобілізацію складають 12,125 діб, ДП "АМПУ" звернулось до ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" з листом від 07.08.2015 №4218 та керуючись п. 6.8 Договору, яким встановлено право Замовника, у разі необхідності, на прийняття рішення про уповільнення, призупинення або прискорення надання Послуг із внесенням у встановленому порядку змін у Договір, у тому числі у Календарний графік надання послуг, з пропозицією призупинити надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення Ділянки № 1 (Внутрішня акваторія порту) та терміново розпочати надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення на каналі Вугільної гавані Маріупольського морського порту самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» з подальним подовженням терміну надання послуг в Бердянському морському порту на термін, що дорівнює такому призупиненню.

З Виписки із суднового журналу № 15 самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» від 12.08.2015 вбачається, що мобілізація самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» з порту Бердянськ до порту Маріуполь розпочалась 11.08.2015 о 19 год. 15 хв. Згідно цієї ж Виписки мобілізація самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» закінчилась 12.08.2015 о 10 год. 30 хв.

Листом від 20.08.2015 № 17-08/33-286 Маріупольська філія ДП "АМПУ" звернулась ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" з проханням надати інформацію щодо очікуваної дати прибуття самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 «Glanford» до Маріупольського морського порту для надання послуг передбачених Договором.

Листом від 27.08.2015 № 15/2-88 ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" повідомило про те, що прибуття самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 «Glanford» до Маріупольського морського порту для надання послуг передбачених Договором очікується в період з 1 по 10 жовтня 2015 року.

На виконання п.п. 6.8 та 12.1 Договору між ДП "АМПУ" та ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" укладено Додаткову угоду № 1 від 10.09.2015.

Керуючись п.5 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з перерозподілом днопоглиблювального обладнання між ділянками днопоглиблення Додатковою угодою № 1 Сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п.п. 4.1 та 4.5 Договору та змінили Ціну Договору в бік зменшення (після внесення таких змін Ціна договору складає - 290 274 061,79 грн.).

На підставі пп. 6.7.7 п. 6.7 Договору та керуючись п.п. 6.8 та 12.1 Договору строк надання послуг продовжено на 21 календарний день. Також, відповідні зміни внесені у Додаток № 22 «Календарний графік надання послуг» до Договору.

Таким чином, згідно Додатку № 22 «Календарний графік надання послуг» тривалість надання послуг складає 138 діб (117+21).

Пунктом 9 Додаткової угоди № 1 встановлено, що відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, дія цієї додаткової угоди розповсюджується на правовідносини, що виникли з 11 серпня 2015 року.

Крім того, Додатковою угодою № 1 внесені відповідні зміни до Додатку №1 до Договору (викладений в новій редакції), де Сторони дійшли згоди щодо перерозподілу днопоглиблення між обладнанням, яке залучається Виконавцем до надання Послуг, наступним чином:

надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу і акваторії Бердянського морського порту:

на Ділянці № 1 (внутрішня акваторія порту) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - обсяг Послуг - 280 000 м3;

на Ділянці № 1 (внутрішня акваторія порту) - самовідвізний землесос ЗС-ТР2065 «Milford» - обсяг Послуг 80 000 м3;

на Ділянці № 2 (підхідний канал) - самовідвізний землесос ЗС-ТР 2065 «Milford» - обсяг Послуг - 1 040 000 м3.

до надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів та акваторії Маріупольського морського порту:

на Ділянках 0-3 км (акваторія) - 3-5 км - самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - загальний обсяг Послуг - 270 000 м3;

на Ділянках 5-7 км - 11-14 км - самовідвізний землесос ЗС-ТР1428 «Glanford» - загальний обсяг Послуг - 530 000 м3.

Зважаючи на те, що Додатковою угодою № 1 Сторони дійшли згоди щодо перерозподілу обсягів днопоглиблення між Обладнанням, то відповідно у Договір внесені зміни щодо витрат часу на надання Послуг.

Як вбачається з Додаткової угоди № 1 та Додатку № 2 до Договору (зі змінами), витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення Ділянок 0-3 км (внутрішня акваторія) - 3-5 км Маріупольського морського порту самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» складатимуть 54,587 доби.

З Додатку № 7 (зі змінами) вбачається, що витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянці № 1 (внутрішня акваторія Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - 60,462 діб.

Також, Додатковою угодою № 1 Договір доповнено Додатками № 24-27, з яких вбачається, що витрати часу на мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» з Бердянського морського порту до Маріупольського морського порту та демобілізацію з Маріупольського морського порту до Бердянського морського порту складають 0,862 доби.

Таким чином, після підписання Сторонами Додаткової угоди № 1 загальні витрати часу на надання Послуг згідно Договору самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» складають 120,244 діб.

З Додатків №№ 13 та 14 (зі змінами) вбачається, що час на мобілізацію та надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» складає:

витрати часу на Мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 2065 «Milford» - 21,229 діб;

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянці № 1 (внутрішня акваторія Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» - 10,0 діб;

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянці № 2 (підхідний канал Бердянського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» - 87,823 діб.

Таким чином, після підписання Сторонами Додаткової угоди № 1 загальні витрати часу на надання Послуг згідно Договору самовідвізним землесосом ЗС-ТР 2065 «Milford» складають 119,052 діб.

Із Додатків №№ 19 та 20 (зі змінами) вбачається, що час на мобілізацію та надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford» складає:

витрати часу на Мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 «Glanford» - 11,688 діб;

витрати часу на експлуатаційне днопоглиблення на Ділянках днопоглиблення 5-7 км - 11-14 км (підхідного каналу Маріупольського морського порту) самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford» - 60,853 діб.

Таким чином, після підписання Сторонами Додаткової угоди № 1 загальні витрати часу на надання Послуг згідно Договору самовідвізним землесосом ЗС-ТР 1428 «Glanford» складають 72,541 доби.

Всі інші умови Договору Додатковою угодою № 1 не змінювались.

Із викладеного вбачається, що при належному виконанні умов Договору з боку Виконавця, а саме залучення ним до надання Послуг Земкаравану (самовідвізний землесос ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy», самовідвізний землесос ЗС-ТР 2065 «Milford» та самовідвізний землесос ЗС-ТР 1428 «Glanford») та належного дотримання ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" умов Договору щодо початку надання Послуг, строк надання Послуг передбачений Додатком № 22 (зі змінами), який складає 138 діб є достатнім для належного та своєчасного Послуг передбачених Договором у повному обсязі.

Керуючись п.п. 5 та 7 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та п.п. 4.5 та 4.6 Договору, Сторонами укладено Додаткову угоду № 2 від 20.11.2015, Додаткову угоду № 3 від 24.11.2015 та Додаткову угоду № 4 від 30.12.2015.

Зазначеними додатковими угодами Сторони змінювали лише п.п. 4.1 та 4.5 Договору, якими встановлено ціну Договору та Додатки до Договору, які безпосередньо стосуються таких змін.

Умови Договору та додатки до нього, якими встановлюються строки надання Послуг та інші умови Договору, крім його ціни, зазначеними вище Додатковими угодами, не змінювались.

Пунктом 6.3 Договору встановлено, що Виконавець зобов'язаний розпочати надання Послуг протягом 10 (десяти) календарних дні з дня передачі Замовником Виконавцю документів відповідно до п. 6.5 Договору. Дата початку мобілізації земкаравану - є датою початку надання послуг. Передача зазначених документів здійснюється протягом строку зазначеного в п. 6.5 Договору та підтверджується підписанням Сторонами акту приймання-передачі документації.

Згідно п. 6.5 Договору протягом 10 (десяти) робочих днів з дня підписання Договору Замовник зобов'язаний передати Виконавцеві затверджене технічне завдання, план попереднього проміру глибин у двох примірниках, копію Дозволу природоохоронних органів на виконання днопоглиблення. На інші ділянки поглиблення необхідна документація надається за окремим письмовим зверненням Виконавця.

На виконання п. 6.5 Договору 04.08.2015 ДП "АМПУ" передало ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" повний пакет документів, що підтверджується Актом приймання-передачі від 04.08.2015.

Так, починаючи з 05.08.2015 по 15.08.2015, на виконання п. 6.3 Договору та з метою забезпечення належного надання Послуг, ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" був зобов'язаний почати надання Послуг, а саме розпочати мобілізацію Земкаравану, який складається з трьох одиниць днопоглиблювального флоту, передбачених п. 1.9 Договору до місця надання Послуг.

До надання Послуг (мобілізації самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy» - складова Земкаравану) Відповідач приступив 06.08.2015, що підтверджується Випискою із суднового журналу № 15 від 10.08.2015.

До мобілізації самовідвізного землесосу ЗС-ТР 2065 «Milford» ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" приступив лише 24.10.2015, а мобілізацію самовідвізного землесосу ЗС-ТР 1428 «Glanford» у строки встановлені договором взагалі не здійснено.

Пунктом 7.4.4 Договору встановлено, що у разі необхідності, за письмовою згодою Замовника, попередивши останнього за 10 (десять) календарних днів, Виконавець мас замінити Обладнання чи його окрему складову та/або залучити додаткове Обладнання чи його окрему складову без збільшення вартості Послуг, погіршення якості та подовження термінів надання Послуг.

З викладеного вбачається, що датою початку надання Послуг є 06.08.2015 (п. 6.3 Договору).

Зважаючи на подовження строку надання Послуг на 21 календарний день, а саме зі 117 до 138 діб (Додаток до Договору № 22 «Календарний графік надання послуг» (зі змінами)), строк надання Послуг закінчується 21.12.2015 (06.08.2015 +138 діб).

Протягом строку дії Договору Замовник, на виконання п. 6.3 Договору, надавав Виконавцю документи передбачені п. 6.5 Договору, що підтверджується підписаними між сторонами Актами приймання - передачі документації на експлуатаційне днопоглиблення акваторії та каналу Бердянського морського порту від 04.08.2015, 23.10.2015, 09.12.2015, 23.12.2015 та Актами приймання - передачі документації на експлуатаційне днопоглиблення акваторії та каналів Маріупольського морського порту від 10.08.2015, 09.10.2015, 26.11.2015, 15.12.2015.

Таким чином, з умов Договору (зі змінами та доповненнями) вбачається, що

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" зобов'язалося розпочати надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів та акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів протягом 10 календарних днів з дня передачі йому документів, передбачених п. 6.5 Договору.

Як зазначалось вище, та підтверджується Актом приймання - передачі від 04.08.2015, документи перелічені в п. 6.5 Договору передані ДП "АМПУ" своєчасно та в повному обсязі.

Зважаючи на те, що Додатковою угодою № 1 у Договір внесені зміни щодо строку надання послуг зі 117 діб на 138 діб, то кінцева дата надання Послуг, за умови належного виконання умов Договору Виконавцем, а саме забезпечення своєчасної мобілізації Обладнання, визначеного у п. 1.9 Договору, припадає на 21.12.2015 (06.08.2015 +138 діб).

Станом на 21.12.2015 в морському порту Бердянськ ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" надано Послуги, обсяг яких складає:

Акт наданих послуг № 3-Б від 30.11.2015 - обсяг днопоглиблення 363 930 м3 (Ділянка № 2 «Підхідний канал»);

Акт наданих послуг № 4-Б від 16.12.2015 - обсяг днопоглиблення 136 070 м3 (Ділянка № 2 «Підхідний канал»).

Таким чином, станом на 21.12.2015 Виконавець надав Замовнику Послуги, загальний обсяг яких по морському порту Бердянськ (Ділянка № 2 «Підхідний канал»), відповідно до наведених Актів наданих послуг № 3-Б та 4-Б, складає - 500 000 м3, а до надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення Ділянки №1 «Внутрішня акваторія порту» взагалі не приступив.

Як зазначалось вище, загальний обсяг надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу та акваторії Бердянського морського порту - до 1 400 000 м3 (на Ділянці № 1 «Внутрішня акваторія порту» загальний обсяг Послуг складає - 360 000 м3 та на Ділянці № 2 «Підхідний канал» - 1 040 000 м3).

З вищевикладеного вбачається, що станом на 21.12.2015 Виконавець взагалі не приступив до надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення Ділянки № 1 внутрішня акваторія морському порту Бердянськ, а Послуги з експлуатаційного днопоглиблення Ділянки №2 підхідний канал морського порту Бердянськ надані Виконавцем частково.

Таким чином, обсяг Послуг, з яких допущено прострочення їх надання у морському порту Бердянськ складає:

на Ділянці № 1 (Внутрішня акваторія порту) - 360 000 м3;

на Ділянці № 2 (Підхідний канал) - в обсязі 540 000 м3 (1 040 000 м3 - 500 000 м3).

Пунктом 7.3.1 Договору встановлено, що Виконавець зобов'язаний забезпечити надання Послуг у строки, встановлені цим Договором та Календарним графіком надання Послуг.

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" не належним чином виконало взяті на себе зобов'язання, передбачені п. 7.3.1, 7.3.3, 7.3.4 Договору, а саме допустило порушення строків надання Послуг з експлуатаційного днопоглиблення морського порту Бердянськ, встановлених Договором та Календарним графіком.

Наведеного не було враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

При цьому, місцевий господарський суд, задовольняючи вимоги за первісним позовом, вказав, що обставини, визначені умовами п. 6.7 договору (несприятливі гідрометеорологічні умови) та період дії яких не враховується в підрахунку загального часу тривалості надання послуг за Календарним графіком, документально підтверджені.

Із наведеним висновком колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

- Пунктом 6.7. Договору передбачено, що строк надання Послуг може бути продовжений із внесенням відповідних змін у цей Договір у разі:

- Дій третіх осіб, що унеможливлюють належне надання Послуг, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від Виконавця обставинами;

- Невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов'язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання Виконавцем своїх обов'язків за цим Договором;

- Пропуску суден та зайнятості ділянок днопоглиблення суднами та/або різними плавучими об'єктами, засміченості ділянки днопоглиблення, здійснення ремонту днопоглиблювального обладнання Виконавця у випадку його пошкодження предметом засмічення;

- Настання на ділянці днопоглиблення льодової обстановки;

-Настання на ділянці днопоглиблення несприятливих гідрометеорологічних умов, зазначених у п.1.10. цього Договору, за умови наявності підтвердження довідками гідрометеостанції порту Бердянськ та Маріупольської гідрометеорологічної обсерваторії відповідно;

- У випадку дії обставини непереборної сили та форс-мажорних обставин, обумовлених розділом 9 даного Договору;

- У разі призупинення надання Послуг з іншої письмової ініціативи Замовника;

- Відсутність документального підтвердження перелічених в п.6.7.1 - 6.7.7 випадків позбавляє Виконавця права на продовження строків надання Послуг.

Згідно п. 1.10 Договору несприятливі гідрометеорологічні умови - такі гідрометеорологічні умови, за яких надання послуг днопоглиблення, а також виконання проміру глибин, стає неможливим, відповідно до вимог РД 31.74.08-85 "Техническая инструкция по производству морских дноуглубительних работ", РД

31.74.09-96 "Нормы на морские дноуглубительные работы", "Інструкція про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно - експлуатаційних цілей", затверджена наказом Мінтрансзв'язку від 10.05.2005 р. №186. Наявність несприятливих гідрометеорологічних умов повинна бути підтверджена довідками гідрометеостанції порту Бердянськ та Маріупольської гідрометеорологічної обсерваторії відповідно.

Судом першої інстанції не встановлено, які саме несприятливі гідрометеорологічні умови та в який саме період часу перешкоджали наданню Виконавцем послуг.

В свою чергу, у довідках гідрометеостанції порту Бердянськ та Маріупольської гідрометеорологічної обсерваторії не зазначено про те, що наведені в них данні є несприятливими гідрометеорологічними умовами для надання послуг, передбачених Договором.

При цьому, відповідно до п. 6.7 договору несприятливість гідрометеорологічних умов повинна бути підтверджена довідками гідрометеостанції порту Бердянськ та Маріупольської гідрометеорологічної обсерваторії відповідно.

В поданих інформаційних листах гідрометеостанцій не вказується про несприятливість гідрометеорологічних умов.

При цьому, місцевим господарським судом не встановлено чи дійсно зазначені в довідках та у виписках із суднових журналів гідрометеорологічні данні є несприятливими для надання послуг, передбачених Договором.

Так, позивачем як докази існування несприятливих гідрометеорологічних умов було надано виписки із суднових журналів.

Більш того, самі журнали чи їх копії не надавалися до суду.

Слід зазначити, що умовами укладеного між сторонами договору не передбачено можливості підтвердження наявності несприятливих гідрометеорологічних умов виписками із суднових журналів.

Крім цього, деякі дані у вказаних виписках, суперечать даним, відображеним у довідці гідрометеостанції порту Бердянськ. Так, у виписці із суднового журналу №18 про виробничі зупинки, пов'язані із несприятливими гідрометеорологічними умовами за період з 23 грудня по 31 грудня 2015 року, зазначено, що 27 грудня 2015 року (з 00:00 до 08:15) швидкість вітру становила 20 м/с, висота хвилі - 18-20 дм.

В свою чергу, у листі Запорізького обласного центру з гідрометеорології від 14.01.2016 №26-30/154 зазначено, що 27 грудня 2015 року (з 02:00 до 08:00) середня швидкість вітру становила 9 м/с, а хвилювання моря взагалі відсутнє. Крім того, у вказаному листі зазначено, що в районі 0-6 км підхідного каналу Бердянського морського порту спостереження не проводяться взагалі.

Враховуючи все вищевикладене, позивачем за первісним позовом належними доказами не доведено наявності несприятливих гідрометеорологічних умов та періоду їх дії, що могло б бути підставою для внесення змін до укладеного між сторонами договору.

Слід також зазначити, що даний договір про надання послуг укладався за результатами тендерної закупівлі.

Згідно п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем за первісним позовом документально не підтверджено виникнення об'єктивних обставин, які можуть бути підставою для продовження строку дії, укладеного між сторонами, договору.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що виконавець почав інформувати замовника про настання обставин, які перешкоджають наданню послуг, лише у січні 2016 року, тобто після закінчення строку надання послуг, визначеного у Додатку №22.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги за первісним позовом про внесення змін до договору є необґрунтованими, а тому оскаржуване рішення у вказаній частині підлягає скасуванню, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні первісного позову.

В свою чергу, вимоги за зустрічним позовом визнаються колегією суддів обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 611 Цивільного кодексу України зазначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Одним з наслідків порушення зобов'язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов'язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст. 546 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 3 вказаної статті пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Таким чином, зазначені види штрафної договірної відповідальності мають подвійну правову природу, які одночасно з тим, що стимулюють сторони дотримуватися умов договору, ще й повинні мати компенсаційний характер за порушення господарсько-правових зобов'язань.

Відповідно до ч.1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Приписами ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

У пункті 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" зазначено, що господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, застосовуються за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

Відповідно до п.8.4.2 Договору у разі порушення строків надання Послуг, Виконавець сплачує на користь Замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних Послуг, за кожний день прострочення, а за строчення понад 30 (тридцяти) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Як вже вказувалося, обсяг Послуг з яких допущено прострочення Виконавцем їх надання у морському порту Бердянськ складає:

на Ділянці № 1 (Внутрішня акваторія порту) - 360 000 м3;

на Ділянці № 2 (Підхідний канал) - в обсязі 540 000 м3 (1 040 000 м3 - 500 000 м3).

Розрахунок суми пені у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних Послуг, за кожний день прострочення згідно п. 8.4.2 Договору по ділянці днопоглиблення № 1 (внутрішня акваторія морського порту Бердянськ).

Обсяг Послуг з експлуатаційного днопоглиблення внутрішньої акваторії морського порту Бердянськ - 360 000 м3 з них:

250 000 м3 по 143,78 грн./м3 = 43 134 000,00 грн. (250 000 м3 х 143,78 грн./м3 х 1,2)

210 000 м3 по 117,93 грн./м3 = 15 566 760,00 грн. (110 000 м3 х 117,93 грн./м3 х 1,2).

Разом вартість Послуг з експлуатаційного днопоглиблення внутрішньої акваторії морського порту Бердянськ складає - 58 700 760,00 грн.

Період з 22.12.2015* по 14.01.2016**

* наступний день за кінцевою датою надання Послуг згідно Календарного графіку надання Послуг

** розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 6-Б від 28.01.2016

Кількість днів прострочення - 24 дні;

Вартість невиконаних Послуг - 58 700 760,00 грн.

58 700 760,00 грн. х 0,1 х 24/100 = 1 408 818,24 грн.

Період з 15.01.2016 по 15.02.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 7-Б від 17.02.2016

Кількість днів прострочення - 32 дні;

Вартість невиконаних Послуг - 49 817 053,89 грн.

58 700 760,00 грн. - (7 403 088,42 грн. х 1,2)* = 49 817 053,89 грн.

*вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 6-Б від 28.01.2016 817 053,89 грн. х 0,1 х 32 / 100 = 1 594 145,73 грн.

Період з 16.02.2016 по 06.03.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 8-Б від 15.03.2016.

Кількість днів прострочення - 20 днів;

Вартість невиконаних Послуг - 45 462 245,25 грн.

49 817 053,89 грн. - (3 629 007,20 грн. х 1,2)* = 45 462 245,25 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 7-Б від 17.02.2016 462 245,25 грн. х 0,1 х 20 / 100 = 909 244,91 грн.

Період з 07.03.2016 по 31.03.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 9-Б від 01.04.2016.

Кількість днів прострочення - 25 днів;

Вартість невиконаних Послуг - 30 981 682,86 грн.

45 462 245,25 грн. - (6 169 456,02 грн. + 5 897 679,30 грн.) х 1,2) * = 30 981 682,86 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 8-Б від 15.03.2016 981 682,86 грн. х 0,1 х 25 / 100 = 774 540,73 грн.

Розрахунок суми пені у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних Послуг, за кожний день прострочення згідно п. 8.4.2 Договору по ділянці днопоглиблення № 2 (підхідний канал морського порту Бердянськ).

Обсяг Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу морського порту Бердянськ - 1 040 000 м3 по 80,27 грн./ м3

Вартість Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу морського порту Бердянськ складає - 100 176 960,00 грн. (1 040 000 м3 х 80,27 грн./м3 х 1,2).

З Актів наданих послуг № 3-Б від 30.11.2015 та № 4-Б від 15.12.2015 вбачається, що загальна вартість Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу морського порту Бердянськ, наданих ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" в строки встановлені Календарним графіком надання Послуг, складає - 48 162 000,00 грн. (29 212 661, 10 грн. х 1, 2) + (10 922 338, 90 грн. х 1,2).

Період з 22.12.2015* по 25.12.2016**

*наступний день за кінцевою датою надання Послуг згідно Календарного графіку надання Послуг;

** розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 5-Б від 28.12.2016.

Кількість днів прострочення - 4 дні;

Вартість невиконаних Послуг - 52 014 960,00 грн.

100 176 960,00 грн.*- 48 162 000,00 грн. ** = 52 014 960,00 грн.

* Вартість Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу морського порту Бердянськ складає.

** Вартість Послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу морського порту Бердянськ наданих в строки встановлені Календарним графіком надання Послуг згідно з Актами наданих послуг № 3-Б від 30.11.2015 та № 4-Б від 15.12.2015.

52 014 960,00 грн. х 0,1 х 4 / 100 = 208 059,84 грн.

Період з 26.12.2015 по 14.01.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 6-Б від 28.01.2016.

Кількість днів прострочення - 20 днів;

Вартість невиконаних Послуг - 36 834 297,60 грн.

52 014 960,00 грн. - (12 650 552,00 грн. х 1,2)* = 36 834 297,60 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту надання послуг № 5-Б від 28.12.2015

34 297,60 грн. х 0,1 х 20 / 100 = 736 685,96 грн.

Період з 15.01.2016 по 15.02.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 7-Б від 17.02.2016.

Кількість днів прострочення - 32 дні;

Вартість невиконаних Послуг - 28 544 172,54 грн.

36 834 297,60 грн. - (6 908 437,55 грн. х 1,2)* = 28 544 172,54 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 6-Б від 28.01.2016 28 544 172,54 грн. х 0,1 х 32 / 100 = 913 413,53 грн.

Період з 16.02.2016 по 13.03.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 8-Б від 15.03.2016.

Кількість днів прострочення - 27 днів;

Вартість невиконаних Послуг - 14 933 591,34 грн.

28 544 172,54 грн. - (11 342 151,00 грн. х 1,2)* = 14 933 591,34 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 7-Б від 17.02.2016.

14 933 591,34 грн. х 0,1 х 27 / 100 = 403 206,97 грн.

Як вбачається з Акту наданих послуг № 8-Б від 15.03.2016 Послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу морського порту Бердянськ надані в повному обсязі 13.03.2016.

Листом від 01.04.2016 №16/2-175 ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" повідомило ДП "АМПУ" про те, що надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення внутрішньої акваторії та підхідного каналу морського порту Бердянськ завершено 31.03.2016.

На підставі проведених розрахунків вбачається, що загальна сума пені у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних Послуг, за кожний день прострочення, згідно п. 8.4.2 Договору по ділянках днопоглиблення № 1 (внутрішня акваторія морського порту Бердянськ) та № 2 (підхідний канал морського порту Бердянськ) складає - 6 948 115,91 грн.

Вказана сума також зазначена і в розрахунку позивача за зустрічним позовом.

Разом з тим, в прохальній частині зустрічної позовної заяви ДП "АМПУ" просить стягнути з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" пеню в сумі 6 946 115, 91 грн.

Враховуючи відсутність підстав для виходу за межі позовних вимог, з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" підлягає стягненню сума пені у розмірі 6 946 115, 91 грн.

Розрахунок суми штрафу у розмірі 7 відсотків вартості невиконаних Послуг, за прострочення надання понад 30 календарних днів, згідно п.8.4.2 Договору по ділянці днопоглиблення № 1 (внутрішня акваторія морського порту Бердянськ).

Період з 15.01.2016 по 15.02.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 7-Б від 17.02.2016.

Кількість днів прострочення - 32 дні;

Вартість невиконаних Послуг - 49 817 053,89 грн.

58 700 760,00 грн. - (7 403 088,42 грн. х 1,2)* = 49 817 053,89 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 6-Б від 28.01.2016.

49 817 053,89 грн. х 7 / 100 = 3 487 193,78 грн.

Розрахунок суми штрафу у розмірі 7 відсотків вартості невиконаних Послуг, за прострочення надання понад 30 календарних днів, згідно п. 8.4.2 Договору по ділянці днопоглиблення № 2 (підхідний канал морського порту Бердянськ).

Період з 15.01.2016 по 15.02.2016*

* розрахункова дата згідно Акту наданих послуг № 7-Б від 17.02.2016.

Кількість днів прострочення - 32 дні;

Вартість невиконаних Послуг - 28 544 172,54 грн.

36834 297,60 грн. - (6 908 437,55 грн. х 1,2)* = 28 544 172,54 грн.

* вартість наданих Послуг згідно Акту наданих послуг № 6-Б від 28.01.2016.

28 544 172,54 грн. х 7 / 100 = 1 998 092,08 грн.

На підставі проведених розрахунків вбачається, що загальна сума штрафу у розмірі 7 відсотків вартості невиконаних Послуг, за прострочення надання понад 30 календарних днів, згідно п. 8.4.2 Договору по ділянках днопоглиблення № 1 (внутрішня акваторія морського порту Бердянськ) та № 2 (підхідний канал морського порту Бердянськ), яка підлягає стягненню з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" складає - 5 485 285,86 грн.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши у відповідності до частини 2 статті 99 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання первісної та зустрічної позовних заяв та апеляційної скарги покладаються на товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв".

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016р. у справі №910/10630/16 задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016р. у справі №910/10630/16 скасувати в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове - про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного.

3. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«1. У задоволенні первісних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про внесення змін до договору відмовити повністю.

2. Зустрічний позов державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" про стягнення штрафних санкцій задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (адреса: 54030, Миколаїв, вул. Артилерійська 19/1, ) на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адреса: 01135, м. Київ, проспект Перемоги, 14, ) пеню в сумі 6 946 115 грн. 91 коп., штраф в сумі 5 485 285 грн. 86 коп. та 186 471 грн. 01 коп. судового збору».

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (адреса: 54030, Миколаїв, вул. Артилерійська 19/1, ) на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адреса: 01135, м. Київ, проспект Перемоги, 14, ) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 205 118 грн. 11 коп.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

6. Матеріали справи №910/10630/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та строки.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

Л.В. Кропивна