КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2017 р. Справа№ 910/19325/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Куксова В.В.

за участю представників сторін:

позивач: не з'явився

від позивача: Дяденчук А.І. - адвокат,ордер серії РН-415 №87 від

23.01.2017р.

від відповідача : Кравченко О.К. - дов. №300-122/02-79 від 09.11.2016р.

Перелигіна О.О. - дов. №300-122/02-22 від 03.02.2017р.

від третьої особи: ОСОБА_5 - дов. №2/Д від 06.01.2017р.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2017р.

у справі №910/19325/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

про визнання недійсними пунктів 1,3,4 і 6 рішення від 23.08.2016 №385-р

В судовому засіданні 12.06.2017р. відповідно до ст. ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 (далі - Підприємець) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання пунктів 1, 3, 4 і 6 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 23.08.2016 №385-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/18-16 (далі - Рішення) недійсними, а саме про:

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (далі - Товариство) та Підприємець вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Управління) [оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 №17 (06.06.2014)] (пункт 1 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 Рішення, накладення штрафу на Підприємця у сумі 15 416 грн. (пункт 3 Рішення);

- визнання, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Аеропорт) [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014)] (пункт 4 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 Рішення, накладення штрафу на Підприємця у сумі 15 416 грн. (пункт 6 Рішення).

Позов мотивовано тим, що АМКУ не доведено яким чином схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворили результати торгів та висновок відповідача про обмін інформацією між Підприємцем і Товариством, узгоджених дій є недоведеним і суперечить фактичним обставинам справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2017р. у справі №910/19325/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, третя особа звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу третьої особи 31.01.2017р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2017р. колегією суддів в зазначеному складі апеляційну скаргу третьої особи прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.02.2017р.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач також звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Згідно пп. 2.3.44. п. 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, апеляційну скаргу позивача у справі №910/19325/16 передано раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2017р. колегією суддів в зазначеному складі апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, об'єднано в одне апеляційне провадження з апеляційною скаргою третьої особи та призначено до розгляду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції склад колегії суддів змінювався, згідно ст. 69 ГПК України строк розгляду спору продовжувався, у відповідності до ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався, останній раз на 12.06.2017р.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції 12.06.2017р. підтримали як свої, так і апеляційні скарги один одного з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 12.06.2017р. заперечували проти доводів позивача та третьої особи, викладених в апеляційних скаргах, просили залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційні скарги.

Позивач в судове засідання апеляційної інстанції 12.06.2017р., будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, не з'явився, причини його неявки суду не відомі. Оскільки в судовому засіданні присутній його представник, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність позивача за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що рішенням Антимонопольного комітету України від 23.08.2016 №385-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/18-16:

- визнано, що Товариство та Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно- посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням [оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого-органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (06.06.2014)] (пункт 1 Рішення);

- за наведене у пункті 1 Рішення порушення накладено на Товариство штраф у сумі 65 654 грн. (пункт 2 Рішення);

- за наведене у пункті 1 Рішення порушення накладено на Підприємця штраф у сумі 15 416 грн. (пункт 3 Рішення);

- визнано, що Товариство та Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-01.б:2010-20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених Аеропортом [оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (21.05.2014)] (пункт 4 Рішення);

- за наведене у пункті 4 Рішення порушення накладено на Товариство штраф у сумі 572 804 грн. (пункт 5 Рішення);

- за наведене у пункті 4 Рішення порушення накладено на Підприємця штраф у сумі 15 416 грн. (пункт 6 Рішення).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що Підприємець звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення в межах зазначеного строку (позов надіслано до суду поштою 20.10.2016), оскільки Рішення прийнято 23.08.2016.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач просить суд визнати недійсним Рішення, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та були визнані відповідачем встановленими, а саме зазначає про таке:

- твердження АМК про пов'язаність осіб виключно з підстав, що Підприємець надає бухгалтерські послуги товариству з обмеженою відповідальністю "Флорінг" (далі - ТОВ "Флорінг"; стара назва - спільне українсько-югославське підприємство "Фреш" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ СП "Фреш")), співзасновником якого є Товариство, є надуманим та таким, що не ґрунтується ні на матеріалах справи, ані на нормах чинного законодавства України;

- на момент виникнення спірних правовідносин частка третьої особи у ТОВ "Флорінг" становила менше 25 %, а тому Товариство не може вважатися пов'язаною особою з ТОВ "Флорінг", оскільки не вчиняло вирішального впливу на його господарську діяльність;

- позивач і третя особа знаходяться за різними адресами, тобто жодним чином не пов'язані;

- відповідачем у розгляді справи № 20-26.13/18-16 не було враховано посилання Підприємця на те, що встановлення факту пов'язаності осіб, а саме позивача та третьої особи при участі у відкритих торгах було неодноразовим предметом судових спорів (справи № 918/1448/15 та № 918/1237/15);

- висновок відповідача про обмін інформацією між Підприємцем і Товариством, узгодження їх дій є недоведеним і суперечить фактичним обставинам справи;

- на думку позивача, сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій та інші співпадіння не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Доводи позивача та третьої особи (апелянтів) колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

У розумінні статті 1 Закону Підприємець та Товариство є суб'єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на ринку з виробництва фарб, лаків і подібної продукції, друкарської фарби та мастик, а отже вони є конкурентами на цьому ринку і повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг на вказаному ринку.

Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 08.05.2015 № 20 розпочато розгляд справи №05-03/6-15 за ознаками вчинення Товариством і Підприємцем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі "Фарби та лаки на основі полімерів (Фарба маскувальна для ЗПС)", проведеної Аеропортом [оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (21.05.2014)] (далі - Торги № 1).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 15.01.2015 № 1 розпочато розгляд справи №05-03/1-15 за ознаками вчинення Товариством і Підприємцем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі "Послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного", проведеної Управлінням [оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (06.06.2014)] (далі - Торги № 2).

За дорученням Голови АМК від 11.06.2015 № 13-01/344 матеріали вказаних справ було передано на розгляд АМК та присвоєно номери № 20-26.13/92-15 та №20-26.13/93-15 відповідно.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 10.02.2016 №06/27-р об'єднано справи № 50-26.13/92-15 і № 20-26.13/93-15 про порушення позивачем і третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції в одну справу та присвоєно їй номер № 20-26.13/18-16.

В ході розгляду справи № 20-26.13/18-16 АМК було встановлено таке:

- Управління (далі - Замовник 1) проводило відкриті торги за кодом ДК-016:2010-42.11.1, дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ; оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 № 17 (06.06.2014);

- згідно з документацією конкурсних Торгів № 1 єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна. Питома вага за критерієм "Ціна" - 100%. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна", є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки відповідних пропозицій набрала найбільшу кількість балів;

- Аеропорт (далі - Замовник 2) проводив відкриті торги за кодом ДК-016:2010-20.30.1, фарби та лаки на основі полімерів; оголошення про проведення процедури закупівлі № 123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 № 5 (21.05.2014);

- відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації Замовника 1 від 30.09.2014 № 20 і Замовника 2 від 10.02.2015 б/н свої пропозиції подали Товариство та Підприємець;

- до оцінки пропозицій Торгів № 1 і Торгів № 2 були допущені позивач і третя особа;

- 22.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 було акцептовано пропозицію Товариства;

- з переможцем укладено договір від 05.08.2014 № 312 про закупівлю послуг на загальну суму 211 912,80 грн., у тому числі ПДВ - 35 318,80 грн.;

-16.07.2014 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 було акцептовано пропозицію третьої особи;

- з Товариством було укладено договір від 14.08.2014 № 37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,80 грн., у тому числі ПДВ - 270 178,80 грн.

Разом з тим, за результатами порівняльного аналізу пропозицій позивача та третьої особи виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

АМК мотивував узгодженість поведінки Підприємця та Товариства під час підготовки документів та участі у торгах таким:

- взаємозв'язок позивача та третьої особи підтверджується тим, що вказані особи були пов'язані через третіх осіб, а саме через ТОВ "Флорінг";

- між Товариством і Підприємцем існували сталі господарські відносини у зв'язку з чим позивач і третя особа не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах;

- учасники у складі пропозицій конкурсних торгів у торгах подавали документи, які були видані (оформлені) в один день;

- також позивачем і третьою особою у складі своїх пропозицій надані однакові документи;

- оформлені Підприємцем і Товариством листи та довідки містять ряд однакових помилок, які не можуть бути випадковістю;

- під час проведення Торгів № 2 Товариством і Підприємцем необґрунтовано завищено ціни пропозицій.

Позивач і третя особа не спростували документально вказані мотиви; у свою чергу, АМК подало суду копії матеріалів справи № 20-26.13/18-16, в якій наявні докази, що підтверджують узгодженість дій Підприємця та Товариства.

Судом встановлено, що засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником Товариства з часткою у статутному капіталі 100 % є ОСОБА_8.

У свою чергу, третя особа є учасником ТОВ "Флорінг" із часткою у статутному капіталі вказаного товариства в розмірі 17,66 %. Учасниками ТОВ "Флорінг" також є громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_10, частки яких у статутному капіталі вказаного товариства становлять 41,17 % у кожного.

Зі статуту ТОВ СП "Фреш" вбачається, що засновниками товариства є: третя особа з часткою у статутному фонді в розмірі 20,24 %; громадянин ОСОБА_9 з часткою у статутному фонді - 39,88 %; громадянин ОСОБА_9 ОСОБА_10 з часткою у статутному фонді - 39,88 %.

У листі ТОВ "Флорінг" від 28.01.2015 № 15 вказано, що позивач, починаючи з 08.06.2012, був прийнятий на посаду директора та головного бухгалтера ТОВ СП "Фреш", а з 31.12.2014 є головним бухгалтером ТОВ "Флорінг".

Починаючи з 2001 року, ОСОБА_11 займав посаду директора з розвитку (економіст) у Товаристві, що підтверджується матеріалами пропозицій конкурсних торгів третьої особи, наданими листом Замовника 1 від 16.10.2014 №108466.

Так, в інформації про наявність у працівників відповідної кваліфікації зазначається, що відповідним працівником є ОСОБА_11, котрий займає посаду директора з розвитку (економіст) з 2001 року (дозвіл на працевлаштування від 18.07.2012 № 200).

Таким чином, Товариство є співвласником ТОВ "Флорінг" та роботодавцем ОСОБА_11, який також є співвласником ТОВ "Флорінг", у свою чергу, головним бухгалтером ТОВ "Флорінг" (директором і головним бухгалтером колишнього ТОВ СП "Фреш") є позивач, який також має статус фізичної особи-підприємця.

Крім того, третя особа та ТОВ "Флорінг" (роботодавець Підприємця) мають спільну адресу місцезнаходження, а саме: Рівненська область, Рівненський район, смт. Клевань, вул. Центральна, 38.

Отже, висновок АМК про те, що обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів учасників для участі у торгах міг здійснюватись через вказаних осіб, є обґрунтованим та документально підтвердженим.

Що ж до тверджень позивача та третьої особи про те, що АМК не врахувало інформацію про те, що судовими рішеннями було встановлено відсутність пов'язаності між учасниками торгів, то слід вказати таке.

У провадженні господарського суду Рівненської області перебували такі справи:

- №918/1237/15 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 до Товариства та Управління, за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Підприємця, про визнання договору від 05.08.2014 № 12 про закупівлю послуг недійсним;

- № 918/1448/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Брокерська компанія "Вікінг" до Товариства та Аеропорту, за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Підприємця, про визнання договору від 14.08.2014 № 37.2.3-31/1-14 про закупівлю товару недійсним.

- Рішенням від 09.12.2015 зі справи № 918/1237/15 у задоволенні позову було відмовлено.

- Рішенням від 26.01.2016 зі справи № 918/1448/15 у задоволенні позову було відмовлено.

На думку Товариства і Підприємця, у вказаних рішеннях були встановлені обставини, що свідчать про відсутність узгодженості дій та їх пов'язаності.

Відповідно до частини третьої статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що саме позивачами не подано доказів, які доводять факт узгодження учасниками торгів своєї поведінки під час проведення торгів.

Крім того, рішення у справах № 918/1237/15 та № 918/1448/15 не мають преюдиціального значення, оскільки при їх розгляді не був учасником процесу АМК та не досліджувалися ті докази, які наявні у справі № 20-26.13/18-16.

Що ж до рішення від 06.12.2016 зі справи № 910/17389/16, то останнє також не має преюдиціального значення, оскільки не набрало законної сили.

АМК було документально підтверджено наявність сталих господарських відносин між позивачем і третьою особою, а також існування спільних інтересів з огляду на таке.

Листом від 08.12.2014 № 888 (від 15.12.2014 вх. № 01/32-1697) Товариство надало відповідачу договір субпідряду від 27.08.2014 № 270814, укладений позивачем і третьою особою, відповідно до умов якого Підприємець виступає субпідрядником у наданні послуг, зокрема нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки.

Крім того, у розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між позивачем і третьою особою становить 1 273 210 грн. без ПДВ., що підтверджується також листом Підприємця б/н б/д (від 17.12.2014 вх. № 01/32-1702).

Слід зазначити, що між Підприємцем, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (далі - ТОВ "Фенікс") і товариством з обмеженою відповідальністю "Композит Сервіс" (далі - ТОВ "Композит Сервіс"), які пов'язані з Товариством (єдиний учасник Товариства ОСОБА_8, разом з учасниками ТОВ "Флорінг" - ОСОБА_11 і ОСОБА_10, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Фенікс"; ОСОБА_11 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Композит Сервіс"; місцезнаходження ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", Товариства та ТОВ "Флорінг" однакове (35312, Рівненська область, Рівненський район, смт Клевань, вул. Центральна, 38)), існували сталі господарські відносини, що підтверджується:

- договором підряду від 25.05.2012 № 250512, відповідно до умов якого директор ТОВ "Фенікс" Іващук Віталій Анатолійович доручає Підприємцю виконати роботи з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху Київ - Чоп;

- договорами, укладеними позивачем і ТОВ "Композит Сервіс", про виконання робіт та надання послуг від 26.04.2013 № 1/15/13 та від 13.09.2013 №14/09-12, відповідно до умов яких позивач виступав субпідрядником щодо виконання робіт з відновлення або нанесення нової горизонтальної розмітки на вулицях міста Києва та в Закарпатській області відповідно.

Крім того, позивач у своїй конкурсній пропозиції для участі в Торгах № 2 надав договір купівлі-продажу від 24.07.2013 №240713, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Колор С.І.М." (далі - ТОВ "ТД "Колор С.І.М."), яке пов'язане з Товариством, виходячи з такого.

ОСОБА_14 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ТД "Колор С.І.М." і працює у Товаристві на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів з 12.02.2014 (лист третьої особи від 08.12.2014 № 888).

Суд погоджується з висновком відповідача про те, що залучення Товариством Підприємця до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, як субпідрядника, свідчить про наявність єдності економічних інтересів вказаних осіб та свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі в торгах.

Доводи позивача та третьої особи про те, що комітетом не доведено, а судом першої інстанції при розгляді справи не встановлено як схожість в оформленні пропозиції конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів є необґрунтованими та спростовуються наступним.

Відповідно до вимог додатка 3 до документації конкурсних торгів Замовника 1, учасники повинні надати у складі пропозиції конкурсних торгів для підтвердження відповідності їх діяльності статутним документам та вимогам чинного законодавства, зокрема, копію довідки ЄДРПОУ.

В листі Реєстраційної служби Рівненського міського Управління юстиції Головного управління юстиції у Рівненській області від 11.02.2015 № 6044/07-08/7/07 (від 16.02.2015 вх. № 01/32-168) вказано, що до відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 07.07.2014 звернувся позивач із запитами про надання розширеного витягу щодо Підприємця та про надання розширеного витягу щодо юридичної особи Товариства.

Позивач звернувся як уповноважений представник третьої особи за довіреністю від 07.07.2014 № 31/14 та отримав витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.07.2014 серії АГ № 956909 о 12:37:30 за № 18955907 щодо Підприємця та від 07.07.2014 серії АГ № 956911 о 12:41:32 за № 18955961 щодо Товариства.

Вказані витяги були подані учасниками у складі їхніх пропозицій конкурсних торгів на Торги № 1.

Крім того, позивачем і третьою особою у складі своїх пропозицій конкурсних торгів були надані ідентичні за змістом та оформленням документи, що не може бути звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Так, спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів Товариства та Підприємця щодо торгів присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, письмових згодах на виправлення арифметичних помилок, комерційних та технічних пропозиціях, зокрема:

- пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи мають спільну особливість, а саме датовані 07.07.2014;

- надані документи, в яких міститься інформація, яка підтверджує кваліфікаційні критерії, видані уповноваженими органами в один день і з послідовними або близькими вихідними номерами (інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення Головного управління юстиції у Рівненській області, надана: ОСОБА_8 (керівник) 03.07.2014 о 08:27:11 за № 50749, зареєстровано 03.07.2014 № 6886/07-38/29/07; ОСОБА_15 (представник за довіреністю) 03.07.2014 о 08:39:35 за №й50752, зареєстровано 03.07.2014 № 6890/07-38/29/07; Підприємцю 03.07.2014 о 08:54:46 за № 50756, зареєстровано 03.07.2014 № 6897/07-38/29/07; довідки банку видані: 04.07.2014 за №5-100/17/1115/2014 (позивачу); 04.07.2014 за №5- 100/17/1114/2014 (третій особі));

- у складі своїх пропозицій у Торгах № 2 Підприємець та Товариство надали ідентичні документи, які датовані 02.06.2014;

- також, були надані такі ідентичні документи: сертифікат якості фарб; висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 06.06.2013 № 05.03.02-04/48577 фарби маркувальної ЗПС "Сигнакул-А" за ТУ У 24.3- 8:2007 (зі змінами); сертифікати відповідності RR № 000070 від 18.04.2014 та RR № 000079 від 22.05.2014, видані державним підприємством "Державний дорожнiй науково-дослiдний iнститут iменi М.П.Шульгiна" для Товариства; свідоцтва про атестацію виробничо-вимірювальної лабораторії ТОВ "Колор С.І.М.", видані 24.10.2012 № РТ-О103/2О12; технічні умови - ТУ У 24.3-8:2007 Фарба дорожньої розмітки "Сигнакул", затверджені директором Товариства ОСОБА_8 від 29.03.2007; зміни № 1 ТУ У 24.3-8:2007 Фарба дорожньої розмітки "Сигнакул", затверджені директором Товариства ОСОБА_8 від 23.06.2009.

Слід зазначити, що позивачем і третьою особою була запропонована у пропозиціях фарба маркувальна одного й того ж виробника (Товариства), а тому цілком логічно, що обидва учасники були зацікавлені в продажі запропонованої продукції.

Крім того, на виконання вимог документації конкурсних торгів Підприємець надав сертифікати якості на фарбу, в яких одержувачем було зазначено Аеропорт, а на бланках вказаних сертифікатів якості зазначено Товариство.

Такі документи як сертифікати відповідності, свідоцтва та технічні умови Товариства, надали позивачу змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки Замовником 2 пропозицій конкурсних торгів.

У свою чергу, надання третьою особою вказаних документів іншому учаснику торгів, а саме Підприємцю свідчить про зацікавленість Товариства в участі позивача у Торгах № 2.

Пов'язаність ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_17 та їх дії щодо підготовки зазначених документів для подання у складі своїх пропозицій доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, на підтвердження схожості документів наданих ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_17 у складі їхніх пропозицій конкурсних торгів матеріали справи № 20-26.13/18-16 містять документальне підтвердження, що позивачем і третьою особою були допущені спільні помилки, а саме:

- у найменуванні Товариства та Підприємця застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення, за умови, що Замовники 1 та 2 не зазначали вимог щодо необхідності здійснення таких підкреслень;

- відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5(21.05.2014);

- в адресі замовника, всупереч загальноприйнятим правилам листування та діловодства, зазначено код ЄДРПОУ;

- в адресі замовника для Торгів № 2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів - ОСОБА_18. Позивачем і третьою особою допущено помилку і написано вказане прізвище в називному відмінку, що суперечить вимогам українського правопису;

- у складі пропозицій конкурсних торгів вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма, що суперечить нормативам бухгалтерського обліку.

Твердження позивача та третьої особи про те, що АМК не було взято до уваги їх посилання на оформлення документів АО "Скорпіон", спростовується таким.

У Рішенні АМК вказує, що:

- Товариство та Підприємець у своїх листах від 08.12.2014 № 888 та від 01.12.2014 № б/н (Торги № 1) стверджують, що не використовували стандартних шаблонів для підготовки конкурсних торгів, за винятком установлених Замовником 1;

- одночасно листом від 11.09.2015 № 644 (Торги № 2) Товариство повідомило, що шаблони документів для підготовки конкурсних торгів готувались самостійно та подавались на перевірку АО "Скорпіон". Відповідь від Підприємця у Торгах № 2 не була отримана.

Разом з тим, якщо АО "Скорпіон" здійснювало лише перевірку, то спільні помилки у конкурсних пропозиціях неможливо пояснити такою обставиною як залучення позивачем і третьою особою одного і того ж фахівця.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що встановлена у Рішенні схожість в пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю пояснюються лише тим, що Товариство та Підприємець погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, готуючи при цьому одночасно та узгоджено документи.

Доводи позивача про відсутність факту завищення цінової пропозиції є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів погоджується з доводами АМК у Рішенні про те, що позивачем і третьою особою були необґрунтовано завищені ціни пропозицій конкурсних Торгів № 2.

Так, різниця в цінах щодо фарби з 2013 по 2014 рік складає в сторону збільшення: 33,7 %; 14,57%; 24%; 35%.

Таке зростання економічно ні позивачем, ані третьою особою обґрунтовано не було.

Товариство свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з Підприємцем.

Крім того, завідомо завищена ціна у пропозиціях позивача як одного з учасників Торгів № 1 і № 2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції конкурсних торгів, Підприємець не мав на меті отримання перемоги в торгах.

Отже, дії позивача та третьої особи під час підготовки документів та участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Колегія суддів погоджується з доводами АМК про те, що, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, Підприємець та Товариство замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником 1 і Замовником 2 торгів № 1 та №2.

Замовники зацікавлені у тому, щоб укласти контракти на закупівлю товарів, робіт або послуг із суб'єктом господарювання, який запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найвищу якість, що повністю відповідає вимогам процедури закупівлі.

Твердження позивача та третьої особи про те, що їх дії не були спрямовані, не мали на меті та в решті решт не спотворили результатів закупівель, документально не підтверджені.

Крім того, відповідальність за порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, покладається саме за вчинення таких дій, за відсутності як обов'язкової умови спотворення процедури торгів.

Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Доводи позивача, викладені у письмових поясненнях до апеляційної скарги, з посиланням на постанову Вищого господарського суду України від 25.04.2017р. у справі №910/17389/16 про те, що оскаржуване рішення відповідача взагалі не містить доказів обмеження конкуренції або іншого негативного впливу на її стан є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 у справі №910/17389/16 за позовом ТОВ "Колор С.І.М." до АМК про визнання недійсним рішення комітету від 23.08.2016 №385-р позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2017р. у справі №910/17389/16 касаційну скаргу комітету задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

У постанові Вищого господарського суду України від 25.04.2017р. у справі №910/17389/16 зазначено, що попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК. Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункти 8.2 та 8.3 згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, оскільки АМК кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210.

Також, суди попередніх інстанцій не спростували висновків АМК за фактичними обставинами та не врахували ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Висновки, зроблені в пунктах 8.2, 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" стосуються кваліфікації порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності на ринку).

У рішенні комітету дії ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_17 кваліфіковано у відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" це зовсім інший склад порушення та не може ототожнюватись з порушенням передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного закону.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Таким чином, всі доводи комітету у своїй сукупності свідчать про факт вчинення ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП ОСОБА_17 порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах, що і було доведено в процесі розгляду справи №20-26.13/18-16, на підставі якої було прийнято рішення комітету від 23.08.2016 №385-р.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що Підприємцем і Товариством не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені у Рішенні, яке є законним і обґрунтованим, а тому місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи те, що судом першої інстанції правильно зазначено встановлені обставини справи та законодавство, яким вірно керувався суд при прийнятті оскаржуваного рішення, доводи апелянта щодо скасування рішення суду є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2017р. у справі №910/19325/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2017р. у справі №910/19325/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/19325/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

В.В. Куксов