Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "09" червня 2017 р. Справа № 906/1263/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): ОСОБА_1, довіреність № 08/20243 від 28.12.2016;

від відповідача (за первісним позовом): ОСОБА_2, довіреність від 16.02.2017.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТП 11838"

про стягнення 126544,02 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТП 11838"

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м.Житомир)

про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Андрушівського РЕМ №211 від 10.08.2016

В судовому засіданні 08.06.2017 оголошувалась перерва до 09.06.2017 об 11:30 год.

Спір розглянуто в більш тривалий строк, ніж передбачено ч. 1 ст. 69 ГПК України.

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення 126544,02 грн. коштів за недовраховану електричну енергію.

Ухвалою господарського суду від 23.12.2016 (суддя Прядко О.В.) порушено провадження у справі та призначено до розгляду.

У зв'язку з тим, що суддя Прядко О.В. з 06.03.2017 знаходиться у відпустці по вагітності та пологам, розпорядженням керівника апарату господарського суду Житомирської області №18/2017 від 06.03.2017 призначено повторний автоматичний розподіл справи №906/1263/16, за результатами якого справу №906/1263/16 розподілено судді Кудряшовій Ю.В.

Ухвалою господарського суду від 09.03.2017 (суддя Кудряшова Ю.В.) справу №906/1263/16 прийнято до свого провадження.

В послідуючому ухвалою господарського суду від 31.03.2017 зустрічний позов ТОВ "АТП 11838" до ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Андрушівського РЕМ №211 від 10.08.2016 прийнято до спільного розгляду з первісним.

Ухвалою господарського суду від 28.04.2017 прийнято до розгляду заяву позивача (за первісним позовом) про зменшення позовних вимог від 13.04.2017, а розгляд справи здійснювався в межах визначеної даною заявою ціни позову в сумі 124219,81 грн.

В судовому засіданні 08.06.2017 судом розглядалося клопотання ТОВ "АТП 11838" про призначення електротехнічної експертизи. В обґрунтування зазначеного клопотання представник відповідача зазначив, що втручання споживача в роботу лічильника не мало місця а тому його показання не змінилися. Іншого позивачем не доведено. Спрацювання індикатора магнітного впливу не було наслідком умисних дій. І саме з метою підтвердження наведених фактів, представник відповідача просив задовольнити клопотання.

Представник позивача (за первісним позов) заперечив проти призначення експертизи.

Розглянувши клопотання, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

В пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. №4, зокрема, зазначається, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією та п.2.1 Методики виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є самостійним видом порушення.

За таких обставин, суд відмовляє в задоволенні клопотання ТОВ "АТП 11838" (вх.№02-44/535/17 від 07.06.2017р.) про призначення електротехнічної експертизи.

Представник ПрАТ "ЕК"Житомиробленерго" в судовому засіданні 08.06.2017 підтримав первісний позов з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог. Водночас, заперечив проти зустрічного позову.

Представник ТОВ "АТП 11838" в судовому засіданні 08.06.2017 заперечив проти первісних позовних вимог. Водночас, підтримав зустрічний позов.

Додатково представник ТОВ "АТП 11838" повідомив, що наразі немає доказів на підтвердження доводів, що акт про порушення від 01.08.2016р. підписано особою, яка не перебувала у трудових відносинах з ТОВ "АТП 11838", а також не є представником останнього.

В судовому засіданні 09.06.2017 представник ПрАТ "ЕК"Житомиробленерго" підтримав первісний позов з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог. Водночас, заперечив проти зустрічного позову.

Представник ТОВ "АТП 11838" заперечив проти первісних позовних вимог. Водночас, підтримав зустрічний позов.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, між Андрушівським районом електричних мереж, який діє на підставі положення і є виробничим структурним підрозділом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (постачальник/позивач), та TOB "АТП 11838" (споживач/відповідач) укладено 29.10.2015 договір про постачання електричної енергії №23, відповідно до якого останній зобов'язаний щомісячно сплачувати її вартість, а також вносити всі інші платежі згідно умов договору.

Відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року №28 (далі-ПКЕЕ), що регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами. Дія ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно до п. 3.1. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію.

У відповідності до п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і, яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

31.03.2016 електричний лічильник, який встановлений у КТП №54, що знаходиться на території бази TOB "АТП 11838" за адресою: Житомирська область, Андрушівський район, м. Андрушівка, вулиця Зозулінського, 38 та належить відповідачу, був опломбований 3 (трьома) стрічками індикаторів магнітного поля М 9451228, М 9451229, М 9451230.

Після встановлення індикаторів магнітного впливу інспектором енергопостачальника ОСОБА_3 був складений акт про пломбування № 021467, який підписав представник споживача ОСОБА_4.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (Методика).

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Як зазначає позивач, 01.08.2016 під час проведення перевірки приладу обліку електричної енергії ТОВ "АТП 1188", представниками позивача було виявлено порушення п. 10.2 ПКЕЕ, шляхом вчинення дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: фіксація індикаторами впливу магнітного (електричного) поля на електролічильник (структура магнітних доменів встановлених індикаторів впливу магнітного поля пошкоджена та не відповідає зображенню, яке було на час пломбування).

Таким чином, на думку позивача спожита таким чином електрична енергія не враховувалась та відповідачем не сплачувалась.

За результатами перевірки, представниками відповідача був складений акт порушення ПКЕЕ № 013764 підписаний трьома представниками позивача, з боку відповідача вказаний акт не підписаний.

При цьому, позивач зауважив, що вищезазначений 2 примірник акту, який був вручений після його складання представнику споживача ОСОБА_5, 02.08.2016 (з його слів після проведення консультації із директором Товариства) акт був повернутий Андрушівському РЕМ із підписом представника та із зауваженнями з проханням долучити даний акт до матеріалів справи, а копії обох примірників акта надати йому. Представники енергопостачальника не заперечували та погодились на прохання представника споживача.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ призначено засідання комісії з розгляду акту порушення ПКЕЕ № 013764 від 01.08.2016 на 10.08.2016, про що, було повідомлено відповідача.

10.08.2016 комісією був розглянутий акт порушення ПКЕЕ № 013764 від 01.08.2016. За результатами розгляду акту та згідно п. 2.6 Методики був визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в сумі 126544,02 грн. та виписано ТОВ "АТП 11838" додаткові розрахункові документи для сплати коштів.

В силу ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного Суду України від 04.04.2011 у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією, яка згідно норм діючого законодавства є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 29.10.2015 №23 про постачання електричної енергії.

Згідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Матеріалами справи підтверджується факт дотримання норм, передбачених ПКЕЕ щодо підписання акту.

Згідно підпункту 4.2.6. п. 4.2. договору споживач сплачує енергопостачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобу обліку електричної енергії.

В послідуючому, хвалою господарського суду від 28.04.2017 прийнято до розгляду заяву позивача (за первісним позовом) про зменшення позовних вимог від 13.04.2017, а розгляд справи здійснювався в межах визначеної даною заявою ціни позову в сумі 124219,81 грн.

Зменшення розміру позовних вимог обґрунтоване тим, що в дійсності при визначенні періоду нарахування по акту №013764 від 01.08.2016 допущена помилка в кількості днів, яка складає 123, а не 125.

Відповідач відшкодовувати кошти за недовраховану електричну енергію відмовляється, тому позивач звернувся до суду з даним позовом.

Заперечуючи вимоги первісного позову відповідач звернувся до суду з зустрічним позовом до ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Андрушівського РЕМ №211 від 10.08.2016, який прийнято до спільного розгляду з первісним,

Зустрічний позов відповідач обґрунтовує тим, що позивачем здійснено невірний розрахунок неврахованої електроенергії до акту ПКЕЕ №013764 від 01.08.2016 р. із невірними вихідними даними, тобто:

потужність споживання розраховано виходячи із обрахування потужності при самовільному підключенні споживача до електроживлення (тоді як проводи є належним чином установленими, з'єднані з лічильником, і здійснюють живлення всього майнового комплексу);

періодом обрахування недоврахованої електричної енергії (123 дні, тоді як позивачем обраховано за 125 днів).

Також в зустрічному позові відповідач зазначає, що втручання споживача в роботу лічильника не мало місця а тому його показання не змінилися. Іншого позивачем не доведено. Спрацювання індикатора магнітного впливу не було наслідком умисних дій. А також зазначив, що відповідач самостійно неодноразово повідомляв Андрушівський РЕМ про виявлене фіксування індикатором впливу магнітного поля.

За наведених обставин, суд звертає увагу на наступне.

Пункт 6.41 Правил передбачає, що в акті про порушення серед іншого зазначаються вхідні дані, необхідні та достатні для визначення недоврахованої електричної енергії. Таким чином уповноважені представники постачальника визначають в акті данні виходячи з принципів "необхідності" і "достатності".

Відповідно до абз. 1-6 п. 6.42 на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4 Методики.

Відповідно до п. 2.6. Методики для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку до дня усунення порушення.

Щодо обрахування кількості робочих днів від дня виявлення порушення до його усунення, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2.2.3 договору про постачання електричної енергії розрахунковим періодом вважається період з 18 по 17 число включно і вказаний період прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця). Величина коштів, які сплатити споживач, визначається як добуток обсягу електричної енергії спожитої датами зняття показів засобів обліку, на тариф, який діяв на кінець розрахункового періоду відповідно до умов договору.

Згідно розрахунку позивача (а.с. 154-155), відповідач розрахувався 18.03.2016 і для нього закінчився розрахунковий період березня 2016 року, та розпочався розрахунковий період квітня 2016 року. Останній контрольний огляд був 31.03.2016, то кількість днів до квітня 2016 року складає - 17 днів., відповідно від 18.04.2016 до 18.05.2016 кількість днів складає - 30; відпоювідно від 18.05.2016 до 18.06.2016 кількість днів складає - 31; відповідно від 18.06.2016 до 18.07.2016 кількість днів складає - 30 ; відповідно від 18.07.2016 до 02.08.2016 ( до моменту усунення порушення ) кількість днів складає - 15 (без врахування дня усунення порушення), всього - 123 дні, замість 125 заявлених та розглянутих комісією.

Отже, суд прийшов до висновку, що розрахунок вартості не облікованої електричної енергії, зроблений із застосуванням неправильних вихідних даних є порушенням згаданої вище Методики, що спричиняє незаконність рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Аналогічної позиції притримується ВГСУ (постанова від 18.08.2016 у справі №902/239/15).

Щодо зменшення розміру позовних вимог, суд зазначає, що заява про зменшення розміру позовних вимог в даній справі не відповідає нормам чинного законодавства. а саме рішення щодо вартості необлікованої електричної енергії прийнято колегіально на засіданні комісії та оформлене протоколом №211 від 10.08.2016.

Водночас при розгляді справи даний розмір відкореговано представником позивач за довіреністю.

За наведених обставин, суд вважає, що встановлення іншої суми оперативно-господарської санкції є неправильним, враховую суть цієї санкції та порядку її застосування.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що в задоволенні первісного позову слід відмовити.

Як визначає ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України oбставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Oбов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що первісні позовні вимоги необґрунтовані. Разом з тим, вимоги зустрічного позову заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, та підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору за подачу зустрічного позову покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33,43,44,49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Скасувати рішення, оформлене протоколом засідання комісії Андрушівського РЕМ №211 від 10.08.2016 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ №013764 від 01.08.2016.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622)

- на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АТП 11838" (10020, м. Житомир, пров. 1-й Винокурний, 48-Б, ід. код 36269940) 1600,00 грн. сплаченого судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 14.06.17

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2 - позивачу (рек.)