ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 року Справа № 910/17386/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Бондар С.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2017

зі справи № 910/17386/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - Товариство), м. Вишневе Київської області,

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання рішення частково недійсним,

за участю представників сторін:

Товариства - Куліш Н.М., Корчук І.І.,

АМК - Костюк Т.В., Максименко А.П.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 19, 37 та 38 рішення АМК від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.10.2015 (суддя Марченко О.В.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення місцевого суду з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210 "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 (колегія суддів у складі: Отрюх Б.В. - головуючий суддя, судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано неповним з'ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України АМК просить зазначену постанову апеляційного господарського суду скасувати внаслідок її прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, а рішення місцевого суду залишити в силі.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило постанову апеляційного господарського суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши присутніх представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна" (далі - ТОВ "НОВУС Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн") обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

- визнано, що Товариство, ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, що призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 39 200 000 грн. (пункт 4);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 цього Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 39 200 000 грн. (пункт 19);

- зобов'язано, зокрема, Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання Рішення АМК шляхом приведення своєї діяльності з отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

- зобов'язано, зокрема, Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання Рішення АМК шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною третьою статті 6 Закону № 2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Отже, АМК, виходячи з об'єкта аналізу (певного переліку товарів та/або послуг відповідних суб'єктів господарювання), мав не лише визначитись з товарними, територіальними та часовими межами ринку, а також встановити обсяг товару (послуг), який обертається на ринку, навести розрахунок часток суб'єктів господарювання на цьому ринку та скласти перелік продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (послуг, товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (послугу, товарну групу) на ринку [відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605], але й для надання правильної юридичної кваліфікації діям Товариства як антиконкурентним узгодженим діям за частинами першою і третьою статті 6 Закону № 2210 АМК повинен був: розмежувати відповідні дії Товариства (виходячи з встановлених ним двох порушень); дослідити причинно-наслідковий зв'язок та навести докази настання в кожному випадку негативних наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; встановити та зазначити в Рішенні АМК - у чому саме (яких діях) полягала неправомірна координація Товариством конкурентної поведінки (що ним було зроблено після одержання відповідної інформації та яким чином це призвело до обмеження конкуренції); спростувати доводи Товариства щодо відсутності з його боку неправомірного впливу на постачальників та наявності об'єктивних причин для вчинення ним схожих дій (бездіяльності) на ринку, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому за приписами пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Разом з тим апеляційним господарським судом у справі встановлено, що:

- звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам;

- жоден із звітів: TBR, I-sights, Shopper Trends не містить будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо;

- у звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та дані щодо ринку або каналу збуту в цілому;

- "середній чек" демонструє тільки середню зважену суму разової покупки умовного покупця за тиждень по Києву в цілому чи іншому регіоні в цілому або по каналі збуту в цілому (тобто середньозважену знеособлену інформацію по багатьом торговельним мережам без можливості будь-якої деталізації), а не продажі окремого конкурента. При цьому, фактичний чек у торговельних мережах відрізняється до 10 разів; "середній чек" охоплює продажі усіх товарів (сукупно по продуктовим та непродуктовим категоріям, електроніці в цілому) і не дозволяє відстежити коливання ціни щодо кожного конкретного товару або навіть групи товарів (категорії товару), не містить ані переліку, ані навіть окремих категорій товарів, які становлять споживчий кошик для розрахунку "середнього чека", ні вартості таких товарів або її зміни;

- маркетингові дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є ретроспективними та надаються з часовою затримкою періоду, який вони характеризують, а даний факт підтверджує, що маркетингові дані у звітах непридатні для координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки;

- АМК жодним чином не доведено, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо та ним не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж-відповідачів;

- у Рішенні АМК не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- у Рішенні АМК відсутні докази того, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку;

- АМК не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів;

- Рішення АМК не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій Товариства щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції;

- АМК не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем, не було належним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників тощо;

- договори укладалися сторонами добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами узгодження розбіжностей;

- Товариством здійснювався неоднаковий підхід до визначення сторонами умов договорів поставки щодо строків розрахунків торговельних мереж з постачальниками;

- АМК при визначенні строків оплати товарів не було здійснено посилання на жоден з договорів поставки позивача;

- АМК не доведено фактів домовленості або змови в будь-якій формі торговельних мереж у справі стосовно використання в договорах поставки умов про повернення товару, укладення договорів про надання додаткових послуг, розрахунків з постачальниками в одні й ті ж самі строки за одні й ті самі товари;

- у Рішенні АМК не наводиться співвідношення кількості спеціалізованих магазинів, лотків, ринків, до кількості гіпермаркетів, супермаркетів та мінімаркетів на досліджуваному ринку, не міститься загальної аналітики ринку;

- АМК не дослідив належним чином ситуацію на ринку та, зокрема, інші фактори, які могли впливати на поведінку Товариства та інших торговельних мереж, в той час як існував ряд об'єктивних чинників, що зумовлювали існуючі особливості співпраці з постачальниками на ринку та пояснюється, зокрема, конкуренцією між постачальниками;

- відсутні докази щодо необґрунтованого доходу, який отримує Товариство при взаємодії з постачальниками.

Рішення АМК, як і рішення місцевого господарського суду, доводів на спростування наведених фактичних обставин, встановлених апеляційним господарським судом, не містять.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на наведене суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням у оскаржуваному судовому рішенні необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, беручи до уваги наведені недоліки дослідження АМК відповідного ринку та ситуації на ньому, що безпосередньо впливає на поведінку Товариства (як й інших торгівельних мереж), встановивши недоведеність висновків АМК щодо вчинення Товариством певних дій на певному ринку, дійшов обґрунтованих висновків щодо неповного з'ясування АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, а тому за наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним правомірно задовольнив заявлені позовні вимоги Товариства.

Доводи касаційної скарги не спростовують цих висновків, викладених у постанові апеляційного суду. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Отже, постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідає встановленим ним фактичним обставинам, прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права і передбачені законом підстави для її скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 зі справи № 910/17386/15 залишити без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя Б.Львов

Суддя С.Бондар

Суддя В.Селіваненко