РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2017 р. Справа № 906/1069/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демидюк О.О. ,

суддя Крейбух О.Г.

при секретарі Кушнірку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 01.06.2017р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор", м.Андрушівка Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від 13.04.17 р. у справі № 906/1069/16 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Андрушівської міської ради, м.Андрушівка Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор", м.Андрушівка Житомирської області

про зобов'язання укласти договори про пайову участь у розвитку інфраструктури міста від 27.09.2016 №7 та від 27.09.2016 №8

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.04.2017р. у справі №906/1069/16 позов Андрушівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" про зобов'язання укласти договори про пайову участь у розвитку інфраструктури міста від 27.09.2016р. №7 та від 27.09.2016р. №8 - задоволено повністю.

Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівки від 27.09.2016р. №7 у відповідній редакції.

Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівки від 27.09.2016р. №8 у відповідній редакції.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" на користь Андрушівської міської ради 2756,00грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- стверджує, що при розгляді справи суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема ч.4 п.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності» в зв'язку з чим прийняв помилкове рішення, яке підлягає скасуванню;

- вказує, що при винесені рішення суд посилається та вважає ОСОБА_2 № 06-08-09/017 Державної фінансової інспекції в Житомирській області документом, що дає підстави для визначення розміру пайової участі;

- зауважує, що такий ОСОБА_2 державної фінансової інспекції в Житомирській області №06-08 від 19.08.2016р. не являється документом який визначає загальну кошторисну вартість будівництва об'єкта, та оформлений посадовими особами які не мають відповідної кваліфікації для визначення вищевказаної вартості. В ОСОБА_2 державної фінансової інспекції в Житомирській області №06-08 від 19.08.2016р., включено відомості про всі фінансово-господарські угоди та договори які не стосуються об'єкту реконструкції, а саме закупівлю запасних частин для машин, проведення технічної інвентаризації, програмне забезпечення та інше;

- констатує, що судом при прийнятті рішення, було порушено норми процесуального права, встановлені вимогами ст.ст.4-2, 4-3, 74, 77 ГПК України, що є підставою для скасування цього рішення і прийняття нового рішення згідно вимог ст.ст.103, 104 ГПК України.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.05.2017р. відновлено строк на подання апеляційної скарги, прийнято її до провадження та призначено до розгляду на 06.06.2017р..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.06.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 20.06.2017р.. Крім того, запропоновано позивачу надати суду документально обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, документи на підтвердження своїх доводів чи заперечень, а також відповідачу зобовязано надати до Рівненського апеляційного господарського суду, зокрема зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об'єкта містобудування, визначеної згідно з ДБН або, та техніко-економічні показники об'єкта.

15.06.2017р. на виконання ухвали суду від 06.06.2017р. на поштову адресу суду від ТОВ "Андрушівський елеватор" надійшов лист про долучення до матеріалів справи документів, а саме: копії зведеного локального кошторису на будівельні роботи; пояснення головного бухгалтера; копія наказу на призначення головного бухгалтера №5-к; копія наказу на призначення директора №4-к; копія наказу на звільнення директора №10-к.

Також, 15.06.2017р. на поштову адресу суду та 20.06.2017р. на електронну адресу суду від Андрушівської міської ради надійшов письмовий відзив від 14.06.2017р. №02-19/231 на апеляційну скаргу, в якому остання просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.04.2017р. у справі №906/1069/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення. Крім того, надійшло клопотання від 20.06.2017р. №02-19/241, в якому позивач просить розглядати справу без участі його представника.

Крім того, 20.06.2017р. від ТОВ "Андрушівський елеватор" надійшло клопотання від 20.06.2017р. про долучення до матеріалів справи пояснення ОСОБА_2.

Представник скаржника в судовому засіданні 20.06.2017р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 13.04.2017р. у справі №906/1069/16 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач в судове засідання 20.06.2017р. не з'явився.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представника позивача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представника останнього.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням 16 сесії 6 скликання Андрушівської міської ради від 12.03.2012 затверджено Порядок визначення пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки (далі - Порядок) (а.с.23-30).

Зазначений Порядок затверджено рішенням ради у відповідності до норми ч.1 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності'', за якою порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Пунктом 1.3 зазначеного Порядку передбачено, що дія цього Порядку поширюється на всіх замовників, незалежно від форми власності, які здійснюють будівництво на території Андрушівської міської ради.

Згідно до п.1.5 Порядку, пайова участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівка полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури міста Андрушівка.

Додатком №1 до Порядку визначення пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки затверджено проект Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівка (а.с.27-30).

Зокрема, на підставі заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" від 07.05.2014р №5 та від 30.05.2014р №15 (а.с. 32, 33), виконавчим комітетом Андрушівської міської ради прийняті рішення №76 від 28.05.2014р. та №98 від 23.06.2014р. "Про надання дозволу на збір вихідних даних" (а.с.34, 35), якими надано дозвіл TOB "Андрушівський елеватор" на збір вихідних даних на проектування та будівництво під'їзної залізничної колії та будівництва сушки за адресою: м.Андрушівка, вул.Лисенка, 22.

Враховуючи те, що TOB "Андрушівський елеватор" не звернулось вчасно, а саме, до введення об'єкта в експлуатацію, до Андрушівської міської ради з пропозицією укласти договір, остання 09.08.2016р направила лист №02-19/291 TOB "Андрушівський елеватор" щодо укладення договорів про пайову участь (а.с.36, 37).

Надалі, 19.08.2016р. Державною фінансовою інспекцією в Житомирській області було проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Андрушівської міської ради за період з 01.05.2014 по 01.06.2016, за результатами якої складено акт №06-08-09/017 (а.с.38-44).

Зокрема, ревізією було встановлено, що TOB "Андрушівський елеватор" зареєстрував в Управлінні державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області декларації про готовність об'єкта до експлуатації:

- № ЖТ 69 від 18.11.2014 (з реконструкції виробничих потужностей, а.с.48-50);

- №ЖТ 78 від 03.11.2014 (з реконструкції під'їзної залізничної колії, а.с.45-47).

Всупереч положень п.8 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до Андрушівської міської ради TOB "Андрушівський елеватор" з питань укладення договорів про пайову участь не звертався, про що зафіксовано, в т.ч. в акті Державної фінінспекції.

В ході ревізії здійснено розрахунок розміру пайової участі замовника будівництва TOB "Андрушівський елеватор" :

- реконструкція виробничих потужностей (декларація №ЖТ 69 від 18.11.2014, загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта 22197500,00грн) на суму 1118754,00грн;

- реконструкція під'їзної залізничної колії (декларація №ЖТ 78 від 03.11.2014, загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта 3774000,00грн) на суму 190209,60грн..

В подальшому, 23.08.2016р. TOB "Андрушівський елеватор" звернулось з листом №93 до Андрушівської міської ради щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівка згідно декларації про готовність об'єкта до експлуатації з реконструкції виробничих потужностей №ЖТ78 від 03.11.2014р., враховуючи тільки вартість будівельно-монтажних робіт з техніко-економічним обґрунтуванням, що становить 518 тис.грн., а не кошторисну вартість 22197500,00грн, як визначено в акті перевірки Державної фін інспекції (а.с.51).

У вказаному листі TOB "Андрушівський елеватор" вказує про те, що розрахунок пайової участі відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ЖТ 78 від 03.11.2014р щодо закінчення реконструкції під'їзної залізничної колії загальною кошторисною вартістю будівництва об'єкта 3774000,00грн не повинен проводитись, оскільки будівництво під'їзної колії не є підставою для укладення договору про пайову участь. Посилалось товариство в листі на те, що відповідно до ч.9 п.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об'єктів інженерної, транспортної інфраструктури, зв'язку та дорожнього господарства. До складу транспортної інфраструктури належать залізниці, залізничні вузли й станції...

Також, за результатами розгляду листа TOB "Андрушівський елеватор" №93 від 23.08.2016р. та акту Державної фінансової інспекції в Житомирській області позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Андрушівської міської ради за період з 01.05.2014р. по 01.06.2016р. від 19.08.2016р. №06-08-09/017, проекти договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівка, відповідно до ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку визначення пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівка, затвердженого рішенням 16 сесії 6 скликання Андрушівської міської ради від 12.03.2012р., рішенням виконавчого комітету від 27.09.2016р. №88 встановлено розмір пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки TOB "Андрушівський елеватор" в сумі 1308963,6грн в т.ч.: 1118754,00грн від реконструкції виробничих потужностей та 190209,60грн від реконструкції під'їзної залізничної колії (а.с.52).

Зазначене вище рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 27.09.2016 №88 надіслано 28.09.2016р. позивачем на адресу ТОВ "Андрушівський елеватор" разом з договорами про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівки від 27.09.2016р. №7, №8 із додатками у 2-х примірниках для підпису та повернення 1 примірника до міської ради, із супровідним листом №02-19/338 (а.с.53), рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

Відповідно до поштового повідомлення про вручення поштового відправлення та відстеження пересилання поштових відправлень (а.с.54) зазначеневище поштове відправлення з проектами договорів було вручене представнику товариства 29.09.2016р. Однак, пропозиція щодо укладення договорів на виконання рішення ради та встановлених законодавчих вимог, була залишена товариством без відповіді; у визначений законодавством термін відповідач не направив на адресу міської ради свій протокол узгодження розбіжностей до договорів, примірники договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Андрушівки від 27.09.2016р. №7, №8 із додатками товариство не підписало і не повернуло.

За вказаних обставин, Андрушівська міська рада звернулася до господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" про зобов'язання останнього укласти договори про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Андрушівки №7 від 27.09.2016р. та №8 від 27.09.2016р..

Ухвалою господарського суд Житомирської області від 02.11.2016р. прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №906/1069/16 та призначено її до розгляду.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 23.01.2017р. провадження у справі №906/1069/16 зупинено до вирішення Андрушівським районним судом Житомирської області справи №272/1212/16-а за позовом ТОВ "Андрушівський елеватор" до виконавчого комітету Андрушівської міської ради про скасування рішення від 27.09.2016 №88 з прийняттям судового рішення та вступом останнього в законну силу.

27.03.2017р. до господарського суду Житомирської області від Андрушівської міської ради надійшло клопотання за вих.№02-19/111 від 27.03.2017р. про поновлення провадження у справі №906/1069/16, оскільки постановою Житомирського адміністративного апеляційного суду від 20.03.2017р. у справі №272/1212/16-а задоволено апеляційну скаргу Андрушівської міської ради: скасовано постанову Андрушівського районного суду та прийнято нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ТОВ "Андрушівський елеватор" відмовлено повністю.

За вказаних обставин, відповідно до ч.3 ст.79 ГПК України, ухвалою господарського суду Житомирської області від 29.03.2017р. поновлено провадження у справі та призначено судове засідання для її розгляду.

13.04.2017р. до господарського суду Житомирської області надійшли письмові пояснення Андрушівської міської ради Житомирської області за вих.№02-19/141, в яких останній зазначив, що з постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20.03.2017р. по справі №272/1212/16-а вбачається, що позовні вимоги "Андрушівський елеватор" про визнання незаконним рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 27.09.2016р. №88 є необґрунтованими, оскільки дане рішення прийняте згідно вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". При цьому, зміст мотивувальної частини вказаної постанови апеляційного адміністративного суду свідчить про те, що питання обрахування розміру сум, що підлягає до сплати, саме з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єктів згідно поданих позивачем декларацій про готовність до експлуатації об'єкта від 18.10.2014р. та від 03.11.2014р. було предметом розгляду під час вирішення адміністративного спору у справі №272/1212/16-а між тими ж сторонами, що й у даній справі, тому, встановлені постановою обставини відповідно до ст.35 ГПК України не мають доказуватися при розгляді даної господарської справи.

Також, 13.04.2017р. до господарського суду Житомирської області від ТОВ "Андрушівський елеватор" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю забезпечення присутності нашого представника в судовому засіданні. У клопотанні відповідач додатково повідомив, що на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20.03.2017р. по адміністративній справі №272/1212/16-а, подано касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України; вказана скарга надійшла до суду та була зареєстрована 10.04.2017р.. Вказане вище клопотання було судом відхилене як безпідставне.

У письмовому відзиві від 23.01.2017р. №16 на позовну заяву Товариство з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" покликається на незаконність рішення Андрушівської міської ради №88 від 27.09.2016р., на підставі якого встановлено розмір пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки ТОВ "Андрушівський елеватор" в сумі 1308963,60грн, в т.ч. 1118754,00грн від реконструкції виробничих потужностей, 190209,60грн від реконструкції під'їзної колії. Відповідач вважає, що ОСОБА_2 державної фінансової інспекції в Житомирській області №06-08 від 19.08.2016р. не є документом, який визначає загальну кошторисну вартість будівництва об'єкта, та оформлений посадовими особами, які не мають відповідної кваліфікації для визначення вищевказаної вартості. В ОСОБА_2 державної фінансової інспекції в Житомирській області №06-08 від 19.08.2016р. включено відомості про всі фінансово-господарські угоди та договори, які не стосуються об'єкту реконструкції, а саме, закупівлю запасних частин для машин, проведення технічної інвентаризації, програмне забезпечення та інше. У відзиві зазначено, що відповідач для захисту своїх прав був змушений звернутися до суду з позовом про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Андрушівської міської ради Житомирської області від 28.09.2016р. за №88. Посилаючись на викладене у відзиві, відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог Андрушівської міської ради про зобов'язання укласти договори про пайову участь у розвитку інфраструктури міста (а.с.95-97).

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 13.04.2017р. у справі №906/1069/16 позов задоволено повністю (а.с.122-131).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Згідно ст.1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З матеріалів справи вбачається, що Андрушівська міська рада Житомирської області звернулась з позовом до суду про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" укласти договори про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Андрушівки №7 від 27.09.2016р. та №8 від 27.09.2016р..

Загальні умови укладення договорів, що породжують господарські зобов'язання, порядок укладення договорів та погодження істотних умов господарського договору регламентовано ст.ст.179-188 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.3 ст.179 ГК України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно ч.ч.2, 3, 5 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування.

З врахуванням викладено вище позивач зазначає, про що вищенаведені норми Закону є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва на укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Аналогічні положення містяться і в п.п.1.5 - 1.9 Порядку визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки, затвердженому рішенням 16 сесії шостого скликання Андрушівської міської ради від 12.03.2012р..

Таким чином, проаналізувавши наведене, вбачається, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов'язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

У відповідності до ч.6 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Згідно ч.ч.8, 9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Тобто, граничний (максимально допустимий) розмір пайової участі у відсотковому значенні від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта передбачено Законом. Безпосереднє визначення величини пайової участі для кожного суб'єкта є повноваженням органу місцевого самоврядування та полягає для особи - платника в обрахуванні конкретного розміру суми та означає обсяг грошових коштів, що підлягає сплаті. Величина пайової участі є поняттям, тотожним розміру пайової участі, та не повинна перевищувати граничного розміру останньої. При цьому законодавець не вимагає визначення розміру пайової участі замовника у відсотках до загальної кошторисної вартості будівництва, а лише визначає граничний (максимальний) розмір такої у відсотках та не обмежує право органу місцевого самоврядування на прийняття відповідного рішення.

Водночас, за змістом розрахунків пайової участі для ТОВ "Андрушівський елеватор" виконавчим комітетом правильно обраховано розмір сум, що підлягає до сплати, саме з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єктів та без перевищення граничного розміру.

В силу ст.144 Конституції України та ст..73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Відповідно до ч.3 ст.35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Пунктом 2.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011р. №18 (з подальшими змінами та доповненнями) роз'яснено, що не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

У Рішенні Європейського Суду з прав людини від 25.07.2002р. справа "Совтрансавто-Холдинг" проти України" суд зазначив, що одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Водночас, слід наголосити на ту обставину, що питання законності рішення Андрушівської міської ради Житомирської області від 27.09.2016р. №88 "Про встановлення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки", яким було встановлено розмір пайової участі у розвитку інфраструктури міста Андрушівки ТОВ "Андрушівський елеватор" в сумі 1308963,60грн, в т.ч. 1118754,00грн від реконструкції виробничих потужностей та 190209,60грн від будівництва під'їзної залізничної колії, було також предметом розгляду в адміністративній справі №272/1212/16-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" до Виконавчого комітету Андрушівської міської ради про визнання незаконним рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 27.09.2016р. №88.

За результатами розгляду вказаної адміністративної справи Житомирським апеляційним адміністративним судом винесено постанову від 20.03.2017р., що набрала законної сили, якою у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю відмовлено повністю з мотивів прийняття рішення Андрушівської міської ради №88 від 27.09.2016р. в межах та у спосіб, визначені чинним законодавством.

Обставини правомірності прийнятого виконкомом Андрушівської міської ради Житомирської області рішення №88 від 27.09.2016р., а також, правильності і законності визначених даних рішенням нарахувань - встановлення розміру пайової участі ТОВ "Андрушівський елеватор" у розвитку інфраструктури міста Андрушівка, встановлені в межах судового розгляду адміністративної справи №272/1212/16-а, є преюдиціальними для вирішення даного господарського спору в порядку ст.35 ГПК України та не підлягають повторному доказуванню.

За приписами ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Згідно ч.3 ст.181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

При цьому, спір між позивачем та відповідачем виник при укладанні договору та регулюються нормами ст. ст.648, 649 Цивільного Кодексу України, ст.ст.179-187 Господарського Кодексу України.

У відповідності до ч.1 ст.649 ЦК України, розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Відповідно до ч.3 ст.179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч.7 ст.179 ГК України).

Статтею 181 ГК України визначено порядок укладення господарського договору. Зокрема, за загальним правилом, господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Відповідно до ч.1 ст.187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Отже, укладання договору про пайову участь між органом місцевого самоврядування і замовником є обов'язковим на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а тому спір про спонукання до укладання такого договору підлягає розгляду судом, на підставі ч.1 ст.187 ГК України.

Згідно ч.2 ст.638 ЦК України, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

У відповідності ч.1, ч.2 ст.641 ЦК України якою передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

За приписами ч.2 ст.181 ГК України, проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Відповідно до пп.5 п."а" ч.1 ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Стаття 18 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом.

З питань, віднесених до відання органів місцевого самоврядування, на їх вимогу підприємства, установи та організації, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, надають відповідну інформацію.

Згідно підпункту 5 пункту а) ст.27 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: попередній розгляд планів використання природних ресурсів місцевого значення на відповідній території, пропозицій щодо розміщення, спеціалізації та розвитку підприємств і організацій незалежно від форм власності, внесення у разі потреби до відповідних органів виконавчої влади пропозицій з цих питань;

У підпункті 7 п."а" ст.30 вказаного Закону закріплено повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Зокрема, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать:

- організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян;

Підпунктами 7, 8 п."а" ст.31 зазначеного Закону вказано, що до повноважень у галузі будівництва належить:

- встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність;

- координація на відповідній території діяльності суб'єктів містобудування щодо комплексної забудови населених пунктів.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У ч.4 зазначено статті ЦК України передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст.14 ЦК України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Як встановлено ст.67 ГК України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За приписами ч.3 ст.179 ГК України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Відповідно до ч.1 ст.648 ЦК України, зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

В силу ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.ч.1-3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Матеріали справи свідчать, що відповідач є особою, на яку Законом покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту - міста Андрушівки.

За приписами ч.ч.5, 8, 9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Врховуючи зазначене, обов'язок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені законом та встановленим органом місцевого самоврядування порядком.

Таким чином, виходячи з приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту є обов'язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов'язку щодо пайової участі.

Також, листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №23-11/6294/0/6/11 від 22.07.2011р. "Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів" визначено, що нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, замовник будівництва має звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням щодо укладення договору про пайову участь не пізніше ніж за 15 робочих днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію з тим, щоб протягом зазначеного часу таким органом було підготовлено необхідний розрахунок величини пайової участі та проект договору про пайову участь, який замовник після ознайомлення має підписати з дотриманням вимоги щодо строку - до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відповідно до листа Державної архітектурно будівельної інспекції України №40-12-2518 від 09.04.2012р. в якому зазначено, що процедура прийняття об'єктів в експлуатацію носить суто технічний характер і полягає в тому, що саме об'єкт будівництва, його стійкість, міцність, надійність є предметом при перевірці його готовності до експлуатації, а тому перевірка сплати пайової участі суперечить ідеології самої процедури прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.

Також, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011р. №439, не передбачено повноваження щодо здійснення контролю за перерахуванням замовником коштів до відповідного місцевого бюджету для створення і розвитку інфраструктури.

Крім того, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №461 і №466 при реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт/декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації/ (далі - декларація) не передбачено надання будь-яких інших документів, окрім двох примірників зазначеної декларації. Тобто, при прийнятті об'єкта в експлуатацію Державна архітектурно-будівельна інспекція не перевіряє наявність укладеного договору про пайову участь та факт сплати замовником пайового внеску.

Отже, з врахування викладено вище, слід зазначити, що приписами ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Водночас, матеріали справи не містять відповідних доказів на підтвердження звернення замовника до органу місцевого самоврядування щодо укладення договорів про пайову участь на об'єкти, введені в експлуатацію відповідно до декларацій про готовність об'єктів до експлуатації №ЖТ 78 від 03.11.2014р. та №ЖТ 69 від 18.11.2014р..

При цьому, аналізуючи ч.ч.8 та 9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Крім того, слід зазначити, що органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 20.04.2016р. у справі №909/946/15).

Матеріали справи свідчать, що не зважаючи на готовність об'єктів до експлуатації, в порушення вимог законодавства, ТОВ "Андрушівський елеватор" не взяло участь у розвитку інфраструктури м.Андрушівка шляхом укладення відповідних договорів.

Крім того, з врахуванням вищевикладених обставин і положення чинного законодавства, укладення договору про пайову участь між Андрушівською міською радою і ТОВ "Андрушівський елеватор" в силу прямої вказівки закону є обов'язком останнього, від виконання якого він ухиляється. Строк, визначений законом для укладення договору пайової участі - протягом 15 днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, - встановлено саме для добровільного виконання стороною такого обов'язку, невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника від укладення договору, адже невиконання замовником обов'язку, передбаченого законом, не може надавати йому переваг перед замовником, який виконав обов'язок (аналогічна правова позиція Верховного Суду України викладена у постанові від 01.02.2017р. по справі №922/753/16).

Отже, враховуючи вищевикладене в сукупності, а також встановлені обставини невиконання відповідачем обов'язку щодо укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, колегія погоджується з обґрунтованим висновком господарського суду Житомирської області, що позовні вимоги Андрушівської міської ради Житомирської області є обґрунтованими, такими, що заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства та підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, а тому підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 та ч.2 ст.34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

За наведених обставин, рішення господарського суду Житомирської області від 13.04.2017р. у справі №906/1069/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор" без задоволення.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 13.04.2017р. у справі №906/1069/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрушівський елеватор", м.Андрушівка Житомирської області - без задоволення.

2. Справу №906/1069/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.

Віддрук. прим.:

1 до справи,

2 позивачу (13400, Житомирська обл., м.Андрушівка, пл.Т.Г.Шевченка, 7),

3 відповідачу (13400, Житомирська обл.,м.Андрушівка вул.Лисенка, 22),

4 в наряд.