УХВАЛА

13 червня 2017 року Справа №913/366/17

Провадження №15пд/913/366/17

За позовом керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків

до відповідача-1 - Відділу освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області

відповідача-2 - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Лисичанськ Луганської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання договору недійсним

Суддя Господарського суду Луганської області Лісовицький Є.А.

При секретарі судового засідання Андрющенку С.Т.

У засіданні брали участь:

від заявника: Невечеря Є.І. - прокурор Лисичанської місцевої прокуратури, службове посвідчення №036955 від 21.12.2015;

від позивача: Третьяков О.М., довіреність №20-25-26/13 від 03.01.2017;

від відповідача - 1: представник не прибув;

від відповідача - 2: представник не прибув.

в с т а н о в и в:

Суть спору: керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до відповідача-1 - Відділу освіти Лисичанської міської ради, відповідача-2 - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради, оформлене протоколом №28 від 30.01.2017, про визнання переможцем закупівлі за процедурою без використання електронної системи закупівель Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 по коду 15612100-2 на суму 56875 грн. 00 коп. недійсним; про визнання недійсним договору купівлі-продажу №29 від 31.01.2017, укладеного між відділом освіти Лисичанської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1.

Ухвалою від 07.06.2017 Господарський суд Луганської області відклав розгляд справи №913/366/17 на 13.06.2017 о 10 год. 40 хв.

У судове засідання 13.06.2017 прибув представник заявника та позивача.

Представники відповідачів у судове засідання не з'явились.

Від Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшли письмові пояснення б/н б/д стосовно поданої позовної заяви керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області. В поясненнях позивач зазначив, що відділом освіти Лисичанської міської ради 31.01.2017 здійснено закупівлю борошна пшеничного ДК 021-2015 по коду 15612 100-2 на суму 56 875 грн., про що замовником на веб-порталі акредитованого учасника електронної системи публічних закупівель України «zakupki.prom.ua» РгоZогго того ж дня оприлюднено звіт про укладений договір відповідно до ст.ст.2, 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІ (далі - Закон №922). Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель відповідає UА-2017-01-ЗЬ002139.

Укладенню договору купівлі-продажу борошна пшеничного №29 від 31.01.2017 передувало засідання тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради щодо розгляду пропозицій на закупівлю згідно ДК 021-2015 по коду 15612100-2 борошно пшеничне на очікувану суму 56 875,00 грн., яке відбулося 30.01.2017.

На засіданні розглядалися пропозиції від постачальників, які запропонували наступні ціни на вказаний вище товар, а саме:

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 - за 1кг 9,10 грн.;

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 - за 1 кг 9,40 грн.;

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 - за 1 кг 7,50 грн.

Головою тендерного комітету ОСОБА_7 запропоновано укласти договір на закупівлю товару - борошна пшеничного за обґрунтовано найменшою ціною з ФОП ОСОБА_1, оскільки, на думку останньої, ціна, запропонована ФОП ОСОБА_6, штучно занижена і у подальшому може призвести до неодноразового її підвищення та зменшення обсягів закупівлі. За вказану пропозицію проголосували одностайно всі члени комітету (5 осіб), у зв'язку з чим, до аукціону допущено пропозицію ФОП ОСОБА_1, з яким 31.01.2017 укладено договір купівлі-продажу борошна пшеничного по коду 15612100-2 на суму 56 875,00 грн.

На думку позивача укладання зазначеного договору купівлі-продажу товару є незаконним з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 2 Закону №922 дія останнього застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом,

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом та/або Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпеченню потреб оборони», крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 20 Закону №922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону №922 одним з критеріїв оцінки у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок є - ціна.

Таким чином, аналізом пропозицій від постачальників товару - борошна пшеничного по коду 15612100-2 на суму 56 875,00 грн. вигідною та найбільш економічною є пропозиція ФОП ОСОБА_6 в розмірі 7,50 грн. за 1 кг, що в повній мірі відповідало б вимогам Закону №922.

Крім того, посилання в оскаржуваному протоколі на ст. 30 Закону №922 в обґрунтування відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_8О, у зв'язку із ніби то штучно заниженою ціною, яку запропонував останній, що, може призвести до неодноразового її підвищення та зменшення обсягів закупівлі у подальшому, на думку позивача, є безпідставним.

У п.п. 2.5, 2.6 Розділу 2 «Ціна договору» договору купівлі-продажу борошна пшеничного №29 від 31.01.2017 передбачена можливість перегляду в подальшому у разі коливання і зміни ринкових цін, у т.ч. і у зв'язку із зміною реального фінансування видатків Покупця (Відділу освіти) ціни на Товар. Такі умови фактично передбачають підвищення ціни за одиницю товару (1 кг), у тому числі і зміну об'ємів поставки товару.

Позивач вважає, що таке формулювання умов договору купівлі-продажу товару ставить під сумнів обґрунтованість та законність рішення тендерного комітету щодо не допуску до участі у процедурі закупівлі ФОП ОСОБА_8, яким запропоновано найменшу ціну на товар тієї ж якості та коду класифікації, що у свою чергу свідчить про грубе порушення відповідачем -1 вимог ст.ст. 2, 20, 28 Закону № 922.

Таким чином, невиконання відповідачем - 1 вимог чинного законодавства призвело до порушення принципу максимальної економії та ефективності під час процедури закупівлі товару за бюджетні кошти.

Крім того позивач зазначає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону №922 замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи вимоги чинного законодавства, учасники ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону №922, взагалі не мали права приймати участь у процедурі закупівлі, оскільки згідно з інформацією Антимонопольного комітету України обидва за рішеннями адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 №17-р/к (справа № 14) та № 18-р/к від 20.12.2016 (справа №15) притягувалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та на них накладено штраф.

Однак тендерний комітет відділу освіти Лисичанської міської ради не перевірив дані про застосування до учасників штрафних санкцій за спотворення результатів торгів (тендерів), що містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, чим порушив вимоги ч. 7 ст. 28 Закону №922.

Отже, тендерним комітетом відділу освіти Лисичанської міської ради проведено процедуру купівлі борошна пшеничного по коду 15612100-2 на суму 56 875,00 грн., з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому рішення про визнання переможцем пропозицій учасника, оформлене протоколом №28 від 30.01.2017, є недійсним.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд позовні вимоги керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області задовольнити в повному обсязі.

Суд пояснення позивача розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Від відділу освіти Лисичанської міської ради надійшла заява від 01.06.2017 №761, в якій відповідач -1 просить суд розглядати справу без його участі.

Суд заяву відповідача -1 розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи.

Відділ освіти Лисичанської міської ради також надіслав заперечення на позовну заяву №760 від 01.06.2017, в яких зазначив, що ним 31.01.2017 здійснено закупівлю товару згідно ДК 021-2015 по коду 15612100-2 Борошно пшеничне (борошно вищого ґатунку) на суму 56875,00 грн. без ПДВ.

Враховуючи, що вартість предмету закупівлі товару є меншою за вартість, що встановлена в абз. 1-3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником була здійснена закупівля вказаного товару без проведення тендерних торгів і без використання електронної системи закупівель. Тобто, на дану закупівлю тендерна документація не розроблялась.

Відповідно до вимог ст. 2 ч. 1 абз. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником оприлюднено звіт про укладання договору в системі електронних закупівель. Під час публікації звіту електронний майданчик передбачає завантаження в систему протоколу аукціону. Форма цього протоколу на законодавчому рівні не затверджена та не має жодних роз'яснень уповноваженого органу, тому замовником було завантаження протокол засідання тендерного комітету.

Закупівля продуктів харчування без використання електронної системи та тендерних процедур здійснюється замовником шляхом відбору постачальника товару із тих, хто самостійно, без запрошення замовника, надав свої цінові пропозиції щодо постачання продуктів харчування, мають транспортні засоби, що перевозять харчові продукти, які повинні відповідати діючим санітарним нормам і правилам, вимогам ст. 25, 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Запропонований товар повинен відповідати вимогам Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів», державних стандартів (технічних умов) і не містити ГМО, шкідливих або небезпечних добавок та підтверджуватись відповідними деклараціями виробника або посвідченням про якість на товар.

Харчування дітей у дитячих садках в Україні регламентується Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»; Інструкцією з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом міністерства освіти і науки, Міністерством охорони здоров'я України від 17.04.2006 №298/227; Санітарним регламентом для дошкільних навчальних закладів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 24.03.2016 № 234 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.04.2016 за № 563/28693.

Закупівля продуктів харчування у дошкільні навчальні заклади без застосування електронної системи закупівель, тобто по прямим договорам, здійснюється відповідно до вимог вищезазначених законодавчих актів. Усі продукти харчування, які закуповуються до дошкільного закладу, повинні мати відповідність до умов державних стандартів та супроводжуватися документацією (накладні, сертифікати) з висновками щодо їх якості.

Крім того, на вимогу листа Департаменту економічного розвитку, торгівлі та туризму Луганської обласної державної адміністрації від 14.04.2016 №22-09/02-695, замовником при закупівлі окремих продовольчих товарів за бюджетні кошти для постачання у дитячі садки без застосування тендерних процедур та укладанні договорів враховується цінова ситуація відповідного періоду, тобто ціна на товар не повинна перевищувати середньо ринкову ціну по даним управління статистики.

Таким чином, замовником при розгляді наданих комерційних пропозицій на постачання товару були враховані такі факти, як добросовісна конкуренція, наявність документального підтвердження якості товару, наявність спеціалізованого транспорту.

- Постачальник ФОП ОСОБА_1 запропонував товар потрібної якості (вищого ґатунку), надав посвідчення про якість борошна, запропонована ціна 9,10 грн. (нижче середньостатистичної), постачальник має відповідний транспорт та є надійним постачальником протягом декількох років,

- Постачальник ФОП ОСОБА_5 запропонував товар потрібної якості (вищого ґатунку), надав посвідчення про якість борошна, запропонована ціна 9,40 грн., постачальник має відповідний транспорт (здійснював постачання протягом 2016 року).

- Постачальник ОСОБА_6 запропонувала товар за ціною по 7,50 грн., але невідомої якості (до постачання в дошкільні заклади закуповується борошно вищого ґатунку), без підтвердження якості (посвідчення про якість виробника), без підтвердження наявності спеціалізованого транспорту.

Середньостатистична ціна за даними Головного управління статистики у Луганській області (лист від 12.01.2017) на борошно пшеничне вищого ґатунку на момент розгляду пропозицій складала 9,56 грн.

Закупівля продуктів харчування до дошкільних закладів без наявності підтверджуючих документів про якість категорично заборонена. Зокрема, Інструкцією з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах розділом 4. Санітарно-гігієнічні вимоги до постачання, безпеки, якості, умов зберігання і реалізації продуктів харчування і продовольчої сировини, технології приготування страв пунктом 4.4. встановлено, що «Оцінка якості продуктів харчування і продовольчої сировини проводиться за зовнішнім виглядом, запахом, смаком, кольором, консистенцією. Вони повинні прийматися лише за наявності супровідних документів, що підтверджують їх походження, безпечність і якість, повинні відповідати вимогам державних стандартів та мати позитивний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Документи повинні засвідчувати безпечність і якість продуктів - ґатунок, категорію, дату виготовлення на підприємстві, термін реалізації, умови зберігання».

Таким чином, укласти договір з постачальником, який запропонував найнижчу ціну, але ні чим не підтверджує якість продукції, її походження, яку планує постачати, суперечить вимогам, які встановлені щодо якості продуктів харчування, дозволених у дошкільних навчальних закладах. Відповідальність за здоров'я дітей та якість їх харчування покладено на замовника.

На думку відповідача-1 вимоги закону України «Про публічні закупівлі» не порушено, оскільки укладено прямий договір без застосування тендерних процедур, дотримані вимоги щодо якості та безпечності харчових продуктів, постачаємих до дошкільних навчальних закладів, договір №29 від 31.01.2017 на постачання товару - борошно, укладено за ціною нижче середніх цін на споживчому ринку Луганської області на момент укладання договору, а головне - товар належної якості, яка підтверджена документально.

З урахуванням викладеного, відповідач -1 просить суд відмовити у задоволенні позову.

Суд заперечення Відділу освіти Лисичанської міської ради розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи разом з доданими до них документами.

Керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області надав заперечення №5690 вих-17 від 12.06.2017 на відзив відповідача, в яких не погоджується з доводами Відділу освіти Лисичанської міської ради з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІ (далі - Закон №922) під час здійснення закупівлі товарів, вартість яких є меншою за 200 тисяч гривень, а робіт - менше ніж 1,5 мільйона гривень, замовники все одно повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої ст.2 Закону, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.18 ст.1 Закону №922 предметом закупівлі визнаються - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до абз. 7 п. 1, п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, до одного із основних завдань Мінекономрозвитку віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з п. 4 Положення Мінекономрозвитку України відповідно до покладених на нього завдань останнє формує та реалізовує державну політику у сфері державних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти та інше.

Отже, органом, уповноваженим державою розробляти та затверджувати відповідні нормативно-правові акти у сфері державних закупівель, є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Саме цим уповноваженим органом розроблений і затверджений Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 (далі ЄЗС), як національний класифікатор, призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб'єктів господарювання у торгах за межами України.

Саме ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Отже, згідно ЄЗС коду 15612100-2 відповідає назва «борошно пшеничне», яка не передбачає критерію як то «борошно вищого ґатунку».

Вивченням документів про проведену відповідачем-1 закупівлю Борошна пшеничного, зокрема:

- протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду пропозицій на закупівлю згідно ДК 021-2015 по коду 15612100-2 Борошно пшеничне від 30.01.2017;

- договору купівлі-продажу№29 від 31.01.2017, де п.1.1. Розділу 1. Предметом договору зазначений товар - ДК 021-2015 по коду 15612100-2 Борошно пшеничне;

- звіту про укладені договори, розміщеному на веб-порталі акредитованого учасника електронної системи публічних закупівель України «zakupki.prom.ua» РгоZогго під номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель що відповідає UА-2017-01-31-002139, де конкретною назвою предмета закупівлі вказано Борошно пшеничне, встановлено, що ним не ставилася умова для постачальників щодо обов'язкового надання документів, підтверджуючих якість та походження товару, та наявність транспорту у постачальника. Єдиним критерієм закупівлі визначався товар, що згідно ЄЗС відповідає коду 15612100-2 Борошно пшеничне на суму 56875,00 грн.

Ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про захист прав споживачів», ані Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», ані Закон України «Про безпечність та якість харчових продуктів» не передбачають можливість постачання товарів, робіт та послуг не належної якості, походження яких не підтверджено відповідними документами про якість товару, це суперечить будь-якому Закону.

Крім того, як зазначено в протоколі засідання тендерного комітету від 30.01.2017, причиною не допуску до аукціону на закупівлю товару - борошна пшеничного згідно ЄЗС ДК 021:2015 - 15612100-2 ФОП ОСОБА_6 стала запропонована нею ціна в розмірі 7,50 грн. за 1 кг, яка на думку голови тендерного комітету ОСОБА_7 була штучно заниженою, та яка у подальшому могла призвести до неодноразового її підвищення та зменшення обсягів закупівлі.

В протоколі засідання тендерного комітету не зазначено про не надання ФОП ОСОБА_6 документів, які б підтверджували якість товару, його походження, наявність чи відсутність відповідного транспорту, про надання цих документів та інформації від ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_5

Враховуючи викладене, заявник підтримує свої позовні вимоги.

Крім того, заявник повідомив суду, що відзив на позовну заяву від відповідача-2 до нього не надходив.

Суд заперечення заявника розглянув, прийняв до уваги та долучив до матеріалів справи разом з доданими до нього документами.

Відповідач-2 у судове засідання не з'явився, витребувані судом документи не надав.

У зв'язку з необхідністю витребувати додаткові документи, вирішити спір по суті у даному судовому засіданні не вбачається можливим, тому розгляд справи слід відкласти.

Керуючись ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Розгляд справи відкласти на 03.07.2017 о 10 год. 30 хв.

2. Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Луганської області за адресою: м. Харків, проспект Науки, буд. 5, зал судових засідань№205.

3. Зобов'язати прокурора:

- заперечення на відзив відповідача-2 (в разі його отримання).

4. Зобов'язати позивача надати:

- заперечення на відзив відповідача-2 (в разі його отримання).

5. Зобов'язати відповідача -1 надати:

- письмові пояснення (за наявності).

6. Зобов'язати відповідача-2 надати:

- відзив на позовну заяву з доказами надіслання позивачу, документальне підтвердження та нормативне обґрунтування викладених у відзиві доводів;

- статут, свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта господарювання, довідку про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (оригінали - до огляду у судовому засіданні, належним чином посвідчені копії - до справи);

- тендерну пропозицію на закупівлю згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 по коду -15612100-2 Борошно пшеничне (оригінали - до огляду у судовому засіданні, належним чином посвідчені копії - до справи).

Звертаємо увагу учасників судового процесу, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені відповідно до вимог п. 2 ст. 36 ГПК України. Крім того, п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Суд вважає за необхідне попередити сторони, що за не надіслання витребуваних судом документів, за ухилення від вчинення дій, покладених судом на сторони, на підставі п. 5 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України з них може бути стягнутий штраф.

Представники сторін повинні мати паспорт, довіреність (оригінал - для огляду, копію - для залучення в матеріали справи), а в необхідних випадках - документ, що посвідчує службове становище.

Явка у судове засідання повноважних та компетентних представників учасників процесу - на їх розсуд.

Суддя Є.А. Лісовицький