Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "14" червня 2017 р. Справа № 906/279/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: Черниш М.В. дов від 26.10.2016 р., дійсна до 31.12.2017 р.

від відповідача: ОСОБА_2, паспорт НОМЕР_1 від 09.02.2000р.

від третьої особи: Довгалюк Р.О. представник ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

В засіданні суду 13.06.17р. оголошувалась перерва до 14.06.17р. до 14:30 згідно ст. 77 ГПК України.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м. Житомир) - за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство по газифікації та газопостачанню "Житомиргаз" ( м. Житомир)

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (м. Житомир)

про визнання договору від 01.07.2015 №2015/ТП-КП-701049 з додатками №1, 2, 3 укладеним з 01.07.2015р. по 31.12.2015р.

У відповідності до ч. 3 ст. 69 ГПК України, строк розгляду спору було продовжено на п'ятнадцять днів.

ТОВ "Житомиргаз збут" подало до суду позов про визнання укладеним з ФОП "ОСОБА_2 в редакції товариства договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2005 № 2015/ТП-КП-701049 з додатками №1,2,3 з 01.07.2015 зі строком дії по 31.12.2015.

Ухвалою від 31.03.2017 господарський суд порушив провадження у справі та залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство по газифікації та газопостачанню "Житомиргаз".

Ухвалою від 29.05.2017 господарський суд, серед іншого, продовжив строк розгляду спору по 13.06.2017, а ухвалою від 13.06.2017 по 14.06.2017 відповідно.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві. В судовому засіданні надав клопотання згідно якого просив долучити до матеріалів справи оборотно-сальдову відомість по рахунку відповідача за липень - грудень 2015 року, копії актів приймання-передачі природного газу за липень - листопад 2015 року, а також надав довідку про кількість нарахованих відповідачу ВТВ природного газу за період липень - листопад 2015 року та вартість природного газу за 1000 куб.м у спірний період.

Представник третьої особи на стороні позивача позов підтримав з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 04.04.2017, де вказано, що позивач позбавлений реальної можливості звернутися до суду із позовом про стягнення заборгованості за об'єми природного газу ВТВ через фактичну відсутність доказів проведення господарської операції та неврегульованість відносин між позивачем та відповідачем на рівні двостороннього правочину у відповідності до норм чинного законодавства України. При цьому, представник третьої особи у наданому відзиві підтвердив те, що незважаючи на типовість форми додатку № 2 до договору, його зміст визначається сторонами у відповідності та на підставі Методики № 264.

В судовому засіданні представник третьої особи подав клопотання від 14.06.2017 про долучення до матеріалів справи довідки від 14.06.2017 та копії акту № 60 від 30.12.2011 на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ФОП ОСОБА_2

Відповідач в судовому засіданні усно проти позову заперечив з тих підстав, що всі суперечки з позивачем та третьою особою виникли в результаті непогодження із додатком № 2 до договору від 01.07.2015 №2015/ТП-КП-701049 в частині визначення місячного розміру ВТВ, оскільки в цьому додатку позивачем були запропоновані показники ВТВ у кількості близько 500 куб.м газу за місяць, тоді як відповідач мав попередні домовленості з ПАТ "Житомиргаз" щодо ВТВ на 50 куб.м газу в місяць. Окрім того, відповідач вказав, що пропозиція про укладення спірного договору була направлена йому вже після того як підприємство було відключено позивачем від газопостачання.

На підтвердження вищевикладених обставин відповідач просив долучити до матеріалів справи копію листа, адресованого голові правління ПАТ "Житомиргаз", копію наказу № 23 від 15.12.2011 про створення комісії з визначення фактичних ВТВ природного газу, копію договору № 7-2011-ТР-1100 на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) від 01.10.2011 з додатками та копію договору № 7-2012-ПП-1049 на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.12.2011 з додатками, з приводу чого надав клопотання, яке було задоволено судом.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з долучених до справи документів, в період з 01.10.2011 по 01.04.2014 відносини ПАТ "Житомиргаз" (далі - третя особа) та ФОП ОСОБА_2 (далі - відповідач) по постачанню та розподілу природного газу були врегульовані на підставі укладених між ними договорів № 7-2011-ТР-1100 на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) від 01.10.2011 (з додатками) та № 7-2012-ПП-1049 на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.12.2011 (з додатками) (з урахуванням строку пролонгації їх дії по п. 10.1 вищевказаних договорів) (а. с. 104 - 115).

Невід'ємною частиною укладених договорів був додаток про розрахунок втрат природного газу в мережі на 2011 та 2012 роки.

Так, відповідно до додатку до договору на розподіл природного газу на 2011 рік сторони погодили, що на 2011 рік втрати природного газу в газорозподільній мережі ФОП ОСОБА_2 по місяцях складають, зокрема, жовтень - 479,9 куб.м, листопад - 464,4 куб.м, грудень - 340 куб.м (а. с. 109).

15.12.2011 наказом № 23 на підприємстві ФОП ОСОБА_2 на підставі п. 5.8 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003, з метою визначення фактичних ВТВ газу на обладнанні, яке експлуатується приватним виробництвом, було створено комісію до роботи якої за пропозицією ФОП ОСОБА_2, викладеної у листі (а. с. ), було запрошено уповноважених представників ПАТ "Житомиргаз" (а. с. 103).

21.12.2011 комісією за участі представників ПАТ "Житомиргаз" було складено акт № 59 визначення фактичних виробничо-технологічних втрат яким встановлено, що на підприємстві ФОП ОСОБА_2 фактичні втрати становитимуть 50 куб.м на місяць.

Актом № 60 від 30.12.2011 комісія у складі ФОП ОСОБА_2 та представників ПАТ "Житомиргаз", серед іншого, підтвердила, що визначені показники фактичних виробничо-технологічних втрат службі обліку природного газу ПАТ "Житомиргаз" слід застосовувати щомісячно при розрахунках за природний газ та відносити на рахунок споживача і додавати до об'ємів газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу (а. с. 99).

З врахуванням викладеного, сторонами було укладено нові додатки до договорів про постачання та розподіл природного газу щодо розрахунків втрат природного газу в мережі на 2012 роки, за якими передбачено новий розмір ВТВ на підприємстві ФОП ОСОБА_2 помісячно у обсязі 50 куб.м.

В матеріалах справи міститься акт розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін, який є невід'ємною частиною заявки на пропуск газу на підприємстві ФОП ОСОБА_2, де також зазначено про зменшення ВТВ з 21.12.2011 до 50 куб.м (а. с. 27).

Судом встановлено, що на виконання вимог ст.16 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", згідно з якою передбачено відокремлення функцій транспортування, розподілу та постачання природного газу, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" припинило свою діяльність в частині постачання природного газу, у зв'язку з чим було створено ТОВ "Житомиргаз збут" (далі - позивач).

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах економіки та комунальних послуг від 28.05.2015 № 1646 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Житомиргаз збут", останньому видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Житомир та Житомирської області (крім м. Коростишів та Коростишівського району), села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району Вінницької області терміном дії з 01.07.2015 по 30.06.2020.

Таким чином, згідно з вищевказаної постанови, функції з постачання природного газу споживачам з 01.07.2015 перейшли до ТОВ "Житомиргаз збут".

Положенням пункту 28 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється на підставі укладених договорів.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що з метою дотримання вимог чинного законодавства України та врегулювання відносин з відповідачем як споживачем природного газу, ним у липні 2015 року було запропоновано відповідачу укласти новий договір на постачання природного газу, у зв'язку з закінченням дії попередніх, однак відповідач відмовив у його підписанні.

Разом з тим, надати докази звернення до відповідача з пропозицією укласти договір до 01.07.2015, представник позивача немає можливості, оскільки в засіданні суду 13.06.2017 пояснив, що вони не збереглися, що позбавляє суд можливості перевірити зазначені позивачем обставини, які можуть засвідчити про наміри щодо його укладення.

Натомість, в матеріалах справи міститься супровідний лист за вих. № 848/3 (а. с. 24) про направлення відповідачу примірника договору № 2015/ТП-КП-701049 на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015 з додатками № 1, 2, 3 зі строком дії до 31.12.2015 (далі - договір, а. с. 11 - 16) лише 19.11.2015.

Судом встановлено, що вказана письмова пропозиція укласти договір з додатками була направлена позивачем відповідачу вже після припинення постачання природного газу за адресою виробничих потужностей його підприємства, доказом чого є акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу газорозподільного пункту (за його наявності) від 16.11.2015 (а. с. 83).

Проте що припинення розподілу природного газу було здійснено відповідачу шляхом проведення пломбування 16.11.2015 зазначено і у довідці від 14.06.2017, наданій представником ПАТ "Житомиргаз" (а. с. 100).

З метою підтвердження факту надання відповідачу послуг по поставці природного газу за період з липня по листопад 2015 року, яким охоплюється строк дії договору про укладення якого просить позивач, останнім було подано до суду акти приймання-передачі природного газу за вказаний період (а. с. 22, 92 - 94), які за виключенням актів від 20.11.2015 та 09.12.2015 за листопад 2015 року є не підписаними відповідачем. При чому, на актах від 30.11.2015 та 09.12.2015 міститься відмітка про те, що відповідач договору на постачання газу не підписував, оскільки не згоден з ВТВ, наведеним у договорі.

Дослідивши долучені позивачем до справи акти прийому-передачі природного газу за період липень-листопад 2015 року суд встановив, що обсяги газу, зазначені в актах як кількість спожитого відповідачем газу, є нічим іншим як фактичними виробничо-технологічними втратами, нарахованими позивачем до оплати за спірний період в кількості: за липень - вересень 2015 року - 1424 куб.м., за жовтень 2015 року - 480 куб.м, за листопад 2015 року - 232 куб.м., що також підтверджено довідкою ТОВ "Житомиргаз збут" на а. с. 97.

Ці ж обсяги як договірні обсяги постачання природного газу на 2015 рік вміщені в додатку № 3 до договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2005 № 2015/ТП-КП-701049 на укладенні якому наполягає позивач та відображені як дебіторська заборгованість у наданій позивачем оборотно-сальдовій відомості по рахунку відповідача за період липень - грудень 2015 року (а. с. 91).

При цьому, в процесі розгляду справи відповідач вказав, а позивач не заперечив факт відсутності заборгованості ФОП ОСОБА_2 по споживанню за спірний період природного газу, поставленого йому на бездоговірній основі у обсягах, що визначені на підставі показників комерційного вузла засобів обліку споживача.

Тобто фактично позивачем обліковано за відповідачем у спірний період заборгованість по сплаті ВТВ, а метою укладення запропонованого позивачем договору є не стільки врегулювання відносин по поставці природного газу за період липень - листопад 2015 року, скільки узаконення можливості стягнення з відповідача за цей період вартості ВТВ у розмірах, вказаних позивачем у додатку № 2 до договору від 01.07.2005 № 2015/ТП-КП-701049, в частині визначень яких існує непогодження відповідача щодо їх застосування.

В процесі розгляду справи ПАТ "Житомиргаз" підтвердив, що незважаючи на типовість форми додатку № 2 до договору, його зміст визначається сторонами у відповідності та на підставі Методики № 264.

Як зазначено в Методиці № 264 від 30.05.2003, виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу (ВТВ) це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об'єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з'єднувальних деталей, який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами.

Методологія визначення питомих виробничо-технологічних втрат газу під час його транспортування газорозподільними мережами побудована на принципах використання індивідуальних граничних показників обсягів виробничо-технологічних втрат газу за умов нормативної герметичності газопроводів і його елементів.

Норми витоку газу із елементів системи встановлені чинними державними будівельними нормами України "Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання. ДБН В.2.5-20-2001".

Максимально допустимі обсяги виробничо-технологічних втрат газу визначаються шляхом розрахунку згідно з даною Методикою.

Фактичні виробничо-технологічні втрати включаються до собівартості транспортування газу, крім обсягів виробничо-технологічних втрат, що виникають у разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача. У цьому випадку втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

З долученої до матеріалів справи аксонометричної схеми газопроводу ФОП ОСОБА_2 вбачається, що комерційний вузол обліку газу знаходиться на території його виробничих потужностей, отже ВТВ підлягають включенню до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу та оплаті споживачем (а. с. 28).

Згідно з пунктами 5.10., 6.1. Методики № 264 від 30.05.2003 передбачено, що під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу Споживачем самостійно враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ.

Як первинну інформацію при розрахунках виробничо-технологічних втрат газу використовують дані, що відображають взаємозв'язок втрат енергоресурсу із структурою мережі, якою він транспортується.

Первинними даними для визначення граничних обсягів виробничо-технологічних втрат газу є такі: назва елементу (дільниці) мережі та її характеристика: газопровід - умовний прохід (діаметр) дільниці, її протяжність, тривалість експлуатації елементу (дільниці) газопроводу, тиск газу; вид, тип елемента (дільниці) газопроводу: міжселищні та розподільні газопроводи; газопроводи-уводи; квартальні, дворові, будинкові газопроводи; тип газового обладнання та приладів ГРП, БК ГРП, ШРП: регулювальні клапани, які потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ГРП; регулятори тиску газу, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ГРП, БК ГРП; регулятори тиску газу, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ШРП; домові комбіновані регулятори тиску газу (ДКРТ); газове обладнання та прилади квартир житлових будинків і подібних об'єктів комунально-побутових (невиробничого призначення) та бюджетних організацій (кількість: квартир, плит газових на квартиру - 1 або більше, проточних водонагрівачів, газових опалювальних приладів); тривалість опалювального періоду.

Проте позивачем в процесі розгляду справи не підтверджено належними доказами (первинними даними) правильність нарахування ВТВ замість Споживача у розмірі вказаному у до додатку № 2 до запропонованого договору; виникнення обставин, що посприяли його зміні в бік збільшення в порівнянні з розміром ВТВ, встановленим за додатками № 2 до договорів постачання та транспортування природного газу ФОП ОСОБА_2 в попередніх періодах (2011, 2012 роки).

До того ж сторонами не складалося іншого, відмінного від попереднього акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін ФОП ОСОБА_2, в якому також зазначено про зменшення ВТВ для відповідача з 21.12.2011 до 50 куб.м.

Як зазначено в акті № 60 від 30.12.2011 на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ФОП ОСОБА_2 по АДРЕСА_1, розмір ВТВ у обсязі 50 куб.м було встановлено для споживача за результатами обстеження та моніторингу його систем газопостачання (РБІ-1212) та газового обладнання, а також здійснення експериментальних вимірювань з використанням газоаналізатора "Варта-5".

Натомість на підставі чого та яким чином було проведено обстеження газорозподільного обладнання ФОП ОСОБА_2 у 2015 році, внаслідок чого розмір ВТВ за експлуатацію тієї самої системи газопостачання збільшився майже у десять разів, позивачем не пояснено та документально не підтверджено.

Суд погоджується із доводами позивача, що станом на 01.07.2015 типова форма як договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, так і додатків до нього були затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015 № 35, однак вказує, що зміст додатку № 2 до договору має визначатися на підставі первинних даних для визначення граничних обсягів виробничо-технологічних втрат газу системи газопостачання споживача за формулою зазначеною в Методиці № 264, тому суд не може в примусовому порядку визнати договір з додатками укладений за наявності спору з відповідачем щодо обсягу включених до відшкодування ним ВТВ, оскільки додаток № 2 є невід'ємною частиною договору на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Серед іншого, суд вказує, що договір на постачання природного газу за регульованим тарифом є тристороннім правочином, який укладається між споживачем, постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством. Всі додатки до договору також підписуються між трьома сторонами.

Позивач у позовній заяві визнає вказаний факт і навіть з долучених до матеріалів справи доказів дотримання позивачем переддоговірного порядку вирішення спору вбачається направленням ним відповідачу для підписання трьох примірників договору з додатками до нього, однак звертаючись до суду з даним позовом не визначає ПАТ "Житомиргаз" як співпозивача у спорі щодо зобов'язання укласти спірний договір, а вказує на його правовий статус як третьої особи.

Стаття 23 ГПК, передбачаючи можливість подання позову кількома позивачами чи до кількох відповідачів, по суті містить норми щодо процесуальної співучасті.

ПАТ "Житомиргаз" у даній справі є учасником спірного матеріального правовідношення в інтересах якого подано позов ТОВ "Житомиргаз збіт", отже має бути визначений як співпозивачем у спорі, що виник.

Враховуючи, що склад сторін у спорі визначає позивач, і суд не може без заяви позивача залучити іншу особу в якості співпозивача у справі, зважаючи, що у спірних правовідносинах наявність спільного обов'язку щодо підписання типового договору з додатками породжує процесуальну обов'язкову співучасть ПАТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" на стороні позивача, слід дійти висновку, що позов подано з дефектом складу сторін, що також є підставою для відмови в його задоволенні.

Оцінивши всі обставини справи в їх сукупності згідно поданих доказів, господарський суд дійшов висновку, що позивач належними доказами не довів обов'язковість укладення з відповідачем у запропонованій ній редакції, в т.ч. додатку № 2, договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2005 № 2015/ТП-КП-701049 з додатками з 01.07.2015 зі строком дії по 31.12.2015, з огляду на те, що, по-перше, пропозиція щодо укладення договору була направлена стороні вже після припинення газопостачання відповідачу; по-друге, строк дії договору визначено по 31.12.2015, в той час як відносини сторін по поставці газу припинилися 16.11.2015; по-третє, позивачем не доведено наявність заборгованості у відповідача за спожитий природний газ за період з липня по грудень 52015 року, що могло бути підставою для укладення договору на постачання природного газу за регульованим тарифом з наступним стягненням коштів за його неоплату; по-четверте, між сторонами виник спір щодо обсягу ВТВ вказаного у додатку № 2 до договору і позивачем не підтверджено правомірність визначення його розміру документами з первинними даними; по-п'яте, позов подано з порушення процесуальної співучасті на стороні позивача.

На підставі викладеного, суд відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 20.06.17

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1 - в справу

2,3,4 - сторонам