ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про призначення повторної судової експертизи

та зупинення апеляційного провадження

"07" червня 2017 р.Справа № 916/598/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Мишкіної М.А.,

суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду №761 від 26.09.2016р. щодо повторного автоматичного розподілу справи та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2016р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ ОСОБА_1- за довіреністю;

від ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» - ОСОБА_2 за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Одеської області від 31 травня 2016 року

по справі №916/598/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Єреміївський мясокомбінат»

до Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 144260,03грн.

встановив:

14.03.2016р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Єреміївський мясокомбінат» (надалі позивач, ТОВ «Єреміївський мясокомбінат») звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі відповідач, ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ) в якому просило суд (з урахуванням уточнень від 25.04.2016р.) стягнути з відповідача на свою користь 144260,30грн. договором поставки № 869/13 від 02.04.2013р., з яких 127326,55грн. основний борг, 1082,72грн. 3% річних, 15851,03грн. пені.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 02.04.2013р. між ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» (Постачальник) та ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ (Покупець) був укладений договір поставки з відстроченням платежу №869/13 (надалі Договір від 02.04.2013р.). Позивачем належним чином були виконані умови вищезазначеного договору, про відповідач не виконував свої зобовязання за договором у повному обсязі, у звязку із чим за останнім утворилась заборгованість у сумі 127326,55грн., на яку ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» нараховані 3% річних та пеня у вищезазначених сумах.

З посиланням на норми ст.ст.526, 625, 526,550, 551 ЦК України, ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» просило суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

31.05.2016р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання про призначення по справі судової економічної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання: чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» розмір заборгованості за поставлений ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ товар за весь період дії договору поставки з відтермінуванням платежу №869/13 від 02.04.2013р.; у задоволенні якого відмовлено у судовому засіданні 31.05.2016р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 31.05.2016р. (суддя Петренко Н.Д.) позовні вимоги задоволено повністю стягнуто з ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ на користь ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» заборгованість у сумі 144 260 грн. 30 коп., а саме 127326,55грн. основного боргу, 1082,72грн. 3% річних, 15851,03грн. пені та 3363,91грн. витрати по сплаті судового збору.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ч.1 ст.509, ст.ст. 625-627 ЦК України, ст.174 ГК України та вмотивовано тим, що 02.04.2013р. ТОВ «Єреміївський мясокомбінат2 (постачальник) та ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ (покупець) був укладений Договір поставки № 869/13, відповідно до умов якого постачальник зобовязався поставляти покупцю, а покупець прийняти та оплатити товар, відповідно до вимог цього Договору. На виконання умов договору позич поставив відповідачу товар на загальну суму 192391,12грн., однак відповідач за поставлено продукцію не розрахувався, у звязку з чим, станом на 01.01.2016р. за ним утворилась заборгованість у сумі 192391,12грн., що підтверджується актом звірки взаємних розрахунків від 01.01.2016р. За період з 01.01.201р.6 по 01.03.2016р. позивачем було поставлено продукції відповідачу на загальну суму 164144,09 грн. За вищезгаданий період відповідач здійснив часткову оплату продукції на загальну суму 105000грн. та повернув продукції на загальну суму у розмірі 37862,53грн. На підставі п. 5.2 Договору від 02.04.2013р. позивач правомірно нарахував відповідачу пеню у сумі 15851,03 коп. а також ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» правомірно нараховано відповідачу 3% річних у сумі 1082,72грн. на підставі ст.625 ЦК України. Відповідач доказів повного та належного виконання своїх зобовязань за договором не надав, а отже, уточнена позовна заява ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» підлягає задоволенню.

Не погодившись з рішенням суду від 31.05.2016р., ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ звернулася до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача 87385,78грн.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального права, судом допущене неповне зясування обставин, що мають значення для справи, рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- 31.05.2016р. відповідач подав суду клопотання про призначення по справі судової економічної експертизи, та на вирішення експертам було запропоновано поставити питання: чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах позивача розмір заборгованості за поставлений ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ товар за весь період дії договору поставки з відтермінуванням платежу № 869/13 від 02.04.2013р. Проте з невідомих причин зазначене клопотання судом проігноровано та залишено поза увагою;

- в порушення умов п.3.12 Договору Постачальником не було прийнято товар, який підлягає поверненню на загальну суму 47307,22 грн. Згідно Додатку № 1 до Договору від 02.04.2013р. позивач повинен сплачувати відповідачу платежі за послуги з реклами. 27.05.2016р. до суду першої інстанції було направлено клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які підтверджують виконання відповідачем зобов'язань з реклами Товарів покупця на суму 9567,3грн, яка позивачем досі не сплачена. Таким чином загальна сума заборгованості відповідача перед позивачем повинна бути зменшена на 56874,52 грн. Ці обставини також залишені судом поза увагою та їм не була надана оцінка.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) прийнято апеляційну скаргу ВКФ «Юна-Сервіс» вигляді ТОВ до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.07.2016р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 27.07.2016р.) у справі №916/598/16 призначено судову економічну експертизу на вирішення якої поставлене питання: - Визначити розмір заборгованості ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ перед ТОВ «Єреміївський мясокомбінат», по оплаті за товар, поставлений у період з 02.04.2013р. по 01.03.2016р. за договором поставки №869/13 від 02.04.2013р., станом на 25 квітня 2016 року та станом на 31 травня 2016 року.

14.07.2016р. матеріали справи №916/598/16 скеровано до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

13.04.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/598/16 разом з висновком №3545 від 31.03.2017р. судової економічної експертизи по матеріалам господарської справи №916/598/16.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.04.2017р. поновлено апеляційне провадження у справі та призначено розгляд апеляційної скарги в судове засідання.

Під час дослідження висновку судового експерта колегією суддів встановлено, що у висновку №3545 від 31.03.2017р. судовим експертом ОСОБА_3 зазначено наступне: проведеним дослідженням за наданими в матеріалах справи документами підтвердити чи спростувати розмір заборгованості ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ перед ТОВ «Єреміївський мясокомбінат» за період з 02.04.2013 по 01.03.2016 за Договором поставки №869/13 від 02.04.2013 у розмірі 127326,55грн., як зазначено у позовній заяві із уточненням станом та 25.04.2016, а відповідно і станом на 31.05.2016, не надається за можливе.

Відповідно до пунктів 4.16 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 у заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити. Якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладені у дослідницькій частині.

Відповідно до ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Відповідно до ст.1 ЗУ „Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно із п.п. 1.2.3 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі Інструкція №53/5) основними видами (підвидами) експертизи, є: економічна: бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій.

Згідно із п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із ч.4 ст.42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до розяснень, які містяться у пунктах 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи. Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Згідно п.1.8 Інструкції №53/5 підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта)), у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню. Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Вивчивши висновок експертизи, колегія суддів встановила, що він не містить відповіді по суті поставлених питань та не вказує на причини, з яких неможливо ці питання вирішити. Вивченням дослідницької частини висновку експертизи не видається за можливе виявити причини ненадання експертом заключення по суті поставленого на вирішення питання в ухвалі від 12.07.2016р. (пункт 4.16 розділу IV Інструкції).

Виходячи з положень Інструкції №53/5 та приймаючи до уваги, що висновок експерта №3545 від 31.03.2017р. є необгрунтованим, не містить відповідей на питання, ухвали від 12.07.2016р., не може бути використаний у якості доказу по справі, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення у справі №916/598/16 повторної судової економічної експертизи (з переліком питань, відповідно до ухвали суду від 12.07.2015р.) з дорученням її проведення Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз в іншому складі судових експертів.

Витрати по оплаті проведення повторної судової експертизи покладаються на ТОВ «Єреміївський мясокомбінат».

Відповідно до п.2 ч.2 ст.79 ГПК України апеляційне провадження у справі №916/598/16 зупиняється.

Керуючись ст. ст. 41, 42, п. 2 ч.2 ст. 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

1. Призначити у справі №916/598/16 повторну судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- Визначити розмір заборгованості ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ перед ТОВ «Єреміївський мясокомбінат», по оплаті за товар, поставлений у період з 02.04.2013р. по 01.03.2016р. за договором поставки №869/13 від 02.04.2013р., станом на 25 квітня 2016 року та станом на 31 травня 2016 року.

2. Доручити проведення судової експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (65000, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21) із застереженням, що експертиза має бути проведена іншим судовим експертом (експертами), ніж первинна експертиза за ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.07.2016р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 27.07.2016р.).

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України.

4. В розпорядження експертів надати матеріали справи №916/598/16.

5. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю «Єреміївський мясокомбінат» здійснити оплату рахунку за проведення повторної експертизи в строк 5 робочих днів після одержання рахунку експертної установи.

6. Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення судової економічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №916/598/16 до Одеського апеляційного господарського суду.

7. Копію ухвали направити сторонам та Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Поліщук Л.В.