ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2017 р.Справа № 916/3168/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Принцевської Н.М., Лисенко В.А.

секретар судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м.Київ ОСОБА_1 директор відповідно до наказу від 14.08.2012 року №13-к;

від Виконавчого комітету Одеської міської ради ОСОБА_2 за довіреністю від 29.12.2016 року №02.2-20/60;

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради ОСОБА_3 за довіреністю від 05.05.2017 року №02-05/841-юр;

розглянувши апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року

у справі № 916/3168/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м.Київ

до відповідача: Виконавчого комітету Одеської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про внесення змін до договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року №036/кс

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Одеської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, в якій просило суд визнати укладеним додатковий договір про внесення змін до договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року №036/кс у редакції, викладеній у позовній заяві, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.11.2016 року у справі №916/3168/16 порушено провадження у справі та залучено Управління капітального будівництва Одеської міської ради до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

31.03.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про зміну предмету позову, в якій позивач просило суд позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ з урахуванням заяви про зміну предмету позову задовольнити та внести зміни в договір про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року №036/кс, де пункт 3.1 договору викласти в наступній редакції: «Замовник зобовязується перерахувати кошти у сумі, зазначеній у пункті 2.1. Розділу 2 договору у термін, з настанням обставин, які вказані в частині 3 та абзаці 7 частини 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; абзаци 3, 4, 5 пункту 1 додатку №2 до договору «Графік оплати коштів замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси» викласти у наступній редакції: «- 35 587 759 грн. 00 коп. у термін, з настанням обставин, які вказані в частині 3 та абзаці 7 частини 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

10.04.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ звернулось до Господарського суду Одеської області з остаточною редакцією заявлених позовних вимог, у якій позивач просив суд:

- внести зміни до пункту 1.1. розділу ОСОБА_4 Договору, договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрованого в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/КС, а саме: викласти пункт 1.1. договору в наступній редакції:

„1.1. ОСОБА_4 Договору є пайовий внесок замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_2 при здійсненні будівництва обєкта містобудування на умовах, зазначених цим Договором, в термін не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта..

- внести зміни до пункту 3.1. розділу ІІІ Права та обовязки Сторін договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрованого в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/КС, а саме: викласти пункт 3.1. договору в наступній редакції:

„ 3.1. Замовник зобовязується перерахувати кошти у сумі, зазначеній у пункті 2.1. Розділу ІІ цього Договору, з урахуванням уже сплачених Замовником 2500000 грн., у сумі 35587759,00 грн. у термін, не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта, згідно з Графіком оплати (Додаток 2 до Договору)..

- внести зміни до пункту 1 Додатку 2 до договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрованого в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/КС, а саме: викласти пункт 1 Додатку 2 у наступній редакції:

„ 1. Оплату за Договором у сумі 35587759,00 грн. буде здійснено у термін, не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта..

Заяву про зміну предмету позову і остаточну редакцію заявлених позовних вимог позивача місцевим господарським судом прийнято до розгляду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року у справі №916/3168/16 (головуючий суддя Дяченко Т.Г., судді Малярчук І.А., Смелянець Г.Є.) позов задоволено, внесено зміни до пункту 1.1. розділу ОСОБА_4 Договору, договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрованого в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/КС, а саме: викладено пункт 1.1. договору в наступній редакції: „1.1. ОСОБА_4 договору є пайовий внесок замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_2 при здійсненні будівництва обєкта містобудування на умовах, зазначених цим Договором, в термін не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта.; внесено зміни до пункту 3.1. розділу ІІІ Права та обовязки сторін договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрованого в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/КС, а саме: викладено пункту 3.1. договору в наступній редакції: „ 3.1. Замовник зобовязується перерахувати кошти у сумі, зазначеній у пункті 2.1. Розділу ІІ цього договору, з урахуванням уже сплачених замовником 2500000 (два мільйони пятсот тисяч) грн., у сумі 35587759 грн. 00 коп. (тридцять пять мільйонів пятсот вісімдесят сім тисяч сімсот пятдесят девять) грн. у термін, не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта, згідно з Графіком оплати (Додаток 2 до договору).; внесено зміни до пункту 1 Додатку 2 до договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрованого в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/КС, а саме: викладено пункт 1 Додатку 2 у наступній редакції: „ 1. Оплату за Договором у сумі 35587759 грн. 00 коп. (тридцять пять мільйонів пятсот вісімдесят сім тисяч сімсот пятдесят девять) грн. буде здійснено у термін, не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта..

Виконавчий комітет Одеської міської ради з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року у справі №916/3168/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ до Виконавчого комітету Одеської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради про внесення змін до договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року №036/кс скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права і неповним зясуванням всіх обставин справи. Зокрема, на думку скаржника, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні припустився норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, оскільки прийняв до розгляду заяву позивача, в якій одночасно змінено предмет і підставу позову. Також, скаржник зазначає, що місцевим господарським судом не було взято до уваги того, що є неприпустимим, на думку скаржника, внесення в судовому порядку змін до договору від 30.10.2014 року №036/кс стосовно зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ, строк виконання якого настав на момент звернення до суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.05.2017 року у справі №916/3168/16 апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради було прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді Діброви Г.І., суддів Принцевської Н.М., Разюк Г.П.

У звязку з відпусткою судді-учасника колегії ОСОБА_5, на підставі розпорядження керівника апарату суду, було проведено повторний автоматичний розподіл справи, внаслідок якого для розгляду апеляційної скарги Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року у справі №916/3168/16 було сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Діброви Г.І., суддів Принцевської Н.М., Лисенко В.А.

Через канцелярію суду 12.06.2017 року від Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ надійшов відзив на апеляційну скаргу, який судовою колегією долучено до матеріалів справи.

14.06.2017 року представник Управління капітального будівництва Одеської міської ради надав пояснення на апеляційну скаргу, які судовою колегією долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні представники сторін і третьої особи підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для зясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в справі № 916/3168/16 та наданих присутніми представниками сторін та третьої особи пояснень.

Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи, при цьому суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року у справі № 916/3168/16 є таким, що не підлягає скасуванню за мотивами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ (замовник) було укладено договір про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 30.10.2014 року, зареєстрований в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за №036/кс.

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.10.2014 року №275 «Про затвердження договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал при будівництві торговельно-розважального центру з паркінгом за адресами: м.Одеса, вул. Разумовська, 51,55, вул. Середня, 48» було затверджено вищевказаний договір.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 договору його предметом є пайовий внесок замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_2 при здійсненні будівництва обєкта містобудування (будівництво торговельно-розважального центру з паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Розумовська, 51,55/ вул. Середня, 48) на умовах, зазначених цим договором в термін до 31.03.2017 року.

Пунктом 2.1 договору визначено, що замовник перераховує кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси в розмірі 38 087 759 грн. 00 коп. частинами, згідно з графіком (додаток 2) на розрахунковий рахунок 0007 (згідно з додатком 1).

У пункті 1 додатку 1 до договору визначено, що розрахунок здійснено на підставі наданих замовником вихідних даних: містобудівний розрахунок, лист управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.10.2014 року №01-06/535, та нормативів для одиниці створеної потужності (опосередкованої вартості будівництва житла для міста ОСОБА_2 (вартість 1 кв.м. загальної площі квартир будинку) відповідно до показників, затверджених наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України), а також, на підставі рішення комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_2 від 21.10.2014 року № 17.

За умовами пункту 2 додатка 1 до договору згідно з наданими Змовником вихідними даними та виходячи з показників створеної потужності пайова участь при будівництві торговельно-розважального центру з паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Разумовська, 51, 55/вул. Середня, 48, становить 38 087 759 грн. 00 коп.

Розмір пайової участі визначено на підставі нормативів для одиниці створеної потужності (опосередкована вартість будівництва житла для міста ОСОБА_2 (вартість 1 кв. м. загальної площі квартир будинку) відповідно до показників, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.07.2014 року №207), складає 5552 грн. 00 коп. за 1 кв. м. загальної площі квартир будинку. Розрахунок розміру пайової участі складений на підставі вихідних даних замовника щодо потужності обєкта будівництва та нормативів для одиниці створеної потужності, та затверджений рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.10.2014 року №275 (пункти 2.2, 2.3 договору).

Додатком 2 до договору визначено графік оплати коштів пайової участі замовника у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, а саме визначено, що оплату за договором у розмірі 38 087 759 грн. 00 коп. буде здійснено частинами, у наступні терміни:

- 2 500 000 грн. 00 коп. протягом 30 календарних днів з моменту підписання договору;

- 8 271 939 грн. 75 коп. до 30.09.2015 року;

- 8 271 939 грн. 75 коп. до 30.09.2016 року;

-19 043 879 грн. 50 коп. до 31.03.2017 року, але не пізніше введення в експлуатацію обєкта.

Згідно з пунктом 3.1 договору замовник зобовязався перерахувати кошти в сумі, зазначеній у пункті 2.1 розділу 2 договору, у термін до 31.03.2017 року, але не пізніше введення в експлуатацію даного обєкта згідно з графіком оплати (додаток 2).

Відповідно до пункту 3.2. договору, у разі внесення змін до проектної документації, які спричиняють зміни техніко-економічних показників будівництва, замовник зобовязується звернутись із клопотанням до виконавчого комітету Одеської міської ради про внесення відповідних змін до договору.

За умовами пунктів 3.3. 3.5 договору замовник зобовязується: відгородити ділянку будівництва з метою її приведення в естетичний вигляд, здійснити мийку коліс автомашин при їх виїзді з будівельного майданчика, під час перевезення сипучих матеріалів автотранспортними засобами покривати тентами матеріали, що перевозяться, встановлювати інформаційні позначки про належність автотранспорту до забудовника, якого він обслуговує, відновити шлях покриття, зруйноване внаслідок проведення будівельних робіт. Замовник зобовязується: забезпечувати в період будівництва належний санітарний, протипожежний стан будинків і споруд, розташованих на відведеній земельній ділянці, вчасно вживати заходів щодо усунення аварійних ситуацій або інших обставин, що виникли під час будівництва, забезпечувати в період підготовки й введення будівництва безперешкодний доступ до земельної ділянки, будинків і споруд, інженерних комунікацій, розташованих на ньому, фахівців експлуатуючих служб і організацій при необхідності проведення ремонтно-будівельних робіт, а також управлінь та інших служб виконавчого комітету Одеської міської ради для контролю будівництва й цільового використання земельної ділянки. Після закінчення будівництва обєкта Замовник оформляє в управлінні капітального будівництва Одеської міської ради довідку про виконання зобовязань за цим Договором, а також замовляє технічний паспорт обєкта відповідно до діючого законодавства.

Пунктами 4.1, 4.2. договору визначено, що сторони несуть відповідальність за виконання договору в межах чинного законодавства та усі спірні питання вирішуються шляхом переговорів або у судовому порядку.

У пункті 5.5. договору визначено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання замовником за ним зобовязань.

Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ листом від 08.09.2015 року №24/15 повідомило Виконавчий комітет Одеської міської ради про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ сплачено перший транш у розмірі 2 500 000 грн. 00 коп., наступний транш у розмірі 8271939 грн. 75 коп. товариство має сплатити у строк до 30.09.2015 року включно, проте Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ перебуває у скрутному фінансовому становищі, що повязано з економічною кризою в країні, проведенням АТО, що впливає на іноземне інвестування та діяльність товариства. У звязку з цим Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ просило Виконавчий комітет Одеської міської ради розглянути та затвердити проект додаткового договору про внесення змін до договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Даний лист було направлено Виконавчому комітету Одеської міської ради 09.09.2015 року, про що свідчать фіскальний чек та опис вкладення у цінний лист, та отримано останнім 14.09.2015 року, що підтверджується відміткою уповноваженого представника на рекомендованому повідомлені про вручення поштового відправлення.

Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ листом від 09.09.2015 року №25/15 повідомило про вищезазначені обставини Управління капітального будівництва Одеської міської ради і просило останнє сприяти в погодженні та затвердженні додаткового договору про внесення змін до договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси та не застосовувати штрафні санкції за невчасне внесення грошових коштів до моменту прийняття рішення Виконавчим комітетом Одеської міської ради щодо проекту додаткового договору.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 12.10.2015 року №508/1 зобовязало Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ надати до 23.10.2015 року документи, які необхідні для розгляду питання щодо внесення змін до договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси. Необхідні документи позивачем було направлено для розгляду питання.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 10.12.2015 року №508/1 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ про те, що 20.11.2015 року на засіданні комісії по визначенню пайової долі замовника у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_2 було розглянуто та відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ у зміні графіка оплати розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ листом від 25.12.2015 року №34/15 повторно просило Виконавчий комітет Одеської міської ради про розгляд змін до договору про пайову участь в частині перенесенні строків несення пайової участі та закінчення строку будівництва торгово-розважального центру.

Позивач посилається на те, що Виконавчим комітетом Одеської міської ради не було повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ про результати розгляду проекту додаткового договору про внесення змін до договору про пайову участь, що й стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом, який неодноразово уточнювався.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. ОСОБА_4 позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, які кореспондуються із способами цивільного захисту, зазначеними у статті 16 Цивільного кодексу України, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. ОСОБА_4 і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов'язку. ОСОБА_5 з цим, під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об'єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі, щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і, в залежності від встановлених обставин, вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для судового захисту.

Відповідно до частини 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Підпунктом 3.11 пункту 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що Господарським процесуальним кодексом України, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України та зазначені в цій постанові.

Абзацами 1, 3, 4-6 підпункту 3.12 пункту 3 зазначеної постанови пленуму також роз'яснено, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової зави, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 Господарського процесуального кодексу України з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу.

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 Господарського процесуального кодексу України), відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому Господарським процесуальним кодексом України порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання. При цьому неявка у судове засідання сторін або однієї з сторін, за умови, що їх належним чином повідомлено про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

З матеріалів справи вбачається, що місцевий господарський суд почав розгляд справи по суті 11.04.2017 року, що підтверджується протоколом судового засідання від 11.04.2017 року по справі №916/3168/16, тобто після подання позивачем заяви про зміну предмета позову і остаточну редакцію позовних вимог.

При зверненні до суду Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ просило про визнання укладеним додаткового договору, яким вносяться зміни у договір про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 30.10.2014 року №036/кс.

Позивач при поданні заяви про зміну предмету позову і уточненої редакції позовних вимог також просив про зміну умов укладеного договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року №036/кс, уточнюючи при цьому зміст деяких положень і додатків договору.

Тобто, в даному випадку дійсно мала місце зміна предмету позову, проте судова вважає хибними доводи апеляційної скарги про те, що позивач одночасно змінив і предмет і підставу позову, оскільки в заяві про зміну предмета позову і уточненій редакції позовних вимог вказував на невідповідність деяких положень договору нормам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», так як відповідно до правої позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 30.11.2016 року у справі №3-1271гс16, підставами позову відповідно до пункту 5 частини 2 статті 54 Господарського процесуального кодексу України є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, а не саме по собі посилання на норми матеріального права. В даному випадку розглядається спір про внесення змін до договору, а не майновий або будь-який інший, тому викладення позивачем уточненого формулювання тексту пунктів договору без зміни фактичних обставин справи, а саме питань щодо зміни строків оплати пайових внесків, не є одночасною зміною предмета та підстави позову.

Враховуючи вищевикладене, Господарський суд Одеської області правомірно прийняв до розгляду заяву про зміну предмета позову і остаточну редакцію позовних вимог і підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині немає.

За нормами частини 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Згідно з частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

За умовами частини 1статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими до актів цивільного законодавства.

В силу приписів статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до приписів частини 9 вказаної норми, невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

За нормами статті 9 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

У Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначається, що кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

У відповідності до додатку №2 до договору замовник зобовязаний здійснити оплату пайової участі у терміни та розмірах, встановлених додатком.

В даному випадку графік не є обовязковою вказівкою органу місцевого самоврядування і може бути змінений або угодою сторін, або рішенням суду. Відповідач не довів ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належними та допустимими доказами по справі наявність у нього обгрунтованих підстав для відмови у зміні редакції договору, враховуючи вже наявний факт неможливості виконання позивачем його договірних зобовязань в строки, викладені у попередній редакції договору, в звязку з чим і розглядається спір між сторонами в іншому позовному провадженні.

На виконання умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ у встановлені терміни сплатило перший транш у розмірі 2 500 000 грн. 00 коп., наступний транш відповідно до графіку сплати пайової участі в розмірі 8 271 939 грн. 75 коп. позивач мав сплатити у строк до 30.09.2015 року включно. Проте такий транш сплачено не було через скрутне фінансове положення, про що позивач повідомив відповідача і третю особу.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м.Київ є дочірньою структурою компанії Arricano Real Estate plc одного з провідних гравців на ринку комерційної нерухомості, що спеціалізується на девелопменті та управлінні торгово-розважальними центрами в Україні. Комерційний ринок нерухомості перебуває в стані стагнації, що і призводить до зменшення грошових потоків, в тому числі і від інвесторів, які є громадянами ОСОБА_6. У звязку з цим компанія Arricano Real Estate plc не має можливості швидко віднайти фінансування в розвиток проекту, а запланований графік будівництва не є релевантним для компанії.

Тобто, в даному випадку істотною зміною обставин є те, що іноземна компанія зменшила фінансування будівництва в Україні з обєктивних причин, а саме з негативного інвестиційного стану в державі на теперешній час в звязку з проведенням АТО на її території тощо, нових інвесторів позивач ще не знайшов, тому у нього й виникла необхідність у внесенні змін в умови укладеного договору щодо строків оплати пайових платежів з метою належного виконання в подальшому своїх договірних зобовязань перед відповідачем, що узгоджується з правилами ділового звичайного обороту в міжнародній практиці.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач має заборгованість за договорами позики на загальну суму 10 000 000 доларів США та договорами про надання поворотної фінансової допомоги на суму 15 000 000 грн. 00 коп. без ПДВ, а також позивач несе значні витрати, повязані зі сплатою орендної плати за користування землею та податку на нерухомість, що утруднює сплату пайових внесків за договором у строки, які було визначено графіком.

Судова колегія зазначає, що внесення змін до договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року в частині зміни кінцевого строку оплати з 31.03.2017 року до моменту здачі обєкта в експлуатацію не порушує приписи статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не звільняє позивача взагалі від сплати пайових внесків у визначених відповідачем розмірах. У звязку з цим, судова колегія вважає, що внесення змін до договору в редакції позивача не направлена на погіршення інтересів територіальної громади, а навпаки, дозволить сторонам зберегти договірні відносини і можливість продовжувати партнерські відносини для досягнення мети, яку сторони і мали на увазі укладаючи спірний договір.

Виходячи з вищевикладеного, та враховуючи те, що у встановлений договором строк пайові внески не були оплачені в повному обсязі, а також те, що внесення змін до договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року направлено на вирішення конфлікту між сторонами, застосувавши принципи медіації при вирішенні даного спору, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав, викладених в постанові суду апеляційної інстанції.

До того ж, Одеський апеляційний господарський суд звертає увагу сторін, що зміни до договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 30.10.2014 року, внесені в судовому порядку, набувають чинності з дня набрання законної сили рішення суду, тому доводи апеляційної скарги щодо того, що неприпустимим є внесення в судовому порядку змін до договору від 30.10.2014 року №036/кс стосовно зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю Вектор Капітал, м. Київ, строк виконання якого настав на момент звернення до суду, не приймаються до уваги. Крім того, нормами чинного законодавства України не заборонено внесення змін до договору в судовому порядку стосовно зобовязання, строк виконання якого настав.

Інші доводи апеляційної скарги не прийняті судовою колегією до уваги, оскільки не стосуються предмету позовних вимог по даній справі та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення.

Виходячи з вищевикладеного, відповідно до статті 47 Господарського процесуального кодексу України судове рішення прийняте суддею за результатами дослідження усіх обставин справи. Тому судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що, відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року у справі №916/3168/16 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не є підставою для скасування рішення суду.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2017 року у справі №916/3168/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя ОСОБА_7
Судді ОСОБА_8
ОСОБА_9