КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2017 р. Справа№ 910/22347/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК»

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р.

по справі №910/22347/15 (суддя - Якименко М.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Столичний центр бронювання»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2

про стягнення 7 297 308,11 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р. в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. Не погодившись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Правекс-Банк» звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р. по справі №910/22347/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК» щодо стягнення з ТОВ «Столичний центр бронювання» 7 297 307,11 грн. у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2017р. Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Правекс-Банк» апеляційну скаргу прийнято до провадження.

16.02.2017р., 13.03.2017р., 30.03.2017р. 11.05.2017р. у судових засіданнях оголошувалась перерва.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України суддя має право оголосити перерву в засіданні в межах встановленого строку вирішення спору з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2017р. продовжено строк розгляду справи в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням від 29.03.2017р. №09-53/1276/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Яковлєва М.Л., який не є головуючим суддею по справі, на лікарняному.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.03.2017р. сформовано новий склад колегії для розгляду даної справи, головуючий суддя Чорна Л.В., судді Разіна Т.І., Отрюх Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2017р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р. по справі №910/22347/15 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Розпорядженням від 10.05.2017р. №09-53/1804/17 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із перебуванням суддів Разіної Т.І. та Отрюха Б.В., які не є головуючим суддею по справі, у відпустці.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.05.2017р. сформовано новий склад колегії для розгляду даної справи, головуючий суддя Чорна Л.В., судді Скрипка І.М., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.05.2017р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р. по справі №910/22347/15 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

Апелянтом надавались письмові доповнення до апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Столичний центр бронювання» заперечує проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

Публічним акціонерним товариством комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК» заявлялось клопотання про зупинення провадження у даній справі до ухвалення Оболонським районним судом міста Києва вироків у справах №756/6061/16-к, №756/14697/16-к.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Столичний центр бронювання» та ОСОБА_2 заперечують проти заявленого клопотання про зупинення.

Відповідно до частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Зокрема, відповідно до частини першої статті 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини друга - четверта статті 35 ГПК).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Публічне акціонерне товариство комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК» звернулось до суду із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Столичний центр бронювання» про стягнення збитків.

Київський апеляційний господарський суд не вбачає неможливості розгляду даної справи до винесення вироку по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_2.

Крім того, позивачем не доведено, яке преюдиціальне значення матиме вирок Оболонського районного суду міста Києва для даної справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»). За таких обставин, клопотання про зупинення задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержанні нею доходу, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За статтею 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

З матеріалів справи вбачається, що між 18.12.2013р. між Публічним акціонерним товариством комерційний банк «ПРАВЕКС-БАНК» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Столичний центр бронювання» (Організація) було укладено договір еквайрингу №51-18-05/1806, який регулює відносини між Банком та Організацією щодо обслуговування електронних платіжних засобів міжнародних платіжних систем (далі - МПС), перелік яких наведено в додатку 1 до Договору.

Відповідно до п.п.1.8, 1.9 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні» еквайрингова установа (еквайр) - юридична особа, яка здійснює еквайринг; еквайринг - послуга технологічного, інформаційного обслуговування розрахунків за операціями, що здійснюються з використанням електронних платіжних засобів у платіжній системі.

Розділ 5 Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 30.04.3010р. № 223 «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів», що діяла до 12.11.2014р., визначає порядок здійснення еквайрингу з використанням електронних платіжних засобів. Аналогічним є і зміст розділу V Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженому постановою Правління НБУ від 05.11.2014р. № 705, чинною на сьогоднішній день.

Відповідно до:

- п. 5.2 Положення НБУ- еквайр зобов'язаний забезпечити технологічне, інформаційне обслуговування торговців і проведення розрахунків з ними за операції, які здійснені між торговцями та користувачами із використанням спеціальних платіжних засобів, на підставі договору;

- п. 5.3 Положення НБУ- договір між еквайром і торговцем надає право останньому приймати до оплати спеціальні платіжні засоби певної платіжної системи з дотриманням її правил та виконувати інші операції, визначені цим договором. Цей договір не повинен містити обмежень щодо приймання спеціальних платіжних засобів інших емітентів та інших платіжних систем;

- п. 5.5 Положення НБУ - еквайр не має права встановлювати технічні та технологічні обмеження на приймання торговцями спеціальних платіжних засобів певних емітентів та платіжних систем, якщо такі обмеження не встановлені емітентом або платіжною організацією платіжної системи з метою дотримання правил безпеки щодо втрачених користувачами спеціальних платіжних засобів чи скомпрометованих їх реквізитів або персональних ідентифікаційних даних користувачів;

- п. 5.10 Положення НБУ - торговець зобов'язаний здійснювати операції з використанням спеціального платіжного засобу лише в присутності користувача, якщо інше не узгоджено з користувачем або не передбачено правилами платіжної системи для окремих видів операцій.

- п. 5.13 Положення НБУ - торговець зобов'язаний дотримуватись процедур безпеки, установлених договором з еквайром.

- п. 5.14 Положення НБУ - еквайр зобов'язаний розглядати скарги щодо платіжних операцій, які опротестовуються користувачем, емітентом або платіжною організацією платіжної системи, у спосіб і строки, передбачені законодавством України та правилами платіжної системи.

Згідно п. 1.2. Договору Організація зобов'язується приймати та обслуговувати картки з метою проведення оплати вартості товарів та послуг при дотриманні законодавства України, правил міжнародних платіжних систем, даного Договору та додатків до нього. Згідно п. 1.3. Договору Банк надає технологічні та інформаційні консультації Організації та забезпечує розрахунки з Організацією за операціями з використанням Карток.

На виконання вказаних умов Договору позивачем надано відповідачу у користування обладнання: РOS-термінал VeriFone Vх 510, заводський номер 712-123-051 (РОЗ-термінал - електронний пристрій для проведення авторизації й оформлення розрахункових документів в електронній формі за операціями із Карткою (далі-Обладнання), що підтверджується Актом прийому-передачі обладнання від 18.12.2013р.

При наданні Обладнання Організація проінформована Банком про заходи безпеки та правила обслуговування користувачів платіжних карток «VISA», «MASTERCARD» (Інструкція, додаток 2 до Договору).

Згідно з п. 5.1 Договору Організація взяла на себе зобов'язання дотримуватись положень даного Договору та Інструкції про заходи безпеки та правила обслуговування користувачів платіжних карток «VISA» (VISA ELECTRON), «MASTERCARD» (MAESTRO) (додаток 2 до Договору).

Платіжна картка (Картка) - платіжний засіб у вигляді емітованої у встановленому законодавством порядку пластикової картки, що використовується для ініціювання переказу грошових коштів з рахунку платника або з відповідного рахунку Банка з метою оплати товарів та послуг.

Відповідно до додатка 2 до Договору Картка не може бути передана її Користувачем кому-небудь ні з яких обставин.

Порядок проведення трансакції передбачає авторизацію - одержання дозволу від банку-емітенту банківської платіжної картки на здійснення операцій з її використанням.

Пункт 5.17 Договору зобов'язує Організацію при використанні POS-термінала забезпечити проведення авторизації за його допомогою у присутності Користувача Картки.

Згідно п 5.8. Договору Організація зобов'язана здійснювати збереження копій сліпів/чеків POS-терміналів, а також іншої інформації, пов'язаної з операціями з використанням Карток, протягом 2 років з моменту здійснення таких операцій і передавати їх у Банк на його першу письмову вимогу протягом двох робочих днів з моменту надходження такої вимоги. Також в цьому пункті встановлені вимоги до оформлення вказаних документів. Зокрема, на сліпах, чеках повинен бути наявним такий реквізит як підпис власника Картки.

Згідно п. 5.19 Договору після оформлення сліпа/чека POS-термінала Організація приймає на себе відповідальність за таке: інформація, що міститься в сліпі/чеку POS-термінала, є достовірною і відповідає Картці, з використанням якої цей сліп/чек POS-термінала оформлявся відповідно до пред'явлених власником Картки документів; власник одержав товари/послуги, оплачені за допомогою Карток; власник підписав сліп/чек POS-термінала і одержав його копію.

У період часу з 16.09.2014р. по 15.10.2014р. Організація обслуговувала платіжні картки банків - емітентів США: U.S. Bank National Association - Credit, (платіжні катки МПС «VISA» - 106 операцій на загальну суму 5 129 760,00 грн.) та ВМО Harris Bank N.A. (платіжні картки МПС «MASTERCARD» - 29 операцій на загальну суму 815 547,00 грн.).

На виконання умов Договору (п.1.3) Банк здійснив переказ відшкодування Організації за вказаними операціями.

З 10.10.2014р. до Позивача від банку «U.S. Bank National Association - Credit» та від банку «ВМО Harris Bank N.A.» (далі - іноземні банки-емітенти), почали надходити вхідні претензії (Chargeback- процедура оскарження операції банком-емітентом (з метою захисту прав платника (держателя платіжної картки) при якій сума операції списується з отримувача (банку-еквайру) і повертається платнику, після чого обов'язок доведення легітимності здійсненої операції по платіжній картці покладається на отримувача) суми спірних операцій були списані з Банку на користь іноземних банків-емітентів.

Процедура оскарження виконується Банком відповідно до правил МПС, що регламентують відносини між банками-учасниками МПС в частині виникнення спорів по операціям, здійсненим по платіжним карткам.

У відповідності із правилами МПС, в рамках оскаржувального процесу, що проводиться в електронному вигляді, для відхилення отриманих претензій Банк повинен надати іноземним банкам-емітентам документи для підтвердження легітимності списання грошових коштів і участі держателя платіжної картки в здійсненій операції по його платіжній картці. Такими документами є, зокрема, чеки платіжного терміналу, які у відповідності до умов Договору (п. 5.8) зберігаються у Організації та мають бути передані Банку на його вимогу.

Для підготовки відповідей на вхідні претензії іноземних банків-емітентів, Банк повідомив Організацію про необхідність надання належним чином оформлених чеків платіжного термінала для підтвердження легітимності оскаржуваних операцій.

Однак, Організацією були надані чеки без підпису клієнтів. Оскільки відповіді на вхідні претензії іноземних банків-емітентів не можливо чеками без підпису клієнтів, Банк витребував у організації належним чином оформленні чеки платіжного терміналу.

Організація надала витребувані документи, які при наданні відповідей на претензії були надіслані іноземним банкам -емітентам.

Однак, в результаті розгляду Арбітражними комітетами МПС «VISA» та МПС «MASTERCARD» вищезазначених справ фінансово відповідальною стороною по операціям, здійсненим Організацією, визнано Банк. Підставою для остаточних рішень, які почали надходити до Банку з 08.01.2015р., стало неналежне оформлення документів по спірним операціям.

Позивач в позовній заяві зазначив, що в ході оскражувального процесу було виявлено, що підписи на наданих Організацією чеках платіжного терміналу не відповідають підписам, які поставлені держателями платіжних карток іноземних банків - емітентів на заявах, доданих до вхідних претензій,, тобто, фактично, підпис власника платіжної картки на чеках відсутній, що є грубим порушенням зобов'язань Організації, передбачених п. п. 5.8, 5.17, 5.19 Договору, а також Інструкції про заходи безпеки та правила обслуговування користувачів платіжних карток «VISA» (VISA ELECTRON), «MASTERCARD» (MAESTRO). Разом з тим, даний факт свідчить про те, що оскаржувані операції були проведені за відсутності користувачів платіжних карток, що є порушенням п. 5.10 Положення НБУ.

В результаті проведеного процесу оскарження спірних операцій з Банку на користь іноземних банків - емітентів списано: по платіжним карткам МПС «VISA» банку-емітенту U.S. Bank National Association - Credit (21 платіжна картка, 102 операції) суму у розмірі 384 611,74 дол. США (6 073 696,27 грн.); за розгляд справ в Арбітражному комітеті МПС «VISA» з Банку МПС «VISA» було списано комісію у розмірі 10 500,00 дол. США (248 329,93 грн.); по платіжним карткам МПС «MASTERCARD» банку-емітенту ВМО Harris Bank NA. (18 платіжних карток, 19 операцій) суму у розмірі 39 556,11 дол. США (906 625,09 грн.); за розгляд справ в Арбітражному комітеті МПС «MASTERCARD» з Банку МПС «MASTERCARD» було списано комісію у розмірі 2 500,00 Євро (61 056,82 грн.).

Позивач зазначає, що проведення Відповідачем операцій за відсутності користувачів платіжних карток є грубим порушенням умов Договору та вимог чинного законодавства, що стали причиною завдання Позивачу збитків у розмірі 7 289 708,11 грн.

Згідно п. 9.1. Договору операції, що визнаються недійсними. Зокрема, недійсною є операція, якщо: вона відбувалася з порушенням чинного законодавства України, положень дійсного Договору і/чи Додатків 2, 3 (п.9.1.1. Договору); підпис власника на сліп/чеку електронного термінала відсутній, не відповідає зразку підпису на картці чи отриманому з банку - емітента (п.9.1.2. Договору); операція, виставлена банком-еквайром, була опротестована банком-емітентом та не підтверджена власником картки (Chargeback) (п. 9.1.26 Договору).

Згідно п. 9.3. Договору за наявності грубих порушень в оформленні платіжних квитанцій, такі платіжні квитанції Банком не приймаються і відшкодування за ними не сплачується. Грубими порушеннями вважаються: відсутність на платіжній квитанції відбитка Картки та коду авторизації одночасно; відсутність підпису користувача Картки; паперовий зведений звіт та/або сліп був переданий до Банку у строк, що перевищує 30 (тридцять) днів з дати проведення операції.

Згідно з п. 9.4. Договору, якщо Банк здійснив переказ відшкодування Організації за недійсною операцією, незважаючи на те, чи можна було встановити недійсність такої операції Банком до здійснення платежу, і незважаючи на те, чи були ці операції опротестовані клієнтом, емітентами, іншими членами та учасниками платіжних систем, Організація зобов'язана відшкодувати Банку отримані за недійсною операцією кошти протягом трьох днів від моменту отримання вимоги від Банку, у протилежному випадку нараховується неустойка у розмірі 100грн. за кожен день неотримання Банком коштів від Організації.

Згідно п. 10.6. Договору Організація несе повну матеріальну відповідальність за дії свого персоналу, пов'язані з порушенням умов, встановлених даним Договором та Додатком 2 до даного Договору.

Згідно п. 10.7. Договору Організація відшкодовує всі збитки, завдані Банку, в зв'язку з даним Договором, крім випадків, передбачених п. 11.1 (форс-мажор) Договору.

Відповідно до п. 10.9 збитки за цим Договором відшкодовуються в повному обсязі понад неустойку, що визначена цим Договором.

Судом встановлено, що 23.12.2013р. між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №1 до Договору еквайрінгу №51-18-05/1806 від 18.12.2013р., яка передбачала особливі умови проведення операцій, а саме за допомогою функції «ручного воду».

Позивачу було відомо, що Відповідачу для здійснення своєї господарської діяльності з клієнтами-нерезидентами необхідно саме такий порядок проведення операцій, який передбачено Додатковою угодою №1.

Додаткова угода № 1 передбачає особливі умови проведення операцій, а саме: передбачає суттєво відмінний (від передбаченого договором еквайрінгу) інший порядок здійснення розрахунків з використанням POS-терміналу, а саме: функцію «ручного вводу»; вносить зміни в раніше підписаний договір еквайрінгу від 18.12.2013р. лише в частині можливості здійснення розрахунків за допомогою функції «ручного вводу»; порядок проведення Організацією операцій за допомогою функції «ручного вводу» регулюється окремою Інструкцією № 2, яка є невід'ємним додатком до даної Додаткової угоди №1.

Відповідно до Додаткової угоди №1 від 23.12.2013р. сторони домовилися для реалізації на обладнанні Банку, а саме POS-терміналах, встановлених у торговій точці Організації відповідно до умов Договору, про застосування функції «ручного вводу» даних Платіжних карт.

Функція «ручного вводу» даних Платіжних карт - процес проведення трансакції шляхом ручного введення номера платіжної картки без застосування засобів зчитування магнітної стрічки чи чіпу (тобто, без Платіжної картки) на POS-терміналі.

Згідно п. 2 Додаткової Угоди №1 Порядок проведення Організацією операцій з використанням Платіжних карт за допомогою функції «ручного вводу» здійснюється Організацією відповідно до Інструкції про заходи безпеки та правила обслуговування користувачів платіжних карток Visa (Visa Electron), MasterCard (Maestro) №2, яка є Додатком № 1 до Додаткової угоди № 1.

У Додатку № 1 до Додаткової угоди № 1 (Інструкція № 2) вказано, що для виконання операцій наявність картки клієнта є необов'язковим.

Інструкція № 2 містить застереження, що дана операція несе додаткові ризики, тому її можна здійснювати лише за умови додаткового узгодження з Банком.

Таким чином, Позивачу було відомо про можливі ризики.

Здійснюючи операції у відповідності до Інструкції № 2 Організація успішно проходила авторизацію, а тому не було жодних підстав вважати операції проблемними або шахрайськими.

Операції здійснювалися ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК» без жодних обмежень або затримок.

Таким чином, до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р. було внесено зміни, відповідно до яких Організація отримала право здійснювати операції без наявності картки та, відповідно, без наявності власника картки поруч з РOS-терміналом. Власник картки міг перебувати та здійснювати операцію на відстані.

В процесі розгляду справи у суді першої інстанції призначалась судова почеркознавча експертиза.

Згідно висновку експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 12.10.2016р. №6651/6651/16-32 підписи від імені ОСОБА_2 в оригіналі Договорі еквайрінгу №51-18-05/1806 від 18.12.2013р., в оригіналі Додатку №1 до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р., в оригіналі Додатку № 2 до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р., в оригіналі Додатку № 3 до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р., в оригіналі Додатку № 4 до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р., в оригіналі Додаткової угоди № 2 від 09.10.2014р. до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р., в оригіналі Додатку № 2 до Додаткової угоди №2 від 09.10.2014р. до Договору еквайрінгу від 18.12.2013р., в оригіналі Інструкції про заходи про заходи безпеки та правила обслуговування користувачів платіжних карток Visa (Visa Electron), MasterCard (Maestro) №2 - виконані не ОСОБА_2, а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_2

Позивач як на підставу позову посилається на неналежне виконання договору еквайрінгу та додатків до нього, проте як встановлено судовою експертизою відповідач зазначені документи не підписував.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Для стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: порушення зобов'язання, збитки, причинний зв'язок, причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками та вина.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Тягар доказування Законом покладено на позивача.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Щодо поданого позивачем висновку за матеріалами службового розслідування, то зазначений доказ судом до уваги прийнятий бути не може, враховуючи положення п. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Посилання апелянта на вчинення шахрайських операцій, то зазначене належними та допустимими доказами не підтверджено.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи, колегія суддів приходить до висновку, що Господарським судом міста Києва правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

Доводи наведені в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р. у справі № 910/22347/15.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2016р. у справі №910/22347/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи № 910/22347/15 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді М.Л. Яковлєв

І.М. Скрипка